UNIDAD I

CONCEPTOS PRELIMINARES
CONCEPTO DEL DERECHO FUNDAMENTAL
El nombre de esta disciplina Derecho Internacional se usa desde que Jeremas
Bentham lo emple en 1789. En castellano se contina utilizando, junto con el nombre
de Derecho Internacional, la designacin derecho de gentes rica en connotaciones
emocionales, y aunque menos tcnica que aqulla, resulta ms generalizadora. En esta
obra se emplear como sinnima del primero. La palabra gentes significa, desde el siglo
XVI, pueblos organizados polticamente.
En otros idiomas la materia tiene igual denominacin que en el nuestro, pero en el
alemn, la disciplina prosigue llamndose derecho de gentes.
El derecho internacional pblico puede definirse como el conjunto de normas
jurdicas que regulan las relaciones de los Estados entre s, o ms correctamente, el
derecho de gentes que rige las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad
internacional.
La funcin del derecho internacional pblico es triple. En primer lugar establece los
derechos y los deberes de los Estados en la comunidad internacional. Enseguida
determina las competencias de cada Estado y el tercero reglamenta las organizaciones e
instituciones de carcter internacional.

A. No debe confundirse al derecho internacional pblico con la poltica internacional.

Muchas de las relaciones entre los Estados no estn reguladas todava por el
derecho de gentes, y se deja an bastante a la decisin individual de cada Estado.
Existe una gran discrecionalidad y en este campo los miembros de la comunidad
tienen legalmente cierta libertad para proseguir sus fines de acuerdo con las
concepciones que parezcan ms prudentes a su inters nacional. De ah que en no
pocas ocasiones se asocien indebidamente los regateos polticos internacionales de
un Estado con las normas del derecho de gentes. Claro que no deben separarse del
todo la poltica y derecho internacional. Entre ambos existen relaciones e
interacciones, que estn pidiendo tratamiento, pues ellas podran explicar muchos de
los interrogantes del orden legal internacional. La poltica no deja de jugar un papel
en la formacin de las reglas del derecho de gentes.
B. Se confunde derecho internacional pblico con el derecho interno del Estado sobre
todo en ocasiones en que no es fcil percibir si el Estado est actuando como
miembro de la comunidad o como entidad poltica cumpliendo sus propsitos de
organizacin interna. El derecho interno regula las relaciones de individuos, de
personas, en el mbito de un Estado y no tiene aplicacin exterior. Es necesario
prevenir contra la tendencia de comparar a cada paso el derecho internacional con el
interno, pretendiendo reducir aqul a ste. Ambas ramas jurdicas son diferentes En
su estructura, tcnica jurdica y aplicacin. No resulta correcto sealar al derecho
internacional deficiencias o lagunas tratando de identificarlo con el derecho interno
en sus caractersticas esenciales.
C. Debe distinguirse el derecho internacional pblico del derecho internacional
privado, pues ste, esta constituido por las normas que los tribunales internos de los
Estados aplican cuando surge un conflicto entre los diferentes sistemas jurdicos.
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Debera llamarse ms correctamente derecho privado internacional las normas

de este ltimo se aplican a los individuos, las del derecho de gentes, a los Estados.
La estructura del moderno derecho internacional es muy diferente a la del
derecho internacional de antes de la guerra de 1939. Ya no se ocupa este cuerpo
legal slo de las relaciones polticas entre las naciones, ahora abarca tambin el
derecho de las organizaciones internacionales y algunas normas novedosas con
respecto al bienestar humano. Ha tomado un aspecto socializado.

HISTORIA BREVE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las rudimentarias instituciones que surgen de manera aislada y fugaz en la
historia de los tiempos antiguos no pueden considerarse, en ningn caso, como
integrando un sistema jurdico entre naciones. Porque mal puede hablarse de un derecho
no que rige a los estados cuando estos no existen unos frente a otros. De esta manera el
derecho internacional fue posible cuando aparece el Estado moderno, autnomo, auto
capaz, en relaciones de igualdad con sus semejantes, fenmeno que tiene lugar slo despus
del renacimiento, y no en poca anterior.El derecho internacional empieza a surgir
coetneamente a la formacin de las grandes estados de Europa en el siglo XVI: Espaa,
Francia, Inglaterra, Austria, Pases Escandinavos. Las races del derecho internacional se
encuentran ciertamente en la Alta Edad Media, pero esta rama no se manifiesta con sus
rasgos peculiares sino hasta el momento en que sobreviene el desmembramiento del Sacro
Romano Imperio y ocurre el descubrimiento de Amrica, con su cauda de efectos.
Es posible sealar varias etapas en el desenvolvimiento del derecho internacional a
partir de su aparicin:

A. La primera va desde el Renacimiento hasta La Paz de Westfalia. La comunidad

internacional se confunde con la comunidad cristiana revestida de espiritualidad,
pero empieza a ser penetrada de un espritu renacentista, eminentemente laico, que
busca para ella un orden legal. Se busca la justificacin de la conducta de los
soberanos en normas religiosas y poco se recurre a las reglas jurdicas. Aunque las
instituciones son incipientes, se observa un crecimiento en el nmero de ellas y
empiezan a abrirse paso numerosos principios de convivencia internacional, y la
conviccin, entre los Estados, de ser miembros de una misma familia.
B. El segundo va desde el Tratado de Westfalia hasta la Revolucin Francesa. Se
confirma en este Pacto el principio de la soberana territorial, indispensable en
un orden jurdico internacional. Hay un incremento, ento en actividades
diplomticas. ste periodo representa un decidido avance. Surge el Tratado de
Utretch(1713) que establece un principio poltico-internacional de la mayor
importancia: el justo equilibrio del poder . El principio del equilibrio es el
substituto lgico de un monopolio de poder o de una organizacin internacional,
que no podra darse por aquellos das. Se caracteriza por un marcado progreso en
el nmero y en la tcnica de los tratados, por la realizacin de pactos para el
tratamiento de prisioneros, de heridos y enfermos en campaa y dems, y por el
apogeo que alcanz la neutralidad. Las guerras napolenicas, que tanto alteraron
la faz del Continente y que no trajeron ningn desarrollo notable del derecho de
gentes, terminaron con un acontecimiento internacional de gran importancia y
que constituye el origen del tercer gran perodo en el desenvolvimiento de este
orden jurdico. Esto fue el Congreso de Viena (1815).
C. El Congreso de Viena da paso a un derecho internacional bien estructurado. Se
establecen en el Congreso nuevas divisiones polticas y se inaugura un sistema de
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gran resonancia: la intervencin. La Santa Alianza fue un pacto de ayuda militar y

un prolegmeno de organizacin internacional, pues estableca el sistema de la
consulta, por medio de congresos, para actuar defendiendo el principio de la
legitimidad monrquica, en contra de los brotes de liberalismo. Surge en Viena el
concierto europeo fundado en el equilibrio del poder, habra de manejar los
destinos del mundo a lo largo del siglo XlX. Desde que surgi el Congresi de Viena
en 1815 hasta 1914 no hubo guerra mundial y slo hasta 1870 ocurri una
contienda importante en el continente europeo, esto fue la Franco-Prusiana que le
pone fin al Impero Napolenico e inicia el Imperio Alemn. El derecho
internacional, tras la Guerra Mundial l, alcanza un desarrollo portentoso de sus
instituciones. Surge una opinin pblica internacional, que habra de pesar en la
formacin de las instituciones. Se desarrollan las represalias. El bloqueo se asienta
en sus rasgos fundamentales, y se depura. La intervencin se instaura, y se crea toda
una teora en su rededor. La esclavitud desaparece. Se forma un rgimen de la
navegacin de los ros internacionales. Se suprime el corso. La institucin
diplomtica gana en extensin y estabilidad. El rgimen consular llega a su
esplendor.
D. La guerra mundial (1914-1918) signific un gran golpe para el desarrollo del
derecho de gentes, y produjo un desaliento muy marcado respecto de la
efectividad de este orden jurdico. El seoro de la moral internacional que haba
presidido la comunidad de Estados fue desplazado, dejando en su lugar a un srdido
nacionalismo y a la anarqua. El derecho internacional se robusteci, las
instituciones ya conocidas crecieron y otras nuevas se formaron, como por ejemplo,
las organizaciones internacionales. Por unos aos, un nuevo espritu pareci
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prevalecer, pero como no haban podido erradicarse del todo los nefastos conceptos
de discolera y de predominio, y campeaban el resentimiento y la incomprensin, al
final del periodo (1938-39) se perdi mucho de lo trabajosamente ganado, y pudo
advertirse retroceso sbito. El periodo entre las dos guerras fue, contradictorio en s
mismo.
E. El gran cambio tuvo lugar a partir de 1945 pues el derecho internacional empez
a ser penetrado por circunstancias que alteraron profundamente este cuerpo
legal, como la presencia de muchos nuevos Estados, los avances tecnolgicos y el
imperativo de considerar el bienestar de los grupos humanos como meta bsica
de la ideologa y de la accin poltica. Se crea la Organizacin de las Naciones
Unidas. La doctrina del derecho de gentes sena visto poderosamente afectada: ha
sido necesario un entendimiento ms completo de las relaciones entre el cambio
social dinmico interno e internacional- y el derecho como instrumento de orden
social.

LAS DOCTRINAS CLSICAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL
I. LAS DOCTRINAS JUSNATURALISTAS.
A) LA ESCUELA HISPANA DEL DERECHO DE GENTES
Se haba sostenido por largo tiempo que la doctrina internacional haba nacido con
el holands Hugo Grocio(1583-1657), en el siglo XVII. Pero las investigaciones de Barcia
Trelles, de Brown Scott, de Le Fur y de otros destacados tratadistas modernos pusieron bien
claro desde hace aos que la gloria de haber sido los fundadores de la ciencia del derecho
de gentes corresponde a los llamados juristas-telogos espaoles de los siglos XVI y XVII
y, particularmente, que el mrito de iniciador indudable toca al fraile dominicano Francisco
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de Vitoria (1488-1546). Es inexplicable que durante tanto tiempo se regateara a estos

pensadores su indiscutible virtud de fundadores, y menos cuando que en los mismos textos
de Grocio se encuentra referencia constante y nutrida a los autores espaoles. Seguramente
ello es un resabio de la postura anti hispana y anticatolica de los siglos anteriores.
El concepto de teologa, por esas pocas, era el de ciencia que tambin estudiaba la
conducta humana, y por ellos fueron tambin juristas en el mejor sentido del trmino.
Espaa era el centro del pensamiento ms selecto, todo ello, junto con el renacimiento, los
descubrimientos geogrficos hispanos y la conquista de Amrica, motiv que en ese pas
viese la luz la teora jusnaturalista internacional.
Es claro que no debe pretenderse encontrar en las enseanzas de estos telogosjuristas la respuesta a todas las cuestiones del naciente derecho de gentes. El pensamiento
era rudimentario: no se tena a la mano ni la experiencia con la cual comparar lo nuevo, ni
la rica prctica que el roce de las naciones produce. Pero estos balbuceos estn bien
fundados, y se advierte en medio de ellos una argumentacin muy slida e inteligente, una
concepcin valerosa, realista y autntica de la esencia del nuevo orden jurdico
internacional. Destaca por ejemplo la nocin de una comunidad internacional regida por el
derecho de gentes.
Las doctrinas internacionalistas que hacen destacar al derecho internacional
sobre el derecho natural, son llamadas naturalistas y en oposicin a ellas existen las
positivistas que tratan de fundamentarlo slo en la voluntad de los Estados.

Francisco de Vitoria (1492-1546)

Haciendo una generalizacin se puede anticipar aqu que Vitoria es el creador de

la teora jusnaturalista internacional, Francisco Surez, otro de los telogos-juristas,

es le filosofo sistematizador de ella, y Grocio, por su espritu metdico y erudito, tuvo

que ser el vulgarizador de esta teora.
Es, pues, el originador de la doctrina natural jusnaturalista. Es el fundador de la
escuela hispnica del derecho de gentes. Burgals de origen, catedrtico de Prima Teolgica
de la famosa Universidad de Salamanca, nace en 1480, 1483 o 1492 y muere en 1546.
De confirmase la ltima fecha, Vitoria naci en Amrica bajo un signo feliz.
Perteneci a la orden de los dominicos. La orientacin definida de este telogo hacia
ciertos problemas en que esta selecta orden de monjes tomo activa y denodada
participacin, i. e., en la cuestin de los indios. La llamada polmica Indiana iniciada
por Fray Bartolom de las Casas, obispo de Chiapas, y como Vitoria dominico en un
bando, y en otro, Juan Gins Seplveda, el cronista regio cordobs se desenvolvi
entorno a los derechos de la naturaleza de Amrica, y a los llamados justos ttulos de
la conquista. Los dominicos sostuvieron con firmeza, desde la Junta de Telogos de
Valladolid que no era lcito, y si contrario al Derecho Natural, desposeer a los indios. El
maestro salmantino no public obra. Se conocen sus enseanzas por que fueron recogidas
por sus discpulos, a la manera de apuntes a la ctedra que luego el profesor enmienda,
aunque tal vez en algunas ocasiones fuesen textos del mismo Vitoria, corregidos como
notas de conferencias. Se conservan, principalmente, las llamadas Relectiones
(Relecciones), o sean repeticiones de ctedra, dispuestas por temas ordenados, para la
facilidad de la enseanza. Las Relectiones Theologicae comprenden usualmente las De
Indis recenter invests, De jure belli y De potestae civile y probablemente corresponden a
clases impartidas desde 1539 a 1543, pero sin comprobacin. En las Relectiones de Indis el
maestro de Burgos se pronuncia de manera favorable hacia Las Casas. No hubo contacto
entre ambos frailes pero Vitoria tena que formar en el bando dominico. En la conquista del
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Nuevo Mundo es donde aparece la gran ortodoxia del fundador de filosofa del derecho de
gentes. Repugn a Vitoria, como telogo, como jurista y como clrigo, el abuso que hacia
con los indios. Acaso, se derivan de la donacin pontifica. La Bula de Alejandro VI
(Borgia) de mayo de 1493, Inter Caetarae expresaba: Te doy, concedo y asign, para ti y
tus herederos y sucesores, para siempre, todas las tierras descubiertas y por descubrir...
Pero decs Vitoria, el Papa no puede dar tierras porque carece de potestad o dominio civil,
en sentido propio, y slo la tiene para cosas espirituales, y a lo ms, podra considerarse esa
Bula como una encomienda de evangelizacin. De ah hace derivar el dominicano los
dems ttulos ilegtimos.
En cambio, fundado en el ius communicationis, encuentra Vitoria justificado que
los espaoles comercien y hagan trafico con los naturales, radicarse en tales tierras y
viajar por ellas. De ah va a derivar tambin el fraile salmantino el principio de la
libertad de los mares. Precisamente de las enseanzas de Vitoria surgieron en Espaa
leyes ms templadas, las de Indias, que, infortunadamente, no habran de ser aplicadas
sino en escala pequea.
El concepto de derecho de gentes en Vitoria, es una nocin apartada un poco de la
Concepcin agustiniana y tomista, pero en el mismo orden de ideas. Naturalmente, Vitoria
quita al ius gentium todo lo que no es humano, y procura darle un contenido propio.
Adems, la concepcin vitoriana del ius gentium se funda ya en una nocin novedosa de
comunidad internacional, laica, y con ellos valerosamente rompe una tradicin y un orden
establecido: la tesis de que la comunidad humana solo puede existir en la religin catlica.
Se sale Vitoria de la definicin de Gayo, en las Institutas: quod naturalis ratio inter omnes
homines constituit, vocatur ius gentium para explicar su ortodoxa concepcin del Derecho
de Gentes. El dominico, alterando brillantemente el texto dijo: quod naturalis ratio inter
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omnes gentes constituit, vocatur ius gentium... Y sobre esa definicin constituye una
tesis fundamental de que el derecho de gentes brota de la sociedad internacional: ex
communi consensu omnium gentium et nationum.
El Derecho de Gentes vitoriano surge de la sociabilidad, de la sociedad natural,
de las relaciones entre los pueblos; no entre todos los hombres considerados
individualmente, sino entre los hombres agrupados en naciones, y en esto ha de verse
una superacin de la doctrina. Ah est el mrito de Vitoria, el primero en haber intuido
el nuevo orden jurdico.

