UNIDAD I

I.- Concepto de Derecho Internacional Privado:

Goldschmidt:
* "Conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sussoluciones;
descriptos casos y soluciones en normas inspiradas en los mtodos INDIRECTO,
ANALTICO Y SINTTICO JUDICIAL y basadas las soluciones y sus descripciones en el
respeto al elemento extranjero".
* "Conjunto de las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros basada
en el respeto hacia dichos elementos" (definicin dada en su sistema). Esta definicin al ser
sntesis de la primera es la ms acertada.
Balestra:
* "Rama del derecho privado que tiene por objeto el estudio y regulacin de las relaciones
jurdicas en las que participan uno o ms elementos ajenos a la soberana legislativa local".
1) Casos iusprivatistas con elementos extranjeros (objeto del DIP)
El objeto de esta disciplina (DIP) es el caso iusprivatista con elemento extranjero.
a) El caso:
Es la controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencias e impotencias,
pudiendo ser la controversia: actual, eventual, judicial o extrajudicial
b) El carcter iusprivatista del caso:
Se refiere a que el mismo debe pertenecer al derecho privado (civil o comercial) ya que
solo all se da la extraterritorialidad, la razn esta en que solo en la rbita del derecho
privado rige todava este ultimo principio, consistente en que en un pas no se aplica
solamente el derecho privado propio, sino igualmente en su caso, derecho privado
extranjero y en que el derecho internacional privado esta indisolublemente unido al
principio de la extraterritorialidad del derecho
c) La extranjera del caso:
Los casos deben contener elementos extranjeros que pueden ser de diferentes ndoles:
* Personal: Cuando uno de los protagonistas es extranjero, ya sea que ostente una
nacionalidad extrajera, que no tenga ninguna o bien uno de ellos posea domicilio o
residencia extrajera.
* Real: La cosa o negocio jurdico que es objeto del litigio se encuentra en el
extranjero.
* Conductista: Cuando el acto lcito o ilcito tiene lugar, llevndose a cabo en el
extranjero.
2) Soluciones tendientes a respetar la extranjera de sus elementos (Finalidad del DIP)
Finalidad:
La finalidad del DiP es dar solucin a los casos iusprivatistas con elementos extranjeros.
Esta puede ser de dos tipos:
1

Solucin extraterritorial: Se elige entre los diversos derechos en tela de juicio, aquel en el
que el caso tiene su sede, su centro de gravedad
Solucin territorial: Se busca en el propio derecho del pas donde surge la controversia. La
solucin puede ser extrema o mitigada. Es extrema cuando se aplica el derecho privado del
pas en cuestin, haya o no elementos extranjeros y mitigada, cuando se aplica un derecho
privado especial creado al efecto, de fuente nacional o internacional.
a) Primera doctrina: Obtencin de orden en la comunidad internacional (armona de las
soluciones)
Pretende aunar criterios de interpretacin y aplicacin de los distintos derechos positivos de
cada pas. Se busca la seguridad jurdica en la comunidad internacional, anhelando que el
mismo caso iusprivatista con elementos extranjeros reciba ante tribunales de cualquier otro
pas, idntica solucin. Para que estos pases coincidan en la solucin es necesario que
se de uno de los tres supuestos:
1- Que estn subordinados a una entidad que los comprenda y les de rdenes en el sentido
indicado
2- Que se obliguen recprocamente por convenios internacionales
3- Que dicten legislaciones coincidentes, suponiendo la actuacin de un legislador
internacional.
b) Segunda doctrina: Obtencin de justicia en la comunidad nacional.
Busca crear un derecho sustantivo comn y nico a todos los estados partes, interpretado y
aplicado por un rgano supraestatal. Busca el logro de la justicia dentro de la comunidad,
para ello, el medio es la aplicacin del derecho extranjero pero no referido a las normas
jurdicas extranjeras, sino a las sentencias, que con el mayor grado de probabilidad dictara
el juez. Ahora bien, el juez extranjero aplicara al caso directamente su derecho privado
despus de aplicar e! derecho internacional privado comn.
3) Normas adecuadas para captar los casos y sus soluciones (mtodos constitutivos del
derecho internacional privado)
Norma:
Es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Tiene 2 partes:
1 Tipo legal:
Se describe la situacin social que reclama un reparto. Describe el caso iusprivatista con
elemento extranjero. Los tipos legales son iguales, mas no sus consecuencias que varan
segn el territorialismo o el extraterritorialismo que orienta la solucin
2 Consecuencia jurdica:
Esboza la solucin. Segn la solucin adoptada (extraterritorialista o territorialista) emplea
un mtodo diferente. En la extraterritorialidad la consecuencia indica el derecho que lo
debe resolver (mtodo indirecto), que a veces requiere completarse con mtodos auxiliares.
En la territorialidad la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente el problema
suscitado jen el tipo legal (mtodo directo)
Nombre de nuestra disciplina:
Aqu se plantean 2 cuestiones:
1 Que significa o que abarca el nombre
2

