RETORICA CONSTITUCIONAL: RECONOCIENDO LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS

*
INDGENAS SOBRE LOS RECURSOS NATURALES EN PER, ECUADOR Y BOLIVIA
Por Csar Leonidas Gamboa Balbn**
INTRODUCCIN
El objetivo del presente ensayo es demostrar los grados de incompatibilidad normativa
entre los Estados nacionales y los pueblos indgenas por el control de los recursos naturales
en Per, Ecuador, Bolivia. Las tensiones entre Estados Nacionales y pueblos indgenas por
el control de estos recursos se han vuelto cada vez irresolubles, ayudando a esto las
contradicciones o vacios constitucionales.
Una razn fundamental de nuestro estudio es el inters por centrarnos en las recientes
respuestas constitucionales de Ecuador y Bolivia para lograr un nuevo equilibrio entre los
distintos intereses y polticas jurdicas a travs de innovaciones recientes de la Constitucin
de Ecuador y Bolivia. Estas constituciones van mucho ms que el Convenio 169 de la OIT,
consideraciones que pretenden resolver los conflictos sobre los recursos naturales, tanto
renovables como no renovables, estos ltimos como el petrleo y gas, son estratgicos para
la seguridad energtica de estos pases.
Hemos presentado tres ejes temticos alrededor de la presentacin de tensiones normativas
constitucionales. En un primer momento, podemos encontrar las fundamentaciones de los
derechos de los pueblos indgenas con la finalidad de presentar las contradicciones en la
definicin del carcter teleolgico del derecho constitucional, en su dimensin de derechos,
como en la composicin de los Estados de Per, Ecuador y Bolivia.
En un segundo momento trataremos sobre el desarrollo del derecho internacional de los
derechos de los pueblos indgenas, especialmente los relacionados a la administracin,
conservacin y aprovechamiento de los recursos naturales.
En un ltimo punto trataremos sobre la regulacin constitucional de los derechos de los
pueblos indgenas en materia de recursos naturales, identificaremos y analizaremos las
tensiones normativas, describiendo los derechos a la consulta previa, libre e informada, a la
tierra y territorios, as como al aprovechamiento de los recursos naturales, comparando esta
regulacin constitucional entre los pases, sealando las contradicciones o vacios
constitucionales.
1. CONSTITUCIONALISMO MULTICULTURAL ANDINO

*
Resumen de la Memoria de Investigacin para la aprobacin del Diploma de Especializacin del
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales 2008-2009. Se conto con la valiosa ayuda de Elena Martnez
Barahona, Profesora Ayudante Universidad de Salamanca.
**
Docente de Derecho Ambiental en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos UNMSM y
docente de derecho constitucional de la Universidad Privada San Juan Bautista. Coordinador del Programa
Energa Sostenible de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales. Abogado por la UNMSM y candidato a
Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la misma casa de estudios.

La aproximacin a nuestro objeto de estudio es sumamente importante para establecer la

tendencia del ordenamiento jurdico de los pases andinos con respecto a los derechos
colectivos de los pueblos indgenas, los valores que estos defienden, as como el rgimen
constitucional en que estos se desenvuelven. Sin embargo, es importante tomar en cuenta
los presupuestos del constitucionalismo andino se debaten hoy por hoy en un espacio
jurdico de lagunas y antinomias, entre la tradicin criolla de liberalismo,
comprensiblemente monocultural, y el nuevo contenido multicultural que arrojan las
recientes constituciones de Colombia (1991), Per (1993), Venezuela (1999), Ecuador
(2008) y la Constitucin de Bolivia (2009).
Las imgenes idlicas y distorsionadas del indgena, del buen salvaje, han sido claramente
superadas en el momento que los movimientos y organizaciones indgenas han ingresado en
el terreno poltico para una mejor coordinacin de sus demandas histricas y exigencias
sociales actuales. Segn Clavero (2001, 26), la respuesta de las elites ha sido aceptar un
proceso de reconocimiento de derechos colectivos, reconocimiento que no se suma a un
nuevo pacto constitucional, a una nueva fundacin de Estados y sociedades, sino a un
reconocimiento de un hecho ya existente. Frente a los mensajes polticos de defensa del
status quo constitucional, y la acusacin que dicho reconocimiento producira una
intolerancia y soslayada separacin que producira la balcanizacin de los pases (Sartori,
2001, 61-7), atentara contra el pluralismo liberal, se creara una ciudadana diferenciada y
realmente excluyente, y una apropiacin exclusiva de los recursos naturales por parte de
los pueblos indgenas.
Sumado a estas crticas, se ha afirmado muchas veces que los derechos de estos pueblos
carecen de argumentacin jurdica, contradiciendo la creacin de derechos colectivos, el
propio ejercicio de derechos individuales (Farrell, 1995, 69-94); as que vale detenernos en
la congruencia constitucional producida por las lagunas o antinomias constitucionales- o
en las distintas tensiones entre el constitucionalismo andino. Estas contradicciones o nuevas
incorporaciones multiculturales al texto constitucional las encontramos en la valoracin de
la diversidad cultural a travs de una nueva concepcin de nacin y la imperiosa
necesidad de proteger esta diversidad cultural, reconociendo derechos a estos grupos
culturales que componen esta nueva idea de nacin, mediante derechos especiales, como
son los derechos colectivos de los pueblos indgenas (Giraudo, 2007, 12). En consecuencia,
es importante buscar los fundamentos de estas incorporaciones multiculturales al texto
constitucional de Ecuador y Bolivia, o en el caso de Per, de su pretensin, para identificar
de manera precisa las incoherencias normativas a rango constitucional.
2. ADECUACIN DEL CONSTITUCIONALISMO AL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y RECURSOS NATURALES
Uno de los temas ms complejos con respecto a las contradicciones normativas es la propia
existencia de normas nacionales que contradicen normas internacionales, las cuales, pese a
integrarse al derecho nacional de Ecuador, Per y Bolivia, no son validas o en muchas
ocasiones, no se encuentran vigentes. Esto sucede porque estos pases no adecuan sus
2

legislaciones nacionales a los principios y reglas del derecho internacional incorporado

formalmente a sus ordenamientos jurdicos nacionales.
Asimismo, el marco internacional de derechos humanos tampoco ha sido considerado como
una fuente de derecho por rganos jurisdiccionales nacionales o los Estados nacionales, los
cuales perpetun esta situacin de vulneracin normativa y material de los derechos de los
pueblos indgenas. En ese sentido, en este segundo punto trataremos de describir las
distintas fuentes que tienen los derechos de los pueblos indgenas, para el control,
administracin, uso de recursos naturales, amparando sus derechos y su relacin especial
con la tierra, los territorios o la biodiversidad que los rodea.
2.1.

CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

El reconocimiento de los pueblos indgenas, como sujetos de derecho en el campo del

derecho internacional y del derecho constitucional ha sido un proceso lento (Kymlicka,
1995, 40; Remiro et al., 1997, 135; Villoro, 1999, 83). Y ciertamente, es difcil definir el
concepto de pueblos indgenas, a pesar de lo estipulado en el artculo 1 del Convenio N
169; sin embargo, ya sea como grupos nacionales, tnicos o profundizando en el concepto
de pueblo, indio u originario (Tibn, 2001, 30), estamos intentado de determinar a un sujeto
histrico en Latinoamrica. El contenido de los derechos colectivos de los pueblos
indgenas est relacionado con distintas propuestas de positivacin y conceptualizacin1.
Estos poderes o derechos, que en algunos casos no han sido definidos por legislacin
nacional, se plantean an en el campo social como exigencias y producen muchos
conflictos socio ambientales. Sin embargo, desde un punto de vista jurdico, se podran
considerar diversos marcos conceptuales de estudio de los derechos de los pueblos
indgenas bajo la trada de respeto, reconocimiento y representacin. En ese sentido, hemos
intentado sistematizar los derechos marcos y conceptos que le otorgan eficacia a las
facultades de los pueblos indgenas:
CUADRO 1. DERECHOS DE PUEBLOS INDGENAS EN EL SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL
Derechos marcos de los pueblos indgenas
Derechos de los pueblos indgenas
Identidad
Derechos colectivos de identidad
Personera Jurdica
Cultura y Educacin
Autonoma Poltica, Econmica, Cultural y Social
Derechos colectivos de autonoma
Usos Ancestrales
Consulta y Participacin
Tierra y a un Territorio
Administrar recursos naturales y conservar
Derechos colectivos territoriales
biodiversidad
Conocimientos Colectivos
Fuente: Gamboa, 2009

2.2.

la

DERECHOS TERRITORIALES INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

1
Los tipos de derechos colectivos, para cada comunidad especfica, son los derechos especiales de
representacin, los derechos de autogobierno y los derechos politnicos (Kymlicka, 1995, 61).

Por la situacin de explotacin y desigualdad social vivida en las sociedades capitalistas

contemporneas y el rezago de las sociedades feudales, se produjo una eclosin de
exigencias y demandas sociales, as como una multiplicacin de subjetividades que
reclamaban facultades especiales; sin embargo, el proceso poltico internacional de
reconocimiento de derechos ha devenido con el reconocimiento de la subjetividad de
pueblos en la descolonizacin de estos despus de la Segunda Guerra Mundial. Muchos de
estos pueblos quedaron atrapados en la nueva configuracin del Nuevo Orden Internacional
establecido por Naciones Unidas. Algunos de estos pueblos siguieron reclamando sus
derechos como pueblos originarios por cuanto existieron y se acentuaron antes de la
constitucin de los Estados criollos latinoamericanos del siglo XIX, como sucede con los
pueblos indgenas en esta parte del mundo.
En ese sentido, desde el derecho internacional, podemos observar que la multiplicidad de
titulares de los derechos colectivos puede traer cierta confusin al identificarlos. Sin
embargo, la comunidad internacional contempornea ya ha venido adoptando instrumentos
internacionales sobre la materia y, de forma ms importante, esta adopt, como pilar de un
orden jurdico internacional, el principio de la autodeterminacin de los pueblos -con un
proceso histrico plagado de contradicciones (Stavenhagen, 1997, 54; Ruiz, 1998, 67-8)-, a
travs de la Carta de las Naciones Unidas y de innumerables Resoluciones de
organizaciones internacionales.
Actualmente, existen resquemores sobre la interpretacin de este principio como
fundamento de aspiraciones separatistas por parte de los pueblos indgenas en Amrica
Latina. La interaccin entre este principio y los pueblos indgenas se encuentra en la
legitimacin de estos pueblos como sujetos de derecho a nivel internacional y nacional. De
alguna manera se ha tratado de interpretar que no pueden tener esta subjetividad, pero el
peso poltico de esta condicin de pueblo rebasa los candados puestos por el artculo 1 del
Convenio 169, tan bien comentados y utilizados por algunos sectores de la doctrina que
interpretan en contra de una extensin de derechos humanos a estos pueblos.
Desde el derecho internacional de los derechos humanos, podemos ver que se ha producido
un desarrollo normativo, de forma no sistematizada, de derechos colectivos cuya titularidad
an es extensa y confusa (Van Boven, 1984). Sin embargo, a raz de la Declaracin y el
Programa de Accin de la Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos (1993) se
establece que los derechos humanos de tercera generacin o de titularidad colectiva recaen
en la humanidad, en las naciones, en las minoras nacionales o tnicas y en los pueblos
indgenas, reconocindoles su participacin en la sociedad y en el Estado.
En esta interaccin entre derechos humanos y el principio de autodeterminacin de los
pueblos, encontramos principios internacionales en normas relevantes que provienen de los
tratados internacionales de derechos humanos que sirven de marco general para interpretar
los derechos de los pueblos indgenas, reconociendo una serie de derechos especiales a
los pueblos en general, que se deben entender aplicadas a los pueblos indgenas, entre los
cuales se encuentra el derecho al aprovechamiento, preferente o exclusivo, segn sea el
caso, de los recursos naturales.
4

Un segundo grupo de normas relevantes proviene de instrumentos internacionales

relacionados con la proteccin ambiental y conservacin de la biodiversidad, que sealan
especficamente el derecho al aprovechamiento de recursos naturales de los pueblos
indgenas. Entre estas, el acuerdo internacional ms importante en la proteccin de los
derechos colectivos de los pueblos indgenas es el Convenio sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes (169 de la OIT). Este convenio tiene una serie de
disposiciones relacionadas al aprovechamiento de los recursos naturales, especialmente el
artculo 15, el cual seala el derecho a participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de los recursos naturales y el que seala el derecho a consulta de estos
pueblos antes del otorgamiento de concesiones de aprovechamiento de recursos.
En ese sentido, la tendencia en el derecho internacional al reconocimiento de las prcticas o
la utilizacin de los recursos naturales por parte de los pueblos indgenas est ntimamente
relacionada con la proteccin del ambiente, la conservacin y el uso sostenible de estos
recursos. No es que el uso sostenible sea una condicin sine qua non de este derecho de
aprovechamiento de los pueblos indgenas, sino que se reconoce esa prctica de
aprovechamiento especialmente. En consecuencia, estas disposiciones sealan una serie de
principios que implican una administracin de los recursos naturales, es decir, ciertas
facultades especiales sobre los recursos naturales que se encuentran en sus tierrasterritorios:
1. Participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos naturales;
2. Ser consultados previamente antes de la autorizacin o el otorgamiento de un derecho
sobre un recurso natural (consulta previa);
3. Ser beneficiados por las utilidades generadas del aprovechamiento de un recurso
natural;
4. Percibir indemnizacin por dao que pudiera causarse por la actividad de
aprovechamiento del recurso.
En el mbito regional latinoamericano, encontramos un instrumento internacional que
seala claramente un reconocimiento al derecho de aprovechamiento de los recursos
naturales de los pueblos indgenas, es el Proyecto de la Declaracin Americana sobre los
Derechos de la Poblaciones Indgenas2, de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos CIDH, el cual determinar una serie de obligaciones estatales en cuanto a la
situacin de los pueblos indgenas en el mbito local, nacional y mundial (Clavero, 1997,
184; Kreimer, 1997, 221; Mackay, 1999, 110-98).
Es una constante en el derecho internacional de los pueblos indgenas el reconocimiento
jurdico poltico de los Estados con respecto al derecho de administrar, conservar y usar o
aprovechar los recursos naturales por parte de los pueblos indgenas:
1. Reconocimiento de derecho de propiedad indgena;

Este proyecto fue aprobado por la CIDH el 27 de febrero de 1997.

2. Reconocimiento de derecho de dominio sobre territorios y recursos naturales por

ocupacin histrica;
3. Reconocimiento de derecho de uso de recursos para subsistencia y actividades
tradicionales;
4. Derecho a administrar, conservar y usar los recursos que se encuentran en sus tierras;
5. Ser consultados previamente antes de la autorizacin o el otorgamiento de un derecho
sobre un recurso natural (consulta previa);
6. Ser beneficiados por las utilidades generadas del aprovechamiento de un recurso;
7. Percibir indemnizacin por dao que pudiera causarse por aprovechamiento de recurso
natural.
3.

