FICHA DE CATEDRA

PROGRAMA DE TEORIA JURIDICA

Tema:

Unidad I.b. (punto 2)

Teora General de la norma jurdica

-Teora General del ordenamiento jurdico

Facultad de Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales

Departamento de :Ciencias Jurdicas
Ctedra de Teora Jurdica
Docente: J.T.P. Dr. Ra61 Borello
Ao 1994.-

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T.EDRIA GENERAL DE LA NORMA JURIDICA

I- Introduccin (1)
II- El concepto de norma j urdica ( 1)
III- Clasificacin de las normas j urdicas ( 7 )
I\l- Validez, eficacia y justicia de las normas (9)

1'.EDRIA GENERAL DEL ORDENAMIEN'ID JURIDiffi

I- Introduccin (18)
II- Caractersticas del ordenamiento jurdico ( 18)
III- El ordenamiento jurdico cano una estructura jerrquica. ( 13)
IV- La coherencia del ordenamiento jurdico y el problema de las antinanias (17)
V- La plenitud del ordenamiento jurdico y el problema de 'las lagunas.
( 18)

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TEDRIA GENERAL

I-

DE

LA

NORMA

JURIDICA

~ON

En su "Teora General del Derecho" (1 ),Norberto Bobbio imagina a la j

historia como un "torrente encauzado"; ese cauce est determinado por
normas de conducta, religiosas, morales, jurdicas, sociales, que contienen los intereses de los hcmbres dentro de ciertos lmites y permiten una sociedad mas o menos ordenada. Nuestra vida, as, se desarrolla
en un "mundo de normas", cuya existencia se ha vuelto tan cann que ignoramos su presencia. Creemos ser libres pero en realidad estamos encerrados en una estrecha red de "reglas de conducta", que desde nuestro
nacimiento hasta nuestra muerte dirigen nuestras acciones. Bobbio compara nuestro proceder con el camino de un peatn en la va pblica: aqu la direccin est prohibida, all es obligatoria. Taja nuestra vida est llena de carteles indicativos, algunos que nos ordenan, otros
que nos prohben. TOOas estas reglas -de las cuales slo una parte pertenece al mundo jurdico- persiguen distintos fines, hacen surgir distintos tipos de obligaciones, pero, como veremos mas adelante, tienen
un aspecto en comn: son proposiciones que tienen cano fin influir en
el ccrnportamiento de los individuos.
Corresponde entonces a la Teora General de la Norma Jurdica precisar
los carcteres ro ios de la normatividad juridica determinando aquellos elementos distintivos de otros ordenamien os no jurdicos.

II- EL CDNCEP'I'O DE NORMA JURIDICA

Para la Teora Ge.rieral de las Normas, es preciso estudiar dos cuestiones que nos permitirn definir y conceptualizar la norma cano j uridica. La primera de ellas es el abordaje de la no:r:rna jurdica desde una
perspectiva linguistico formal, esto es incluyendo a ia norma en el universo de proposiciones linguisticas. La segunda cuestin ser la bsqueda de los elementos que diferencian a la norma jurdica del resto
de las proposiciones linguisticas. Esto es,las condiciones que debe
reunir para su conceptualizacin como jurdica.
1- Estructura lingustica de la norma (proposicin)
La nonria jurdica -se trate del artculo de una ley, del fallo de un
Juez, de la clusula de un contrato- se presenta, desde la perspectiva linguistico-formal, ccmo una prolX)sicin.,pues las normas siempre
se expresan por medio del lenguaje. Que es una proposicin? Una proposicin -siguiendo a Bobbio- es un conjunto de palabras ordenadas entre s que por ello tienen un sentido e.ri su relacin mutua. lo que
distingue a una proposicin es su ordenacin lgica, que le da sentido, y que generalmente se presenta con la forma lgica de un juicio,
esto es,con un sujeto, verro y predicado (Juan es bueno).

Clasificacin de las proposiciones

dice generalmente que por medio del lenguaje se transmite una infonnacin, pero obviamente no es esta su nica funcin. Entonces, no
solo informar es funcin del lenguaje 1 ya que entre otras cosas, con

Se

las i:elab:r-as t.arnbi.n se pid.e, saluda, interroga, ordena, exige, etc . .

rase a las funciones del lengua.je, se suelen distinguir tres t.ioos

de pror:osiciones,que en s no agotan el universo del discurso.
a) expresivas, que estn dirijidas a ph-rticipar estados de nimo y expresar emociones.
b) descriotivas, dirijidas a suministrar informaciones.
c) prescriptivas, que estn drijidas a influir en el comportamiento
de alguien.
En.

A su vez, p:idemos distinguir distintas especies de ~roposiciones pres;iptivas, tomando -como ha.ce Carlos Nino- la "mayor o menor fuerza'.1 (2)
.En efecto, con este tipo de proposiciones se encubren acciones linguisticas tan variadas como las de suplicar, rogar, sugerir, recanendar,
aconsejar; solicitar, reclamar, mandar, imponer, etc siendo todas
ellas prescriptivas, en tanto tienen la finalidad de intentar modificar la conducta de alguien.
De todos estos tipos de proposiciones prescriptivas, las que se vinculan con las normas son las que tiene..11 rnavor fuerza - que Nino denanina 11direct1vas 11 - , es decir las 6rdenes y mandatos.
Cuando una prescripciones una orden mandato (imperativos), el emisor no sup....~di ta el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario, como en el caso del consejo la splica. otro rasgo caracterst.ico de estos mandatos es la superioridad del einisor respecto
del destinatario. Esa SUfl""--rioridad puede ser fsica (posibilidad de
infligir un dao) moral (corno el caso de un predicador respecto a
sus feligreses) A veces la superioridad es fsica y moral a la vez,
COflJP el caso del legislador respecto a los sl:d.itos.
En base a estas aclaraciones previas, podernos decir que la norma jurdica es una especie de Pf9R:2Sici!J. -:prescriptiva, pues se trata de un
conjunto de palabras,._ordenadas -y con un sentido que es precisamente
el de modificar influir en el canport.rniehto de sus destinatarios.
Las normas j ur1dicas, entonces, se vinculan con la~ redenes y los mandatos, que son las proposiciones jurdicas de mayor fuerza.
Pero la Teora General de la Noma intenta describir los elementos que
distinguen a la norma como jurdica, que la definen. En este sentido,
se ha preguntado : to:1as las normas jurdicas son proposiciones prescriotivas de mavor fuerza (mandatos) ?
L3. res;:1uesta es simple y paracen identificables arnl:os conceptos si per1samos en aquellas normas que expresan rdenes .Por ejemplo:
Art. 1109 C Civil: 11 To:10 aquel que ejecuta un hecho ,que
p:x su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est
obligado a repararlo."
Pero a medida que estudiemos el cd.igo Civil advertimos que innumera-

';,

bles preceptos se manifiestan cano pennisos, declaraciones, etc.