Fernando Vzquez de Menchaca (1512-1569)

Otro de los genuinos padres de la teora espaola del derecho de gentes es Menchaca,
oriundo de Valladolid. Se le menciona como fundador del principio de la libertad de los
mares, aunque la originalidad de esto es de Vitoria. Representativo de este formidable
mstico y catlico del espaol, menchaca acudi al concilio de trennt, en donde destacara
y tal vez su participacin no fue pequea en los cnones que resultaron de tal concilio que
vino a modernizar y a salvar la posteridad de la religin catlica.
El sistema de raciocinio de menchaca es el usual de los telogos: sentada una premisa
fundamental, de ah se sucede la exposicin de las consecuencias de ese primer principio.
Ello es advertible en su obra ms conocida: controversiarum illusgrium aliarumque usu
frequentum, libri tres, pues seala:
"Todo poder legtimo de prncipes, reyes, enterarle o de cualquier otro rgimen ha sido
instituido, creado, recibido o simplemente admitido, nica y exclusivamente, para bien de
los ciudadanos, no para utilidad de los que gobiernan"

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No es la nica contribucin de Menchada al naciente derecho de gentes. Es posible

entrever en sus escritos la idea de la primaca de la solidaridad internacional por encima
de las conveniencias de un Estado en particular. Mantiene asimismo la idea de
comunidad internacional, que establece derechos y deberes tambin internacionales.
Vzquez de Menchaca debe ser considerado como un fino crtico y como un depurado y
elegante dialctico, amn de un doctrinario democrtico.

Baltazar de Ayala

Aunque est incluido en la escuela hispnica de derecho de gentes, este autor no fue
religioso. Figuro como auditor general del ejrcito espaol de los Pasesa Bajos, y en 1581
escribi un pequeo tratado que se llamara De Jure et officiis bellicis et disciplina militari,
dedicado especialmente a los ejrcitos en campaa y repite algunos de los conceptos de los
procederes. Habla, por ejemplo, de un ius humanae societatis que tiende a preservar La
Paz entre los pueblos y en esto es un seguidor de Vitoria y un continuador de la
Concepcin de la comunidad internacional.
Los dems temas que aparecern en el libro de Ayala son: el concepto de guerra justa,
sanciones en la guerra, represalias, tratados entre los beligerantes y el estudio sobre los
legados diplomticos, esto ltimo es bastante rudimentario. Puede ser considerado Ayala
como el creador del derecho militar de los ejrcitos en campaa y su influencia sobre
Grocio fue preponderante.

Francisco Surez (1548-1617)

El doctor eximio, como se le llam, resulta ser el gran filsofo del derecho de gentes
de la escuela hispana y, a la vez, el que clausura esa brillante manifestacin intelectual.
Natural de Granada, jesuita, dotado de gran capacidad de trabajo, intransigente con los
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herticos, ha sido considerado como el talento mas ilustre de la Compaa de Jess. Felipe
II lo nombr profesor de Teologa en la vetusta Universidad de Coimbra, en Portugal, en
1596, en los tiempos en que Espaa dominaba en toda la pennsula ibrica. sta ctedra la
desempeo hasta su muerte.
De la ley eterna, dice que ocupa el primer lugar por su dignidad y excelencia y
porque es la fuente y el origen de todas las leyes; por cuntos al derecho natural y las
relaciones que guarda con la ley eterna, dicen que es el sistema por el cual la ley eterna
se ha aplicado y es conocida por nosotros. Agrega que el derecho natural lo concebimos
de una doble manera, a travs de la razn humana ya travs del declogo. En la misma
introduccin indica que el ius gentium, de todos los sistemas, es el que ms
prximamente esta conectado al derecho natural; y en el captulo II explica con mayor
amplitud todos estos trminos y define la ley eterna con esta palabras :" es el libre
decreto de la voluntad de dios que establece el orden a ser observado, bien generalmente
por las partes del universo con respecto al bien comn bien especficamente por las
criaturas intelectuales en sus libres acciones" la ley eterna para suarez es toda
ordenacin natural que atribuye a un se mximo Dios. Suarez dice que la ley eterna, o
sea la norma de dios, puede observarse desde dos puntos de vista; en que siendo eterna
es de promulgacin independiente, o sea, que existe sin la voluntad humana, ni siquiera
la del prncipe, y en segundo lugar, es la fuente a la vez que la ley, es la primera causa,
es perenne, perpetua e infinita.
Pero existe junto a la ley eterna un conjunto de normas de contenido variable que se
llaman derecho natural, el derecho natural es inmutable por su naturaleza, Pero es
mutable en su contenido, en tanto que la ley eterna es inmutable en su contenido y en su
esencia.
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Para Surez, el derecho natural es un acto reflexivo, es un verdadero acto judicial de

la mente, un raciocinio. Empero, hay diferencia entre este y el derecho de gentes. El ius
gentium, para suarez, se ha ido introduciendo por todo el mundo a travs del uso, de la
tradicin, este elemento intuye la importancia de la costumbre como creadora de normas
jurdicas internacionales. Otro elemento es el consentimiento. El derecho de gentes se
produce de manera principal por el consentimiento de los pueblos o gentes, y de este
elemento volitivo no participa el derecho natural, puesto que el derecho natural es
inherente, independientemente de la voluntad, en tanto que el derecho de gentes deriva
principalmente de la voluntad. El derecho de gentes es un derecho positivo en tanto que
el jus gentium rechazaba histricamente, a travs de determinaciones humanas, los
primeros principios del derecho natural.
Existe la natural tensin de comparar a Surez con Vitoria sobre todo en tanto
pertenecieron a rdenes religiosas diversas. As los primeros indicaban la novedad y
frescura del burgals y los otros hacer destacar el vigor de la Concepcin filosfica de
Surez y la mayor solidez al hablar de la comunidad internacional. Pero son trminos
distintos de una ecuacin. Surez es el trmino de una evolucin iniciada por Vitoria sin
cuya presencia es difcil suponer que la doctrina jusinternacionalista hubiese llegado lejos.
Ambos forman lo mejor de la escuela espaola del derecho internacional.

Miaja de la Muela

Actual profesor de la Universidad de Valencia, es uno de los sostenedores de que ha

existido una autentica escuela hispanica con caracateristicas bien definidas. En el libro
introduccin al derecho internacional public, seala las distintivas de este interesante
movimiento intelectual. Resumindolas ellas son:

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a) Universalidad del derecho de gentes

b) Idea de comunidad internacional y la nocin de que ella priva sobre los miembros
que la compone;
c) Existencia de un derecho de gentes, positivo, derivado del derecho natural, y
d) Valentia para colocar la justicia y la verdad por encima de los intereses meramente
nacionales.
Pero, en realidad, fue la leyenda negra la causante de que se obscureciera y se dejara
perder la doctrina sobre el derecho internacional que fuera slidamente erigida por esa
pleyade singular de los telogos-juristas espaoles del siglo XVI. Esa leyenda, al
desprestigiar todo lo hispnico, deslustro el selecto pensamiento de tan egregious varones,
achacndoles fanatismo y regression, y sepulto sus valiosas enseanzas bajo una avalancha
de incomprensin.
El repudio a la doctrina poltica, jurdica y social de estos juristas y telogos fue
inoportuno e injusto, puesto que en ella se encuentra respuesta a muchas cuestiones
perennes que an nos siguen inquietando, y ms inexplicable resulta su postergacin
cuando que imprimieron al derecho internacional y a la poltica de su tiempo una frescura y
un encanto que los hicieron atractivos a los tratadistas posteriores y que, aunque no se
quiera, inspiraron con sus atrevidas tesis todos los esfuerzos hacia una convivencia
internacional fundada en la justicia y en el respeto mutuo de las naciones, que solo hasta
ahora empezamos a saborear. Pero tuvieron una magnfica y oportuna resurreccin cuando
el mundo, despus de la guerra mundial, cansado del positivismo decadente y del dogma de
la soberana absoluta del Estado, que slo condujo a conflictos sin termino, volvi sus ojos
hacia soluciones ms justas y nobles, hacia la augusta voz de aquellos que, con gran
intuicin, adelantaron las bases justas sobre las que debe eregirse una comunidad de
Estados.
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B) LOS AUTORES JUSNATURALISTAS LAICOS

La preocupacin de los publicistas de esta escuela es separa la moral de la teologa,
y la de tratar de fundamentar su tesis, principalmente en los historiadores antiguos y en esto
vienen a diferir de los telogos juristas, aunque tambien reconocen que las normas del
derecho de gentes provienen del derecho natural.

Alberico Gentili

Gracias a la tesis del profesor, Holland, catedratico de oxford, al tomar en 1874 la

catedra de dercho civil que tuviera en su tiempo gentili, fue posible saber de este autor en
los tiempos modernos. Es Gentili el primero que separa la teologia de la tica.
En 1854 hubo una conspiracin en Inglaterra, la del embajador espaol conde de
Mendoza, que intentaba asesinar a Isabel para que volviera al trono Mara Estuardo.
Fracaso la conspiracin por denuncia, y los tribunales del rey, antes de tomar una accin
decidieron consultar y surgi el dictamen del joven jurista Gentili, que constituye su
primera aportacin al derecho de gentes, mencionando ah que los embajadores tienen
cierta inmunidad y que por tanto Mendoza no podra ser perseguido por los tribunales
ingleses, los que resultaban sin jurisdiccin, pero al final de su dictamen recomendaba que
fuese deportado ese embajador.
No podia escapar Gentili a la influencia de la poca y aos ms tarde, en 1595,
escribi sobre el derecho de la Guerra de jure belli libri tres. Este libro no es muy
importante y tiene solo el merito de que se trata el problema desde un punto de vista mas
practico y no mas teologico. En el tercer libro aporta una novedad que hasta entonces no
habia sido examinada, el concepto de los tratados de paz y el examen rudimentario de la
llamada clausula rebus sic stantibus. Este es el merito principal de ese pequeo ensayo.

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Hugo Grocio (1583-1645).

Una de las ms grandes figuras del jusnaturalismo laico, que tuvo una vida pattica, el
holands groot o grocio, es uno de los que enriquecieron mayormente la ciencia del derecho
de gentes.
Muchas penalidades haba sufrido Grocio antes de publicar su obra magna de jure belli ac
pacis, que apareci en la feria de Francia en 1625.La preocupacin mayor de hugo grocio,
que se percibe en este libro, es la de establecer reglas de justicia obligatorias para el
hombre viviendo en un estado de sociedad, independiente de las leyes humanas positivas.
Tambin se nota su reaccin contra la poltica internacional arbitraria que estaba ocurriendo
en el mundo. Le embarga un sentimiento de profunda moralidad.
En general, la importancia de grocio est en que fue el vulgarizador de las
instituciones del derecho de gentes, y puso al alcance de las personas interesadas los
conceptos esenciales de una ciencia todava en su cuna. De ah que su xito fuera
sobresaliente, al grado que en unas cuantas dcadas surgieron cincuenta ediciones de su
libro. Se convirti naturalmente en el libro de consulta de los embajadores, de los
estadistas internacionales y de los cnsules. Su fama y utilidad se extendieron a travs
de los siglos.
No puede regatersele su gran papel de constructor de la ciencia del derecho
internacional, y de smbolo depurado de la moral y de la justicia entre los Estados.
II. LAS DOCTRINAS POSITIVISTAS.
A) LOS PREDECESORES

Richard Zouch

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El eslabn entre la escuela naturalista y la positivista resulta ser Zouch, ingles que fue,
profesor de derecho civil de launiversidad de oxford y hubo de dictaminar sobre los
derechos de un diplomatico criminal. En el caso de zouch, don pantaleon sa, hermano del
embajador de Portugal en Inglaterra en 1653, dio muerte a un subdito britanico, y
enjuiciado que fue, el tribunal, con apoyo de una opnion de este autor que resolvia no cabia
la excepcion de la inmunidad diplomatica, lo condeno a muerte.

Emerich De Vattel
El suizo vattel es sin duda una de las mas destacadas figuras entre los autores

clasicos, y ofrece la particularidad de enlazar la epoca Antigua con la contemporanea.

Vattel es un liberal contractualista. De ahi que su idea de igualdad de los estados este
fundada precisamente en la nocion del estado de naturaleza, en la que todos los miembros
viven juntos y no reconocen otras leyes mas que las de la naturaleza misma o las del autor
de ella.empero, al dejar de lado el concepto wolfiano de civitas maxima y al suplantarlo
por la idea nauralista de sociedad de naciones no llena de ninguna manera el hueco que
queda con el abandono de la idea de comunidad. En el Sistema de vattel, cada estado
conserva su individualidad independientes, y este principio habria de conducir a un
retroceso en la ciencia del derecho internacional.
B) POSITIVISTAS SISTEMATICOS
Puede dares el nombre de sistematicos a los autores posteriores a vattel, todos
ellos positivistas, que postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el XIX,
presentando el orden jurdico internacional de una manera metodica y hasta cierto punto
cientfica, en grandes sntesis.