PARMETROS DE RECONOCIMIENTO: CONVENIO 169

NACIONES UNIDAS

Y LA

DECLARACIN

DE

Los Estados que han adoptado el Convenio 169 (Per, Ecuador y Bolivia), reconocen
derechos previos a los pueblos indgenas, derechos histricos que podrn reconfigurar a
travs de la legislacin especial, no obstante, no podrn desconocer. La fundamentacin de
estos derechos frente a una posible colisin con la legislacin nacional responde a la
primaca formal y de fondo del Convenio 169 sobre la legislacin nacional.
Esta primaca en cuanto a una fundamentacin formal viene ligada a que el Convenio 169
prevalece sobre cualquier disposicin legal nacional previa o posterior, segn la
Convencin de Viena de Derecho de los Tratados de 1969. Este tratado seala que un
Estado Parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado ratificado (art. 27). Otra fundamentacin de la primaca
del Convenio 169 sobre la legislacin especial nacional est relacionada a que los derechos
de los pueblos indgenas son exigencia sociales positivizadas, es decir, vinculantes para el
Estado como derechos humanos. Un tercer fundamento es que el Convenio 169, como
tratado internacional de derechos humanos, tiene carcter constitucional. Debe dejarse en
claro que la Constitucin integra a las normas internacionales al derecho nacional dentro
del sistema jerrquico de normas, siguiendo la teora monista de integracin constitucional.
En el caso de los tratados de derechos humanos, muchos de los pases andinos elevan a
rango constitucional todos los tratados de derechos humanos vigentes, por lo que un
elemento ms para su obligatoriedad es su rango constitucional.
Cabe detenerse en los puntos lgidos del convenio. Expresamente se establece en el
Convenio 169 que el Estado debe reconocer a los pueblos interesados el derecho de
propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14) y asegurar
el aprovechamiento de los recursos ubicados al interior de las mismas, pero la forma de
asegurar queda a potestad del Estado y la mejor manera es otorgndoles derechos de
preferencia del uso sobre estos recursos, creando un sistema de proteccin institucional de
sus derechos, otorgando permisos flexibles para la explotacin de recursos naturales, etc.
Sin embargo, despus de aos de vigencia del Convenio 169 en los pases andinos, no se
han promulgado e implementado normas suficientes que adecuen la legislacin nacional a
6

los principios que emanan de este tratado internacional, producindose, por tanto,
inconsistencias e incoherencias entre la legislacin nacional y el Convenio 169:
1. Existen muy pocas normas que se inspiran y se puedan considerar normas de desarrollo
de los principios del Convenio 169 en el derecho nacional.
2. Los derechos de los pueblos indgenas reconocidos por el convenio, fundamentales para
mejorar la situacin de desigualdad en que se encuentran estos pueblos, o no son
regulados por el derecho nacional de los pases andinos (Per), o recin han comenzado
a integrar estos derechos como verdaderos fines normativos (Ecuador y Bolivia).
3. No se han formulado en las polticas pblicas, las obligaciones de los Estados para el
cumplimiento del convenio por lo que hace difcil su cumplimiento.
4. No existe una institucin participe activa de la Organizacin Internacional del Trabajo
(gremio empresarial, representacin estatal o sindicato de trabajadores) en el proceso de
reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas.
5. No existe una institucin estatal que vigile el cumplimiento de esta norma ni la voluntad
poltica para implementarla.
Por otro lado, la reciente Declaracin de Naciones sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas el 07 de septiembre de 2007
reconoce el derecho a expresar el libre consentimiento de los pueblos indgenas. Este es un
derecho polmico y que se mantiene en el debate constitucional y poltico puesto que traer
una serie de consecuencias en la relacin Estado y pueblos indgenas.
Podemos sealar que la consulta previa, libre e informada como procedimiento de
coordinacin estatal e indgena, ahora se ha convertido en la necesidad de buscar el
asentimiento o lograr una manifestacin de voluntad de los pueblos indgenas que apruebe
las actividades estatales.
Finalmente, esta declaracin encierra una serie de derechos territoriales que implica una
obligacin poltica para Per, Ecuador y Bolivia:
1. Reconocimiento del derecho a participar en el uso, administracin y usufructo
sostenibles de los recursos naturales que se ubican en sus tierras o territorios;
2. Derecho a administrar, conservas y usar los recursos que se encuentran en sus tierras;
3. Ser consultados previamente antes de la autorizacin o el otorgamiento de un derecho
sobre un recurso natural (consulta previa);
4. Ser consultados en las decisiones que se tomen sobre la explotacin de los recursos
naturales no renovables que se hallan en sus tierras o territorios;
3. REGULACIN CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS
SOBRE LOS RECURSOS NATURALES EN PER, BOLIVIA Y ECUADOR
El proceso de positivacin constitucional de los derechos colectivos ha sido lento, a pesar
que en la dcada de los noventa aumente la importancia de las polticas pblicas de la
diferencia (Calsamiglia, 2000, 89; Rubert, 1999, 63). Tenemos como avance de
proteccin de los derechos humanos de tercera generacin, especialmente en el campo de
7

los derechos de sujetos colectivos determinados, el de los pueblos indgenas. Esta es una
pugna entre la autodeterminacin de los pueblos indgenas contra la visin tradicional del
Estado etnocrtico (Sousa, 2009, 397), que se traduce en un cambio del tratamiento de los
pueblos indgenas, su relacin con el Estado y con el modelo democrtico, sealados en
muchas constituciones polticas y en leyes especiales, lo cual marca un antes y un despus
en el constitucionalismo liberal y social latinoamericano.
Los puntos de conflicto entre la dimensin multicultural de las sociedades andinas y el
constitucionalismo liberal de estos pases se han manifestado en la nocin de Estado
Nacin, el tratamiento de los derechos culturales como derechos individuales, el
reconocimiento de los pueblos indgenas como sujetos de derecho y su posterior adecuacin
de estos ltimos a la sociedad nacional de cada pas andino. Esta tensin se ha manifestado,
ciertamente, en el proceso constitucional y en las formas atenuadas con que el liberalismo
latinoamericano adapta los derechos de los pueblos indgenas en las constituciones.
En las siguientes lneas, precisaremos bajo el marco conceptual desarrollado previamente,
la plasmacin constitucional de ciertos derechos colectivos de los pueblos indgenas,
considerando en primer lugar las constituciones que menos avances tienen en la materia
(Per) hasta las de reciente aprobacin (Ecuador y Bolivia). Vale considerar que sera
necesario tomar en cuenta el desarrollo constitucional de los ltimos veinte aos, sin
embargo, ya se han producido estudios a dicho tema3, por lo que el anlisis comparativo
empleado se detendr en las constituciones vigentes.
3.1.