Quiens rechazan la "teora imperativista" de las no:r:mas han puesto de
relieve que no todas las normas canprendidas en un ordenamiento jurpidico son imperativos mandatos. En efectos hay toda una serie de
nomas, cano las permisivas, las instrumentales, etc. que no podran
traducirse cano un mandato. Vernos algunos ejemplos:
- Las normas declarativas. Son aquellas que contienen definiciones.
Por ejemplo:
Art. 1323 e.Civil: "Habr ccmpraventa cuando una de
las partes se obligue a transferir a otra la propiedad de una cosa, y esta se obligue a recibirla y a
pagar un precio cierto en dinero"
- las normas instrumentales. Son aquellas que no imponen al destinatario la obligacion de realizar determinados actos, sino que precriben las condiciones que los sujetos deben observar si quieren conseguir determinados fines. Por ejemplo:

Art. 3345 C. Civil: " la renuncia de una herencia no

se presume. Para que sea eficaz respecto de los acredores, debe ser hecha en escritura pblica."
- las normas supletorias. Son las destinadas a entrar a regir ante la
falta de voluntad de las partes. Ej ernplo:
Art. 2248: "No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se presume gratuito .. "
Estas clases de normas, entonces, nos obligan a profundizar que ademas de ser proposiciones prescriptivas, las normas j urdicas han de
tener elenfu.tos diferenciadores, que no sean simplemente la enunciacin
de una orden o mandato, pues cano vimos, no todas las normas son mandatos. De esta cuestin se ocupa tambien la Teora General de las Normas.
2- Que es lo que caracteriza a las normas cano jurdicas ?
El positivisrnojurdico, a partir de Austin ha tanado este problema
cano uno de los aspectos centrales a resolver.
Austin defini a las nomas jurdicas cano mandatos generales formulados por el soberano a sus sl:ditos ( 3). Toda norma jurdica es un mandato orden, en el sentido de deseo que alguien se ccrnporte de determinada manera. Entonces, el elemento que distingue a las normas jurdicas de los dernas mandatos es que los mandatos que son jurdicos se
originan en la voluntad del soberano.
Siguiendo a Austin, Hans Kelsen, ha hecho de este punto uno de los elernen
tos centrales de su obra, que cano l expresara"intent poner a la Cien.=cia Jurdica en el nivel de un Cie...'lcia verdadera, y por ende definiendo su objeto de investigacin, esto es la norma j urdica ~
Kelsen coincide con la definicin de Austin en el sentido que arnl:os
responden al problema "desde el positivismo jurdico", esto es analizanio exclusivamente el "derecho positivo" sL."1 otra consideracin vin-

culada a la socolo.;a {hechos) al derecho natural.

En su "Teora Pura del Derecho", Kelsen se ocupa de la cuestin, aunque un tratai1liento mas especfico del problema lo encontramos en su
obra "La Teora Pura del Derecho y la Jurisprudencia Analtca".(4)
O~:JVia~ente, el tema que estamos tratando es primordial para el positivismo kelseniano, desde que este autor define a su Teora Pura como una Teora General del Derecho que bus:::a descubrir la estn1ctura
y las f om1as tpicas del derecho independientemente del contenido
variable que presenta en diversas pocas.
Kelsen desarrolla esas "formas tpicas" a partir de los conceptos centrales de su teora, estos es, los conceptos de validez, regla de dere-

cho y coercin.
- La cuestin de la "validez" de las normas
El derecho positivo -dice Kelsen- es un orden que regula la conducta
humana de una manera especfica. Es regulacin se cumple mediante disoosiciones que establecen como los hanbres deben comportarse. Tales
disposiciones se llaman normas. Pero para Kelsen la existencia de esas
normas est supediatada al elemento de su validez. En efecto, para al
autor "una norma -existe si es vlida, y es valida si existe", pues la
validez,-en tnninos kelsenianos- "es el .mcxjo particular de existencia
de una norma jurdica". Y lcund.o una norma es vlida? Cuando ha sido
sancionada por un rgano facultado para hacerlo, y esa facultad ha sido otorgada, a su vez, por una norma superior. As, una ordenanza de
trnsito que prohbe conducir a exceso de velocidad es una nonna vlida desde que fu emitida por el rgano (Concejo Municipal) al qJe una
ley superior (Ley de Municipalidades) le otorg la j?Otestad de sancionar esas normas. Si t:0r ejemplo, el Consejo Superior de la Universidad
dictara una norma de trnsito rnunicipl, por mas que esa orden tenga
la forma de un norma, no sera tal; pues no existira al no tener validez.
Tenernos aqu una primera diferencia e..11tre una "norma jurdica" y una
"orderr'', pues aquella posee un elemento ' ESencial que no tienen todas
las denes (validez ) Pooernos decir, desde este Pl}Bto de vista, que
que una norma ser j urdica cuando una orden sea valida.

- La diferencia entre norma jurdica y regla de derecho

otro punto central en la teora de Kelsen y fundamental para canprender su conceptualizacin de la norma jurdica es su diferenciacin de
lo que el autor denomina las "reglas de derecho",
Las "normas iurdicas" son actos de voluntad emanados del legislador.
Las "rE9las de derecho" son actos de conocimiento creados por la Ciencia Juridica para describir esas normas. La tarea del jurista consiste
en conocer el derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de derecho, gue reproC!ucen el conteri..ido de las normas mediante la fonnulacin
de una oroposicin. Las normas juridicas tienen cualquier fom lincmistica (rden.es, imperativos categricos, etc, , ) , pero la regla de derecho se fonnula siempre mediante juicio hipottico.Por el contario -dice Kelsen- (5) la norma jurdica puede presentarse bajo la fonna de un
imperativo, dado que la conducta de un legislador un juez es prescribir una determinada conducta. As, cuando un polica de trnsito detiene a un autanivilista mediante un silbato, est creando una norma indi4

vidual. La situacin es diferente cuando un jurista describe esa situacin y fonnula una proposicin que dice:" Si un autcmovilista no obedece la orden de un agente el tribunal debe aplicar le una multa. El j urista enuncia una regla de derecho como una creacin epistemolgica, en el
sentido kantiano, de que el conocimiento crea su objeto.
Lo cierto es que estas reglas de derecho no constituyen imperativos, ni
juicios categricos, sino que son, como dijimos, juicios hip:?tticos:
11
Si es A debe ser B", es decir, si se produce el acontecimiento A debe
producirse la consecuencia B. Ejemplo: "Si un individuo ccmete un robo,
debe ser condenado a pena de prisin".
As, el derecho, utiliza proposiciones de "deber ser", a diferencia del
resto de las proposiciones. Esto significa-segn kelsen- un visin especficamente jurdica del derecho.
Hay aqu otra diferencia fundamental con las simples redenes, en el
sentido que al ser las nonnas un juicio de deber ser expresan con sentido objetivo la voluntad del acto creador, minetras las rdenes son la
expresion de una intencin subjetiva de quien las fonnula.
Es "forma objetiva" que presentas las nonnas al ser fonnuladas cano
juicios de "deber ser", es la que le da su significacin jurdica.
En "La Teora Pura del Derecho y la Jurisprudencia analtica" (6) Kelsen dice:"Austin no presta atencin a la distincin entre "ser" y "de-
ber ser", que es la ba.se del cocepto de norma. Austin define a la ley
como regla y a la regla cano una "orden". Pero -contina Kelsen- una
orden es la expresin de voluntad de un individuo para que otro individuo se ccmporte de otra manera. Pero las reglas jurdicas en realidad
no son rdenes, ya que ellas obligan al.individuo an cuando la voluntad del individuo que emiti la orden haya dejado de existir o nunca
haya existido. As, la "voluntad"de los los legisladores nada tiene que
ver con una "orden", pues la ley es vlida despus que los legisladores
hayan muerto, aunque hayan votado en contra de esa ley, an cuando
no tienen idea de lo que estn votando. El derecho, concluye Kelsen ,
soJ:o pcrlra considerarse una orden despsicologizada. La conducta humana es sancionada prescripta por una regla de derecho si.11. ningn acto
de voluntad psquica, y esto se ve en la afinnacin de que el hanbre
"debe" conducirse de acuerdo con el derecho. Aqu radica la .importancia
del concepto de deber, y agu'se revela la necesidad del concepto de
norma. Un norma, entonces, es una regla que establece que un individuo
debe conducirse de una cierta manera pero sin afirmar que esa conducta
sea la voluntad de alguien.
- La "coercin" como caracterstica
La teora pura del derec..11.o considera