2 Cuales son los distintos nombres

1 - Significa: "El derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero". No hay
que confundirlo con el mbito espacial de propio derecho privado, ni tampoco con un
derecho privado comn a varios pases. Tampoco
es el derecho privado propio especial, creado para casos, con elementos extranjeros
(derecho de extranjera), que si bien respeta el elemento extranjero no lo considera en su
individualidad. De todas formas el nombre es ambiguo, por ello la doctrina da distintos
nombres.
2 - La doctrina esta de acuerdo en que el nombre no es el mas adecuado pero aceptan
mantenerlo, ya que "mas vale malo conocido que bueno por conocer".
Para: Quintn Alfonsin: "Derecho privado internacional"
Zeballos: "Derecho privado humano"
Jitta: "Guillotina de conflictos"
Armijn: "Derecho Intersistemtico"
Frankestein: "Derecho de la delimitacin"
Goldschmdt: Sostiene que debe mantenerse "Derecho Internacional
Privado" pero adiciona al nombre "Derecho de la Tolerancia"
II Contenido:
1) El sistema de la ciencia: Parte general ( sus problemas ) y parte especial:
Goldschmidt considera necesaria la divisin de la ciencia del derecho privado en parte
general y parte especial
* Parte general: Estudia las normas generalsimas, al ordenamiento
iusprivatista internacional en general (fuentes, mbito espacial y
temporal, nombre, relaciones con materias afines, estructura, funcin
y clases de la norma general, los problemas)
* Parte especial: Estudia la descripcin de las normas generales e
individuales. Coincide con las partes especiales de los derechos civil
y comercial desde la ptica del eventual caso internacional.
El derecho internacional privado naci en 1228 en la Glosa de Acursio, que contiene una
norma individual.
Mucho tiempo transcurre para encontrar normas generales, pero pronto se decreta la Lex
Situ Rey (ley de la situacin de las cosas) para inmuebles; luego, la ley domiciliaria para
asuntos personales y la ley local para la forma de los actos (locus regis actum)
Luego se dio la norma generalsima que comprende los grandes problemas de nuestra
disciplina:
1849 - Sauigny - Problema del orden publico
1878 - Caso del fraude de la ley (Condesa de Charamay Chimay) que se explica en la B6
1897 - Problema de las calificaciones (Caso de la viuda de Maltesa) B5,
1931 - Problema de la cuestin previa (Caso Ponnoucannalle) B6
1935 - Elaboracin de la concepcin morfolgica del DIP
Es decir que la materia se hizo visible en 1228 y su ciencia se construyo entre
1848 y 1935.

IIl La autonoma del DIP y de la ciencia a el consagrada

Didctica: La tiene, porque es una asignatura independiente. La materia fue introducida en
los planes de enseanza por decreto en el ao 1857 por Vlez y
Pastor Obligado.
Literaria: No la tiene, porque sus disposiciones se hallan en obras civilistas o
comercialistas (sin embargo en la actualidad es preciso reconocerle esta autonoma en
funcin de la cantidad de obras, tratados de DIP, etc.)
Legislativa: No la tiene porque las disposiciones estn dispersas en el cdigo civil, de
comercio, leyes especiales. Se debe a que nuestra legislacin es anterior a la elaboracin de
la parte general de nuestra disciplina.
Cientfica: S la tiene, puesto que posee objeto, mtodo y principios propios
Judicial: No la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que tienen que aplicarlo,
tanto civiles como comerciales.
Numerosos son los casos iusprivatistas con elementos extranjeros, pero muy pocos los que
reciben aplicacin del derecho extranjero, pues sobre la actuacin de los jueces pesa el
temor de equivocarse en la aplicacin del derecho extranjero y tambin, por la opinin de
tratadistas civilistas o comercialistas que defienden una solucin territorialista. Por ello,
toda nuestra jurisprudencia versa sobre un solo tema, evitar la aplicacin del derecho
extranjero, conduciendo esto, a sofocar la vida del DIP.
Para remediar este problema necesitamos autonoma legislativa y judicial.
Conseguidas estas, garantizamos la autonoma de nuestra disciplina, basada en la
extraterritorialidad del derecho extranjero y la de su ciencia, consistente en que solo ella
estudia los problemas, el orden publico internacional, el fraude
a la ley, el reenvo, las calificaciones, la cuestin previa y la aplicacin del derecho
extranjero.
Sin embargo hubo muchos intentos por brindarle esta autonoma:
Tercer congreso de Derecho Civil (Crdoba 1961): Propone la codificacin en el titulo
preliminar del C.C.
Sptimo congreso hispano - luso americano (BS AS 1969):
Goldschmidt, relator del congreso, presento un proyecto de cdigo de
DIP
La asociacin argentina de DI en oportunidad de reunirse en Tucumn en 1973,
encomend a Goldschmidt la elaboracin de un nuevo proyecto tomando como base al
anterior. Se creo una comisin al efecto conformada por: Goldschmidt, Diaz Ulloque,
Malfusi, Smith, y Piotti.
El proyecto cont con el voto favorable de los 3 primeros y fue elevado al ministerio de
justicia, pero el golpe de estado de 1976 lo dejo en el camino.

IV Lugar de DIP dentro del sistema del derecho y de la ciencia, diferencias con
disciplinas afines:
El DIP se encuentra dentro de una disciplina ms amplia que ensambla todas las reglas de
eleccin. Siempre que en un caso de la realidad social trascienda esta y se vincule a la par,
se plantean problemas jurdicos similares toda vez que cada sector social plasme un
ordenamiento jurdico especfico. Estos diferentes ordenamientos jurdicos especficos
pueden ser simultneamente vigentes (reglas de eleccin atemprales, nterespaciales,
interpersonales e interreales) o pueden serlo sucesivamente (reglas de eleccin
intemporales)
1) El DIP dentro del conjunto de las reglas de eleccin:
a) En general:
Se exponen las siguientes teoras:
1 DIP como rama del derecho internacional pblico:
A Pardo:
Explica la evolucin por la cual el derecho privado es rama del derecho
internacional pblico. Deriva directamente del DI publico porque al aplicar la ley de un
Estado en otro, se produce una colisin de soberanas, tema competente al DI publico. Da
autonoma cientfica a ambas, como rama del derecho pblico, luego como dos derechos
independientes. Considera al DIP como enciclopedia de ciencias jurdicas pblicas.
B Laurent:
No obstante llamar a su obra Derecho Civil Internacional, considera al DIP
como perteneciente al DI publico, porque el objeto de la disciplina son las relaciones entre
naciones (personas de derecho pblico). Si bien las normas de DIP conciernen a intereses
privados, igualmente que en el derecho civil, difieren de este por el carcter de externo e
internos respectivamente.
C Pillet:
Considera al DIP rama del derecho publico que tiene por objeto fijar la
nacionalidad de los individuos; los derechos de los que gozan los ciudadanos; resolver
conflictos de leyes (soberanas)
2 DIP como rama del derecho privado:
Goldschmidt:
El DIP comprende las relaciones iusprivatistas que al tomar elementos
extranjeros se internacionaliza. Su funcin principal es de carcter competencial. El D
privado se compone de normas de fondo principalmente, completado con normas adjetivas.
Es principalmente formal (normas procesales) y excepcionalmente sustantivo.
3 DIP como rama del derecho internacional:
A Jitta:
Existe un solo derecho internacional, al que considera supranacional, del que
deriva el DI pco. y el DI privado. Ambas tratan relaciones de igual naturaleza pero difieren
en cuanto a los sujetos a quienes se les aplica.