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En realidad el imperio de estos escritores se extiende hasta la primera Guerra

mundial, pues esta contienda parece constituir el lmite entre dos epocas de pensamiento,
cada una de caractersticas bien diferferentes.
Este conjunto de autores influyeron

posteriormente en el pensamiento de

internacional. Sus obras se caracterizan por el despliegue de minucia y el recargo de

antecedentes histricos: constituyen colecciones muy importantes de tratados, documentos,
sentencias y de precedentes.
C) COMENTARIO SOBRE EL POSITIVISMO INTERNACIONALISTA DE LOS
SIGLOS XVIII Y XIX
Varios factores se reunieron para que el pensamiento positive internacioal se fincara
firmemente desde fines del siglo XVIII y a lo largo de todo el XIX y padeciera por
consecuencia del jusnaturalismo.
El poder del estado se desarrollo ponderosa y sorprendentemente. La doctrina hubo
de convertir al estado en el unico sujeto de todas las normas, y a su voluntad en la exclusive
Fuente de todo el orden juridico internacional. Se obtenia con ello un alto grado de certeza,
pues asi toda la actividad exterior del estado quedaba referida a un punto de imputacion
juridical. En otro terminos, una situacion favorable en extreme a la definicion exacta de
obligaciones y a la organizacion de responsabilidades. Segun el decir de los propios
positivistas, se buscaba de esa manera una teoria ms rigurosa y ms exacata.
Como los estados, bajo la presin nacionalista de estos aos hubieron de persegir
mas abiertamente polticas de fuerza, tuvo que batirse en retirada la idea de un derecho
fundado en las necesidades de la naturaleza humana, esto es, un derecho necesario, y
suplantarse por el criterio de la efectividad mas inteligible, y que satisfaca ms al papel
preponderante del estado en sus relaciones con los dems.
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El positivismo voluntarista, en orden de sistematizar el derecho internacional en

torno a la voluntad del estado, hubo de sacrificar la idea de un orden jurdico objetivo para
subordinarla a una concepcin puramente formal del mismo. Excluyo de este derecho como
dice Visscher la elevada consideracin de la razon, justicia y la utilidad comun que
constituyen fundamentos necesarios de todo orden juridico.
La escuela positiva que dominar tanto tiempo, constituye una visin escptica y
moderadora de algo que el jusnaturalismo haba venido exagerando, al exaltar la
intervencin de las fuerzas creadoras de las normas de derecho de gentes. Empero, el
positivismo voluntarista, en orden de sistematizar el derecho internacional en torno a la
voluntad del estado, hubo que sacrificar la idea de un orden jurdico objetivo para
subordinarla a una Concepcin puramente formal del mismo. Excluy de este derecho,
como dice De Visscher, las elevadas consideraciones de la razn, la justicia y la utilidad
comn que constituyen los fundamentos necesarios de todo orden jurdico.
El positivismo, al abandonar todo idealismo naturalista y centrar el derecho de
gentes alrededor del criterio voluntarista, perdi mucho en la concepcin y detuvo su
progreso filosofico. La ciencia del derecho internacional adoleci mucho de falta de
construccin y critica. Prevaleci la tendencia de sostener la defensa de los intereses
nacionales, esto es, los miembros de esta escuela intentaban ser abogados antes de ser
juristas. Con ello se diluyo el inters por el trabajo constructivo para propiciar una
reorganizacin internacional, que se haba empezado con Grocio.
Adems, puede notarse una contradiccin, pues en los escritos de muchos de los
positivistas se percibe un oculto anhelo de encontrar apoyo del derecho en general, y del
internacional en particular, en un derecho de naturaleza ms elevada que el derecho del
Estado.
19

UNIDAD II

FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PBLICO
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
La escuela positiva mantiene con diferentes matices que las fuentes admisibles son
las que se derivan del consentimiento de los Estados, o sea, que todo el derecho
internacional es derecho convencional. En esta concepcin, la esencia del derecho es la que
se impone a la sociedad por una voluntad soberana. O sea, que el derecho es de creacin
artificial, de arriba hacia abajo.
Las teoras naturalistas sostienen con ms o con menos uniformidad que existe una
fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser humano no hace sino descubrirla. La
esencia del derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la sociedad. El crecimiento del
20

derecho es espontneo, hacia arriba. La autoridad, aunque es obedecida, es en s misma

creacin del derecho.
Esta antinomia trae no slo diferencias de apreciacin en el que se pueda constituir
una fuente, sino en cuanto a valor relativo de cada una de ellas frente a s.
En su lugar han surgido nuevas corrientes, como la tesis sociolgica u cmo la teora
predominante, que se mueve alrededor del artculo 38 del Estatuto de la corte internacional
de justicia de las Naciones Unidas.
La escuela sociolgica principia apenas a manifestarse, y an falta un largo trecho
para que surja un tratamiento sistemtico de las fuentes empleando el acceso sociolgico,
pero con el fin de rodear los obstculos causados por la falta de acuerdo y por las
exageraciones y restricciones de la postura tradicional, podramos convenir aqu en algo
que parece ir ganando poco a poco el ascenso de los tratadistas, por lo menos en principio e
inconscientemente en ocasiones, o sea, en el aserto de que existe una descripcin aceptable
de los modos de creacin de las normas internacionales, contenida o comprendida en el
artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas.
El artculo 38 expresa:
1. La corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho;
c) Los Principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y

21

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas publicistas de mayor competencia de las

distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas del derecho
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes as lo convienen.
Es verdad que esta disposicin establece slo el derecho aplicable por ese tribunal en
caso de controversia, pero no menos cierto es que esta prescripcin se encuentra inserta en
un tratado general la Carta de las Naciones Unidas y Estatuto anexo- que tiene la
aceptacin de 159 estados (en 1986), o sea, de la gran mayora de la comunidad
internacional, lo cual con cierta autoridad le hace darle carcter de derecho a las normas
que provienen de ciertos procesos formativos ah enunciados, indirectamente, pues, se
recogen ah fuentes capaces de engendrar preceptos que los Estados reconocen.
A. LOS TRATADOS
Los tratados son una fuente muy limitada de derecho internacional.
La redaccin de este inciso del artculo 38 no es completamente satisfactoria,
convenciones internacionales se entienden naturalmente los tratados, o cualquier
acuerdo sobre los Estados.
Los pactos entre los Estados, por su peculiar naturaleza, no pueden contener normas de
derecho internacional general. Ni siquiera puede afirmarse que la mayora de los pactos
contenga normas especficas de derecho internacional particular.
Lo ms que se podra decir de los pactos como fuente es que crean derecho
internacional particular. Y no se debe perder de vista, por otra parte que los tratados slo
obligan a las partes y no a terceros.
22

Independientemente de esas limitaciones, cuando los tratados pueden ser fuente de

derecho internacional lo son de manera valiosa, porque se trata entonces de Derecho escrito
inteligible, discutido por las partes, definido, en una palabra.
B. LA COSTUMBRE
Las persistentes disputas entre naturalistas y positivistas no han permitido el consenso
general y por la otra el concepto se encuentra penetrado de lugares comunes y han carecido
de un anlisis metdico y profundo. Los positivistas la mira desde el punto de vista del
consentimiento y requieren la prueba rigurosa de la aquiescencia del Estado. No aceptan los
principios generales que integran la costumbre, le dan categora y la hacen carismtica.
Otro elemento de confusin radica en que se utiliza sinnimamente sobre todo por
los autores sajones, la palabra prctica, que es cosa diferente. En efecto y tal como lo
precisa con gran claridad OConnell, el trmino prctica debe usarse para indicar el
conglomerado de pasos que son formativos del derecho, en tanto que el trmino
costumbre ha de reservarse para el derecho mismo.
La palabra prctica es descriptiva del hecho de una agregacin de actos jurdicamente
significantes. La palabra costumbre permanece para la proposicin de que la prctica
efectivamente productora de derecho.
La costumbre para configurarse como instituida necesita: a) Ser una prctica
concordante, realizada por un nmero regular de estados con referencia a un tipo de
relaciones que caen bajo el dominio del derecho internacional; b) continuacin o repeticin
de una prctica por un considerable tiempo; c) la concepcin de que la prctica est
requerida o es consistente con el derecho internacional prevaleciente, y d) aquiescencia de
esa prctica por otros Estados.
23

La costumbre o la prctica generadora de la costumbre- no se pone en marcha sino

al calor de los intereses y de los apetitos de los miembros de la comunidad universal. Es
por ello que la teora sociolgica resulta tan valiosa para inquirir sobre el fenmeno
formativo.
Lo tratadistas modernos prefieren referirse a otros ingredientes de la costumbre tal
como la generalidad de ella, la densidad, la consistencia y desde luego, la duracin.
Respecto a la generalidad, aqu radica un arduo problema, ya que aun cuando parece
deseable reclamar una conducta muy generalizada, casi universal, de los pases, para
atribuir a la costumbre carcter obligatorio, la realidad de los hechos se impone, pues
depende de la naturaleza del asunto, de los estados participantes o actores como se les
llama en la nueva jerga de las relaciones internacionales- sin que sea general.
Por lo que mira a la densidad y a juzgar de la experiencia tampoco es exacto que se
haya requerido un nutrido nmero de actos para integrar la costumbre. En ocasiones es
sorprendente la escasez de incidencias. Ha bastado con unas cuantas repeticiones,
espordicas a veces, para hacer nacer una costumbre que se invoca como regla.
La consistencia y la uniformidad s debe, al parecer, estar presente en grado
constante, y pues en caso contrario no podra fijarse la costumbre definitivamente.
Por cuanto hace a la duracin, sta, como ya vimos, vara con la naturaleza del asunto. Por
lo tanto, la conclusin es que slo se precisa un cierto grado de presencia de estos
elementos para percibir que existe una costumbre jurdica.
La aquiescencia debe entenderse como aceptacin o conformidad.
El grado hasta el cual una prctica general uniforme ha sido aceptada como
derecho puede apreciarse ms prontamente y con mayor objetividad estimando el grado de

24

consenso general, o a falta de consenso general, el grado de aquiescencia general que la

prctica haya encontrado.
Hay dificultad considerable respecto de cmo podra probarse que una costumbre ha
surgido y se ha establecido con calidad jurdica. Por ejemplo, resulta muy problemtico
llevar a la conviccin de un tribunal internacional la existencia de una costumbre legal. En
la mayora de las veces resulta una cuestin abstrusa esa prueba de la implantacin de la
costumbre, o de una prctica o uso que es productor de los efectos legales.
C. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
El apartado C del artculo 38 del Estatuto de la corte Internacional de Justicia de las
Naciones Unidas ha provocado, desde que era el apartado 3) del artculo 38 del Estatuto del
tribunal permanente, una enorme discusin entre los juristas.
Los juristas autores de esta disposicin consideraron que el derecho internacional
consista en algo ms que el agregado total de las reglas positivas, y dieron slo un
nombre a la parte del derecho internacional que no es una costumbre ni tratado.
Sobre la naturaleza de los principios generales de derecho mencionaremos que no
consisten en reglas especficas formuladas para propsitos prcticos, sino en
proposiciones generales que yacen en todas las normas de derecho y que expresan
cualidades esenciales de la verdad jurdica misma. Principios fundados en ideas
jurdicas generales aplicables a las relaciones entre los Estados.
D. LAS DECISIONES JUDICIALES.
La jurisprudencia internacional constituye una fuente muy importante de derecho
internacional moderno, son fuentes a las que se recurre para encontrar la regla aplicable.

25

A diferencia de la jurisprudencia interna, que es evidencia de una costumbre (supra)

las decisiones judiciales internacionales son evidencia de reglas de derecho.
Las sentencias judiciales ejercen una influencia considerable para el desarrollo del
derecho internacional, por ser una asercin imparcial y valiosa del Derecho por juristas de
gran autoridad tcnica y moral.
E. LA DOCTRINA
Por alguna razn oscura, la doctrina internacional se encuentra relegada en nuestro
tiempo, a un lugar, mediocre, entre las fuentes oficiales.
Empero, en pocas recientes la doctrina emerge de sus cenizas, y ha cobrado un rol muy
estimable en el desarrollo del derecho internacional, sobre todo cuando se despoja de
excesos, y se aplica a considerar los factores sociolgicos junto con el anlisis de la
normatividad de los sistemas legales.
La doctrina no es una fuente independiente sino conjunta. No es una autoridad en
s misma, pero se incorpora al derecho consuetudinario y a la jurisprudencia. El jurista
internacional deduce reglas consuetudinarias de una coincidencia o acumulacin de
prcticas; surge adems para asistir la transicin del uso a la costumbre legal, y fortifica
la opinio juris.
La doctrina e tanto ms estimable cuando posee carcter especulativo e
interpretativo.
Tres tareas principales de la doctrina: el anlisis y la sistematizacin primeramente;
la interpretacin funcional despus, y la crtica, incluyendo la planeacin constructiva,
como remate.
F. LAS RESOLUCIONES DE LOS RGANOS INTERNACIONALES.
26

En los ltimos tiempos se ha venido hablando de una nueva fuente no comprendida en

el artculo 38, las determinaciones de los rganos internacionales, que reciben nombres
muy variados, tal como resoluciones, declaraciones, recomendaciones.
Una resolucin obtenida con la aquiescencia de los Estados en una conferencia
internacional. Una declaracin, una resolucin o una recomendacin resultan tiles para
definir el alcance de una norma establecida de otra manera o puede constituir en s misma
una nueva norma.
Lo mismo puede decirse de las que provienen de rganos permanentes. En este caso, la
mayor estabilidad y permanencia del cuerpo determina una mayor solidez de los efectos.
Estas instituciones han tenido que ir produciendo decisiones que se han transformado en
deberes con contenido jurdico. Estas decisiones constituyen normas jurdicas, por virtud
del principio de consentimiento abstracto constitucional, que es un aspecto particular del
principio pacta sunt servanda, presente en el tratado que origen a la organizacin.
G. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL.
La codificacin garantiza en parte la supervivencia de nuestra disciplina.
La codificacin del derecho de gentes, no muestra en el pasado logro satisfactorio, y s
slo xitos limitados. El trabajo de codificacin emprendido ms cercanamente por la
Sociedad de Naciones fracas tal vez por prematuro.
Hay ahora, sin embargo, mejores oportunidades para ir cuando las reglas de derecho de
gentes, pues ya est ms extendida en la comunidad internacional la nocin de que es sta
una tarea que no puede posponerse por ms tiempo, no slo para acabar con las
oscuridades.
La comisin ha logrado que ya varios de sus proyectos se hayan convertido en reglas
aceptadas, como el relativo e inmunidades de funcionarios diplomticos, al rgimen de alta
27

mar, a la plataforma continental, las normas que se refieren al genocidio. Otros de sus
afanes muestran adelantos, como el de las reservas a los tratados multilaterales, sobre el
procedimiento arbitral.
Adems, cuando se tratan las cuestiones en conferencias para llegar a un pacto, puede
notarse que hay acuerdo en principios generales, pero no lo hay en la relacin a problemas
especficos y normas concretas, lo cual vuelve muy difcil un consenso.
En vista de estas dificultades, debera consecuentemente intensificarse tambin alguno
de los otros mtodos que han sido empleados para clasificar las normas del derecho de
gentes, tal como la reformulacin de las reglas de este orden legal, hecha por juristas y por
instituciones particulares, para producir una evidencia autorizada y escrita del derecho
internacional existente. Esta reformulacin no sera inmediatamente aceptada por los
Estados, pero oficiara como sedes mataeriae, y de ah podra partirse a realizaciones ms
concretas.
En los primeros treinta y cinco aos de su existencia la Comisin ha conocido unos
veinte temas, y nicamente han fructificado el derecho de consular, consagrado en la
Convencin de las Relaciones Consulares de Viena de 1963; el derecho de los tratados
contenido en la Convencin de 1969; la representacin de los Estados en sus relaciones
con las organizaciones internacionales, la sucesin de Estados en Materia de Tratados,
que se regula en la Convencin de Viena de 1978, de ese nombre.
La comisin de Derecho Internacional, sigue inmersa en otros proyectos de
codificacin, tal como la responsabilidad internacional del Estado, la sucesin de los
Estados y de gobiernos; el derecho de asilo; las relaciones entre Estados y organismos
intergubernamentales; el rgimen jurdico de aguas y de bahas histricas; la clusula de la

28

nacin ms favorecida; o sea; lo bastante para mantenerla ocupada otros cinco lustros, al
paso que lleva.

UNIDAD III

SUJETOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PBLICO
LOS SUJETOS DEL MODERNO DERECHO INTERNACIONAL
A. LOS SUJETOS TRADICIONALES: LOS ESTADOS.
El sistema internacional, o la sociedad internacional, si se prefiere denominarlo as,
se basa fundamentalmente en los Estados como sujetos o actores predominantes. Durante
mucho tiempo se sostuvo uniformemente que los estados eran los nicos sujetos o los
sujetos exclusivos del orden jurdico internacional.
Es fcil explicarse por qu el Estado reclama el centro de la escena, ser el personaje
exclusivo, el actor por excelencia. El Estado era a la vista el promotor nico de los eventos

29

mundiales. Miembros de las alianzas, responsables de avances territoriales, de la conquista

colonial, de la paz y la guerra, titulares de los medios de solucin pacfica.
Pero han surgido en la escena internacional otros actores o sujetos, que poseen
capacidad o para producir normas, o para influir en el comportamiento de los Estados.
Uno de esos actores son las organizaciones y organismos internacionales. Otros son las
grandes empresas transnacionales, los bloques o agrupamientos de estados, la OTAN,
Etc. Otros actores son las instituciones no gubernamentales. Podra mencionarse
tambin el Vaticano, como sujetos especial.
La pretensin de la exclusividad de la personalidad internacional de los Estados se
basa en el nacionalismo. El Estado es, en las relaciones internacionales la unidad
bsica de la accin y como poseedores de esa esencia misteriosa y mstica que en la
soberana, son los Estados en la mayor medida los creadores formales y los beneficiarios
del derecho internacional, lo cual los hace diferentes de los otros sujetos. El Estado es,
pudiera decirse, sujeto primario, y los otros son sujetos derivados.
Los nuevos sujetos, diferentes de los Estados han ingresado al sistema internacional
sin que se haya alterado el papel de los Estados como sujetos esenciales, ni ha habido
necesidad de cambiar la divisin del mundo en unidades nacionales.
Ya no puede sostenerse entonces la exclusividad de los Estados como sujetos del
derecho internacional. Lentamente el papel de nicos sujetos se fue perdiendo, por ms
que mantuvieron una lucha enconada. Y as comenzaron a surgir sujetos tales como las
organizaciones internacionales, los organismos especializados, gobiernos de facto,
movimientos de liberacin nacional, y aun individuos, apareciendo como sujetos
especiales.