esencial del derecho

al elemento coerctivo cerno carac-

terstica escencial del derecho.(7)

normas constituyen "tcnicas de motivacin social" como dice Nino
esto es, instrumentos para indicar a los hanbres a ccmpor'-i.arse de determinada manera. Kelse..11 distingue dos tcnicas diferentes de motivacin,
la tcnica de motivacin directa (i..'1dican directamente la conducta deseable) como por ejemplo las normas morales (Ej: no matars). La tcnica de motivacin indirecta, en cambio, no indica la conducta desable sino que establece una sancin para las conductas no deseadas.
La

Un ejemplo de tcnicas de motivacin indirecta son las normas de tipo

religioso, que establecen premios y castigos. Tambin las normas jurdicas son de esta especie, pero en este ltimo caso la sancin es impuesta coercitivamente r:or el Estado.La sancin ~urdic,a -dice Kelsenconstituye un acto coercitivo, de fuerza actual o potencial, que consiste en la privacin de algn bien (la vida, la libertad, la propiedadi eJercida por un individuo autorizado.
As, para Kelsen, una nonna jurdica es aquella que tiene un elemento
coercitivo (sancin} ante el incumplimiento de un acto debido.
Que son entonces aquellas normas que no contienen sanciones?
Hemos visto anteriormente que el caigo Civil, por ejemplo, contiene una
innumerable cantidad de preceptos -la mayora- que nC?Poseen ese elemento coercitivo, no estipulan "sanciones". Son pues normas instrumentales,
descerptivas acerca de como se hace un contrato, cuales son los requisitos para contraer matrimonio, como se pa.ga una deuda, etc ..
Kelsen experasa que no son tcnicamente normas sino "fragmentos" de normas. Estos fragmentos son una especie de "antecedentes" de normas mas
canplejas extradas de tcdo el "sistema jurdico". As, la mayora de
los enunciados que encontramos integrando un sistema jurdico formaran
el antecedente de las autnticas normas, en cuya parte dispositiva debe figurar siempre una sancin. Ias nicas normas "autnomas" seran
las del derecho penal.

otras concepciones en torno a~ "c?ncepto" de norma

Debernos aclarar que la teora de las normas de Kelsen, a pesar de su decisiva L."'1.f luencia en el Derecho contempori-ieo ha sido objeto de las mas
diversas crticas. No es propicio desarrollar aqu las mismas, pero,por
su importancia, mencionaremos a las de Ross y Hart.
Alf Roes, filsofo del derecho dans enrolado e..11 las corrientes "realistas" que tanto han enriquecido el debate en torno al derecho, critica
la concepcin normativa de Kelsen en su obra "El concepto de validez y
otros ensayos" (8). Tambin Ross se pregunta que tipo de enunciado constituyen las normas jurdicas, y afirma que son directivas, teniendo como funcin guiar tanto a los jueces cano a los ciudadanos para que se
canporten de un modo deseado. Pero mientras Kelsen sita la existencia
de la norma en su validez formal, o sea, en su concordancia con una norma superior, Ross funda su existencia en su vigencia.
Ross no niega la normatividad del derecho pero lo considera una clase
de lenguaje que constituye un fenneno real, y que por eso es vlido.
Dice: "Un sistema de nonnas es vlido si es idneo para funcionar cano
un esquema de interpretacin del conjunto de acciones sociales, en forma tal que sea posible para nosotros canprender este conjunto de acciones como un tcx1o coherente de significado, y que dentro del mismo sea
p;Jsible la 11 previsin". Aade Ross que esta 11 idoneidad" del sistema de
no:rmas para servir de 11 instrurnento de interpretacin" de las acciones
se funda en que esas normas sean observadas efectivamente.
Por eso Ross dice que la validez en sentido nonnativo no cumple ninguna funcin en la descripcin de la realidad. En definitiva -expresa- la

,.!-,

nocin de validez es el instrumento de una ideolCXJa sostenedora de la

autoridad del Estado.(9)
Hertert Hart, filsofo del derecho ingls continuador de la "jurisprude.ricia analitica" de Austin, tambin critica la concepcin de norma jurdica kelseniana en su famosa obra "El concepto del derecho" (10).
Hart toma de Kelsen el concepto de norma cano central en el Derecho y
coincide en el sentido que la nocin de norma no es idntica a mandato. Pero sostiene Hart que no todas las normas p:?seen eJ.klrneneto de
la coactividad. De mcXl.o que para definir la norma no corresponde temar
su estructura, ni considerarla en fonna "aislada" sino cano 11 perteneciente a un sistema jurdico~' Desde este punto de vista, para Hart, el
Derecho es la unin de dos tip:?s de normas:
a- Nonnas Primarias: Son las reglas que prescriben a los individuos
realizar ciertos actos y obligaciones, y tienen "fuerza Compulsiva".
Estas reglas no slo se dirijen a los funcionarios, ordenndoles la aplicacin de las sanciones, sino que tambin se dirijen a los sbditos
sealndoles las conductas deseables.
b- Normas Secundarias: Son las reglas que atributen p:?deres a los funcionarios y a los particulares para crear ellos mismos las normas primarias de donde surgirn los derechos y obligaciones. Un ejemplo de
este tiP? de normas es el art. 55 inc. 19 de la Constitucin de Santa
Fe,que faculta a la Legislatura Provincial a dictar el cx:J.igo de Brana1
tolCXJia.
.
Toda concepcin -dice Hart- que reduzca el derecho a un solo tipo de
normas es una inaceptable deformacin de la realidad jurdica, pues
el ordenamie.rito jurdico no es otra cosa que la unin de estos tipos
de reglas. La existencia nicamente de nonnas primarias, o sea 1 de mandatos establecidos por una autoridad soberana, no sirve g;ra consituir
un ordenamiento j urdico, sino que es ra::es3.ria una si tuacion mas compleja.
~

III- CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

Son p:?sibles muchas y variadas distinciones entre nonnas j urdicas. Todos los tratados de Teora General del Derecho ensayan mltiples clasificaciones. Sealaremos las mas importantes.
1- Nonnas generales y particulares (11)
Para Bobbio, la distincin elernntal entre las nonnas tiene que ver con
las prop:?siciones generales y las particulares.
Son universales los juicios que representan a una clase de miembros (todos los hanbres son mortales) . Son p;rtiClares los juicios donde el
sujeto es un individuo particular (Socrates es mortal).
Ahora bien , toda proposicin prescriptiva, cano vimos que son las normas, tiene dos elernntos: destinatario (sujeto al que se dirije la norma) y objeto prescripto (accion a realizar) . Tanto el destinatario como el objeto pueden presentarse cano "generales" "particulares". De
este mcXl.o no se obtienen dos sino cuatro tipos de proposiciones jurdicas:
- prescripciones con destinatario universal: Un ejemplo, es e.l art.