B Zeballos:
Existe un ordenamiento jurdico supraestatal aceptado por los estados en aras
de la justicia y el bien de la comunidad. Es el tronco comn de diversas disciplinas
jerrquicamente iguales.
Conclusin:
Lo importante para ubicar una rama del derecho como pblica o privada es analizar la
actividad del estado: si acta ius imperium (derecho pblico) o si acta ius gentium
(derecho privado). Segn como acte, la relacin ser pblica o privada y la rama del
derecho que la recepte ser pblica o privada.
b) Especial consideracin del derecho interregional:
Conjunto de normas nacionales que indican cual de los ordenamientos jurdicos vigentes
simultneamente en un pas, resulta aplicable a un caso en que intervienen elementos
arraigados en distintas regiones con diversas legislaciones estatales, provinciales.
Histricamente el DIP surgi como derecho interregional. Ambas se asemejan en tratar de
indicar el derecho competente y en que puede existir el problema de las calificaciones.
2) Relaciones entre el DIP y el DI publico:
Goldschmidt analiza si el derecho internacional privado pertenece o no al DI publico y
concluye que no. Entonces analiza si la norma hipottica bsica del DIP depende del DI
publico y si por ello el DIP depende del DI publico.
A Inclusin del DIP dentro del DI pblico:
Esta inclusin se debe a juristas antiguos o clsicos que abordaban en sus tratados de DI
pco. Temas del DI privado por considerar este ltimo como dependiente del primero.
Autores como Pillet y Vattel (iusnaturalistas) consideran al DIP la adaptacin del D natural
(concebido para individuos) a las comunidades polticas
(Estados). Deducan la totalidad de los principios de nuestra ciencia, del DI pco.
B Inclusin de la norma hipottica del DIP en el DI pblico:
Considera que cada Estado esta obligado a disciplinar su propio derecho competencial pero
esta obligacin no es coercible.
Bartin seala que el Dcho. Int. Pco., contiene una obligacin natural de cada estado de
aplicar Dcho. extranjero, en la medida que el mismo estime justo.
Goldschmidt lo critica "poca fe nos merece una obligacin cuyo cumplimiento depende del
deudor, se parece como una gota de agua a otra, al famoso cuchillo sin mango, al que
tambin le faltaba la hoja". Ademas seala que es aconsejable separar claramente las
materias.
3) Relaciones entre el DIP y el D interno:
Se relacionan el uno con el otro como el lgebra con la aritmtica.
Se reducen a relaciones entre DIP y Derecho Privado.
El DIP es la sombra que proyecta el D privado cuando lo ilumina el sol de la divisin
espacial de la soberana.
Cualquier supuesto de una norma iusprivatista interna tambin ha de ser objeto de una
norma de colisin.
6

4) Relaciones entre el DIP y el derecho comparado:

Se recurre a la ley extranjera por ser modelo de la legislacin nuestra o porque
conviene estar en consonancia con la conviccin jurdica comn.
Para Goldschmidt todas las materias se relacionan con el derecho comparado, pero esa
relacin es indirecta, de comparacin, como una ciencia auxiliar. En cambio en el DIP esa
relacin es directa como parte integrante de nuestra ciencia, porque la norma de colisin
muchas veces nos obliga a aplicar y conocer el derecho extranjero, previo examen de su
compatibilidad (pasa por el filtro del orden pblico),
Conceptos bsicos de la histografia del Derecho Internacional Privado:
En la antigedad se daban casos iusprivatstas con elementos extranjeros. En
el derecho griego, pese a la igualdad fundamental, existan discrepancias de carcter
secundario. Las ciudades griegas celebran convenios entre si que
determinaban los jueces competentes para litigios entre ciudadanos de diferentes ciudades.
En la poca Helenstica se abandona esta posibilidad. Cada grupo de
poblacin es juzgado por sus propios tribunales, en base a sus propios derechos.
En la Edad Media, al organizarse las ciudades-estados del Norte de Italia en comunas
relativamente independientes (siglo XII) y dados: la existencia de diversas legislaciones y
el creciente trfico comercial; empieza el problema de la extraterritorialidad de las leyes
(conflictos de leyes).
Los juristas de la poca a travs de las Glosas pretenden esbozar la solucin.
En 1228, Acursio redacta su Glosa al primer titulo del primer libro del Codex, que contena
una constitucin "Cunctos Populos" de los emperadores
Valentiano, Teodosio y Graciano, que somete a los pueblos gobernados por el emperador, a
la religin catlica.
Acursio plantea el caso del bolones como hiptesis e infiere de la ley "Cunctos
Populos", que en una entidad poltica, la ley sola se aplica a sus subditos y por ello la ley de
Mdena no se aplica al bolones (se trata de un bolones que deba ser juzgado en Mdena).
No se dice que se debe aplicar el derecho bolones, pero ha sido interpretado as,
descartando las otras dos posibilidades: declaracin de incompetencia o aplicacin del
derecho romano subsidiario.
El texto trata de los lmites espaciales del derecho, la Glosa aade el principio
de su extraterritorialidad. Esta fue la primer obra estelar de nuestra disciplina.
En la Edad Moderna, con el reconocimiento de pases independientes entre si y respetuosos
de su independencia, se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho
internacional de Savigny.
Postglosadores:
El ms famoso fue Bartolo de Saxoferrato. Clasifica los estatutos en:
Personales: (haciendo hincapi en la persona, son extraterritoriales)
Reales: (hacen hincapi en los bienes y son territoriales)
Permisivos: (otorgan facultad para realizar ciertos actos y son extraterritoriales)
Prohibitivos: (restringen facultades; siendo favorables, son extraterritoriales y
siendo odiosos, son territoriales)