30

Los Estados, preocupados sin duda por el crecimiento, la proliferacin, y las

posibilidades de estas organizaciones, regatean el que puedan expedir derecho
obligatorio, y que tengan facultades de concertar tratados.
Es palmario que los Estados no desean hacer concesiones abiertas, ni
fundamentales, son muy cicateros. No admitieron que el convenio sobre el derecho de
los

tratados figuraran entre los tratados los instrumentos que suscriben las

organizaciones internacionales, sin duda, como dice LEVI, por el temor de que ello
podra menguar la facultad de tratar que se entenda reservada a los Estados.
Tambin en ocasin al surgimiento del derecho de libre determinacin, los pueblos se
han convertido en sujetos. Las empresas inversionistas, de acuerdo con el muy extendido
Tratado para el Ajuste de las Controversias entre Estados e Inversionistas Particulares,
promovido por el Banco Mundial, coloca a estas en la situacin de sujetos.
Derechos y deberes exclusivos de los Estados: la igualdad; la no intervencin: el
reconocimiento.
Desde los principios del sistema internacional se ha insistido por la igualdad jurdica
entre los Estados, mas dejando de lado la desigualdad de hecho o sea, la desigualdad
sustantiva.
La verdad es que resulta complicado definir en qu consiste la igualdad ante la ley, la
igualdad jurdica de los Estados, grandes y pequeos.

La escuela ms extendida, y

probablemente ms consistente afirma que ella significa igual capacidad para adquirir
derechos o igual proteccin a los derechos que posee un Estado en la comunidad
internacional.
Kelsen es el que ms se ha aproximado a esto. Igualdad ante el derecho dice significa que los rganos que aplican el derecho, al aplicarlo, no deben hacer ninguna
diferencia que no est reconocida por la Ley, que la ley debe aplicarse tal como la
misma ley dispone ser aplicada. Igualdad ante el derecho significa aplicacin de la ley
de conformidad con la ley misma, legitimidad, legalidad. En esta concepcin el
31

principio se convierte en norma de derecho internacional para proteger los derechos que
los Estados ya poseen o pueden adquirir.
Los tratadistas suelen indicar con alguna precisin que esa igualdad jurdica se
manifiesta en la celebracin de tratados; en la participacin en la creacin de nuevas
normas de derecho internacional; en el voto en organismos internacionales, en los que no
exista el sistema de voto compensado; y en la seguridad contra la interferencia. Mas
reconozcamos que ello no es muy explcito, que se trata de una igualdad bien limitada y
que no va de acuerdo con el excelso concepto de igualdad que se esgrime a cada paso.
La Carta de las Naciones Unidas seala que la organizacin est fundada en la
igualdad soberana de los Estados. Lo que parece evidente es que con la inclusin de este
principio se quisieron limitar las atribuciones de las Naciones Unidas y de sus rganos
frente a las grandes potencias.
Segn la Carta de las Naciones Unidas la igualdad soberana comprende los
siguientes elementos:
a)Los Estados son jurdicamente iguales.
b)Cada Estado goza los derechos inherentes a la soberana plena.
c)Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de otros Estados.
d)La integridad territorial y la independencia poltica del Estado es inviolable.
e)Los Estados tienen el derecho de escoger libremente y de desarrollar su sistema poltico
social, econmico y cultural.
f) Todos los Estados tienen el deber de cumplir por entero y de buena fe sus obligaciones
internacionales y de vivir en paz con otros Estados.
Realmente, puede decirse que la igualdad legal internacional es dogma, pero un
dogma muy importante. Es un principio motor, porque esta inflamado de pasin y a la vez
se mueve dentro de la razn y de la justicia. Alimenta la esperanza de los pases
desprovistos, y anima el proceso de cambio.
A pesar de los defectos que se le asignan, el concepto de igualdad soberana debe
conservarse, porque sin l la incipiente comunidad de Estados perdera mucho de sus lazos
asociativos, el derecho internacional padecera, sufrira la nocin de soberana y privaran
32

las relaciones de nulo poder. Por ello lo aconsejable es elevarlo a sus categoras ms
nobles y tiles, y asociarlo al progreso de la sociedad internacional.
Un adecuado entendimiento del simultneo significado poltico y jurdico de esa
igualdad puede lograrse una reduccin del abismo entre la igualdad legal y la desigualdad
real.
La no intervencin

se trata de un derecho vital asociado a la personalidad

internacional del Estado y al derecho de igualdad, que ya debera estar deslindado. En

esencia, el principio de la no intervencin implica la prohibicin de cualquier
interferencia externa no consentida o sin derecho los asuntos internos de un Estado, y
tambin la prohibicin de interponerse en los asuntos internacionales o en las
relaciones exteriores de ese Estado cuando no existe un fundamento jurdico para ello.
La diferencia entre la intervencin legal o permisible y la intervencin ilcita se ha
obscurecido porque existen dos formas diversas de intervencin internacional que parecen
exigir un tratamiento diferente. Una de ellas es la intervencin armada o militar, ms clara
y ms perceptible porque se traduce en actos tangibles; la otra es la intervencin poltica,
que reviste formas muy sutiles, difciles de calificar, y que comprende la moderna
intervencin econmica.
Otro elemento de diferenciacin es que la intervencin puede ser individual o
colectiva, y esta ltima forma pudiera resultar justificada, porque existen instrumentos
internacionales importantes que la contemplan; cuando lo aprueba una mayora de
naciones de consenso.
Debe reconocerse que el principio de la no intervencin debe bastante a Mxico,
que lo ha mantenido desde el siglo pasado invariablemente en todos los foros
internacionales, y tal vez puede decirse, en una forma tanto exagerada. El principio de
la no intervencin, que primero fue caracterstico de nuestro hemisferio, surge en la

33

sexta Conferencia de Estados Americanos, en La Habana, en 1928 a iniciativa de

Mxico.
Era natural que al instituirse es Bogot, 1948, la Carta de la Organizacin de los
Estados Americanos, de la que Mxico fue uno de los patrocinadores principales se
recogiera la norma de la no intervencin.
La autoridad del principio y el progreso de la comunidad internacional, junto con la
accin determinada de los delegados mexicanos lograron que el principio saltara al foro
mundial, y as fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 21 de
diciembre de 1965.
Ms tarde al elaborarse los principios de Derecho Internacional que Rigen las
relaciones de Amistad y de cooperacin entre los Estados de acuerdo con la Carta de las
Naciones Unidas, y que se contienen en la resolucin 2625 (XXV), de 24 de octubre de
1970, se reafirmara terminantemente.
Sobre todo, la prohibicin de la intervencin armada unilateral, individual, ha pasado
a convertirse en un principio sin excepcin, y ella resulta ilegal todas las veces. Solo
quedaran permitidas las intervenciones colectivas en unos cuantos casos, cuando merecen
el asentamiento y la participacin de una mayora de naciones, y cuando existen adems
instrumentos precisos que la admiten. De otra manera, cualquier justificacin para
intervenir no deja de ser slo un argumento retrico.
La postura del gobierno, mexicano de oponerse sistemticamente a todas las formas
de intervencin, y que puede juzgarse como rigorista y defensiva, constituye sin embargo
un elemento muy apropiado y muy sano de nuestra poltica exterior, y merece respaldo.
Esta persistencia se ha visto convalidada por el tiempo, que ha asentado la norma de la no
intervencin.
B. EL RECONOCIMIENTO
Los pueblos reconocidos ipso facto? De la tesis corriente que expresa que se trata de
un acto poltico, discrecional para el Estado que otorga el reconocimiento. En el estadio
34

actual fe las relaciones internacionales, si se dan los elementos tradicionales: poblacin,

territorio, gobierno y capacidad y voluntad de cumplir las obligaciones internacionales, el
nuevo Estado tiene derecho a ser admitido en la organizacin internacional general, y a
mantener relaciones bilaterales con los dems miembros.
C. OTROS SUJETOS: SUJETOS ESPECIALES: EL VATICANO
El Vaticano es al mismo tiempo un sujeto sui generis del derecho internacional y un
actor transnacional de importancia. La diplomacia del Vaticano es importante, pues
conjuga el poder espiritual con la poltica real entre los Estados.
La Santa Sede empieza a surgir como sujeto temporal en 1870. Al consolidarse Italia
como Estado soberano, sobrevino el problema de anexionarse los antiguos Estados
Papales, y el qu hacer con la Santa Sede. No caba la posibilidad la posibilidad de
convertir al Sumo Pontfice en un sbdito italiano, ni a la Santa Sede en una institucin de
la Italia. Una solucin, bastante decorosa, fue la ley Garantas, en 1871, que aunque no
admita del todo por el Papado constituyo un rgimen con el Papa como soberano. Ello
convirti al Vaticano, de acuerdo con Lauterpacht, en una cuasi persona internacional, en
un sujeto especial de la comunidad de Estados, por todos esos aos.
El tratado de Letrn de 1929, Entre el Estado Italiano y el Vaticano, reconoci la
soberana de la Santa Sede, admitiendo su personalidad en asuntos internacionales como
inherente a su naturaleza, y se reconoci tambin al Estado Vaticano. Algunos tratadistas,
apurando un tanto el concepto, sealan que hay con eso no una, sino dos personas de
derecho internacional. Mas ahora hay unanimidad en que le Vaticano posee personalidad
internacional completa, pero slo en ciertas materias compatibles con su funcin.
La Santa Sede celebra con los Estados concordatos que, siendo una clase especial
de tratados, abarcan materias administrativo-religiosas, que tiene el ius tractati.
La Santa Sede posee as mismo el otro atributo, ius legati, ya que sus enviados
diplomticos, nuncios, legados, etc., gozan plenamente de los privilegios, prerrogativas e
inmunidades de los agentes diplomticos.
35

Los pueblos coloniales y el derecho de libre determinacin. Es te es un derecho que

compete a ciertos sujetos, a ciertos actores especiales que son los pueblos sometidos o
dependientes.
La verdad es que la libre determinacin de los pueblos es un concepto que se usa con
vehemencia, con gran pasin, pero a veces inexactamente. Es una expresin bastante
controvertida, que solo ha ido encontrado un contenido viable y til slo hasta hace unos
aos. La libre determinacin ha estado asociada en la teora y en la prctica, con la
doctrina de la soberana popular, con la de las nacionalidades, e incluso con la de la
igualdad de las naciones, y la del cambio pacfico y ordenado.
Pero ahora se encuentra vinculada con el anticolonialismo, y ha progresado
intensamente, al grado que la prctica ha ido delante de la teora concomitante.
D. OTROS
SUJETOS:
SUJETOS
INSTITUCIONALES:

LAS

ORGANIZACIONES Y ORGANISMOS INTERGUBERNAMENTALES.

a) ORGANIZACIONES INTERNACIONALES INTERGUBERNAMENTALES
MUNDIALES (ONU) Y REGIONALES (OEA).
Desde luego, la organizacin mundial, la ONU, produce un impacto mucho ms
notable que cualquiera otra, bien sean las organizaciones regionales o las
especializadas. Pero la voluntad individual de los estados se transforma por efecto del
voto, del consenso y de la diplomacia parlamentaria, en una voluntad colectiva algo
diferente y desde luego, mas articulada, ms expresiva, y en muchas ocasiones, como
una manifestacin de derecho consuetudinario.
La organizacin mundial puede ejercer funciones que se imponen a los Estados,
aun a los disidentes. Al actuar como rgano para reprimir amenazas a la paz, o para la
seguridad colectiva produce derecho que se va agregando al corpus del derecho
internacional.
La organizacin mundial, aparte sus considerables consecuencias polticas, es una
originadora, una aplicadora y una gente de desarrollo del derecho internacional.
36

Las organizaciones internacionales regionales, aunque en menor escala, tambin

producen reglas de comportamiento que los Estados van incorporando en sus
relaciones, y en ocasiones, como v. gr., en el caso de la OEA.
b) ORGANISMOS
INTERNACIONALES
INTERGUBERNAMENTALES
ESPECIALIZADOS.
Otros tipos de sujetos son los organismos especializados intergubernamentales,
vinculados a las Organizacin de las Naciones Unidas, y que en ciertos casos pueden
considerarse como sujetos casi autnomos por el desempeo de su especialidad.
c) ORGANISMOS INTERNACIONALES NO GUBERNAMENTALES.
Desempean un papel como sujetos de cierto tipo, con alguna personalidad frente
a los Estados y otras instituciones internacionales, porque sirven de vehculo para
acciones transnacionales que afectan o benefician a los sujetos principales, y en
ocasiones como en el caso de la Cruz Roja, son agentes activos para modificar ciertas
normas internacionales, como las del llamado derecho humanitario.
d) ASOCIACIONES O GRUPOS DE ESTADOS.
Son ejecutores de la voluntad de los Estados miembros, la verdad es que son entes
impresionantes. Mencionamos brevemente entre ellos a la Comunidad Econmica
Europea, a la Organizacin del Tratado del Atlntico del Norte, al pacto de Varsovia, al
Tratado de Rio. Es cuestionable que estos agrupamientos son capaces, en ciertos
momentos, de dictar reglas internacionales de la mayor importancia, que permanecen, y
que obligan a los miembros, por ejemplo, en el caso de empleo de la fuerza armada o de
sanciones.
E. OTROS

SUJETOS:

LAS

EMPRESAS

TRANSNACIONALES

(NO

INSTITUCIONALES)
Las empresas transnacionales llamadas impropiamente multinacionales son
primordialmente sujetos del derecho privado, pero sus actos y sus efectos trascienden ms
all del Estado que les dio capacidad legal y personalidad, pues celebran contratos

37

directamente con los gobiernos, crean empresas de riesgo compartido con las empresas
estatales, reciben concesiones, participan oficialmente en el desarrollo de un pas, etc.
Sin embargo, hasta ahora no son consideradas como sujetos del derecho
internacional. Con slo reflexionar

sobre la accin de empresas transnacionales de

comunicacin, aviacin, martimas, de comunicacin inalmbrica, de comunicacin por

satlite; o las que explotan hidrocarburos y otros productos minerales bsicos; o las
especializadas en tecnologa sofisticada o bien industriales, se llega a la conclusin de que
estemos en presencia de entidades con un gran volumen de transacciones transnacionales.
Las funciones existen en el mundo de unas cuantas fundaciones, esto es, instituciones
no lucrativas establecidas por un fondo a ellas dedicado, encaminadas por su fundador a un
fin pblico, acadmico, cultural o de beneficencia, y que se instituyen por incentivos
fiscales o por consideraciones morales, o simplemente o para proyectarse su creador en su
comunidad ms all de la muerte, y de los cuales hay actualmente unas treinta con
propsitos de accin internacional. Poseedoras estas funciones de una acumulacin
considerable de capital, hacen sentir su influencia en la escena internacional, directa e
indirectamente.
Tienen derecho, pues, las funciones, a ser consideradas sujetos del orden
internacional, de naturaleza especial, que pueden contribuir de manera destacada en la
formacin de decisiones internacionales.
F. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE RIGEN LAS
RELACIONES DE AMISTAD Y COOPERACIN ENTRE LOS ESTADOS.
La declaracin de relaciones precisa algunos derechos y deberes fundamentales
de los sujetos del orden internacional.
A esta declaracin la origin el debate de la Sexta comisin de la asamblea general,
en 1960, sobre lo que debiera hacerse para el desarrollo progresivo y la codificacin del
derecho internacional, y como una crtica al trabajo de la comisin de derecho
internacional.
38

La resolucin 1815 (XVII), de 1962 identifico los siete principios que se derivan de
la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, y que se consideran de derecho
internacional son los siguientes:
a)El principio que los estados debern abstenerse en sus relaciones internacionales de la
amenaza del uso de la fuerza contra la integridad territorial y la independencia poltica de
cualquier Estado, o de alguna otra manera inconsciente con los propsitos de las Naciones
Unidas.
b)El principio de que los Estados ajustaran sus disputas internacionales por medios pacficos
de tal manera que no se pongan en peligro la paz internacional, la seguridad y la justicia.
c)El deber de no intervenir en materias dentro de la jurisdiccin domestica de cualquier
Estado, de acuerdo con la carta.
d)El deber de los Estados de cooperar uno con el otro de acuerdo con la carta.
e)El principio de igualdad de derechos y de autodeterminacin de los pueblos.
f) El principio de la igualdad soberana de los Estados.
g)El principio de los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones asumidas por ellos de
acuerdo con la carta.
De esa manera resulto la resolucin 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970, la cual
fue adoptada por unanimidad. La declaracin est precedida por un prembulo muy
relevante en tanto que la considera un paso muy importante en el progreso del Derecho
Internacional,

lo

estima

parte

del

derecho

de

las

Naciones

Unidas.