1573 del c:digo Civil : " El locatario debe hacer las reparaciones de
aquellos deterioros menores que son causados por las personas que habitan en el edificio".
- prescripciones con destinatario individual: Sera una resolucin judicial que en base al art. anterior obliga a una persona determinada
(locatario) a hacer la reparacin.
- ~escripciones con accion universal: Es, por ejemplo, el art. 273 del
cdigo Civil: "Los padres responde.ri por los daos que causen sus hijos
menores de 10 aos que habitan con ellos"
- prescripciones co accin individual: Sera un sentencia judicial que
fija el monto concreto del dao.

2- Nonnas categricas e hipotticas

Segn Bobbio (12) las normas pueden tambin clasificarse segn la forma
de su discurso. canunmente la lgica d-:'~ingue los juicio categricos
(Scrates es mortal) de los juicios dena.:iinados
hipotticos (si Scrates es un hombre, ergo Scrates es mortal). En base a esta distincin,
tenemos que:
- nonria categrica: es aquella que establece que una determinada accin
debe ser cumplida.Ejemplo de ello es el art. 1561 del C. Civil, que reza que el Locador debe conservar la cosa en buen estado.
- norrre hiP?ttica: es aquella que establece que una cierta acGin debe ser ejecutada si se verifica una detenninada condicin, por ejemplo,
el art. 1480 del C. Civil: "Si el cedente fuese de mala fe, sabiendo
que la deuda era incobrable, ser responsable de te.dos los perjuicios
qu2 ocasione al cesionario."
Ya hemos visto que en la diferenciacin de Kelsen de norma jurdica y
regla de derecho; la clasificacin que acabamos de ver, pertenece a
las nonrias, pues todas las reglas de derecho se enuncian cano un juicio hipottico (deber ser).
3- Normas imperativas v no imperativas
Tambin esta clasificacin responde a la f onna gramatical de la norma
jurdica.
- normas imperativas: son aquellas donde la orden mandato es evidente. A la vez, pueden ser:
P?sitivas: consisten en una orden: Ej: Art. 1913 del C. Civil:
"El mandatario debe pagar los inetereses de las cantidades que aplic
a uso propio"
.neqativas:cor1sisten en una prohibicin Ej: Art. 1918 del e.Civil:
"El mandatario no puede por s ni por interpsita persona, carrprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender".
- normas no imperativas: stas no poseen un mandato evidente, y pued.en
ser:
. permisivas: Un ejemplo de esta proposicin es el art. 1970: "El
rrandante puede revocar el mandato siempre que quiera". Este ti:::o de normas en re.alidad tendr sentido si se vi....riculan con una prohibicin anterior. En forma "aislada" sera jurdicamente innecesaria desde gue
en nuestro derecho liberal " . todo lo que no est prohibdo esta pannitido .. "

..

 norrnas declarativas, interpretativas e instrumentales.

Ya nos hemos referido a estas clases de norrnas en o:ortunidad de estudiar la clasificacin de las proposiciones.
IV- VAL!DEZ,

EFICA.CT~

Y JUSTICIA DE LAS NORMAS.

Para la teora de las norrnas es fundarnentel distinguir un triple orden

de problemas que se vinculan con la norrna,y aunque son independientes,
se vinculan entre s.
En efecto, dice Bobbio ( ( 1 3) , frente a una norrna j urdica debernos plantearnos tres cuestiones: a- si es vlida invalida, b- si es eficaz
ineficaz, y c- si es justa injusta. Se trata, entonces de tres diferentes cuestiones: validez, eficacia y justicia.
1- Validez

Cano ya hemos visto, este es el problema. de la existencia de la norrna

en cuanto tal, independientemente de sujus.ticia aplicacin efectiva.
En este sentido, una norrna es vlida si ha sido producida por los rganos facultados para ello por una nonna superior. O sea, preguntarse
por la validez implica vincularla forrnalmente con el sistema jurdico.
Norbarto Bobbio expresa que para decidir si una norrna es vlida (o sea
si existe cano regla jurdica que pertenece a un determinado sistema)
es necesario verificar:
a. Detenninar si la autoridad que la prcmulg tena el p:der legtimo
para expedir normas jurdicas. Es decir normas vinculantes en ese ordenarnie.rito jurdico.
b. Comprobar si no ha sido derogada. Si bien una norma puede estar dictada por un rgano ccrnpetente, no por ello puede estar todava vigente
ya que puede haber sido derogada por una norrna posterior.
c. Ccmprobar que no sea incc:mpatible con el resto del sistema. Esto es
que no este "implcitamente derogada", hecho que generalmente se da con
una... norrna superior posterior.

2- Eficacia
El problema de la efcicacia refiere a si la norma es ccnnplida por las
personas a las que .est dirijida (destinaterios). El hecho que una norma sea vlida, no implica que sea constantemente cumplida. Si una norma no es espontneamente observada por sus destinatarios, esa norma ser i..."1ef icaz.
3- Justicia
El problema de la justicia es la correspondencia entre la nonna y los
valores que i.."1.Spiran un determinado orden jurdico. Independientemente
de sostener no la existencia de criterior objetivos de juticia, lo
cierto es que todo orden jurdico persigue realizar ciertos valores
queridos por la cc:munidad. Preguntarse por la justicia de una norma es
preguntarse sobre si esa norma se corresponde con aquellos valores.
Independencia de estos tres criterios
Estor tres aspectos de la norrna crean tres clases de problemas distintos entre s.En efecto, la justicia no depende de su efcicacia va-