La escuela francesa puede analizarse desde dos periodos cronolgicos separados: la

primera de ella la del S.XVI: en esta poca se caracteriza por el surgimiento de los Estados
Modernos con luchas internas contra el rgimen feudal y externas contra la fuerza del
imperio y la ideologa unificadora de la iglesia catlica. Lo mas caracterstico de la escuela
es la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el Estatuto de Paris y
Bertrand d A'rgentre, noble de Bretaa que combata la absorcin de esta provincia,
(bretaa por Francia), proclamando para ello la estricta territorialidad del derecho y sus
costumbres. Su aforismo es que todas las costumbres son reales, todos los estatutos son
reales.
Para Goldschmidt que aqu asoma por primera vez ensima del Chauvinismo jurdico que
solo se justificaba al amparo de entidades en formacin.
Escuela Francesa del Siglo XVIII.
Impregnada de espritu liberal y cosmopolita. Como la independencia se haba afianzado,
tal ideologa no poda perjudicarla por lo que Froland sostena que los bienes estn al
servicio de las personas, por eso, la mayora de los estatutos son personales y la excepcin,
los reales.
En la relacin jurdica se debe privilegiar al sujeto. Se debe proteger a la persona donde
vaya, no puede limitarse una capacidad adquirida en otro
Estado.
Bouhier sealaba que en caso de duda debe calificarse un estatuto como personal.
Boullenois era territorialista, pero la influencia de los juristas de la poca, acepto el
cosmopolitismo.
La escuela Holandesa: lleva el chauvinismo jurdico a su mxima expresin,
debido al vehemente deseo de independencia poltica nacida a causa de la larga ocupacin
extranjera.
Burgundus proclama la territorialidad de las leyes excepto las referentes a estado y
capacidad. Se aplica la extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como una
necesidad de hecho y como cortesa o conveniencia internacional.
Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes sobre estado y capacidad
como una necesidad de hecho Voet las explica mediante la comitas Pentium( cortesa o
conveniencia internacional). Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas:
1.- Las leyes del Estado reinan en los limites del mismo, mas all no tiene fuerza alguna; y
para todos los subditos
2.- Son subditos, todos los que permanezcan en el territorio, transitoria o definitivamente.
3.- Los jefes de Estado por cortesa obran de suerte que una ley de otro
Estado, luego de producir sus efectos en su pueblo, los conserve en los dems
Estados. Esto siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos o para sus
subditos.
Escuela Anglosajona:
Eminentemente territorialista, por la influencia del feudalismo, de la escuela holandesa, de
la intransigente concepcin de la soberana proclamada por autores como Hobbes

EDAD MODERNA:
Teora de Mancini. (Escuela Italiana)
El principio de que el derecho deba seguir al sujeto a todas partes era el sistema
predominante durante la invasin brbara retomando posteriormente en el siglo 19 por la
escuela italiana.
Su mayor expositor fue Manzini quien define los caracteres de la nacionalidad y hace de la
nacin la base de Estado, Manzini dice que la Nacin es la base del
Estado.
Primero expone su teora en el campo del derecho pblico.
Derecho pblico: la nacin est formada por una serie de elementos y comunidades como
la raza que es la comunidad tnica, la lengua que es la comunidad racional y el
territorio que es la comunidad geogrfica a estos elementos se les suma la religin, el
derecho la historia y las costumbres y da como resultado en nacimiento de las nacionalidad.
Segn Mancini la nacionalidad tiene la nacionalidad de manifiesta dentro de un estado a
travs de la constitucin (fuero interno) y a travs de la autonoma del
orden internacional (fuero externo).
En conclusin dice que el derecho internacional se funda sobre la base de la coexistencia
entre todas las naciones libres de la misma forma que el derecho nacional se asienta en el
individuo dentro del grupo social al que pertenece.
Derecho privado: Mancini analiza lo siguiente: si en orden internacional la nacin es un
individuo la nacionalidad en el orden privado debe discernir la justicia entre los hombres
cuando se juzguen sus derechos y obligaciones.
El orden jurdico es un acuerdo de libertades individuales en ejercicio del poder
social, la libertad individual es la base de la nacionalidad en consecuencia este poder
pblico tutela y garantiza el desarrollo del progreso social.
Deduce que todos los derechos del orden privado pertenecen al hombre por el hecho de ser
hombre y por ser miembro de una sociedad, ante la ley todos los
hombres son iguales sin tener en cuenta si es nacional, extranjero, el derecho no reconoce
lmites geogrficos.
Hace una comparacin metafrica entre cuestiones climticas, temperaturas
etc, diciendo que en todo el mundo son distintas como los derechos que tiene
el hombre, por ejemplo el estado y la capacidad de la persona, que son distintos en cada
sociedad, toma como ejemplo la edad de un extranjero y dice
que no debe considerarse como una concesin arbitraria y benvola del legislador que ese
extranjero al llegar a nuestro territorio conserve su estado personal y su capacidad jurdica
de origen modificar su origen sera una pretensin injusta. Dentro del derecho privado
Manzini descubre dos aspecto
de este derecho privado.
Dice que existe una parte necesaria, que est constituida por las relaciones de familia,
parentesco, sucesiones, derechos emergentes de la nacionalidad de
cada individuo que no pueden cambiarse.
La otra parte es voluntaria donde juega la autonoma de la voluntad del individuo y puede
extenderse a las obligaciones y a los contratos.
En consecuencia la parte necesaria es inmodificable no puede se mutada y se conserva
siempre que el individuo no cambie de nacionalidad mientras que el derecho privado est
9