El mtodo adoptado no fue meramente declarativo, sino uno de cuidadoso anlisis. No

se formularan obligaciones legales generalizadas, tal como en el caso, por ejemplo, del
artculo 2 de la carta de las Naciones Unidas, sino que en cada una de las
formulaciones se hicieron consideraciones sobre los principios individuales.
Los Principios: Se trata de un cdigo de principios fundamentales de derecho
internacional que se refieren a las relaciones entre Estados y entre estos y pueblos, y que
permite pensar en desarrollos que faciliten la presencia de otros actores y sujetos bajo el
derecho internacional.

Notemos sin embargo, que como su nombre lo indica los

39

principios se refieren slo a las relaciones entre otros sujetos de las relaciones
internacionales, o entre ellos y los Estados.

40

UNIDAD IV

DERECHO INTERNACIONAL DEL

MAR
A. EL MAR TERRITORIAL
En trminos generales el mar territorial, mar marginal o aguas territoriales es una
dependencia necesaria de un territorio terrestre. Constituye una prolongacin del
territorio. La parte del mar que el derecho internacional asigna al estado ribereo para que
este realice ciertos actos de soberana territorial.
El fundamento de este derecho reside en que la seguridad del estado exige, desde los
orgenes de la comunidad internacional, que este cuente con una faja de mar en donde
realice funciones soberanas en la que goce de manera exclusiva de los productos del mar,
del suelo y subsuelo marino, y en la que ejerza la proteccin y el control a su comercio.

41

La tradicin ha consagrad el nombre de mar territorial pero resulta ms correcto el

de mar marginal o aguas marginales pues en estricto rigor es esta la designacin que
corresponde.
El principio general de soberana territorial que se observa en relacin con la parte
terrestre del Estado encuentra aqu tpicas atenuaciones por la especial naturaleza del mar
que es va comn de comunicaciones.
La primera es la de pasaje inocente o inocuo. Los barcos mercantes de todos los
pases tienen el derecho de utilizar para transito la parte de esas aguas territoriales que
conduce a los puertos y aun de navegar a la parte de la costa, siempre con sujecin a los
ordenamientos y reglamentos del Estado contiguo y bajo el supuesto de que tal transito es
legtimo.
Otra disminucin del ejercicio de la soberana territorial consiste en que ciertos
delitos cometidos por determinadas personas a bordo de buques extranjeros surtos en las
aguas marginales se juzgan n conforme a la ley territorial sino de acuerdo con el derecho
del buque y en el pas de la bandera de este.
Una tercera limitacin de la soberana territorial de estado ribereo tiene que ver
con la aplicabilidad del derecho civil, as en el caso de un nacimiento en un barco
extranjero surto en puerto o de transito lateral por aguas territoriales el nio tendr la
nacionalidad del buque.
Pero en cambio el estado tiene el derecho de explotar exclusivamente la pesca y las
especies sedentarias en el mar marginal as como el suelo y el subsuelo del mismo e
imponer medidas de polica sanitaria y de aduanas e impedir o limitar el trnsito en zonas
peligrosas o de seguridad.

42

An no ha sido posible obtener acuerdo de las naciones en cuanto a la anchura que

deban tener las aguar marginales y ciertos acontecimientos modernos, como las
pretensiones exorbitantes de ciertos pases sobre una zona amplsima del mar territorial ha
impedido que esta materia quede establecida definitivamente.
En estricto rigor fueron los escandinavos quienes, a mediados del siglo XVII
hablaron los primeros de una legua como zona de neutralidad a lo largo del litoral y en todo
caso debe reconocerse que ah naci la idea de un mar territorial de esta extensin, que se
filtr en la prctica internacional martima del siguiente siglo. Aunque se afirma que eso se
deba a que el alcance de la artillera era de tres millas, la verdad es que la distancia mxima
del disparo de esa arma era mucho menor.
En este asunto se ha hablado de razones tradicionales y consideraciones de
seguridad, han ingresado nuevos elementos en la ecuacin- plataforma submarina y
aprovechamiento mejor de las especies marinas y se ha complicado la tarea de balancear
equitativamente los intereses de los estados en particular contra los de la comunidad
internacional.
El problema de la latitud del mar territorial ya no puede verse aislado sino formado
parte de un todo con la plataforma continental y con el de los recursos naturales y la
solucin legal de aquel y de estos paree radicar en la realizacin de tratados adecuados.
Las naciones unidas convocaron a una conferencia general para examinar el derecho
del mar. La conferencia se reuni en ginebra de febrero a abril de 1958. Se progres
bastante en lo que se refiere al mar libre, a la plataforma

continental la pesca y

conservacin de recursos biolgicos de alta mar, pero en el campo del mar territorial
persisti la misma falta de entendimiento. No pudo llegarse a un pacto sobre la dimensin
de las aguas marginales porque las naciones ms poderosas Inglaterra y Estados Unidos no
43

se resuelven a dejar el baluarte clsico temiendo que ello facilite la accin de submarinos
capaces de descargar proyectiles nucleares desde aguas territoriales extensas de estados
neutrales o terceros.
De la conferencia de Ginebra sali una convencin que se ha sometido a los estados
para ratificacin pero nada quedo expresado ah con respecto a la anchura del mar marginal
y tan solo en el artculo 24 se consigna que la zona contigua para prevenir y castigar
contrabando, aplicar disposiciones sanitarias, fiscales y de migracin no exceder de doce
millas claro que ello es un adelanto, pero pequeo.
Los ltimos tratados de pesca como el de 1965 entre corea y Japn y el de 1968
entre Mxico y Estados Unidos y Mxico y Japn ya protegen estos progresos pues admiten
la zona exclusiva de pesca al estado ribereo de doce millas.
EL MAR TERRITORIAL MEXICANO
Por alguna causa no explicada Mxico se preocup de fijar en tratados la anchura de sus
aguas marginales sealndoles ms amplitud que lo tradicional.
En agosto de 1944 se reformo de nueva cuenta la ley de bienes Nacionales su artculo
17 seala ahora: son bienes de uso comn 2 el mar territorial este comprende: 1 la guas
marginales hasta la distancia de nueve millas martimas contados desde la lnea de la marea
ms baja.
Mxico acepto las cuatro convenciones que sugirieron en Ginebra, entre las que se
encuentran la relativa al mar territorial con lo cual el rgimen mexicano actual conforme a
la constitucin, es el que resulta de ese pacto que ha entrado ya en vigor porque ha logrado
obtener en exceso el nmero de adhesiones previsto en el mismo tratado.

44

Un desenvolvimiento interesante es que Mxico ha extendido su mar territorial hasta

doce millas conforme a la modificacin que se hizo en 1969

a la ley de bienes

nacionales.
Con el nuevo Tratado de Lmites de Estados Unidos del 23 de noviembre de 1970 se
fij el mar territorial entre las dos naciones de doce millas.
B. LA PLATAFORMA SUBMARINA
Esta institucin es la relativa a la plataforma submarina tambin llamada
plataforma continental, zcalo submarino etc. Esta especie de cornisa o meseta que
reborde los continentes por debajo del mar ya haba sido conocida desde hace bastante
tiempo y se saba que llegaba hasta maso menos doscientos metros de profundidad antes
de desplomarse abruptamente en un talud que bajo a los grandes abismos ocenicos.
Pero fue solo hasta recientemente que se confirm que contiene los mejores condiciones
biolgicas para la vida vegetal y para las especies de peces y mariscos, y que el suelo de
esta plataforma son especialmente prdigos en riquezas minerales.
La cuestin de la plataforma continental empez a recibir un tratamiento doctrinario
y sistemtico a partir de la famosa proclama Truman del 28 de septiembre de 1945.
A partir de este este instante en que la nocin de la plataforma submarina penetra en el
campo del Derecho.
Cualesquiera que fueron los propsitos de esta declaracin, tuvo el raro mrito de
despertar una actividad inusitada y de originar todo un nuevo cuerpo de doctrina
internacional.
Se ha buscado la fundamentacin del derecho del estado a la plataforma y el suelo y
subsuelo de ella as como a los recursos pesqueros en una serie de teoras a cual ms
novedosa y es posible notas excesos en su formulacin.
45

As se ha expresado que la plataforma continental se ha ido formando por abrasin del

mar al continente. Se ha indicado como una variante inversa, que ella se ha venido
integrando por sedimentacin.
La tesis de que la plataforma constituye una prolongacin natural del territorio y de que
los depsitos minerales de la cornisa y de la tierra firme integran un yacimiento comn
junto con la circunstancia de que el Estado ribereo esta geogrficamente en mejor
condicin para explotarlos tambin se ha presentado como fundamento bastante para tal
derecho. Pero esta doctrina de la contigidad ha sido generalmente repudiada por endeble.
La ms moderna teora legal de que la ocupacin efectiva es la fuente del ttulo del
Estado sobre la Plataforma.
Los fundamentos no parecen muy claros.
Al realizarse en ginebra la conferencia sobre el Derecho del Mar en 1958, convocada
por las Naciones Unidas, fue posible observar una gran rea de entendimiento en torno al
problema de la plataforma continental, que revela hasta donde se puede llegar cuando no
hay por medios dogmas y tabs. Fue aprobada la invencin sobre la plataforma continental
suscrita por 36 naciones, abierta a la ratificacin de los Estados, y la cual entrara en vigor
al lograrse 42 adhesiones, este documento se bas en el Proyecto de la Comisin de
Derecho Internacional, presentado en 1956. Actualmente la convencin es derecho
internacional pues ha entrado en vigor por haber recibido las adhesiones necesarias. Mxico
es parte de la misma.
El problema principal radica en la definicin de plataforma continental que se
contiene en esa convencin ya que ella no proporciona un lmite exterior claro y
razonablemente practico. Como se recuerda en el artculo I de este tratado se establece
que para el propsito de estos artculos el termino plataforma continental se usa como
46

referencia al suelo y subsuelo de las reas submarinas adyacentes a la costa, pero fuera
del rea del mar territorial hasta una profundidad de 200 metros o ms all de ese lmite
donde la profundidad de las aguas superyacentes admita la explotacin de los recursos
naturales de esas reas.
Pero hoy en que se afirma, bien pueden extraerse minerales e hidrocarburos casi en
cualquier lugar del fondo del ocano, sin mucha consideracin a la profundidad, puede
advertirse que la convencin con ese lenguaje permite una reivindicacin indefinidamente
extensa por lo que se refiere a la explotacin, todo ello en perjuicio naturalmente de los
Estados menos provistos, y conduce adems a conflictos.
Por esas determinaciones se pide al secretario general que indague l posibilidad de
convocar a una nueva conferencia para revisar ese rgimen del mar, y especialmente para
llegar a una definicin clara, precisa e internacionalmente aceptada de la zona de los fondos
marinos y ocenicos que se hallan fuera de la jurisdiccin nacional. Se decir que hasta en
tanto no se establezca el rgimen y mecanismo internacionales apropiados, los Estados y las
personas estn obligados a abstenerse de cualquiera actividades de explotacin de recursos
en tales zonas.
El derecho de los espacios martimos es el brazo derecho del derecho de gentes que ms
pujanza y movimiento ha mostrado en los ltimos diez aos.

LA EVOLUCIN DEL DERECHO DE LOS ESPACIOS MARTIMOS

A. PROGRESO DESDE 1945
El derecho internacional de los espacios martimos venia evolucionando muy
lentamente casi con placidez. El derecho internacional del mar naci como un anexo del
derecho de las comunicaciones de la libertad de movimiento, y en oposicin a las

47

pretensiones de apropiacin por unas cuantas naciones. Una de las facetas era que el
primitivo concepto de libertad de los mares envolva la nocin de propiedad comn de la
humanidad
En 1945 surgi repentinamente una circunstancia que afecto de honda manera el
tranquilo devenir del derecho martimo, la proclama Truman sobre la plataforma
continental y sus recursos. Los estados unidos se daban cuenta de la futura importancia de
petrleo costanero si como de la necesidad de asegurar el derecho sobre ciertas especies
marinas, y por ello su presidente lanzo esa trascendental declaracin, la reivindicacin
primera de un derecho de estado sobre un rea hasta entonces considerada como
internacional.
Diferentes intereses se movieron para tratar de codificar el derecho internacional del
mar y ello motivo la conferencia des de las Naciones Unidas de Ginebra de 1958 Y 1960,
de donde resultaron las cuatro convenciones sobre mar libre, plataforma continental, sobre
mar territorial y sobre pesca.
B. LA PROPUESTA DE MALTA 1967
As las cosas vino de repente la sorprendente instancia del embajador maltes Arvid
Pardo en 1967 a la asamblea General de las Naciones Unidas para que el lecho de los
ocanos, fondos marinos, y el subsuelo de ellos situados ms all de la jurisdiccin
nacional, fuera considerado herencia comn de la humanidad y por lo tanto no
susceptible de apropiacin nacional.
En la propuesta del embajador Pardo se inclua el establecimiento de un organismo
internacional, establecido por tratado para regular vigilar y controlar las actividades de los
fondos marinos tomando en cuenta los intereses de la humanidad y siempre para fines
pacficos.
48