lidez; la validez no depende de la justicia efcicacia, y la efcicacia

no depende que sea vlida justa.
Para explicar estas diversas relaciones de independencia, Bobbio, formula las siguientes hiptesis :
a- Una nonna puede ser vlida sin ser eficaz.
Es el caso de las normas no aplicadas o no cumplidas, qoe estn cada en
desuso. Bobbio ejemplifica con el caso de las leyes sobre la prohibicin de bebidas alchlicas en Estados Unidos en la dcada del 20. Durante este rgimen el consumo de bebidas alchlicas no disminuy ni fu inferior al pericx:lo posterior de levantamiento de la medida. Ciertamente
se trataba de leyes 11vlidas 11 pero no eficaces.
Un ejemplo en nuestro derecho positivo, lo encontramos en el art. 67 inc.
22 de la C. Nacional que establece que corresponde al Congreso conceder
patentes de corso.
b- Una nonna puede ser vlida sL.'1 ser 1usta
Es decir, una norma que siga siendo vlida a pesar de ser considerada injusta por los miembros de la canunidad. Ningn ordenamiento jurdico es
perfecto, ya que se va adecuando a las valoraciones de la canunidad.
Pero no siempre la validez normativa es contempornea de esos criterios
de justicia, por lo que hay perc:dos histricos en la que encontramos
normas vlidas consideradas ii'1j ustas.
Un ejemplo seran aquellas normas de derecho de familia que en nuestro
pas se han modernizado en estos ltimos aos por no coincidir con los
criterior valorativos de la sociedad argentina, tales cano el divorcio
( c.on J;XJSterior aptitud nupcial), los derechos de los cr.:mcubinos, la igualdad de los padres en la parria :::otestad, etc Durante su vige.11cia,
estas normas ern vlidas pero se debata su justificacin, lo -que lleva su modificacin.
c- Una norma puede ser eficaz sin ser vlida
Este e~el caso de las costumbres que son cumplidas corno obligatorias
pero que por diversas razones no han sido legisladas, esto es no han
sido incorporadas al ordenamiento normativo.
Estas reglas, por el slo hecho de ser cumplidas no :::or ello se convierten en vlidas. En trminos kelsenianos no existen corno normas, desde
que no son vlidas.
Un ejemplo en nuestro derecho :::ositivo seran las costumbres del derecho canercial vinculadas con los remates. A pesar que la legislacin
vigente establece que se debe pujar "a viva voz", est admitido (y asi
se usa) adquirir "por seas"
d- Una norma puede ser eficaz sin ser justa
En efecto, el que una norma se aplique, se acepte y se cumpla no es prueba sin mas de su Justicia. Bobbio da el ejemplo de la esclavitud, que
fu practicada por todos los pueblos civilizados en cierto ::::><='....rcx:lo histrico, :r'....ro ello no tranformaba a la esclavitud en una institucin conforme a la justicia. L3. justicia, pues, es independiente a la validez,
pero tambin es independiente a la eficacia.
e- Una norma puede ser justa sin ser vlida
IDs valores valen y se justifican siempre que alguien los valore as,independienetemente que el derecho positivo los acoja o no en -su-norma.ti-

10

vidad. De mcXlo que la sociedad cor1sidera que ciertor preceptos deben

ser reconocidos legalmente,atento los valores que contienen.
En nuestro derecho posistivo, po:Jramos dar el ejemplo de la defensa
del medio ambiente, que por muchos aos no tuvo un reconocimeitno legislativo explcito, a pesar del consenso social en ese sentido.
f- Una norma puede ser justa sin ser eficaz
Lo que se considera justo por muchos o por algunos, puede seguir sien-

dolo aunque no haya logrado implantarse mayoritariamente (14). Nos dice Bobbio que cuando la sabidura popular dice que "no hay justicia"
refiere al hecho que aunque son muchos los que teoricamente exaltan la
justicia, son pocos quienes la practican.

Posibles confusiones de los tres criterios

Fi...'1almente, debemos decir que esta distincin de problemas no se debe
concebir cano una separacin en canpartimentos estancos. Quien desee
canprender la experiencia j uridica -explica Bobbio ( 15) - debe tener en
cuen.ta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos
constitutivos son ideales de justicia por lograr. instituciones normativas por realizar, acciones y reacciones de los hanbres frente a esos
ideales y a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos
aspectos de un solo problema. central, el de la mejor organizacin de la
vida de los hanbres asociados. Si se insiste en la independencia de
estos tres aspectos es por que se considera negativa su confusin y por
que se consideran negativas las teoras que reducen estos aspectos.
En este ltimo sentido, l3obbio distingue tres teorias reduccionistas:
- La teora que reduce la validez a la justicia, afirmando que una
norma es vlida slo si es justa, o sea hace depender la validez a la
justicia. El ejemplo histrico mas evidente de esta teora -segn Bobbio - es la teora del derecho natural.
- La teora que reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que
una norma es justa slo por el hecho de ser vlida, haciendo depender
la ju2ticia de la validez. El ejemplo de este tipo de teoras es el
positivismo en su sentido mas restringido.
- La teora que reduce la validez a la efcicacia, por cuanto afirma
que el derecho real no es el contenido en la leyes sino el que ef ectivamente se cumple, esta teora hace depender la validez de la eficacia.
El ejemplo histrico mas radical lo ofrecen las teoras realistas norteamericanas.
l3obbio considera que estas tres concepciones estn viciadas de reduccionismo que lleva a eliminar, o por lo menos confundir, los tres elementos constitutivos de la experiencia jurdica.

11

/ ..

TEDRIA GENERAL DEL

ORDENAMifllITO

JURIDI(X)

I- INTRODUCCICN
la "teora de la nonna jurdica" y la "teora del ordenamiento jurdico" -dice Bobbio (17)-fonnan una completa teora del derecho,principalmente desde el punto de vista fonnal. Bajo el priiTier ttulo se estudia la norma aislada; la materia del segundo ttulo es el conjunto,
canplejo sistema de normas, que consituyen un "sistema jurdico'.'
En efecto, cualquier experiencia con la realidad del derecho, nos demuestra que las nonnas nunca se presentan en fonna aislada, sino cano
un conjunto. No se trata, pues, de un simple agregado inorgnico de
preceptos, sino ordenado, pues presentan los principios comunes de una estructura.
El concepto de "ordenamiento jurdico", arranca del positivismo (18)
y con el se intenta dar coherencia, ar:mona, jerarqua, y en definitiva, unidad. la principal ventaja que ofrece el entendimiento del derecho cano un ordenamiento y no como una norma -o cano una suma de normas- consiste en que pueden predicarse de l cualidades, cano las de
"imperatividad" "sancin", que se dan en el ordenamie.11to y no en todas y cada una de las noimas aisladas
L.=i "teora del ordenamiento", entonces, se encargar de desarrollar
las caractersticas que tienen que ver con el modo de fu..11cionarniento
del derecho en tanto est....ructura, e intentar resolver a partir de esa
caracterizacin las cuestiones mas comunes que se presentan en la
aplicacion del derecho, tales cano las contradicciones, las insuficiencias nonnativas, etc ..
II- CARACI'ERISTICAS DEL ORDENAMIEN'ID JURIDI(X)
1- :-as nonnas jurdicas forman una estructura
El concepto de estructura e.l1 su significado tcnico; presupone, en primer lugar, la existencia de una pluralidad de elementos y el hecho
de que tal conjunto constituye no un simple agregado sino una totalidad, en el sentido de que cada elemento condiciona a los dems, por lo
que las propiedades del sistema se rnodif ican en cada cambio provocado sobre una sola de las partes (19). En la estructura, por ende,no se
tiene..11 en consideracin ni los elementos que constituyen el todo singularmente tanados ni el todo indeterminado, sino las relaciones de los
elementos entre s en la roed.ida en que estan regulados por leyes de
fonnacin que son , precisamente, leyes del sistema.
2- El ordenamiento jurdico tiene capacidad de autorregulacin
El ordenamiento lurdico tiene poder de autorregularse en la medida
que contiene ciertos dispositivos para su propia conservacin y que
ponen en marcha un mecanismo coactivo para asegurar su eftcacia.
3- El ordenamie.l1to jurdico es un sistema cerrado
El ordenamiento jurdico es ha.rmenutico en el sentido de poseer una
autosuficiencia tal que no hace depender su validez de otros sistemas normativos-ajenos

1 ')

4-

En

el ordenamento jurdico, las normas estn relacionadas

can dijimos anterio:rme..rite, al ser el derecho una estructura, las normas estn plenamente relacionadas entre s. Podemos sealar los siguintes tipos de relaciones:
A- Relaciones de coordinacin
Todas las normas estn coordinadas entre s en el sentido oue cada norma extrae su significado de su relacin con las dems no~s del sistema.