relacionado con la parte voluntaria de los individuos quienes pueden acogerse a cualquier
otra ley.
El lmite de la aplicacin o el reconocimiento del derecho nacional necesario de cada
individuo no puede ir contra el orden pblico internacional porque siempre prevalece la
soberana sobre la nacionalidad.
Para Mancini hay tres elementos esenciales que juegan entre s y son la
LIBERTAD, el estado extranjero debe respetar la autonoma de la voluntad, el principio de
NACIONALIDAD, el estado extranjero debe respetar este principio cuando acepta aplicar
la ley nacional del individuo extranjero en la rbita del derecho necesario privado y por
ltimo el principio de SOBERANA, el estado extranjero debe respetar este principio
cuando los derechos de los individuos
extranjeros puede afectar el orden pblico.
Escuela Alemana de Savigny
La Teora General del Derecho Internacional Privado que impera en nuestros das est
basada en la obra de Savigny, alemn de ascendencia francesa hugonota, profesor de
Derecho Romano y autor del clebre Sistema de
Derecho Romano actual, de 1894 .Savigny es la figura principal de la Escuela
Histrica del Derecho. Para esta escuela, el Derecho no es una obra del legislador, sino una
creacin del alma o espritu del pueblo (el clebre Volkgeist hegeliano). Con el Derecho
ocurrira, segn este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no est creado por los
lingistas, sino, al igual que todos los fenmenos culturales, por la Volkgeist.Y as, el
Derecho no sera obra del legislador, sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en
la costumbre, conciencia jurdica del pueblo. Los conflictos de leyes en el espacio y en el
tiempo se estudian en el Libro VIII del Sistema de Derecho Romano actual, que contiene
las siguientes aportaciones:
1. Lleva a cabo una inversin metodolgica consistente en que, hasta entonces, el punto de
partida del anlisis de Derecho Internacional Privado era la ley, la cual se analizaba
tratando de encontrar su mbito de aplicacin en el espacio. El mtodo de la localizacin
adecuada de la relacin jurdica consistir, en primer lugar, en analizar la relacin para
encontrar su verdadera naturaleza. Hallada sta, se buscar su localizacin ms adecuada.
Cada relacin jurdica tendr su asiento o sede y es ese asiento lo que se debe determinar.
Savigny estudia las distintas relaciones jurdicas y propone para cada una de ellas su
localizacin, es decir, la ley ms adecuada para su regulacin.
No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relacin jurdica, aunque s
debemos establecer que determinadas relaciones se regularn por la ley del domicilio (as,
por ejemplo, la capacidad de las personas se regir por la ley del domicilio de la persona).
Savigny no establece la ley del domicilio como ley general, ni siquiera pretende formular
regla general alguna, sino que para determinados campos propone la ley del domicilio. La
inversin metodolgico de Savigny ha tenido importantes consecuencias para el Derecho
Internacional
Privado, puesto que ya no es necesario acudir a nociones abstractas como la comitas, la
equidad, etc. para justificar la aplicacin de la ley extranjera. Para Savigny, la justificacin
de la aplicacin de la ley extranjera viene dada
por ser, en ocasiones, la ley extranjera la ley competente, por haber sido designada como
aplicable por el mtodo de la localizacin adecuada de la relacin.
No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberana del Estado
10

por la aplicacin de la ley extranjera. Desde este autor, prevalece la opinin segn la cual el
conflicto de leyes no es un conflicto de soberanas, sino un problema entre privados y de
derecho privado. Postula la existencia de una comunidad jurdica bsica entre los pueblos
occidentales, sustentada sobre dos pilares :
i. La herencia del Derecho Romano.
ii. La religin cristiana.
Esta comunidad jurdica bsica estar compuesta por diferentes mbitos jurdicos. Savigny
no habla de Estados porque lo relevante ser la creacin jurdica por la Volkgeist, aunque
en determinados casos pueden coincidir el mbito jurdico de un pueblo y estado.
De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusin de que no hay diferencia sustancial
entre el conflicto internacional de Derecho Internacional
Privado y el conflicto interno, puesto que en ambos casos se presenta el mismo problema.
Esta nocin se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia historia
de las relaciones conflictuales. As, en la escuela estatutaria se elaboran soluciones para el
conflicto interno que se utilizarn ms tarde para aplicarlas al conflicto internacional. Otro
ejemplo es el del artculo 16.1 del Cdigo Civil espaol, que remite para la solucin de los
conflictos internos (interregionales)
a la regulacin de los conflictos de Derecho Internacional Privado.
Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de esta comunidad
jurdica bsica son:
i. Que se haga posible cierta coordinacin o articulacin de los distintosordenamientos
jurdicos.
ii. Que sea posible la creacin de reglas comunes para la regulacin de los conflictos de
leyes. Es decir, elaborar un Derecho Internacional Privado unificador, comn a toda esa
comunidad bsica, tratando de llegar a la uniformidad de soluciones.
Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las soluciones
conflictuales dependern de cada Estado y del juez que lo aplique.
La comunidad jurdica bsica, por lo tanto, es una comunidad jurdica en lo fundamental,
Escuela Angloamericana de Story:
ESCUELA ANGLOAMERICANA
Su gestor fue Joseph Story, presidente de la Corte Suprema de EUA. l desarrolla un
estudio sistematizado de los sistemas de solucin de conflictos de leyes con un espritu
territorialista.
Se dice que l es un seguidor de la Escuela Holandesa.
Desarrolla su estudio a partir de los precedentes judiciales, de los cuales extrae principios
de DIPRI.
11