Por esa resolucin se determin convocar a una conferencia, a fin de revisar el derecho
del mar, para 1973, reconociendo con ello no solo la necesidad de superar el incipiente
rgimen de las convenciones de Ginebra, estableciendo legislacin no solo respecto a los
temas nuevos, sino tambin en cuanto a muchos sectores del derecho del mar que no
quedaron regulados en ginebra.
C. LA TERCERA CONFERENCIA SOBRE EL DERECHO DEL MAR
La reunin convocada fe la tercera de las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar. Ya
para entonces era posible advertir unas cuantas tendencias bien marcadas como por
ejemplo, una anchura de doce millas para el mar territorial, una zona econmica o mar
patrimonial de 200 millas, pero en los dems temas, cerca de cien, no se perciban lneas de
acuerdo general sino una grave divergencia, incidentalmente, las 200 millas reducan
considerablemente en una tercera parte, el espacio ocenico de la herencia comn amn
de que ellas aparentemente contienen todo el petrleo y la enorme mayora de recursos
pesqueros y tal vez toda la riqueza mineral obtenible con lo que ese legado comn pierde
mucho de su valor.
D. LA CONFERENCIA DE CARACAS
No se piense sin embargo que la falta de acuerdo en esa magna conferencia, que el
fracaso en alcanzar un instrumento jurdico completo sobre las cuestiones del mar detiene
la evolucin de del derecho de los espacios martimos. En este caso fracasara uno de los
procesos de codificacin o integracin de las normas y toman su lugar otros mtodos como
la formacin del derecho consuetudinario por legislacin paralela de los estados o por actos
de afirmacin de soberana, por acuerdos bilaterales o regionales, por declaraciones de la
asamblea general de las naciones unidas y por los dems procedimientos utilizados:

49

sentencias de tribunales, doctrina uniforme, etc. Estos procedimientos son desde luego ms
lentos a sujetos a objeciones o a oposiciones y propensos a no ser generalmente admitidos.
E. MXICO Y LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA
Es un autntico experimento del derecho internacional de muy largos alcances.
Representa una salida elegante y convincente para resolver el viejo problema de la
confrontacin entre los viejos conceptos de mare libero y mare clausum.
Mxico se declar partidario desde hace tiempo de la zona econmica exclusiva que en
un tiempo fue llamada mar patrimonial y puede afirmarse que su decisin para defender
este concepto y su afirmacin consistente a lo largo de todos estos aos favoreci la
adopcin final de esta institucin. La extensin de la jurisdiccin nacional a un rea
martima amplia para reservarla a los nacionales y evitar la explotacin abusiva y agotadora
por otros estados para impedir el dao por agentes contaminantes para evitar su uso para
propsitos blicos.
Los derechos de los estados extranjeros quedan a salvo ya que se provee que gozaran en
la zona econmica exclusiva de las libertades de navegacin y sobrevuelo y del tendido de
cables y tuberas submarinas as como de otros usos internacionalmente legtimos del mar
relacionados con la navegacin y las comunicaciones o sean los derechos clsicos de la
libertad de los mares incorporados en la convencin de ginebra desde alta mar.
Cabe sealar que el derecho sobre la zona es un derecho sui generis ya que no se trata de
una soberana exclusiva sobre el espacio, sino sobre los recursos, no puede considerarse
sobre un mar territorial.
F. LOS FONDOS MARINOS
Otra de las nuevas instituciones es la de los fondos marinos ese patrimonio comn de
la humanidad que fue tomando forma a raz de la propuesta del embajador pardo.
50

Constituyen una herencia de toda la humanidad y el rea no podr estar sujeta a

apropiaciones por persona o por estados y que todas las actividades relativas a la
explotacin y exploracin de los recursos del rea se regularan por un rgimen
internacional que ser establecido.

UNIDAD V

RGANOS ESTABLES DE LAS

RELACIONES INTERNACIONALES
LOS RGANOS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES
A. EL JEFE DEL ESTADO
El jefe del Estado, el rgano administrativo ms importante de un pas, ejerce la
funcin representativa exterior, y sus actos en materia internacional se reputan
directamente actos del Estado. Esa funcin representativa abarca la recepcin y l envi de
los agentes diplomticos y consulares; la conclusin y; la declaracin de guerra y el
establecimiento de la paz; las declaraciones de poltica internacional, las alianzas, etc.
51

La determinacin del alcance de la funcin representativa del jefe del Estado se encuentra,
empero, en el derecho interno de cada pas.
As, en Mxico, la fraccin X del artculo 89 de la Constitucin Poltica seala
como facultad del Presidente de la Republica la de dirigir las negociaciones diplomticas y
celebrar tratados con las potencias extranjeras sometindolos a la ratificacin del Congreso
Federal.
Para establecer la calidad de jefe del Estado frente a otras naciones, se acostumbra
notificar a los dems Estados la ascensin al poder. Cuando el cambio de jefes de Estado
no es ordenado ni legal, sobrevienen los problemas relativos al reconocimiento de
gobiernos. Cuando el jefe de un Estado viaja por territorio de otros, tiene derecho a exigir
la observancia de cierto ceremonial, y, a la vez, es sujeto de inmunidad e inviolabilidad en
mximo grado.
B. LOS SECRETARIOS DE RELACIONES
Como el jefe del Estado no negocia directamente, ni en persona, con una potencia
extranjera, las negociaciones se llevan por conducto de la Secretaria o Ministerio de las
Relaciones Exteriores, que recibe nombre diferente en cada Estado. El jefe de esta
dependencia del Ejecutivo es un miembro del Gabinete de Gobierno, dirige los asuntos
extranjeros a nombre del jefe del Estado y con acuerdo de este. Viene a ser el intermediario
entre el jefe del Ejecutivo y otros Estados.
l es el jefe de todas las embajadas del Estado, de los cnsules y de todos los dems
agentes del intercambio con otros Estados. Todos los documentos de importancia estn
firmados por el o por sus subalternos autorizados. Por su conducto se presentan las
reclamaciones internacionales al Estado.

52

Por lo que se refiere a Mxico, las funciones del Secretario de Relaciones se encuentran
consignadas en la Ley de Secretaras de Estado, reformada en1946, y en la parte relativa a
la Ley Orgnica del Servicio Exterior Mexicano.
C. LOS AGENTES DIPLOMTICOS
El establecimiento de la institucin diplomtica proviene de la necesidad de contar, en
otros pases, con representantes permanentes para tratar los asuntos del Estado, y para
obtener informacin valiosa a ste.
La institucin es esencialmente moderna, pese a que se encuentran vestigios de alguna
prctica rudimentaria en la antigedad.
El derecho de enviar y de recibir agentes diplomticos se deriva de la soberana del
Estado, y se le conoce por su nombre latino, jus legati.

CLASIFICACIN

Durante casi siglo y medio se mantuvo la clasificacin adoptada desde el Congreso de

Viena de 1815, adicionado durante el Congreso de Aix-la-Chapelle, en 1818, y que
estableca:
a)
b)
c)
d)

Embajadores, legados y nuncios;

Ministros plenipotenciarios, enviados y enviados extraordinarios;
Ministros residentes;
Encargados de negocios.

La Convencin de Viena de 1961, sobre Relaciones Diplomticas, que tiene

actualmente 141 Estados miembros, de la cual Mxico es parte desde 1962, y que
representa razonablemente la codificacin del derecho consuetudinario existente, establece
en su artculo 14, las tres categoras siguientes:
a) Embajadores, nuncios, y otros jefes de misin de rango equivalente;
b) Enviados, ministros e internuncios, y
c) Encargados de negocios.
53

Los embajadores ocupan el rango ms elevado entre los agentes diplomticos. Son
jefes de la misin y aunque en muchas ocasiones se ha dicho que son representantes
personales del jefe de Estado que los enva, en realidad su carcter es de la funcin
representativa de un rgano del Estado.
Los nuncios vienen a ser representantes personales de la Santa Sede. En los pases en
que la religin catlica es la oficial, el nuncio, cualquiera que sea la fecha de su llegada, es
el decano del cuerpo diplomtico.
Los encargados de negocios deberan ser llamados ms propiamente encargados de los
negocios, y son de dos clases: ad hoc y ad interim, bien para abrir el camino para iniciar o
recomenzar las relaciones diplomticas con un pas, o simplemente en pocas en que estas
estn suspendidas o para la realizacin de ciertos actos que, sin implicar reconocimiento de
un gobierno, permiten cierto intercambio oficial entre los pases.
Los encargados ad interim se acreditan por el jefe de la misin, para funcionar durante
la ausencia de este, encargndose de ciertos asuntos para los que no es menester un
carcter representativo pleno.

NOMBRAMIENTO
La designacin de agentes diplomticos debe recaer en personas de valimiento, de

cultura y de capacidad, a virtud de la delicada funcin que tienen a su cuidado. En

repetidas ocasiones, la presencia de un agente diplomtico torpe o ineducado compromete
las relaciones con la nacin que le ha enviado.
Pero queda a discrecin del Estado donde ir a funcionar el agente la aceptacin de
la persona as designada, sin que constituya ofensa internacional el rechazo de la misma.

54

Por ello es acostumbrado informar verbalmente, por conducto de la representacin

diplomtica del otro pas, sobre el nombramiento para obtener la aquiescencia.
La aceptacin por la otra nacin se llama beneplcito, agreement o placet, y se
hace en comunicacin formal al otro pas, con lo que se perfecciona el nombramiento
del agente.
Al agente diplomtico se le provee de las llamadas credenciales o cartas
credenciales, que son documentos sellados en los que consta el nombre del agente, su
categora, el pas de destino y el trmino o cualquier otra circunstancia especial. Una
copia abierta de estas credenciales se proporciona tambin. Recibe asimismo el agente
su pasaporte diplomtico, y, a veces, el pleno poder.
La costumbre ha establecido que a su llegada el agente solicite, por conducto del
personal de la misin, una audiencia ante el secretario de relaciones para el efecto de la
presentacin de la copia de su carta credencial y de concertar cita para entregar la original
sellada al jefe del Estado.

FUNCIONES
Las funciones de los agentes diplomticos, son principalmente, negociar, observar y

proteger.
En la realizacin de sus funciones, el agente se debe abstener de intervenir en
poltica, y aun sus interposiciones legales deben ser comedidas, y con el debido respeto
hacia leyes, instituciones y opinin pblica del pas que le recibe. En general, su
comportamiento hacia los funcionarios del gobierno ante el cual est acreditado debe ser
en todo tiempo deferente y corts.

55

La sancin para el diplomtico que se propasa es la de ser considerado persona

non grata, y puede pedirse su llamamiento al Estado que lo envi o, lo que es peor, se le
puede expulsar.
En Mxico ha ejercido en numerosas ocasiones el derecho de expulsar o de
llamamiento de los agentes non gratos.

PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
El tema de las prerrogativas se dividen en dos grupos: las inmunidades y los

privilegios. Las primeras se derivan de la costumbre internacional, y en algunas

ocasiones, de tratados especficos, y se explican en razn de que el agente debe gozar de
cierto desembarazo para realizar su funcin. Las segundas brotan de la cortesa
internacional y de la reciprocidad.
Por lo que se refiere a las inmunidades, ellas son de dos clases, pues ataen a la
propia persona del agente y al local y a los asuntos de la misin diplomtica.
La primera de ellas y tal vez ms importante desde el punto de vista psicolgico
es la inviolabilidad personal, que pone, a la persona que esta investida de ella por
encima de todo ataque y de toda persecucin.
En su manifestacin moderna, la inviolabilidad personal aparece como un
derecho a estar al abrigo de ofensas, injurias o violencias, tanto de los particulares
como de los rganos del Estado.
Derivado de esta inviolabilidad est el derecho de transito por todo el territorio del
pas donde el diplomtico realiza su funcin, sin ms limitacin que las medidas
restrictivas dictadas en momentos de calamidad nacional o de emergencias blicas, o para
proteccin del propio diplomtico.

56

Al diplomtico como un ser de otro universo que resulta intocable.

La inmunidad a la jurisdiccin debe atemperarse con normas y con interpretaciones
razonables, mxime que la comunidad internacional, madurando cada da, exige un
rgimen de privilegios menores. Ha de hacerse, por lo tanto, una separacin entre los
diversos aspectos de la jurisdiccin del Estado.
La inmunidad del agente diplomtico a la jurisdiccin penal es la ms admisible de
todas. En la prctica comn se admite que los diplomticos estn de testigos o acusadores.
La concesin de esta inmunidad supone que se actuara siempre en tal forma que no
constituya una obstruccin para el inters pblico del Estado que lo recibe.
La inmunidad es completa, pues no es factible perseguirlo ni extraditarlo, aun
cuando el diplomtico se haya reintegrado a su pas despus de haber delinquido en aquel
en donde ejerca sus funciones, y perdi su carcter diplomtico.
La inmunidad a la jurisdiccin civil (derechos de familia, bienes, contratos, etc.).
Aunque todos los autores estn de acuerdo en que tal exencin a la jurisdiccin es
completa, la verdad es que esto no resulta aceptable en nuestros das. Se ha admitido en la
doctrina que esta clase de inmunidad puede ser renunciada por el agente. Empero, la tesis
que sostiene que tal renuncia debe ser expresada oficialmente por el Estado del
diplomtico.
En realidad, las exenciones deben entenderse siempre en sentido limitada, y en
tanto que restricciones a la soberana del Estado, se tienen que administrar
cautelosamente y sin ofensa de los intereses pblicos.
La exencin de impuestos es uno de los privilegios de cortesa de que gozan los
agentes. Es general que los diplomticos no paguen los impuestos personales, como los del
ingreso o renta, y los del capital. Si la residencia ocupada por la legacin es de la
57

propiedad del pas del diplomtico o del agente mismo, se le suele excluir del pago del
impuesto predial. Pero los impuestos indirectos, como los que gravan la compraventa de
mercancas, son siempre cubiertos por el diplomtico, pues la naturaleza de estos tributos
hace muy difcil su separacin. En algunos pases se bonifican al agente algunos impuestos
especiales y de primera mano, como los tributos a los combustibles, a los vinos y licores y
a artculos de lujo, porque es factible determinar el impuesto y fcil su deduccin.
Finalmente, el diplomtico esta exceptuado del pago de derechos de aduana. Como estas
prerrogativas son, como antes se dijo, derivadas de la cortesa, no hay una regla fija.
La inviolabilidad del local que ocupa la embajada o legacin constituye uno de los
derechos ms aceptables y mejor fundados de los agentes diplomticos. En realidad se
reconoce esa inviolabilidad por el respeto de un estado hacia la soberana de otro, y por la
reciprocidad que se observa. Tal inviolabilidad se acepta solo en la medida en que sea
indispensable para la independencia e inviolabilidad de los enviados y la inviolabilidad de
los archivos y documentos. Como consecuencia de ella, no puede practicarse en ese local
ningn acto de jurisdiccin excepto con el consentimiento del agente. Pero el diplomtico
no puede lcitamente abusar de esa inmunidad real.
De esta y de los frecuentes desordenes en los pases de Amrica ha surgido la
peculiar institucin del asilo diplomtico, mal llamado derecho de asilo.
La inviolabilidad de valija es otro de los privilegios clsicos. En las grandes
potencias, el acarreo de las valijas diplomticas se confa, para eliminar riesgos, a
funcionarios especiales llamados correos quienes generalmente conducen consigo tales
valijas a travs de las fronteras, y, en ocasiones cuando son portadores de despachos
importantes, realizan una vigilancia constante hasta su destino. Pero la mayora de las
naciones hacen remesa de documentos y dems por los conductos postales ordinarios, y
58

solo cuando el tamao de ellos lo hace exigible, en cajas o bolsas selladas y lacradas. En
ocasiones se abusa de ese derecho, transportando efectos prohibidos y ejerciendo comercio
ilegal a travs de tales valijas.

PROTOCOLO
Entre los derechos ms celosamente reclamados por los diplomticos esta la

prerrogativa del ceremonial, y que consiste en toda una serie de manifestaciones de

respeto y de lisonja hacia la persona del diplomtico, segn su rango, y su precedencia.
Normalmente, el decano del cuerpo diplomtico (o sea el conjunto de agentes
extranjeros acreditados en un pas) lo es el de la fecha anterior, excepto en el caso de los
pases en que la religin catlica es la oficial, pues ah el nuncio apostlico es siempre el
decano.
El alternat es un sistema muy apto para dirimir conflictos de precedencia, sobre todo,
en el caso de una conferencia internacional, en el que arribaba casi simultnea de los
enviados no da oportunidad de establecer prelacin.