MARCO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y MONOCULTURAL

El constitucionalismo andino puede estar marcado por constituciones conservadoras y

progresistas en cuanto al reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos
indgenas. Las constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia tienen un lenguaje
constitucional mucho ms preciso y descriptivo de ciertos derechos colectivos; la
Constitucin de Colombia es la que plantea un reconocimiento de liberalismo moderado
que incluye la insercin del reconocimiento de la autonoma indgena en la estructura
estatal; muy por el contrario la Constitucin de Per no le dedica ningn captulo especial y
es muy reacia a considerar algn contenido normativo especfico, respondiendo a principios
generales, sin institucionalizar la relacin del Estado y estos pueblos.
Uno de los criterios de avance en el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indgenas es la incorporacin y perfeccionamiento de los preceptos convencionales del
Convenio 169 a las Constituciones a travs de principios, bienes y derechos colectivos
constitucionalizados en un captulo especial.
As, entre una serie de matices de tradicin liberal conservadora a progresista, vale la pena
precisar que estos procesos de reconocimiento de una realidad dada, como es la diversidad
cultural y la existencia de los pueblos indgenas, las constituciones andinas han incluido

3
Para un anlisis ms profundo de derecho colectivo y sus avances en los ltimos veinte aos,
Iturralde, 2008, 57-93.

clausulas constitucionales por las cuales se pueden interpretar y limitar los derechos
reconocidos a favor de estos pueblos. En consecuencia, vale detenerse en el marco
constitucional por el cual se podrn interpretar y aplicar estos derechos, es decir, desde el
espritu de estas constituciones, desde su carcter teleolgico, desde su finalidad.
En el caso de Per, se paso por un sistema constitucional y legal de reconocimiento de las
comunidades campesinas y nativas, es decir, configurar legalmente el proceso de
atomizacin de los pueblos originarios de las zonas andinas y amaznicas. La Constitucin
de Per de 19934 dice al respecto que toda persona tiene derecho a su identidad tnica y
cultural, para agregar despus, que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin (art. 2, inc. 19). Mientras que se reconoce de manera individual el
ejercer un derecho a la identidad cultural o tnica, por otro lado, se seala el carcter de una
sola nacin peruana diversa tnica y cultural; encontrndonos una laguna normativa que no
permite entender la materializacin del principio del valor jurdico de la diversidad cultural.
A pesar del vanguardismo del proceso de reforma constitucional a inicios de la dcada del
20005, an no se han producido cambios constitucionales sobre derechos de los pueblos
indgenas, mantenindose la connotacin tnica y racial y el reconocimiento de los grados
de desigualdad social y discriminacin (Rubio, 1999, 392). Sin embargo, las exigencias de
los pueblos indgenas estn relacionadas con los derechos de grupo (autonoma,
jurisdiccin, participacin poltica) y la apropiacin de la Constitucin y de la legislacin
nacional de estos derechos produce, en el caso de la jurisdiccin indgena (art. 149), una
instrumentalizacin de los derechos de grupos reducindolos a un carcter policial o de
mecanismos para salvaguardar el orden interno y la seguridad nacional. Asimismo, el
reconocimiento constitucional de comunidades campesinas y nativas (art. 89) no ha
logrado ms que atomizar e imposibilitar la creacin de una identidad cultural integral entre
los pueblos indgenas al ser divididos poltica y socialmente en unidades fragmentarias que
se reconocen a s mismas como sujetos de derecho.
La fase del constitucionalismo multicultural de la dcada de los noventa se extiende entre la
Constitucin de Colombia de 1991 y la Constitucin de Venezuela de 1999. Pese que la
Constitucin de Per se distancia de estas, la ecuatoriana y boliviana eran muestras de este
constitucionalismo multicultural hasta su acentuacin con la reciente reforma. Los derechos
colectivos de los pueblos indgenas y negros en Ecuador reconocidos constitucionalmente
ya expresan otro lenguaje multicultural. Ecuador ha adoptado una constitucin progresista
en cuanto a la proteccin de los derechos humanos se refiere. Dejo de lado una normativa
tuitiva e ineficaz de proteccin de las comunidades campesinas e indgenas (Larrea, 2000,
298), para adoptar disposiciones constitucionales especiales sobre los pueblos indgenas
como sujetos de derecho colectivo.

La Constitucin de 1993, vigente en la actualidad, producto del Congreso Constituyente

Democrtico quiso legitimar el golpe de Estado de 05 de abril de 1992 abordando una serie de reformas
polticas y normativas centradas en configurar el nuevo rol del Estado en la sociedad y en el mercado
(Mcfarland, 2001).
5
Los retrocesos del proceso de reforma constitucional que vive el Per, hacen presagiar la
imposibilidad de satisfacer el catalogo de ilusiones de los derechos de los pueblos indgenas (Haro, 2001, 20).

La discusin sobre la diversidad en Ecuador est fuera de lugar con la nueva Constitucin
de 2008. Despus de un proceso poltico lgido y complicado, la Asamblea Constituyente,
impulsada por el gobierno de Correas, elabor una nueva Constitucin y se logr la
aprobacin va referndum de la norma fundamental en septiembre de 2008. En esta nueva
Constitucin ya se asegura que Ecuador es una Estado plurinacional (art. 1).
Sin embargo, el debate multicultural est interesado en definir el tipo de diversidad cultural
ecuatoriana. En el mbito dogmtico jurdico constitucional, Ecuador est obligado a
profesar un criterio de multinacionalidad, que va mucho ms all de una parca visin de
pasividad de la formulacin de sus polticas pblicas, en la composicin de la
administracin estatal y en el ejercicio del poder poltico. Asimismo, esta situacin, a pesar
de la capacidad poltica del movimiento indgena en Ecuador, su tomar conciencia y
autodefinirse como nacionalidades (Tibn, 2001, 47), y el reconocimiento de los
derechos colectivos a estos pueblos, podra impedir en el futuro la manifestacin de
distintas formas de discriminacin contra ciertas prcticas ancestrales.
Si bien es cierto que el Estado ecuatoriano adopta la interculturalidad como modelo poltico
de Estado y reconoce en la diversidad social la multinacionalidad de sus habitantes como
principio constitucional y caracterstica fundante del propio Estado (Trujillo et al., 2001,
37-9), este criterio de interpretacin constitucional puede ser modificado o adaptado a
presupuestos liberales al restringirse o limitarse los derechos colectivos de los pueblos
indgenas y de otros grupos culturales. Sin embargo, la multinacionalidad exigir medidas
concretas y problemas a resolver de manera mucho ms eficaces, donde el Estado
reconocer y garantizar a los pueblos indgenas sus derechos colectivos, aunque ello este
condicionado a los presupuestos ideolgicos de la cultura societaria dominante a travs de
la Constitucin, la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos. Estos lmites
(reglas formales y no formales) muestran la tensin entre el asimilacionismo liberal y el
principio constitucional de la pluralidad cultural.
Con la reciente aprobada Constitucin de Bolivia de 2009, se ha convertido de un pueblo,
de un Estado de carcter multitnico y pluricultural a un Estado intercultural, de
naciones y pueblos indgenas originarios, cuestin que no define exactamente si es un pas
multinacional o simplemente multicultural, lo cierto es que Bolivia se convierte en un caso
muy particular, similar al caso espaol, donde existe una nacin poltica y
subnacionalidades culturales o pueblos. Y se hace necesario leer entre lneas el marco
normativo constitucional y sealar las contradicciones en cuanto a los derechos colectivos
de los pueblos indgenas. Como dice el art. 1 de esta Constitucin, Bolivia se constituye
en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario (), as como en su
art. 3 seala que la nacin boliviana est conformada por la totalidad de las bolivianas y
los bolivianos, las naciones y pueblos indgena originario campesinos, y las comunidades
interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano.
Estos artculos definen al Estado y nacin boliviana como intercultural y en la cual se
albergan diversas comunidades (naciones, pueblos, etc). Supera finalmente la especial
tutela a la diversidad racial, aunque el artculo 3 nos manifiesta algo ms: la tensin
10

poltico constitucional entre la nocin de un Estado o nacin boliviana (unitario) y su

caracterstica pluricultural.
As, la interculturalidad o reconocimiento de naciones o pueblos originarios, aspecto
genrico de la realidad boliviana, tiene sentido y relevancia jurdica como criterio
interpretativo de los presupuestos constitucionales y de las decisiones polticas. Aunque,
esta interculturalidad puede convertirse en un eufemismo del Estado boliviano, es decir,
una forma que se asimila a la idea de nacin poltica y a los principios liberales de
justicia e igualdad. Sin embargo, esta Constitucin se distancia de su predecesora y rompe
con la tendencia de monoculturalizar la sociedad boliviana a travs de la regulacin
normativa legal de los derechos colectivos a la tierra, de los recursos naturales, del rgimen
de comunidades indgenas, de la instrumentalizacin de la justicia indgena como un medio
alternativo de solucin de conflictos, afirmando el reconocimiento de un derecho colectivo
a la consulta y participacin poltica indgena en el poder ejecutivo, legislativo, judicial y
en la administracin pblica en general, y el uso de la lengua aymara o quechua como
lenguas de la administracin estatal. Evidentemente esta es una Constitucin en la cual
necesitamos detenernos a estudiar mucho mejor sus disposiciones.
3.2.