Se dice que su mtodo es inductivo, parte de lo especial a lo general; lo que es totalmente

opuesto a nuestro espritu continental en que se parte de lo general
a lo particular.
Principios Fundamentales de Story
La doctrina ha dicho que tres son los principios fundamentales establecidos por Story.
1. Cada nacin ejerce competencia normativa y jurisdiccional respecto de todas las
personas y cosas y respecto de todos los actos y contratos celebrados en el territorio. Por
eso se deduce que esta escuela tiene espritu territorialista.
2. Ningn Estado puede pretender que su derecho se aplique en otros
Estados.
3. La eficacia de un ordenamiento jurdico de un pas en otro depende del expreso o tcito
consentimiento de ese pas.
De modo que en esta escuela el sistema de solucin consiste en que, "cada
Estado aplica su propio derecho".
Ciertos autores fundamentan la aplicacin de derecho extranjero en la "teora de los
Derechos Adquiridos", que muy en general dos materias:
1. Fase de adquisicin de un derecho.
2. Fase de ejercicio de ese derecho.
El problema que existe consiste en que si un derecho adquirido bajo el amparo de un
ordenamiento jurdico puede hacerse valer bajo el amparo de otro ordenamiento jurdico.
Por ejemplo, si yo me compro un auto en Francia, me traslado en l a Suiza y en ese pas
pierdo la posesin material por cualquier razn. En ese supuesto puedo ejercer accin
reivindicatora, pero al ejercerla debo probar mi dominio.
Cmo pruebo mi dominio? Tengo que probar la adquisicin conforme a las normas
francesa o conforme a las normas suizas?
En este problema, la doctrina ha dicho que la fase de adquisicin tiene una
"localizacin jurdica o normativa" De modo que la fase de adquisicin se debe estudiar
en un solo orden jurdico, lo cual es una situacin de hecho que se determina caso a caso.
En el ejemplo, yo pruebo mi adquisicin conforme a las normas francesa. Pero ejerzo
accin reivindicatora en Suiza, lo cual implica de algn modo que el
Juez suizo aplica derecho extranjero francs.
Entonces, de esta teora de los derechos adquiridos los autores fundamentan la aplicacin
de derecho extranjero.

12

Estos principios de los derechos adquiridos chocan con el espritu territorialista ingls,
porque Story habra dado como solucin la aplicacin de derecho suizo, por supuesto que
esta solucin fijada en la teora de los derechos adquiridos es inconveniente.
Derivaciones de la Escuela de Story
La escuela de Story tiene dos derivaciones:
* Doctrina Tradicional de los Derechos Adquiridos.
* Doctrina Realista o de la Ley Local.
Doctrina Tradicional de los Derechos Adquiridos.
Esta doctrina dice que la aceptacin de un Juez Local de un derecho adquirido
conforme a una ley extraa, no implica la aplicacin de un derecho objetivo extranjero.
En el ejemplo, el Juez Suizo no esta aplicando derecho francs, sino que esta aplicando un
derecho subjetivo adquirido conforme a un derecho objetivo extranjero.
Ellos tratan de adecuar su teora con la teora de los derechos adquiridos.
Doctrina Realista o de la Ley Local.
Segn la teora, los derechos adquiridos conforme a la ley extranjera son "Meras
Expectativas", que van a constituir derechos adquiridos una vez que sea aceptado por un
Juez Local (En el ejemplo, el Juez Ingls), el anlisis lo va
a hacer de acuerdo a la Lex Fori.
Estas dos derivaciones de la doctrina de Story es una manera de conciliarlos con los
derechos adquiridos.
Se dice que Story reconoce excepciones:
* En materia de Capacidad.
* En materia de Estado Civil.
UNIDAD II
FUENTES FORMALES Y MATERIALES; FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL
DIPr.:
El trmino fuentes (en general) alude a la manifestacin humana, actividad creadora del
derecho, ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc. Son fuentes del DIP: Ley, Tratados,
Usos y Costumbres Internacionales, Jurisprudencia Internacional, Actividad Cientfica
Colectiva, Instituciones Cientficas Colectivas.
Clasificacin:
Berta Kaller de Orchansky distingue:
Fuentes de inspiracin o histrica : se refiere a los documentos donde se encuentra la
materia(obras de Savigny, Freitas, Story)
13

 Fuentes de vigencia o generadoras : de donde emanan las reglas de una

disciplina(normas del Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Leyes especiales, Tratados
internacionales)
Fuentes de interpretacin: doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Goldschmit distingue:
Fuentes reales: proporcionan conocimiento directo, dividindose en:
* Formales: contienen la autodescripcion del reparto (ley, convenciones)
* Materiales: La descripcin no est hecha, debe desprenderse del reparto cuando lo
necesitamos (costumbre, derecho
consuetudinario internacional, derecho consuetudinario interno)
Fuente de conocimiento: Proporcionan un conocimiento derivado (pareceres expresados
por los tcnicos).
1) Justicia, derecho natural la naturaleza de las cosas:
La justicia es el reparto razonable de potencia e impotencia. El criterio de valoracin de ese
reparto ser sobre la base del derecho natural. Por qu? Porque el mtodo analtico
produce un efecto de desintegracin, por lo tanto no era fcil ni recomendable la
codificacin, pero si el empleo del mtodo sinttico judicial. El juez al manejar este mtodo
se nutre del derecho natural (que contiene la ley individual inherente a cada caso con
arreglo a la naturaleza de las cosas) conforme a los principios que en l aparecen:
Que se haga lo til y no lo estril: Dentro de este principio se incluye el axioma de la
eficacia que excluye la jurisdiccin internacional. La prohibicin de realizar actos estriles
plasma igualmente en el principio de resolver en caso de duda a favor de la validez de un
acto jurdico
Todos los hombres son sustancialmente iguales: Por tanto tambin las comunidades
polticas formadas por ellos.
Dar a cada uno lo suyo: Proteccin de los derechos bien adquiridos
Vivir honestamente.
Goldschmidt afirma que la regla de oro de la justicia es el respeto a lo ajeno, y lo ajeno,
es el elemento extranjero. Este puede ser positivo o negativo, aunque en el DIP es siempre
positivo.
2) Derecho internacional pblico, consuetudinario y convencional:
Para Goldschmidt el DI publico es la fuente de inspiracin, causa remota del derecho
internacional privado. Su fundamento son ciertos tratados de DI publico que contienen
normas indirectas tpicas del DIP.
Este punto se relaciona con las teoras: Monistas y dualistas.
Monistas: Consideran el ordenamiento jurdico uno solo. Ratificado un tratado, ipso facto
las normas entran en vigencia en el derecho interno
Dualistas: Coexisten DI pblico y derecho interno. Para que una norma de cualquiera de
ellos pueda tener efecto en la otra, se requiere el pase previo de las fuentes especficas de
cada uno de ellos.
Aparentemente en la Argentina rige la doctrina monista, o sea un nico sistema de fuentes,
y dentro de ellas el principio de la primaca del derecho internacional publico
14