B- Relaciones de conjugacin
Este tipo de relacin -dice Nino- se da cuando dos nonnas presentan un
mismo contenido (prevn la misma accin), pero distintas condiciones
de aplicacin (distintas circunstancias). As, "prohibido matar", y
11
pe:rmitido matar en legtima defensa" son normas conjugadas. En nuestro oXligo Penal, ello se d en los arts. 79: "Se aplicar reclusin
prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro"; que se conjuga con el
art. 34: "No son punibles: .. el que obrare en defensa propia de sus
derechos "
C- Relaciones de conexin
Se da esta relacion cuando el conte.riido de la norma (condicin de aplicacin) solo puede se satisfecho si se dicta una norma futura. El caso
tpico lo constituyen las "leyes penales en blanco", donde est determi..riada la sancin, pero el precepto que se asocia a esa consecuencia
slo se formula cano una "prohibicin genrica" que ser satisfecha por
una norma posterior. Ejemplo: Art. 206 del oXligo Penal, que reprime
al que violare las disposiciones establecidas por las leyes de polica
sanitaria animal.
D- Relaciones de inteligencia
Se da cuando el "sentido" y "alcance" de un trmi..110 es explicado por
otra norma del mismo sistema. Por ejemplo, estn relacionados los arts.
del cdigo Penal 260 -Malversacin de caudales pblicos- que reprime
a los funcionarios que diere a los caudales que administre una aplicacin diferente a la destinada; y el art. 77 que expresa que para la inteligencia del texto del cdigo se tendr presente ... gue se entiende
por funcionario a todo el que participa accidental permanentemente
en el ejercicio de funciones pblicas.

E- Relaciones de subordinacin
Las normas de un ordenamento no estn solo horizontalmente dispuestas
sobre un mismo plano en una relacin de coordinacin recproca, sino
que estn dispuestas tambin verticalmente en una relacin jerrquica.
Al ser esta la relacin mas importante entre las normas, la trataremos
separadamente.
III-EL ORDENAMIEN'I JURIDIO:> CXM) UNA ESTRUCTURA JERAROOICA

A partir de la "Teora Pura del Derecho", Kelsen ha descripto al orden

11
jurdico cano un "orden escalonado de normas". Dice Kelsen:( (20) Un
orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas.

13

Hay una estructura jerrquica y sus nomas se distribuyen en diversos

estratos superpuestos. I.a unidad del orden reside en el hecho de que
la creacin -y por ende la validez- de una norma est determinada por
otra norma, cuya creacin, a su vez ha sido determinada por una tercera norma. Pcdernos de este medo remontarnos hasta la norma fundamental
de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto~
1

Merkl, discpulo de Kelsen, compar esta estructura con una pirmide

y por la difusin que ha tenido esta comparacin se habla de ''pirmide Jurdica" como sllll:x:>lo de un orden jurdico. Ahora bien, en dicha
pirmide las normas se distribuyen en las distintas gradas que se escalonan desde el vrtice hasta la base disminuyendo en el mismo sentido su generalidad: es por ello que mientras en el plano mas alto se
encuentran las normas constitucionales -en sentido positivo-, en la
base de la pirmide se hallan las normas individuales.
I.a estructura piramidal del orde..riairnento jurdico nos permite ver con

claridad que (cano vimos al estudiar la Teora de la Nonna.) el fundamento de la validez de una norma jurdica est en otra nonna j erarguicarnente superior. Es que esta jerarqua nace del pri11cipio de derivacin dinmica: I.a nor:ma "inferior" encuentra en la 11 superior" la razon o fuente de su validez, y obtiene esta validez siempre que haya
sido creada por el rgano y por el procedimiento establecido en la
nonna superior. Grficamente el esquema sera:
N: norrna
P: rgano-p::der

__

PI.___N

.,

norma N" es vlida por que ha sido emanada confoi'"IIle a una norrna superior N que otrga a P el peder de hacer normas N:
Luego, ampliando el esquema al resto de las normas que canponen un sistema, tenernos:

La

constitucin
p

P....

Decretos Reglamentarios.
P ........ 1 Actos Administr.

I.a ConstitUcin faculta al rgano P (Congreso) a sancior leyes; estas a

su vez facultan al fuano p" a reglamentar la misma, por lo que el Poder Ejecutivo dictar~el pertinente Decreto. Finalmente, los funcionarios p"" dictarn los actos administrativos que derivan su validez de
ese Decreto, y -en definitiva- de todo el ordenamiento, al estar ste
escalonado j errquicarne..rite.

14

Se e..~carga Kelsen tambin en fundamentar la validez de tcdo el sisterna,

pues si nos pregunabnos el por qu una Constitucin es vlida,nos remontaremos a una primera Constitucin, lo que nos llevar a interrogarnos
en definitiva por alguna primera norma que inici la "cadena de validez".
Es indudable -dice Kelsen- que esta estructura reposa sobre un supuesto fundamentel, a saber: "que ha de valer cano norma aquello que el primer rgano constituyente histrico ha manifestado cano voluntad suya"
Por eso Kelsen coloca en el vrtice de la pirmide a la llamada norma
fundamental hipottica (Grundnorm) . Esta norma "supuesta" ( diferente
al resto de las normas que son "puestas" le da coherencia lgica a todo el sistema, y es en definitiva una hiptesis (" hay que obedecer
al legislador originario cano si la primera norma hubiese sido vlida . )
para salvar la validez de tedas las normas que derivan de ella, de la
misma. manera (cano tan bien lo ha comparado Enrico Pattaro) e..~ que se
supone que el fundador de la dinasta fu un noble para as salvar la
nobleza de sus descendientes.
Esta descriocin de Kelsen ha sido criticada desde las mas diversas corrientes del pensamiento jurdico por el grado de abstraccin que contiene, pero es justo reconocer su utilidad ccmo "hiptesis de trabajo"
para la ciencia del derecho, pues en:'''Cl.efinitiva no es otra cosa que una
descripcin y representacin lgica del sistema jurdico.
Validez "forma.1 11 y validez. "material" de las normas
Las normas de grado superior pueden limitarse a indicar a los sujetos
a los que se pide la creacin de normas de grado inferior, delimitando
su competencia en el tiempo, en el espacio y respecto al objeto, pero
adems pueden prescribir criterios ma.teriales de acuerdo con los cuales
debe informarse la norma posterior.
Por ello es importante diferenciar que la actividad creadora de las /
normas encuentra un doble lmite:
- Lmite externo, refiere a la forma procedimiento. Aqu las normas
superiores establecen quienes y de que forma debe ejercitarse ese poder normativo.
As por ejemplo es un lmite externo el contenido en el art. 67 inc.
11 de nuestra Constitucin Nacional que dispone que corresponde al Congreso dictar los Cdigos Civil, Canercial, Penal, etc ..
- Lmite ir1terno, refiere al contenido de las normas. Esta referencia
a veces se da cano obligaciones, y a veces cano prohibiciones. Ejemplo
de la primera mc:dalidad es el art. 5 de la Constitucin Nacional que
prescribe que"Cada Provincia dictr para s una Constitucin bajo el
sistema representativo republicano y federal, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional .. ~
Ejemplo de la segunda mc:dalidad (prohibitiva) lo encontramos en el art.
32 del citado texto legal, que dispone que el Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.
La dilucidacin de estos temas vinculados con la validez material de
las normas es de suma importancia para la teora del derecho, pues se
relacionan con la inconstitucionalidad de las normas, cuyo planteo
excede el presente trabajo.