EL SECUESTRO DE AGENTES DIPLOMTICOS

El secuestro de agentes diplomticos y consulares se ha agudizado en los tiempos

recientes en que la guerrilla urbana la emplea como una tctica revolucionaria y ha tenido
muchas implicaciones en las relaciones internacionales.

TRMINO DE LA MISIN

La expiracin de la funcin del diplomtico puede tener lugar por las siguientes
razones:
a) El ascenso del agente, por ejemplo, de ministro a embajador, hace que termine
tcnicamente su primitiva misin.
b) La muerte del agente trae consigo, por lgica, la expiracin de la misin.
59

c) El llamamiento del diplomtico, bien sea para otorgarle otra comisin, bien porque
el Estado de residencia lo haya solicitado por haberse aqul convertido en persona
non grata.
d) Cuando se ha acreditado al diplomtico para un acto especifico, como, v.gr, la
suscripcin de un tratado o la asistencia a una celebracin, al realizarse el acto
previsto acaba tambin su misin, y de igual manera, cuando haya expirado el
plazo fijado en la carta credencial.
e) Deja de haber funcin diplomtica cuando se expulsa al agente.
f) La ruptura de relacin entre los dos Estados trae consigo la terminacin de la
misin. Pero se ha de distinguir ella de la suspensin de relaciones, en las cual el
agente conserva sus prerrogativas, y as llegarn a reanudarse, se restaura al
diplomtico en su funcin.
g) La extincin de la personalidad internacional del Estado acarrea tambin el trmino
de la misin.
D. EL PERSONAL DIPLOMTICO
La paradiplomacia se integra de grupos muy variados, tal como el de los funcionarios
de organizaciones internacionales, los delegados a conferencias internacionales, los
agentes ad hoc, los expertos, los especialistas, los enviados, etc., y est exigiendo nuevos
tratamientos y reglamentaciones, pues el nmero de estos agentes y la diversidad de sus
ocupantes requieren normas diferentes de las usuales. La intervencin masiva de tcnicos
en las relaciones exteriores de los Estados trae consigo la necesidad de prever alguna
competente ordenacin legal de sus actividades.
Hace falta unificar y uniformar la cuestin de las inmunidades de todo el personal
paradiplomatico.
E. LOS AGENTES CONSULARES

60

La diferencia que pudiera caracterizar a los agentes diplomticos de los consulares es

slo el carcter poltico de aquellos, pues la llamada funcin representativa, ejercida
nicamente por los jefes de misin, no es ciertamente un buen elemento distintivo, porque
los cnsules de mayor categora, poseen, entre sus funciones, una cierta calidad
representativa, aunque sea parcial.
A medida que vino el progreso en el intercambio comercial, se fue afianzando la
institucin consular, y el siglo XIX contempla el apogeo de esta clase de agentes de
intercambio.
El derecho consular, a diferencia del derecho diplomtico, se deriva de los tratados,
de la reciprocidad, del derecho interno de cada pas, y sus fuentes son polticas,
comerciales, judiciales y martimas.
La prctica reconoce generalmente dos clases de cnsules:
a) LOS MISSI, PROFESIONALES O DE CARRERA
Son nacionales del pas que los enva y para su nombramiento se siguen las
reglas del derecho interno, pertenecen a lo que se llama el cuerpo consular y estn
sometidos a las normas de su pas. Adems a stos se les concede la plenitud de sus
funciones.
b) LOS ELECTI, COMERCIALES U HONORARIOS
Pueden pertenecer a la nacin en donde ejercen sus actividades o an tercer
pas, no estn sujetos, no estn sujetos a la legislacin del Estado que los nombra y
tienen un nmero limitado de funciones.
Se le proporciona un documento llamado patente consular (Lettre de
Provisin), en el que conste el nombre del agente consular, la categora. Las
atribuciones, el pas de destino, el trmino, si se le seala alguno y la jurisdiccin
61

distrital, esto es, el espacio donde debe realizar su funcin, semeja stas patentes a las
credenciales de los agentes diplomticos.
El pas de destino puede aceptarlo o rechazarlo sin que esto ltimo constituya
una ofensa, y si se le admite, se le extiende el exequtur que significa dejadle hacer y
que constituye un acuerdo del Ejecutivo determinando los particulares de la aceptacin,
y el cual puede insertarse en la misma patente consular o en documento aparte. Lo
exequtur son revocables sin previa explicacin. Concedido el exequtur principian
legalmente las funciones del cnsul.
Las atribuciones de velar por los intereses del comercio, otrora muy destacadas,
pues de ellas dependa en buena parte el conocimiento de los mercados, tarifas
arancelarias, y dems, son hoy de poco valor, pues los mtodos modernos del comercio
internacional, muy agresivos y penetrantes, utilizan a los llamados agentes comerciales
y a la propaganda directa, por conducto del personal privado y han relegado el papel del
cnsul.
La labor de los cnsules

resulta ms apreciable cuando actan como

funcionarios administrativos. Con este carcter intervienen en la expedicin de

pasaportes de sus connacionales, sean residentes o vayan de paso. Tambin conceden el
visado de documentos de los extranjeros que dirigen al pas del cnsul.
Actan tambin los cnsules como oficiales del Registro Civil, dando fe de actos
tales como nacimientos de hijos de sus compatriotas, de matrimonios entre
connacionales; expiden certificados de defuncin de personas de la nacionalidad del
cnsul y en ciertas instancias, registran adopciones.
Como notarios pblicos, los cnsules intervienen dando fe de declaraciones
juradas, certificado hechos, o bien autorizando poderes extendidos ante ellos.
62

BIOGRAFAS
63

FRANCISCO DE VITORIA

BIOGRAFA
64

Francisco de Vitoria fue un fraile dominico espaol, escritor y catedrtico de

la Escuela de Salamanca, quien se destac por sus ideas y contribuciones al derecho
internacional y

la economa moral

basados

en

el

pensamiento humanista del realismo aristotlicotomista.

Francisco de Vitoria ingres en la orden de los dominicos en 1504, que ejerci gran
influencia en su poca y en aos posteriores. Recibi desde nio una buena
formacin humanstica.
La dignidad y los problemas morales de la condicin humana fueron el eje en torno
al que se desarroll su obra. Fue especialmente influyente por sus aportaciones al derecho,
aunque tambin tuvieron gran repercusin sus estudios sobre teologa y sobre
aspectos morales de la economa. No escribi personalmente todas sus obras, sino que han
llegado recogidas por sus alumnos o por secretarios a partir de sus lecciones y relecciones (repeticiones que resuman al final del curso las lecciones del ao). Sus
enseanzas y mtodos pedaggicos dieron su fruto en forma de numerosos telogos,
juristas y universitarios a los que bien ense directamente o bien se vieron influidos por
sus teoras como Melchor Cano, Domingo Bez, Domingo de Soto, Francisco Surez,
entre otros, formando la llamada Escuela de Salamanca.
Fue enviado a Pars, donde estudi artes y teologa. Regres a Espaa en 1523 como
profesor de teologa en el colegio de San Gregorio de Valladolid, hasta que en 1526obtuvo
la ctedra de teologa de la Universidad de Salamanca. Introdujo la Summa
Theologiae de Toms de Aquino como el libro de texto bsico en teologa. Puesto que ya en
aquel entonces Salamanca era una de las universidades ms prestigiosas de Espaa

65

y Europa,

el tomismo fue

pronto

adoptado

por

otras,

difundindose

el realismo

aristotlicotomista.

DERECHO
Francisco

de

Vitoria

analiz

las

fuentes

los

lmites

de

los poderes civil y eclesistico. Rechaz ideas medievales: las jerarquas feudales, la
supremaca universal del emperador o del papa. As, el poder civil est sujeto a la
autoridad espiritual del papado, pero no a su poder temporal.
Se preocup por los derechos de los indios. Su obra De indis recoge las relecciones en las que expres su postura ante el conocimiento de diversos excesos cometidos
en las tierras conquistadas en Amrica. En ella afirma que los indios no son seres inferiores,
sino que poseen los mismos derechos que cualquier ser humano y son dueos de sus tierras
y bienes. Este fue el inicio del Derecho de gentes. Por otro lado, y respecto a este punto,
otras fuentes sealan que este se refiri a los indgenas de la siguiente manera: "Esos
extranjeros, aunque, como se ha dicho, no sean del todo incapaces, distan, sin embargo, tan
poco de los retrasados mentales que parece no son idneos para constituir y administrar una
repblica legtima dentro de los lmites humanos y polticos. Por lo cual no tienen leyes
adecuadas, ni magistrados, ni siquiera son suficientemente capaces para gobernar la familia.
Hasta carecen de ciencias y artes, no slo liberales sino tambin mecnicas, y de una
agricultura diligente, de artesanas y de otras muchas comodidades que son hasta necesarias
para la vida humana". Muy respetado por su vala intelectual, fue consultado por el
rey Carlos I y sus ideas y las de fray Bartolom de las Casas fueron escuchadas en
las Cortes. Gracias a estos dos religiosos, en 1542 se promulgaron las Leyes Nuevas de
Indias, que afirmaron que los indios eran seres humanos libres y los pona bajo la
66

proteccin directa de la Corona. Despus de su muerte, el propio las Casas y varios de sus
discpulos (Cano, Soto, Carranza) protagonizaron la Junta de Valladolid (1550) donde se
utilizaron contra Juan Gins de Seplveda los argumentos de Vitoria sobre cules
eran justos ttulos para la conquista de Amrica y cules injustos, en la llamada polmica de
los naturales.
Vitoria fue uno de los principales tericos del concepto de guerra justa. En De iure
belli analiz los lmites del uso de la fuerza para dirimir las disputas entre pueblos. Es lcito
hacer la guerra, pero la nica causa justa para comenzarla es responder proporcionadamente
a una injuria. Por tanto no es lcita la guerra simplemente por diferencias de religin o para
aumentar el territorio.
Estableci,

en

De

potestate

civili,

las

bases

tericas

del derecho

internacional moderno, del cual es considerado el fundador junto con Hugo Grocio. Fue
uno de los primeros en proponer la idea de una comunidad de todos los pueblos fundada en
el derecho natural, y no basar las relaciones internacionales simplemente en el uso de la
fuerza. Mientras que Nicols Maquiavelo consideraba al estado como un conjunto
moralmente autnomo (y que, por tanto, no poda ser juzgado segn normas externas), en
Vitoria la actuacin en el mundo tiene lmites morales.
Fue el fundador de una escuela de importantes telogos, principalmente dominicos,
que tuvieron una importancia decisiva en el Concilio de Trento.

JUSTOS TTULOS
Con los Justos Ttulos, fray Francisco de Vitoria sent, en primer lugar, negar los
derechos concedidos a los Reyes Catlicos. La base de partida es el el derecho natural, el
67

derecho de todos los hombres. El mundo debe regirse por un derecho natural, y la guerra se
rige por una ley del ius gentium. Los indios formaban estados organizados y como tal
solo se les poda declarar la guerra en caso de que negaran a otros pueblos derechos que
concede el orden natural, como al impedir el comercio, la predica del evangelio y las
relaciones pacficas entre los pueblos. Desarroll los Justos Ttulos para justificar la
presencia de los espaoles en Amrica. Son ttulos legtimos de conquista de nuevos
territorios:
1. Los hombres no nacen esclavos sino libres.
2. Por derecho natural nadie es superior a los otros.
3. El nio no existe por razn de otros, sino por razn de s mismo.
4. Es mejor renunciar al propio derecho que violentar el ajeno.
5. Es lcito al hombre, la propiedad privada, pero nadie es propietario que no deba, a
veces, compartir sus cosas... y en extrema necesidad, todas las cosas son comunes.
6. Los dementes perpetuos, que ni tienen, ni hay esperanza que tengan uso de razn,
pueden ser dueos... tienen derechos.
7. Al condenado a muerte le es lcito huir, porque la libertad se equipara a la vida.
8. Si el juez, no guardando el orden del derecho, obtuviese a fuerza de tormentos la
confesin del reo, no podra condenarlo, porque obrando as no es juez.
9. No se puede dar muerte a una persona que no ha sido juzgada y condenada,
68

10.Toda nacin tiene derecho a gobernarse a s misma y puede aceptar el rgimen

poltico que quiera, aun cuando no sea el mejor.
11.Todo el poder del rey viene de la nacin, porque sta es libre desde el principio.
12.El orbe entero, que en cierta manera constituye una repblica, tiene poder de dar
leyes justas y convenientes a toda la humanidad.
13.Ninguna guerra es justa, si consta que se sostiene con mayor mal que bien y utilidad
de la nacin, por ms ttulos y razones que haya para una guerra justa.
14.Si al sbdito le consta la injusticia de la guerra, no puede ir a ella, ni an por
mandato del prncipe.
15.No es el hombre lobo para el hombre, sino nombre.

FRANCISCO SUREZ

69

BIOGRAFA
Francisco

Surez

S.I.,

conocido

como

Doctor

Eximius fue

un telogo, filsofo y jurista espaol. Miembro de una familia hidalga, ingres en el

noviciado de la Compaa de Jess en Salamanca en 1564, aunque fue rechazado en un
principio a causa de su falta de vivacidad intelectual. Recibido, sin embargo, con el estatuto
de indiferente, que equivala a que se determinara con posterioridad su vala como
sacerdote o como hermano, demostr luego suficiente genio como para desarrollar una de
las carreras intelectuales ms brillantes de su tiempo. All fue discpulo del padre Martn
Gutirrez y estudi filosofa y teologa.
Ense teologa en Segovia y vila en 1575; en Valladolid en 1576; y desde entre
1580 y 1585 filosofa y teologa en Roma, donde estuvo muy unido al cardenal Belarmino,
antiguo discpulo de Juan de Mariana, as como al papa, Gregorio XIII; luego se traslad a
ensear a Alcal de Henares, entre 1585 y 1592, donde sus primeros libros le valieron
dificultades con censores dominicos como Avendao y sus cofrades Vzquez y Lessius.
70

En 1593 volvi a Salamanca, para ensear, y termin al fin su carrera en la Universidad de

Combra,

donde

entr

en

1597,

el

mismo

ao

en

que

se

editaron

sus

famossimas Disputationes metaphysicae. La jubilacin le lleg en 1615; entonces fue

a Lisboa, donde dos aos despus falleci. Fue enterrado en dicha ciudad, en la Iglesia de
San Roque, que se encuentra en el Bairro Alto.
Hombre de una gran cultura y erudicin griega, latina, rabe y hebrea, pudo
asimilarla toda, ordenarla, simplificarla y eliminar de ella verbalismos ociosos. Fue
llamado Doctor Eximius et Pius y goz de enorme autoridad, revitalizando la ya decada
escolstica, que compendi en su obra principal, sus Disputationes metaphysicae (1597),
donde

repiensa

toda

la

tradicin

especulativa

anterior,

sintetizando

adems

la metafsica grecorromana como una disciplina autnoma e independiente. Puede

considerarse este libro como la primera construccin sistemtica de la metafsica despus
de Aristteles. Por ello ejerci una influencia considerable en el pensamiento posterior
como el ms moderno de los escolsticos.
Dentro de la escolstica surgi una escuela que se conoce con su nombre,
el Suarismo, que se considera seguidora del pensamiento de Toms de Aquino, pero en
varios puntos no concordante con el resto de los tomistas. Es de especial relevancia su
consideracin del modo de existencia en la relacin criatura-Creador que, por ser esencial,
fundamenta una razn ltima y suficiente.
En su gran obra jurdica Tractatus de legibus ac Deo legislatore, muy fecunda para
la doctrina iusnaturalista y el derecho internacional, se encuentra ya la idea del pacto social,
y realiza un anlisis ms avanzado que sus precursores del concepto de soberana: el poder
es dado por Dios a toda la comunidad poltica y no solamente a determinadas personas, con
71

lo que esboza el principio de la democracia contra cesaristas, legistas, maquiavelistas y

luteranistas. Distingue entre ley eterna, ley natural, derecho de gentes, ley positiva humana
(derecho civil y derecho cannico) y ley positiva divina (la del Antiguo y Nuevo
Testamento).
Tambin escribi De anima, De Deo uno et trino y Defensio fidei catholicae et
apostolicae adversus Anglicanae sectae errores.