El DI pblico Consuetudinario, es difcil que exista, pues supone que una determinada
norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, o dicho de otra forma, que su
inadmisin fuera considerada por la comunidad internacional como una infraccin al
derecho internacional pblico. En la prctica es difcil que existan porque su inobservancia
no apareja sancin.
Sera una obligacin natural (Ej.: las reglas locus regit actum y lex rey sitae)
El DI pblico Convencional: Ser fuente del DIP cuando surjan del tratado normas
indirectas iusprivatista y se d el respeto al elemento extranjero.
Destacamos el tratado de Montevideo (1888/89)
La Argentina no est vinculada por otros convenios en el mbito de DIP.
Son tratados comunes porque solo se aplica a casos que proceden de los pases en los que
rigen y para los signatarios.
3) Derechos internos:
Para Goldschmidt el derecho interno es fuente del DIP. La fuente principal de las normas
indirectas se halla en el propio derecho interno
a) Normas de colisin legisladas: Refiere a la reglamentacin del CC, que es defectuosa.
En cuanto a los problemas generales se destacan:
* Orden publico: El nico conocido es el Art. 14 Inc. 2 las leyes extranjeras no sern
aplicables cuando sean incompatibles con el espritu
* Fraude a la ley: Era tratado indirectamente en el derogado Art. 159 y luego en el Art. 2 de
la ley de matrimonio. Lo declara inocuo en beneficio de la validez del matrimonio y a la
filiacin matrimonial de los hijos.
* Reenvo: Ignorado.
* Calificaciones: Ignorados. Al igual que la cuestin previa.
Finalmente, la aplicacin del derecho extranjero en el Art. 13 exclusivamente, en su
configuracin procesal.
En cuanto a los problemas especiales: Tiene grandes lagunas. No se resuelve el problema
de la admisin o rechazo de la autonoma de las partes como punto de conexin.
El CC no contiene una codificacin del DIP, porque no lo sistematiza, lo que nos ofrece una
dispersin de la materia.
b) Normas de colisin consuetudinarias:
a) Jurisprudencia nacional: La practica estatal posee su manifestacin ms importante en
la jurisprudencia, pero como en la Argentina no existe el recurso de casacin que podra
llevar a la Corte los problemas hermenuticos referentes al CC, de Comercio, Procesal, a
fin de unificar su interpretacin, pocas sentencias de la corte abordan problemas del DIP, ya
que ellos han de canalizarse por va del recurso extraordinario de apelacin. Ms frecuente
son las sentencias de los tribunales inferiores que si plasman en fallos plenarios de las
cmaras, vinculando a los primeros y a las salas de la misma cmara. Nuestra
jurisprudencia alude a los tratados de Montevideo aun cuando no son de aplicacin directa.
Tambin abarca la actividad de autoridades administrativas.
b) Doctrina autorizada: Se refiere a las opiniones solventes que pueden expresar su
opinin en forma colectiva (Instituciones Cientficas) individual (Tratadistas)
Actividad cientfica colectiva: Es el resultado de la actividad desarrollada por las
instituciones cientficas. En Europa (Convencin de Ginebra 1930 sobre letra de cambio y
15

cheque; La Haya 1900 sobre celebracin de matrimonio divorcio y nulidad, tutela de

menores). En Amrica (Tratado de Montevideo y La Habana 1928- Cdigo de Bustamente)
Instituciones cientficas: En Europa (Instituto de Derecho Internacional, fundado en
1973, con sede en Bruselas; International Law Asociation, fundada en 1973, con sede en
Bruselas, tiene filiales en cada pas y es un organismo abierto; Academia de Droit
Internacional, La Haya 1907; Unidroit, con sede en Roma). En Amrica (Instituto
Americano de Derecho Internacional de 1912 con sede en Washington, precursor del
Cdigo Bustamante; Instituto de Derecho Americano de 1923 con misma sede; Unin
Panamericana y Comisin de Jurisconsultos con sede en Ro de Janeiro de 1906;
Asociacin Argentina de Derecho internacional, con sede en Rosario)
Fuentes en especial:
1) Derecho internacional pblico:
Los principales convenios ratificados por Argentina referente a DIP
Tratados ms importantes ratificados por Argentina:
Tratado de Montevideo:
a) Antecedentes histricos: Congreso de Lima de 1879. Elaboraron convenciones basadas
en el principio de nacionalidad, por ello nunca fueron ratificadas, excepto por Per
b) Primer congreso: Sesiono entre fines de 1889 y principios de 1890. Participaron
Argentina, Brasil Uruguay, Paraguay Chile Bolivia y Per. Ratificaron todos menos Brasil
y Chile. Colombia, ms all de no haber participado, ratifico en 1933. Se suscribieron 8
convenios y un protocolo adicional (sobre aplicacin de la ley de un estado contratante en
otro). Los convenios eran sobre Derecho Civil, Comercial, Procesal, Penal, Propiedad
literaria y artstica, Marcas de fbrica, Patentes de invencin, Ejercicio de profesiones
liberales.
c) Segundo congreso: Sesiono entre 1939 y 1940. Se suscribieron 11 convenios homnimos
a los anteriores y un protocolo adicional, bifurcndose el antiguo derecho comercial en:
Comercial Terrestre Internacional y Comercial Martimo Internacional; y segregndose del
antiguo derecho Penal, uno sobre Asilo. Argentina ratific en 1956, los convenios sobre
derecho civil, comercial terrestre y martimo, procesal y el protocolo; en 1963 ratifico el de
profesiones liberales. Por su parte Uruguay y Paraguay ratificaron todos los convenios de
1940.
La situacin sera la siguiente: Argentina con Per, Colombia, Bolivia se rige por el tratado
del 89. Argentina con Uruguay y Paraguay, se rige tambin con el del 89 sobre derecho
penal, patente de fbricas, propiedad literaria, marcas y el protocolo.
Argentina con Uruguay y Paraguay se rige por el tratado del 39/40 en materia de derecho
comercial, territorios internacionales, derecho de la navegacin, profesiones liberales,
derecho procesal internacional y el protocolo.
Tratado de Asuncin de 1991:
Este crea el MERCOSUR integrado por Argentina Brasil Paraguay Uruguay y Chile. Se
suscribieron tambin el protocolo de Ouro Preto, el protocolo de las leas, protocolo de
Brasilia.
16