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA

Para analizar en profundidad este derecho, debemos apuntar brevemente las disquisiciones
y polmicas existentes por parte de la doctrina jurdica (Anderson, 2006; De La Puente,
2005), sobre el alcance de la consulta de acuerdo a lo sealado en los artculos 6, 7 y 15 del
Convenio N 169. En ese sentido, el Convenio es un instrumento jurdico que debe ser
interpretado integralmente por cuanto una interpretacin aislada de cada artculo de este
convenio, no posibilitara entender el derecho a la consulta como un derecho ligado a
desarrollar un procedimiento que permita a los pueblos indgenas poder manifestar su
voluntad sobre una actividad o medida legislativa que los afecte.
Debemos distinguir el derecho a la consulta como un derecho con dos dimensiones, un
derecho con un contenido sustancial y un derecho como requisito formal. El derecho con un
contenido sustancial se entiende como el respeto a la voluntad de los pueblos indgenas, por
ejemplo, cuando deciden si hay o no actividades extractivas en sus territorios. Si aceptan la
actividad, es decir, si hay consentimiento, se otorga el derecho a la empresa; si la rechazan,
se configura el derecho a veto y el Estado no debe otorgar el derecho, ni permitir la
actividad. Esta ltima acepcin es la ms polmica y slo Bolivia la ha reconocido
oficialmente6. El derecho a la consulta como requisito formal, es la obligacin del Estado
de establecer un procedimiento claro y preciso en el cual se produzca la manifestacin de la
voluntad (consentimiento) de los pueblos indgenas, en cuanto a las medidas legislativas
o administrativas que ataen su forma de vida y desarrollo y que afecten sus derechos
territoriales; se otorguen recursos naturales del subsuelo a terceros; se fijen beneficios o se
acuerden indemnizaciones por los posibles perjuicios derivados de la limitacin de sus
derechos, entre otros.

6
Reglamento de Consulta y Participacin para Actividades Hidrocarburferas de Bolivia, Decreto
Supremo N 29033, 2007.

11

Un derecho colectivo fundamental para solucionar diversos conflictos sociales y

ambientales lo configura el derecho a la consulta previa, libre e informada.
Desafortunadamente, la Constitucin de Per no reconoce este derecho, muy diferente a lo
que ocurre con las dems constituciones. Las Constituciones de Ecuador y Bolivia se
distinguen puesto que reconocen a nivel constitucional el derecho a la consulta previa, libre
e informada. Este procedimiento debe ser comprendido y comparado en todas las
constituciones y en todas sus realidades de aplicacin para todo tipo de medida legislativa o
acto administrativo, tal como seala la reciente Constitucin de Ecuador (art. 57, incisos 7
y 17).
En el caso de Bolivia, sigue los mismos parmetros esbozados en el Convenio 169 referente
al derecho a consulta, especificando cuanto se traten del aprovechamiento de recursos
naturales, () 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular
a travs de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar y garantizar el derecho a la consulta
previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la
explotacin de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.
3.3.

DERECHO A ADMINISTRAR Y APROVECHAR LOS RECURSOS NATURALES

Per no tiene una regulacin constitucional explicita con respecto a la relacin especial
entre los pueblos indgenas y su entorno. Muy por el contrario, la Constitucin de Per de
1993, como todas las andinas, seala que los recursos naturales son parte del patrimonio de
la nacin, sin dejar en ningn momento resquicio en el concepto de soberana (El Estado
es soberano en su aprovechamiento), forma alguna de coordinacin entre pueblos
indgenas y Estado (art. 66).
Pese que las Constituciones de Ecuador y Bolivia entran en mayor detalle por reconocer los
derechos colectivos de los pueblos indgenas, as como el establecer un Estado intercultural
y multinacional mediante principios rectores orgnicos; lo cierto es que existe una clara
tensin no resuelta entre los recursos naturales, los pueblos indgenas y el inters del Estado
ecuatoriano, sealando que el derecho colectivo de los pueblos indgenas es a () 6.
Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras (art. 57).
El primer artculo de la Constitucin de Ecuador en su tercer prrafo seala que los
recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio
inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Poco despus, reafirma que los recursos
naturales no renovables son patrimonio del Estado y lo que queremos demostrar es que si
bien se sealan los principios esbozados en el Convenio 169, no queda claro la solucin
entre el vnculo jurdico del consentimiento del pueblo indgena y la poltica estatal de
promocin de inversiones en el sector energtico o la decisin estatal de explotar un recurso
natural no renovable, pues los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio
inalienable e imprescriptible del Estado (art. 317).
12

La Constitucin de Bolivia reconoce el derecho especial y la relacin sustancial de los

pueblos indgenas con la naturaleza. En ese sentido, es importante tomar en cuenta lo que
significa para dicha constitucin esa relacin especial entre recursos naturales y los pueblos
indgenas, traducido en una gestin territorial autnoma, en su artculo 30, II, numeral 17,
se seala que los derechos de los pueblos indgenas son () 17. A la gestin territorial
indgena autnoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales
renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legtimamente adquiridos
por terceros.
Sin embargo, en el primer artculo de la Constitucin de Bolivia, se seala que los
recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio
inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Es ms, despus se precisa que los recursos
naturales no renovables son patrimonio del Estado, y se repite lo reconocido por el
Convenio 169, por lo que el siguiente artculo seala que los recursos naturales son
propiedad del pueblo boliviano, sin considerar quizs las posibles tensiones en el
aprovechamiento que no se solucionan con lo sealado en el Convenio 169, como en el
supuesto de una negativa de un pueblo indgena que se extraiga o se explote un
determinado recurso natural, puesto que () 2. Los recursos naturales son de propiedad
del pueblo boliviano y sern administrados por el Estado. Se respetar y garantizar la
propiedad individual y colectiva sobre la tierra (art. 311. II).
Vale la pena acotar con respecto a la situacin de los pueblos indgenas en aislamiento y en
contacto inicial, que las Constituciones de Ecuador y Bolivia reconocen la existencia de
estos pueblos, as como la necesidad de protegerlos. Esto puede marcar un hito histrico
para la conservacin de sus habitas y la proteccin de estos grupos que se encuentran en
situacin de vulnerabilidad. La Constitucin de Ecuador (2008) sealaba que estos pueblos
indgenas aislados estn protegidos bajo el principio de intangibilidad, sealando a nivel
constitucional que no habr actividad extractiva en sus territorios, configurndose una
herramienta til para la futura proteccin de estos pueblos (art. 57).
La Constitucin de Bolivia, por su lado, si bien no es clara, se puede dejar entender que
establece el principio de intangibilidad o prohibicin de actividades dentro del territorio
donde habitan estos pueblos cuando seala que () las naciones y pueblos indgenas en
aislamiento y no contactados gozan del derecho a mantenerse en esa condicin, a la
delimitacin y consolidacin legal del territorio que ocupan y habitan (art. 31).
3.4.