15

'.!.

estructura jerrquica de un orden jurdco nacional

Luego de fundamentar la validez de las normas, Kelsen (21) describe
del siguiente medo la esL-ructura jerrrquica en cualquier orden jurdico nacional:
a- El grado superior del derecho posi:;ivo es la Constitucin, cuya funcin escencial es la de designar los orqanos encargados de la creacin
de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir.
Esta~honnas generales forman lo que se dencmina legislacin. Tambin
la constitucin se encarga de fijar el contenido que tenfrn las leyes
futuras mas importantes.
b- Inmediatamente despus de la Constitucin -sigue diciendo Kelsenencontramos las normas generales emanadas del procedimiento legislativo, las cuales detenn.i..'l.an no solo los rganos y el procedimiento, sino
tambi.ri y r:or sobre todo el contenido que tendrn las normas individuales que han de ser dictadas r:or las autoridades judiciales y administrativas. En tanto la Constitucin tiene por funcin escencial regular la
creacin de leyes y se ocupa poco de su contenido, la legislacin determina tanto la creacin corno el contenido de las normas judiciales y administrativas.
En la mayor parte de los rdenes jurdicos nacionales las normas generales de la legislacin se encuentran repa.....rtidas en dos o mas grados
diferentes.As, .la distincin entre ley y reglamento (en nuestro derecho sera decreto reglamentario) es particulannente importante cuando
la Cbnstitucin atribuye en principio a un parlamento elegido por el
pueblo la canpetencia para crear normas ge.rierales, pero admite que
estas sean detalladas r:or otras nornias generales dictadas por un rgano administrativo (en nuestra Cor1stitucin sera el Poder Ejecutivo)
La

c- Las normas generales, r:osterionnente, deben ser aplicadas al caso

conreto. Al definir "de manera abstracta" el hecho y la sancin una
norma general slo adquiere su verdadero sentido despus de haber
sido L'ldividualizada.
Esta es la f uncion de las sentencias recadas en el Poder Judicial y
y los actos administrativos en el caso de la Administracin Pblica.
Este ltimo aspecto -el de la aplicacin de las normas- es otro de
los ternas
que motivaron clsicas discusiones en la Tera del Derecho. Para la teora tradicional los rganos legislativos creaban
las normas, mientras que el ejecutivo y los jueces tenan la misin
de aplicar las mismas.
Kelsen ha puesto- en claro el carcter relativo de esta diferenciacin,
sosteniendo acertadamente que los actos de aplicacin del derecho a los
que aludimos anterionnente, son creadores. Con esto se quiere significar que al aplicarse el derecho (sea que lo realice el juez al dictar
una sentencia, el Poder Ejecutivo al dictar un decreto reglamentario)
no solo crea otra norma individual sino que dicha norma agrega siempre
algo nuevo a lo dispuesto p:?r las normas generales.
"El anlisis de la est...ructura jerrquica del orden jurdico-dice Kelsen( 22) muestra que la oposicin entre la creacin del derecho y su ejecu-

16

cin aplicacin no tiene el carcter absoluto ni la importancia gue

la ciencia jurdica tradicional le atribuye. La mayor parte de los actos jurdicos son, a la vez, actos de creacin y de aplicacin del derecho. Aplican una norma de grado superior y crean una norma de grado
inferior."
IV- LA OOHERENCIA DEL ORDENAMIENID JURIDIOO Y EL PROBLEMA DE LAS ANTINOMIAS

Hemos visto gue el ordenamiento j urdico no es un simple agregado de

normas, sino gue constituye un sistema, una estructura.
Se afirma habitualmente gue la plenitud y la coherencia son caractersticas escenciales del ordenamiento j urdico, pero la realidad es muy
diferente por gue no siempre el lenguaje del legislador es inmune a
las contradicciones, ni la previsin puede agotar teda la casustica
gue se da en la vida.
Uno de los proble.rnas ccmunes a tcxio ordenamiento jurdico es el de las
antiJ1anias contradicciones entre las normas. Hay contradiccin entre
normas -dice Nino- (23) cuando dos normas imputan a un mismo caso soluciones inca:npa.tibles. La primera condicin, pues, para gue haya inconsistencia normativa,1 es guc dos mas normas se refieran al mismo caso
que tengan el mismo rnbito de aplicabilidad, I.a segunda condicin es
que las nonnas imputen a ese caso soluciones lJicamente inccmpatibles.
Un ejemplo -cita'o por Nino- de este problema, lo encontrarnos en los
arts. 156 y 277 del cdigo Penal en coLjuncin con el arL 105 del cdigo de Procciimie.."1to de capital Federal.
El art. 156 del e.Penal reprime a guiei1 teniendo noticia por su oficio
empleo profesin de un secr-=to c1ya divulgaci:r.. pueda causar dao
lo revela.re siI1 justa causa (obligacin del "secreto profesional").
El art.~277 reprime a quien dejare de ccmunicar a la autoridad las noticias que tuviera acerca de la canis.in de un delito cuando estuviere
obligado a hacerlo por su profesin empleo. A la vez, el art 165
del e.P.C. de e. Federal obliga a los mdicos a denunciar en 24 horas
los atentados personales a raz de los cuales hayan prestado socorros
de su profesin.
Con estos preceptos, Nino supone el caso de un mdico a guien viene a
pedir asistencia una persona herida que particip de un asalto. Segn el primer artculo, el mdico debe gia.....-aar secreto profesional.
En cambio segn los arts. 277 del e.Penal y 165 del C.P.e. tiene el
deber de denunciarlo. O sea, cualquier actitud gue adopte es coi:>...siderada punible.
Los criterios para resolver las antinanias
Los juristas y los jueces utilizan varias reglas para resolver las antinanias normativas. Estos criterios pueden reducirse en tres:
1- I.a regla "lex superior derogat inferiori"
Este principio indica gue una norma de grado superior prevalece sobre
una norma de grado inferior.As, al haber una contradiccin entre_.una

17

ley y la Constitucin Naciona 1 prevalece sta ..