PENSAMIENTO FILOSFICO
Sus logros filosficos ms importantes fueron en el campo de la metafsica y la
filosofa del derecho. Surez puede ser considerado como el mayor representante de
la Escuela de Salamanca en su etapa jesuita. Adhiri a una forma moderada del tomismo y
desarroll la metafsica como una investigacin sistemtica.

FILOSOFA DEL DERECHO

Aqu la principal importancia de Surez proviene probablemente de su trabajo en
la ley natural, y de sus argumentos sobre el derecho positivo y el status de un monarca. En
su extensa obra Tractatus de legibus ac Deo legislatore (reimpreso en Londres, 1679) es
hasta cierto punto, el precursor de Grocio y Samuel Pufendorf, al hacer una distincin
importante entre el derecho natural y el derecho internacional, que vea como basados en la
costumbre. A pesar de que su mtodo es a travs del escolasticismo, y trata sobre
situaciones anlogas, Grocio habla de l en trminos de gran respeto. La posicin
fundamental de la obra es que todas las medidas legislativas, as como todo el poder
paternal se deriva de Dios, y que la autoridad de todas las leyes se resuelve en la suya.
Surez refuta la teora patriarcal de gobierno y el derecho divino de los reyes fundado en
72

esta doctrina, muy popular en ese momento en Inglaterra y en cierta medida en el

continente. Argument en contra de la temtica de contrato social, y de la teora que se
convirti en dominante en la modernidad temprana entre filsofos polticos como Thomas
Hobbes y John Locke, pero algunas de sus ideas encontraron eco en los ms liberales,
incluso entre los tericos adherentes del contrato de Locke.
Los seres humanos, sostuvo Surez, tienen un carcter social natural otorgado por
Dios, y esto incluye la posibilidad de hacer las leyes. Pero cuando una sociedad poltica se
forma, la autoridad del Estado no es de origen divino sino humano, por lo que su naturaleza
es elegida por las personas involucradas, y su poder legislativo natural es dado al
gobernante. Debido a que le otorga este poder, tienen el derecho de tomarlo de nuevo; a la
rebelin contra un gobernante, pero slo si el gobernante se comporta mal con ellos, y estn
obligados a actuar con moderacin y justicia. En particular, las personas deben abstenerse
de matar al soberano, no importa lo tirnico que pueda ser. Si un gobierno se impone a la
gente, por otra parte, el pueblo no slo tiene el derecho a defenderse y sublevarse contra l,
sino que tambin tiene derecho a matar al tirano.
En 1613, a instancias del Papa Paulo V, Surez escribi un tratado dedicado a los
prncipes cristianos de Europa, titulado Defensio fidei contra catholicae anglicanae sectae
errores. Esto fue dirigido contra el juramento de fidelidad que Jacobo I de Inglaterra exiga
a sus sbditos. Jacobo I (l mismo un erudito talentoso) hizo que el libro fuera quemado por
el verdugo, y prohibi su lectura bajo las penas ms severas, y se queja amargamente
ante Felipe III que no debera albergar en sus dominios a un enemigo declarado del trono y
majestad de los reyes.

73

74

JEREMY BENTHAM

BIOGRAFA
Jeremy Bentham fue un pensador ingls, padre del utilitarismo. Naci en Londres,
Gran Bretaa, en el seno de una familia de juristas. Fue reconocido como nio prodigio por
su padre al encontrarlo en su escritorio leyendo varios volmenes de la Historia de
Inglaterra. A los tres aos lea tratados, tocaba el violn a los cinco, estudiaba latn y
francs. Hijo de una familia acomodada, estudi primero en Westminster School y a los
75

doce aos ingres en la Universidad de Oxford, donde estudi Derecho, empez a ejercer
como abogado a los diecinueve aos. Pero enseguida se mostr crtico con la educacin de
su poca y con la prctica jurdica, dedicndose por completo a tareas intelectuales. Dotado
de una fuerte personalidad, a lo largo de su vida escribi largos manuscritos donde propona
ambiciosas ideas de reformas sociales.
Desde 1814 convirti su casa en centro de intercambio intelectual y foco de un
activo movimiento utilitarista. Entre sus amigos y seguidores ms cercanos se
encontraba James Mill, el cual quiso hacer de su hijo, John Stuart Mill, el heredero de
Bentham al frente del movimiento. Ambos fueron editores de importantes obras de
Bentham, quien tena la costumbre de escribir mucho, pero dejando la mayor parte de los
textos inacabados para que los completaran sus editores.

DOCTRINA UTILITARISTA
Sus trabajos iniciales atacando el sistema legal y judicial ingls le llevaron a la
formulacin de la doctrina utilitarista, plasmada en su obra principal: Introduccin a los
principios de moral y legislacin (1789). En ella preconizaba que todo acto humano, norma
o institucin, deben ser juzgados segn la utilidad que tienen, esto es, segn el placer o el
sufrimiento que producen en las personas. A partir de esa simplificacin de un criterio tan
antiguo como el mundo, propona formalizar el anlisis de las cuestiones polticas, sociales
y econmicas, sobre la base de medir la utilidad de cada accin o decisin. As se
fundamentara una nueva tica, basada en el goce de la vida y no en el sacrificio ni el
sufrimiento. El objetivo ltimo de lograr la mayor felicidad para el mayor nmero le
acerc a corrientes polticas progresistas y democrticas: la Francia republicana surgida de
la Revolucin le honr con el ttulo de ciudadano honorario (1792), si bien Bentham
76

discrepaba

profundamente

de Rousseau y

consideraba

absurdo

el

planteamiento

iusnaturalista subyacente a la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1789. Negaba tambin la religin natural, que construa el concepto de Dios por analoga
con los soberanos de la tierra, y defenda la religin revelada. En la teora del
conocimiento, era nominalista.
Lo bueno es lo til, y lo que aumenta el placer y disminuye el dolor. La naturaleza ha
colocado a la humanidad bajo el gobierno de dos amos soberanos: el dolor y el placer. Ellos
solos han de sealar lo que debemos hacer. La tica se convierte, para Bentham, en una
cuestin de clculo de consecuencias o consecuencialismo.
Habla de un clculo felictico, intenta dar un criterio para ayudar a los dems en la
bsqueda de lo til, y hace una clasificacin de placeres y dolores. Los placeres son
medibles, aunque hay que considerar siete criterios:

Intensidad

Duracin

Certeza

Proximidad

Fecundidad (situacin agradable que genere ms placer)

Pureza (ausencia de dolor)

77

Extensin, hay que entenderla como que hay motivos que impulsan a considerar
intereses ajenos porque eso puede caer en propio beneficio (que te llamen simptico,
benevolente, generoso...). [En la extensin cuando se trata del Estado, s que se habla
de lo til para la sociedad, el legislador debe preocuparse de que con sus leyes den la
mayor felicidad al mayor nmero de ciudadanos. Debe buscar intereses generales].
El utilitarismo ejerci su influencia sobre toda una generacin de polticos britnicos,

representada por Peel. Adems Bentham influy o intent influir sobre los gobernantes y
lderes de las nuevas repblicas latinoamericanas. Del mismo modo dej fortalecido y
apropiado el concepto de Deontologa muy utilizado en leyes y cdigos del quehacer
profesional que mira hacia el futuro. Tambin puede sealarse la incidencia que tendra, a
la larga, sobre las doctrinas subjetivas del valor que se impusieron en la teora econmica
occidental a partir de la revolucin marginalista (Walras, Pareto, etc.). Su principal obra
fue " El parlamento ingls".

EL PANPTICO
Tambin dedic su atencin al tema de la reforma penitenciaria, elaborando por
encargo de Jorge III un modelo de crcel por el que ambos entraron en conflicto. Bentham
ide una crcel en la cual se vigilara todo desde un punto, sin ser visto. Bastara una mirada
que vigile, y cada uno, sintindola pesar sobre s, terminara por interiorizarla hasta el punto
de vigilarse a s mismo. Bentham se dio cuenta de que "el panptico" era una gran
invencin no slo til para una crcel, sino tambin para las fbricas. Si bien el modelo de
Bentham fue criticado (aunque l lo consideraba una genialidad), de alguna forma todas las
crceles, escuelas y fbricas a partir de aquella poca se construyeron con el modelo

78

panptico

de

vigilancia. El

modelo

del

Panopticon

fue

Foucault en Vigilar y castigar.

HANS KELSEN

79

analizado

por Michel

BIOGRAFA
Hans

Kelsen

fue

un jurista austraco de

origen judo.

Estudi derecho en

la Universidad de Viena en,1911 ah mismo complet su habilitacin en derecho

constitucional y filosofa

del

derecho.

Curs

un seminario complementario

en

la Universidad de Heidelberg, bajo la direccin de Georg Jellinek.

En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de
estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseo de
nueva Constitucin que es finalmente terminada en el ao 1920. Despus de eso, Kelsen es
nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austraco. Al clima de
conservadurismo que se notaba en Austria en1930, se aade lo suscitado a raz de la laguna
legal en torno al divorcio en la legislacin austriaca; conflicto que el tribunal constitucional,
80

presidido por Kelsen, resolvi detectando un conflicto de competencias del mbito

administrativo respecto al jurisdiccional. Esto ocasionar la sustitucin de Kelsen como
miembro de dicho tribunal.
Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitucin como juez y al
ambiente que se viva en la Universidad de Viena, Kelsen decidi dejar Austria y empezar
tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de desenvolvimiento.
En 1930, obtuvo una ctedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensin del nazismo le
llev a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos aos enseando en
la Universidad de Ginebra publica su obra Teora pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y
parti a la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas ctedras donde Kelsen entra en
contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le deparara
reconocimiento debido a sus trabajos en este mbito, y tambin durante su posterior
desempeo como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a esto, su virtual
nombramiento como juez del Tribunal de la Haya(nombramiento que no se concreta debido
a que Austria no lo postula) patentan un reconocimiento de la comunidad internacional
respecto a Kelsen en este mbito.
Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llev a abandonar Europa,
llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundacin Rockefeller. All ejerci la
docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la ctedra Oliver Wendell
Holmes. En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurdica
anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and
State (1945), publicado precisamente en ingls.

81

Transcurridos dos aos, la subvenciones otorgadas por la fundacin Rockefeller y

los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte, debido a que la permanencia
de un ao ms en la ctedra que Kelsen ocupaba llevara a un compromiso de conservarlo,
por parte de la directiva, en la universidad; cuestin que no se podan permitir puesto que
no haba una ctedra para otorgarle. Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un antiguo
discpulo suyo, el jurista americano Roscoe Pound, lo acerca a la Universidad de California,
Berkeley donde ejercera como profesor titular del departamento de ciencia poltica.
La Universidad de California, Berkeley le deparara un ambiente ms sosegado,
adems de incursiones a Washington como asesor del gobierno en torno a asuntos
jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Nremberg. Asimismo, en el 1945 se firma
la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU., precisamente, en California. Respecto a este
acontecimiento fundamental se sabe que Kelsen no tomo parte, oficial al menos, en ella.
Sin embargo, muchas delegaciones de distintos pases buscaron asesora en l antes de las
sesiones que se llevaran al cabo, as: Roland Lebeau, de Blgica; Eenco Van Kleffens, de
Holanda; y Vladimir Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron; por lo dems su libro, El
Derecho de las Naciones Unidas, tomo parte directo en los debates durante las sesiones En
1965, ya bordeando los 85 aos Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la ltima de sus
grandes obras: Teora general de las normas (1994) que, sin embargo, qued incompleta.

OBRA
Kelsen defendi una visin positivista (o iuspositivista) que llam teora pura del
Derecho: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones
ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural. Analizando las
condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen concluy que toda norma
82

emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo a una norma hipottica fundamental que
es para Kelsen una hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para poder postular
la validez del Derecho. Sin embargo nunca consigui enunciar una norma jurdica completa
basada solamente en su modelo. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma en el Derecho
internacional, de ah que defendiese la primaca de ste sobre los ordenamientos nacionales.
Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente,
sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del
Derecho); as, en su Teora pura del Derecho dijo en tanto la justicia es una exigencia de la
moral, la relacin entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y
Derecho.
La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosficos por el
iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, con quien el maestro viens mantuvo una
polmica personal en Buenos Aires (1949) conocida como la polmica antiegolgica.
Dicha polmica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la
Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente despus hasta la muerte de Kelsen.
ste reelabor por completo su Teora pura, al punto que la segunda edicin puede
considerarse una segunda teora pura con gran influencia egolgica.
Una de las ideas ms notables de Kelsen y que ms legado ha dejado ha sido su
sistema de revisin constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los
que confa esta revisin. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no
provengan del poder judicial. Esta institucin se diferencia del sistema norteamericano (que
nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el
tribunal funciona como legislador negativo invalidando los estatutos o legislaciones que
83

considere contrarios a la constitucin y no procede necesariamente caso a caso. Este

sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendi a Espaa, Portugal eItalia y
ms adelante, incluso a repblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisin
constitucional de Chile, que se reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales
del ao 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos
lo llaman).
Su concepcin de la democracia como tcnica participativa de elaboracin del
Derecho le convierte en uno de los principales tericos de la democracia del siglo XX.
Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teora general del
Estado (1925) y Teora pura del Derecho (1935).
Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes
estatales, se manifest en contra de los sistemas presidencialistas muy rgidos. Esto lo
plasma en su comentario acerca de la constitucin chilena de 1925: La nueva constitucin
chilena es un producto de aquel movimiento antiparlamentario que hoy se propaga tambin
en Europa, por doquier... Ya la forma de nominacin del Presidente a travs de elecciones
directas y la fijacin del perodo de seis aos dan muestra de la forma de organizar la
democracia chilena a travs de una Repblica presidencialista. Con todo, la constitucin
incluye una serie de disposiciones que conducen desde ah hasta muy cerca de las fronteras
de aquello que hoy se acostumbra a denominar una dictadura... En esos mismos
comentarios, ms adelante, Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como
el derecho a veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a
llamar a un plebiscito en los casos de decretos de insistencia.

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Otro gran aporte de Kelsen es su pirmide normativa, un sistema de jerarqua de las

normas que sustenta la doctrina positivista, segn la cual toda norma recibe su valor de una
norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:
Por va de excepcin: Que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un

Juez dictamina para un determinado caso la aplicacin de la norma y su relacin

con las dems partes de la pirmide, pudiendo en ciertos casos de justicia
consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el
derecho estadounidense).
Por va de accin: Esta es la concepcin de revisin judicial de Kelsen, en donde un

rgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma

pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurdico.
La influencia de Kelsen ha marcado profundamente al llamado Crculo de Viena, la
Escuela de Turn (vase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la Repblica Checa) y en
Inglaterra, las teoras positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la
tesis kelseniana (segn la cual las normas jurdicas forman un ordenamiento) para sostener
que el ordenamiento jurdico est caracterizado por normas primarias y secundarias.
En 1951, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico le otorg el doctorado honoris
causa.

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