ANLISIS COMPARATIVO ENTRE PER, ECUADOR Y BOLIVIA

Por otra parte, la soberana estatal en el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de

recursos naturales art. 66 de la Constitucin del Per y el art. 1 de la Constitucin de
Ecuador y de Bolivia-, y que se consideren estos recursos como parte del patrimonio de la
nacin7 (omitiendo el reconocimiento de un derecho de aprovechamiento preferente de los
recursos naturales de los pueblos indgenas) ha permitido que terceros, principalmente

7
Donde ejerce dominio pblico o decide plenamente sobre estos, sealando el derecho de propiedad
del Estado sobre los recursos naturales.

13

empresas, obtengan derechos para aprovechar los recursos naturales ubicados o

superpuestos con tierras y territorios indgenas.
En ese sentido, la titularidad del Estado sobre los recursos del subsuelo afecta directamente
los derechos de acceso de los pueblos indgenas a los recursos naturales presentes en sus
tierras, reduciendo adems su capacidad de decisin sobre esos recursos, circunstancia que
se agrava por el hecho de que estos pueblos no tengan que recibir necesariamente una
indemnizacin justa por el uso de sus tierras.
Las principales diferencias en relacin a la regulacin constitucional de Ecuador y Bolivia
con respecto a Per se relacionan con dos temas centrales, el territorio indgena y la
naturaleza de los recursos naturales con respecto a los derechos de los pueblos indgenas:
1. Las Constituciones de Ecuador y Bolivia reconocen derechos territoriales precisos,
especialmente la comprensin de un espacio histrico y de control y uso de recursos
naturales, sin embargo, no renuncian a la soberana de los recursos naturales no
renovables, as como la adecuacin del concepto de territorio indgena a la soberana
estatal. La Constitucin de Per no reconoce el derecho a un territorio ancestral de los
pueblos indgenas, sino ms bien un derecho a la propiedad de la tierra de manera
comunal, sin considerar reas donde estos pueblos ejercen derechos de identidad
cultural o uso de recursos naturales de manera temporal.
2. La Constitucin de Per no reconoce la vinculacin especial existente entre estos
pueblos, la tierra que habitan y los recursos naturales que se encuentran en sus tierras y
territorios, al no incluirse en la constitucin ningn artculo que reconozca un derecho
preferencial sobre los recursos que se encuentran dentro de sus tierras-territorios,
contrariamente a lo que sucede con las Constituciones de Bolivia, Ecuador y con el
Convenio 169. Lo cierto es que si bien se produce un tratamiento especial en estas dos
ltimas constituciones, es decir, la separacin de recursos naturales renovables (uso
exclusivo de los recursos) y no renovables (realizacin de la consulta previa para
permitir el aprovechamiento del recurso), la finalidad es compartir facultades de control
y participacin indgena en los procesos de decisin, evaluacin, beneficios y
monitoreo de la actividad de aprovechamiento de los recursos naturales.
3. Las Constituciones de Ecuador y Bolivia han avanzado en el proceso de proteccin de
los pueblos indgenas aislados con la constitucionalizacin del principio de
intangibilidad de sus territorios, el cual prohbe la realizacin de actividades
econmicas, culturales y poblaciones en territorios donde habitan estos pueblos.
Por otro lado, despus de veinte aos de adoptado el Convenio 169 no se han promulgado
normas suficientes que adecuen la legislacin nacional de los pases andinos a los
principios que emanan de este tratado internacional, producindose, inconsistencias e
incoherencias entre la legislacin nacional y el Convenio N 169 que se han tratado de
resolver por parte de Ecuador y Bolivia a travs de la incorporacin a texto constitucional
de un catalogo de derechos de los pueblos indgenas. En ese sentido, Ecuador y Bolivia han
avanzado en la consideracin de los derechos de los pueblos indgenas en la regulacin de
los recursos naturales como bienes que mantienen una relacin con estos pueblos, mientras
que Per no lo ha considerado an en texto constitucional:
14

CUADRO 2. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS TERRITORIALES

Constitucin y
Constitucin de
Constitucin de
Constitucin del
regulacin de derechos
Bolivia
Ecuador
Per
sobre pueblos indgenas
(2009)
(2008)
(1993)
Artculo 1,
Artculo 3

Artculo 1

Artculo 2,
Inciso 19

Derechos a la consulta y
participacin

Artculo 30, 15 y 16

Artculo 57, 7 y 17

No reconocido

Derecho a la tierra
y a un territorio propio

Artculo 30, 4 y 6

Artculo 57, 4-5

Artculo 60

Artculo 89

Artculo 30, II, 15, 16

y 17

Artculo 57, 6 7 y 8

No reconocido

Marco constitucional

Derecho a administrar
recursos naturales

Fuente: elaboracin propia, 2009

CONCLUSIONES
Las Constituciones de Per, Ecuador y Bolivia utilizan diversas formulas que restringen los
derechos colectivos de los pueblos indgenas a derechos de ejercicio individual. Los
derechos de grupo quedan reducidos o menoscabados por la tendencia mono constitucional
que se aprecia en las constituciones de Per, Ecuador y Bolivia, an con matices. Se
sustentan y se adaptan a la filosofa poltica liberal moderado o multiculturalismo liberal.
Como hemos podido apreciar, existe una tensin normativa entre finalidades que guardan
las Constituciones de Per, Ecuador y Bolivia en el proceso de reconocimiento de los
derechos colectivos de los pueblos indgenas, entre el espacio constitucional y el propio
reconocimiento y ejercicio de sus derechos colectivos, entre la idea de nacin o bien comn
y los derechos de uno o ms pueblos indgenas, entre el espacio institucional estatal y
espacios no formales, entre polticas sectoriales como la energtica y las polticas a favor de
pueblos indgenas, etc. Esto se expresa tambin en los discursos los del desarrollo y el
respeto de derechos, mostrndonos una solucin aparente de sintetizar los valores de ambos
discursos y gestar una norma que responda a la realidad. Para ello, al evaluar las
constituciones de estos pases, es pues necesario detenernos en algunas instituciones y
derechos colectivos que nos permitan obtener el carcter emblemtico de los avances o
retrocesos del proceso de positivacin constitucional de estos derechos.
Lo ms resaltante de la estructura constitucional analizada de Ecuador, Per y Bolivia, es la
tendencia hacia un reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indgenas se
ve ensombrecida por las distintas formulas constitucionales de Per, Ecuador y Bolivia que
esconden una intencin de monoculturalizar mediante los derechos fundamentales (Per),
la Constitucin o la ley (Ecuador y Bolivia), a los pueblos indgenas que no pertenecen a la
sociedad mayoritaria:
CUADRO 3. CLUSULAS NORMATIVAS MONOCULTURALES DE LAS CONSTITUCIONES ANDINAS

15

Pases
andinos

Idea de la nacin
constitucional

Reconocimiento de la diversidad
cultural de las naciones andinas

Clusula de concordancia
constitucional

Bolivia

Nacin

Multinacional

Intercultural

Constitucin y ley (art. 31)

Ecuador

Nacin

Multinacional

Pluricultural

Per

Nacin

Pluritnico

Pluricultural

Constitucin y ley (art. 57,

inciso 7)
Derechos fundamentales
(art. 149) y ley (art. 89)