2- La regla "lex posterior derogat prior"
segn este principio una norma posterior prevalece sobre una norma san-

cionada con anterioridad y es escencial para el funcionamiento del siste~a pues sera Lrnposible sino derogar las nonnas.
3- La reqla "le..x specialis derogat generali"
Este principio establece que se de preferencia a una norma especfica
que est en conflicto con una cuyo campo de referencia sea mas general.
Ejemplo de ello son las normas contenidas en el Cdigo de canercio que
son de aplicacin especfica para los canerciantes. Tambin este criterio puede referirse al tiempo concreto y transitorio para el cual una norma se sanciona, as por ejemplo, las leyes de emergencia econmica.
Estos tres principios son a la vez de aplicacin en el orden en que se
han expuesto, de mod.o que el criterio de la superioridad prevalece sobre el de temporalidad, y ste sobre el de especialidad.
No obstante puede ocurrir que los criterios indicados sean insuficien
tes para resolver un conflicto, tal es el caso de normas de igual jerarqua dictadas simultneamentes y con igual grado de generalidad. Es
este uno de los casos mas comunes, por ejemplo en las contradicciones
que se dan dentro del Cdigo Civil. Un caso tpico de esta antinania
lo encontramos en el art. 2401, que establece que "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa 11 ,
m:ntras que el art. 2409 dice: Dos mas personas pueden tomar en comn la :-osesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere
la posesin de tod.a la cosa". O sea, una nonna prohbe que dos personas
tengan un mismo ttulo ( ej propietarios) de una cosa, y el otro permita la concurrencia de posesiones sobre tod.a la cosa.
En este tipo de contradicciones, donde no se pueden aplicar los principios expuestos, los jueces recurren a otros principios que la doctrina
y la jurisprudencia paulatinamente han elaborado en torno a la interpretacin del derecho (Ejemplo: la interpretacin sistemtica, los principios generales del derecho, etc ), terna ste que por su profundidad y
alcance es materia de otro trabajo.

V- LA PLENITUD DEL ORDENAMIEN'IO JURIDIOJ Y EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS

A diferencia de la contradiccin entre normas, el caso de las llamadas

lagunas del derecho se da no cuando hay varias normas para un caso sino cuando no hav prevista ninguna solucin legal para un caso especf ico. O sea, el sistema jurdico carece de una solucin normativa.
Hay dos ejemplos famosos en el derecho argentino.
El primero de ello refiere a los llamados "vetos parciales" por parte
del Poder Ejecutivo. El art. 69 de la Constitucin dispone que una vez
aprobado un proyecto de ley por el Congreso debe pasar al Ejecutivo,
y si lo aprueba, debe pranulgarse cano ley. A su vez el art. 72 establece que el Ejecutivo puede vetar total "parcialmente" un proyecto debiendo, en tal caso, remitirlo al parlamento para que sea discutido nue-

18

varnente. Ello ha planteado el caso en que el ejecutivo vetara parcialmente las leyes,discutindose en doctrina si era :osible que el Presidente pranulgue solo una parte de la ley y devuelva otra, en cambio
deba devolver parte del proyecto pero sin tener pc:der de promulgar una parte. Nuestra jurisprudencia ha oscilado, declarando a veces la inconstitucionalidad de este procedimiento, y otras la validez del mismo.

Otro ejemplo clsico de laguna legislativa es el referido al robo de

cadveres con fi.nes de recibir rescate. En el siglo pasado surgi una
banda, denaninada "Los caballeros de la noche" que robaba cadveres de
familias ricas para exigir rescate. No se los pudo castigar pues el
cx:ligo Penal vigente e.~ esa :oca slo sancionaba la exhumacin de cadveres con fin de mutilacin profanacin.
Existen las lagunas en el derecho?

Teora del Derecho ha debatido largamente el tema en el se.ritido de

si el derecho puede o no tener lagunas.
Es conocida la :osicin de Kelsen, para el cual no existen lagunas en
en el derecho al ser este un ordenamiento jurdico y :or ende constituir un tcdo pleno y hennenutico. Segn Kelsen (24) en tcx:los los sistemas jurdicos hay una "principio de clausura 11 que estipula qcie "tcx:lo
lo que no est prohibido est prrnitido". Kelsen describe el caso de la
aplicacin del derecho cuando una parte pretende tener un derecho que
otra parte cuestiona. El rgano encargado de resolver el litigio debe
determinar si el derecho vigente im:one no dicha obligacin a la parte que cuestiona. En la afirmativa dar razn al demandante, en la negativa rechazar su demanda. En ambos casos aplica derecho vigente. Si
da razn al actor aplica la norma que im:one una obligacin al demandado. Si rechaza la demanda aplica la regla general segn tcdo lo que no
est prohibido est pennitido, pues ningn hc:rnbre puede exigir a otro
que se conduzca de una determinada manera si este no est juridicarnente obligado a ello.
La

Para Kelsen, cuya :ostura ha sido criticada entre otros :or los jusfilosfos argentinos Alchourrn y Bulygin (25), solo puede hablarse de
lagunas axiolgicas. Esto significa que al afirmarse la existencia de
una laguna -y puesto que el caso hallar igualmente una solucin en el
derecho vigente- lo que se quiere expresar es que esas relaciones deberan ser legisladas de otro rncXio, para tener una solucin mas justa.
De rncXio tal que -siguiendo a Kelsen- no es propicio hablar de "lagunas

del derecho", sino de casos no previstos.

La Teora General del Derecho, trata el tema de estos casos en la llamada teora de la ii-i.tegracin del derecho, que obviamente, dada su especf ica problemtica merece un tratamiento mas extenso.

19

CITAS BIBLIOGRAFICAS
~.~:/<

1.
1

( 1 ) Teora General del Derecho, Noberto Bobbio f' Ea. TeITiis. Bogot .1987.
(2) Nino, Carlos: Introduccin al anlisis del Derecho; Ed. Astrea 1986. p. 65.
(3) Nino; op. cit.,p.80.
(4} Kelsen, Hans La Teora Pura del Derecho y la Jurisprudencia Analtica; e.ri "Jurisprudencia Argentina" Tano 24, Seccin Doctrina , p.197.
(5) Kelsen, Hans; Teora Pura del Derecho; Ed. Eudeba,1976. p.47.
(6) Kelsen, H., La Teora Pura . y la Jurisprudencia .. ; p. 220.
(7} K~lsen,H., Teora Pura del Derecho, Cap. IV, p. 79.
(8) Ross, Alf; El concepto de validez y otros ensayos; Centro Editor
de Amrica Latina, E.Aires, 1969.
(9) Ross, A.; op. cit. pag. 27.
(10) Hart, H.L. El Concepto de Derecho; Bs. As. 1963.
( 11 ) Bobbio, N op. cit. , p. 1 28.
(12) Bobbio,N.; op.cit.,p.136.
(13) Bobbio,N.,op.cit.,p.20.
(14) Daz, Elas; La sociedad entre el derecho y la justicia; Ed. Salvat, Madrid 1984, pag. 43.
(15) Bobbio, N. ,op.cit., pag. 26.
(16) Bobbio,N., op.cit., pag 27.
(17) Bobbio,N.,op.cit.,pag. 141.
(18) Hernndez Gil, Obras Completas, Tano 1, Ed. Espasa, Madrid. 1987.
pag. 409.
(19) Lumia, Giuseppe; Principios de Teora e Ideologa del Derecho,
Ed. Debate, Nadrid, pag. 54.
(20) Kelse.ri,H. Teora Pura . , pag. 147.
(21) Kelsen,H., op.cit.,pag. 148.
(22) Kelsen,H.,op. cit., pag. 154.
(23.) Nino,C., op.cit., pag. 272.
(24) Kelsen, H.,op.cit. p. 172.
(25} Ni.no,C., op.cit. pag. 284.

**************

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