Fuente: elaboracin propia, 2009

Los derechos colectivos de los pueblos indgenas son parte esencial de su constitucin
como entidad colectiva, como comunidad, y los lmites que se le imponen desde decisiones
externas, hacen necesario un mejor sistema de reconocimiento de protecciones externas
(nuevos derechos colectivos). Los lmites slo podran establecerse si los pueblos indgenas
deciden ello, si el Estado liberal andino toma la forma de un Estado pluricultural y se
decide establecer polticas pblicas generen la complementariedad de los derechos
individuales a los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas, y fomenten en los pueblos
indgenas un tomar conciencia colectiva y una organicidad poltica, cuestin esencial para
ejercer la titularidad de sus derechos comunitarios. Ya Ecuador y Bolivia han aceptado ser
un Estado multinacional en el cual se deben establecer mecanismos de coordinacin entre
Estado y estos pueblos apreciar el nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional-; o
integracin a espacios de poder local y autnomos, parecen ser salidas viables la
construccin de espacios de gestin territorial con el cual se permita el ejercicio de sus
derechos. En ese sentido, an Per est atrasado en el reconocimiento de este tipo de
derechos a travs de un catalogo especial de derechos colectivos configurados en funcin al
carcter territorial de los mismos.
Las constituciones Ecuador y Bolivia, excepto Per, han reconocido una serie de derechos
y puntos lgidos con respecto a la situacin de los pueblos indgenas en los ordenamientos
jurdicos nacionales. As, la regulacin de los derechos de los pueblos indgenas en Per se
realiza de manera poco orgnica y garantista, al contrario de los otros pases porque:
1. Se reconoce a nivel constitucional en Ecuador y Bolivia la categora de sujeto colectivo
de derecho a los pueblos indgenas en funcin a la recreacin de la memoria histrica
de estos pueblos en un espacio definido por estos pueblos, con un poder pblico a sus
territorios. Per no reconoce de dicha manera a los pueblos indgenas.
2. Ecuador y Bolivia reconocen el derecho a un territorio ancestral de los pueblos
indgenas (circunscripciones territoriales o tierras comunitarias de origen), dar
preferencia y derecho excluyente de acceso a los recursos naturales a estos pueblos
indgenas. En el caso del Per, no se aplica el derecho a la administracin de los
recursos naturales de los pueblos indgenas como una facultad de decisin y
participacin en la gestin de los recursos naturales del suelo y subsuelo, reducindolo
en la prctica al uso de recursos naturales con la finalidad de subsistencia o de carcter
religioso.
3. Reconocimiento de la vinculacin especial existente entre estos pueblos, la tierra que
habitan y los recursos naturales que se encuentran en sus tierras y territorios, al incluirse
en la constitucin artculos que reconozca un derecho sobre los recursos que se
16

encuentran dentro de sus tierras-territorios, contrariamente a lo que sucede con las

Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), mas no con la Constitucin de
Per.
4. Necesidad de instrumentalizar como procedimiento especial el derecho de consulta
libre, previa e informada para que los pueblos indgenas den su consentimiento a las
actos legislativos o administrativos que los afecten, a actividades extractivas (recursos
naturales no renovables) dentro de sus tierras-territorios (Bolivia y Ecuador), ms all
de las audiencias de presentacin de estudios de impacto ambiental o talleres
informativos en los cuales se ejerza el derecho de participacin (Per).
5. En el caso de Per, falta de una institucionalidad estatal que tutele el derecho a la
consulta dentro del proceso de otorgamiento de derecho a terceros, especialmente en la
realizacin de las actividades de exploracin y explotacin de los recursos naturales. En
el caso de Ecuador y Bolivia, no solo existe una institucin especializada, sino tambin
procedimientos para la misma finalidad.
6. En el caso de Per, no existen mecanismos de prevencin, proteccin y sancin para
ingresos no autorizados por el Estado en tierras-territorios de pueblos indgenas en
aislamiento y en contacto inicial, vulnerando sus derechos a la vida, salud, etc. Bolivia
y Ecuador han avanzado en el tema de proteccin de estos pueblos.
La consideracin de los recursos naturales como el patrimonio de la nacin en las
Constituciones de Per, Ecuador y Bolivia no hace ms que ratificar la visin de las elites
de estos pases al considerar una visin monocultural de nacin, as como la falta de
integracin de dicha facultad soberana estatal, con los derechos especiales de los pueblos
indgenas, el cual el propio derecho protege la relacin especial entre diversidad biolgica y
los pueblos indgenas. Otra contradiccin en el derecho constitucional boliviano y
ecuatoriano es que si bien es cierto, se debe considerar un avance la implementacin del
derecho a la consulta cuando se discuta sobre los recursos naturales no renovables, no se
considera ms que las protecciones ordinarias del Convenio 169, sin sealar el vinculo
entre subsuelo y suelo como recursos naturales que se afectan permanentemente.
La tercera contradiccin entre el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y
la soberana estatal sobre los recursos naturales es la imposicin de las clausulas
constitucionales, las cuales fijan la interpretacin o definicin de estos derechos segn la
propia Constitucin o la ley, ley que puede elaborarse sin una perspectiva multicultural.
En el caso de la Constitucin de Per el vaco constitucional de regulacin de los derechos
de los pueblos indgenas, en general, y en especial sobre la relacin de los pueblos
indgenas y recursos naturales, produce efectos adversos en contra de estos pueblos. Estos
contenidos constitucionales afectaron y afectaran directamente a los pueblos indgenas. En
el caso del Per, la Constitucin de 1993 da un tratamiento muy ineficaz a los derechos de
estos pueblos al permitir la aparicin de toda una serie de deficiencias en cuanto a la tutela
jurdica de sus derechos por la ambigedad, imprecisin y debilidad de la formulacin de
estos a nivel constitucional, lo que ha posibilitado un desarrollo legal posterior mucho ms
permisivo, an, que el constitucional que reducir en la prctica el alcance de estos
derechos constitucionales.
17

La causa de la falta de integracin normativa o el carcter laxo de las normas

constitucionales que regulan los derechos de los pueblos indgenas y la soberana sobre los
recursos naturales, es la ausencia de una adecuacin de la legislacin nacional al Convenio
169 y su integracin con la legislacin constitucional en materia de recursos naturales. Si
bien es cierto, las normas constitucionales de Ecuador y Bolivia intentan superar esta
problemtica, integrando los principios del Convenio 169 en texto constitucional, en el caso
peruano, la falta de observancia o no aplicacin de este convenio, produce una
sustraccin del contenido del derecho de pueblo indgena sobre recursos naturales definido
por la legislacin internacional. Esto trae como consecuencia la falta de realizacin, por
ejemplo, de la consulta previa libre e informada; o la falta de gestin autnoma o
coordinada de dichos recursos (conservacin, administracin y uso de recursos) por parte
de los pueblos indgenas.
CUADRO 4. CONTRADICCIN ENTRE PODER DEL ESTADO Y DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS SOBRE
RECURSOS NATURALES

Constitucin
de los pases
andinos
Bolivia
(2009)
Ecuador
(2008)

Per
(1993)

Derecho de los pueblos indgenas

Relacin Estado
y recursos
naturales

Propiedad pueblo
boliviano
Patrimonio
inalienable,
imprescriptible e
irrenunciable

Clausulas
constitucionales

Recursos
naturales
renovables

Recursos
naturales no
renovables

Uso exclusivo

Consulta previa
vinculante

Constitucin y ley

Uso,
administracin
conservacin

Consulta previa

Constitucin y ley

Vs.

Patrimonio de la
nacin

Silencio constitucional

Sin adecuacin al
Convenio 169

Fuente: elaboracin propia, 2009

BIBLIOGRAFA
ANDERSON, B. (1992). Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difusin
del nacionalismo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
ANDERSON, E. (2006). Estrategias para mejorar las consultas del estado con los pueblos
indgenas de la amazonia peruana, Tesis de maestra en gestin pblica.
Cambridge: Harvard University.
ANNINNO, A. (1995). Introduccin. En A. Annino (com.). Historia de las elecciones en
Iberoamrica, siglo XIX. De la formacin del espacio poltico nacional. Buenos
Aires: Fondo de Cultura Econmica.
APARICIO, M. (2002). Los pueblos indgenas y el Estado: el reconocimiento constitucional
de los derechos indgenas en Amrica Latina. Barcelona: Cedecs.
BOLVAR, L. (1996). Derechos econmicos, sociales y culturales: derribar mitos, enfrentar
retos, tender puentes. Una visin desde la (in)experiencia de Amrica Latina. En
18

autores varios. Estudios bsicos de derechos humanos, t. V. San Jos: Instituto

Interamericano de Derechos Humanos.
CALSAMIGLIA, A. (2000). Cuestiones de lealtad. Barcelona: Paids.
CIURLIZZA, J. ET AL. (2004). Hatn Willakuy, versin abreviada del Informe Final de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin Per. Lima: Grfica Navarrete.
CLAVERO, B. (2009). Nota sobre el sistema de autonomas en la Constitucin de Bolivia,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, 85, 187-199.
______. (2005). Novedades constitucionales y continuidades constituyentes: Ecuador,
Venezuela, Mxico, Bolivia, 1998-2004, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 74, 195-211.
______. (2001). Estado pluricultural, orden internacional, ciudadana poscolonial:
Elecciones constitucionales en el Per, Revista de Estudios Polticos, 114, 11-39.
______. (1997). Multiculturalismo y monoconstitucionalismo de lengua castellana en
Amrica. En M. Gmez (com.), Derecho indgena. Mxico, Instituto Nacional
Indigenista.
DE LA PUENTE, L. (2005) Legislacin ambiental en la minera peruana. Lima: IDEM.
DE SOTO, H. (2000). El misterio del capital. Por qu el capitalismo triunfa en occidente y
fracasa en el resto del mundo. Lima: Editorial El Comercio.
DE TRAZEGNIES, F. (1992). La idea de derecho en el Per republicano del siglo XIX. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
DMELAS-BOHY, M. (2003). La invencin poltica. Bolivia, Ecuador y Per en el siglo XIX.
Lima: Instituto Francs de Estudios Andinos / Instituto de Estudios Peruanos.
FARRELL, M. (1995). Hay derechos comunitarios?, Doxa: Cuadernos de Filosofa del
Derecho, 17-18.
FERNNDEZ, C. (1990). Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima:
Universidad de Lima.
GAMBOA, C. (2003). Excepciones al modelo electoral gaditano?: las elecciones directas en
el Per del siglo XIX, Revista Elecciones, 2.
GAMBOA, F. (2009). Las razones del fracaso: la Asamblea Constituyente en Bolivia como
democracia bloqueada, Revista de Estudios Polticos, 143, 57-99.
GIRAUDO, L. (2007). Entre rupturas y retornos: la nueva cuestin indgena en Amrica
Latina. En L. Giraudo (ed.), Ciudadana y derechos indgenas en Amrica Latina:
poblaciones, estados y orden internacional (pp. 7-81). Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales.
HARO, R. (2001). Tendencias contemporneas en el derecho constitucional, Revista
Jurdica del Per, 24.
ITURRALDE, D. (2008). Entre la ley y la costumbre veinte aos despus: evaluar las normas
y sistematizar las prcticas. En L. Giraudo (ed.), Derechos, costumbres y
jurisdicciones indgenas en la Amrica Latina contempornea. Madrid: Centro de
Estudios Polticos Constitucionales.
KREIMER, O. (1997). Una lectura a travs del proyecto de declaracin americano sobre los
derechos de los pueblos indgenas. En M. Gmez (com.), Derecho indgena.
Mxico: Instituto Nacional Indigenista.
KYMLICKA, W. (1989). Liberalism, community and culture. Oxford: Clarendon Press.
______. (1995). Ciudadana multicultural: una teora liberal de los derechos de las
minoras. Barcelona: Paids.
19

LARREA, J. (2000). Derecho constitucional ecuatoriano, vol. I, 6 ed. Guayaquil:

Corporaciones de Estudios y Publicaciones.
LIBARDO, J. (2004). Identidad indgena y derecho estatal en Colombia. Bilbao: Universidad
de Deusto.
MACKAY, F. (1999). Los derechos de los pueblos indgenas en el sistema internacional.
Lima: Asociacin Pro Derechos Humanos.
MIZ, R. (2004). El indigenismo poltico en Amrica latina, Revista de Estudios Polticos,
123, 129-74.
MASSINI, C. (1994). Filosofa del derecho, el derecho y los derechos humanos. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot.
MCFARLAND, M. (2001). When a Constitution is a Constitution: Focus on Peru, New York
International Law and Politics Review, 561.
NOGUERA, A. (2008). Plurinacionalidad y autonomas: comentarios en torno al nuevo
proyecto de la Constitucin boliviana, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
84, 147-177.
QUIJANO, A. (1999). Colonialidad del poder, cultura y conocimiento en Amrica Latina.
En S. Castro, O. Guardiola y C. Milln (eds.), Pensar [en] los intersticios: teora y
prctica de la crtica poscolonial. Bogot: CEJA.
REMIRO, A. et al. (1997). Derecho internacional. Madrid: Mac Graw-Hill.
RIVERA, S. (1993). Pachakuti: los horizontes histricos del colonialismo interno. En X.
Alb y R. Barrios (com). Violencias encubiertas en Bolivia, t. I. La Paz: CIPCAAruwiyiri.
RUBERT, X. (1999). De la identidad a la independencia. La nueva transicin. Barcelona:
Anagrama.
RUBIO, M. (1999). Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, t. I. Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
RUIZ, S. (1998) La teora del derecho de autodeterminacin de los pueblos. Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales.
SANDERS, K. (1997). Nacin y tradicin: cinco discursos en torno a la nacin peruana,
1885-1930. Lima: Fondo de Cultura Econmica / Instituto Riva Agero.
SARTORI, G. (2001). La sociedad multitnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros.
Madrid: Taurus.
SOUSA, B. (2009). Sociologa jurdica crtica: para un nuevo sentido comn en el derecho.
Madrid: Trotta.
STAVENHAGEN, R. (1997). El marco internacional del derecho indgena. En M. Gmez
(com.), Derecho indgena. Mxico: Instituto Nacional Indigenista.
TIBN, L. (2001). Derechos colectivos de los pueblos indgenas en el ecuador:
aplicabilidad, alcances y limitaciones. Quito: INDESIC / Fundacin Hans Seidel.
TORBISCO, N. (2000). Minoras culturales y derechos colectivos: un enfoque liberal. Tesis
doctoral de derecho. Barcelona: Universidad Pompeu Frabra.
TRUJILLO, JULIO C. ET. AL (2001). Justicia indgena en el Ecuador. Quito: Universidad
Andina Simn Bolvar.
VAN BOVEN, THEODOOR C. (1984). Criterios distintivos de los derechos humanos. En K.
Vasak (ed.). Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. Barcelona:
Serbal / UNESCO.
VILLORO, L. (1999). Estado plural, pluralidad de culturas. Mxico: Paids.
20