Tratados sobre extradicin:

Montevideo 1933 (siempre procede la extradicin sin importar la nacionalidad), con Brasil,
EEUU, Espaa, etc.
2) El derecho internacional privado Argentino interno:
Se encuentra legislado principalmente en el CC.
Para Goldschmidt el Art. 1 del CC no es norma indirecta sino un precepto sobre
competencia en materia de fuente formal.
Art. 1 Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la repblica,
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.
En cambio si son normas indirectas los Art. 6 a 14, 81 a 86, 138, 139, 948 a 950, 3283,
3470, 3638, etc.
El Codificador se inspiro en fuentes muy dispares, esa es la razn de alguna de sus
contradicciones.
Tambin encontramos normas indirectas en el cdigo de Comercio, Aeronutico, Leyes
especiales, (de contrato de trabajo, de propiedad intelectual).
MBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr:
El derecho entendido como hecho cultural es en principio territorial, se aplica solo en el
territorio para el que fue sancionado.
El derecho entendido como fenmeno natural, humano social, es universal en tiempo y
espacio, y se aplicara a todo el mundo. Lo mismo ocurre con las costumbres, prohibidas en
un territorio y toleradas en otro.
Para Goldschmidt el DIP es en principio territorial (se aplica solo en el territorio, aunque
este puede no ser el territorio nacional).
En el mbito espacial nos encontramos con 2 problemas: Por un lado, averiguar quines
aplican el DIP argentino (mbito espacial activo), mientras que por el otro; donde deben
realizarse los casos a los cuales el DIP se aplica (mbito espacial pasivo)
.
ACTIVO: Son aplicadas las normas por las autoridades argentinas: Jueces, funcionarios
administrativos, escribanos, etc. Lo aplican dentro del pas y fuera del pas los agentes
diplomticos. Tambin las autoridades extrajeras en el caso del reenvo (en este caso el DIP
argentino revestira extraterritorialidad). (Ej.: en el caso de que un ciudadano argentino
muriese en Madrid con su ltimo domicilio all, se puede aplicar el Art. 9 inc. 8 del Cdigo
espaol por el ltimo domicilio o el Art 3283 por la nacionalidad del causante).
Diversa es la situacin cuando el DIP es de naturaleza convencional (es comn), porque
aqu los pases que ratificaron o adhirieron no aplican nuestro derecho, pues tambin lo es
de ellos. Tener en cuenta Tratado de Montevideo; en este supuesto las autoridades
extranjeras no aplican el derecho internacional privado por ser argentino sino porque lo
consideran como propio, ya que al ser convencional es comn en todos los pases donde el
tratado tiene vigencia.
La diferencia que existe entre el DP extranjero y el DIP es que el primero es excluyente,
significa que si aplicamos este derecho privado extranjero, desplazamos al DP argentino. El
segundo es concurrente, porque nuestro DIP es lo que lo llama y el cual previamente
tuvimos que aplicar.
17

Las normas sobre mbito espacial activo no han sido legisladas, y pueden estimarse parte
del derecho consuetudinario.
PASIVO: El DIP interno se aplica a cuantos casos lleguen a conocerse de las autoridades
argentinas con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta
es una norma de derecho consuetudinario imprecisa.
Goldschmidt da la solucin en su dimensin dikeolgica:
1) Si el caso llega a conocimiento de las autoridades argentinas y estas son competentes
para resolver la cuestin de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con la
argentina (ej.: domicilio)
2) Para que se apliquen los tratados de Montevideo se requiere adems que el caso tenga
una conexin de fondo con cualquiera de los restantes pases vinculados por el tratado. Ese
contacto debe ser aquel que los tratados consideren el decisivo (Ej.: contrato celebrado en
Madrid con lugar de cumplimiento en alguno de los pases signatarios).
DIMENSIN TEMPORAL:
De nuevo nos enfrentamos con dos problemas:
1) Cuando comienza y cuando termina la vigencia del conjunto de normas del DIP
(dimensin temporal activa). Art 2 del Cdigo Civil
2) Cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicables un determinado
conjunto de normas del DIP (dimensin temporal pasiva).Art.3 del Cdigo Civil.
1) Vigencia y cesacin del DIP:
Aqu se trata el mbito temporal activo, donde se toman en cuenta la vida de las normas
iusprivatistas internacionales segn sean:
1.- Convencionales: Entran en vigencia desde la ratificacin, si es tratado bilateral con la
ratificacin del otro pas. Si es multilateral, con la ratificacin del nmero mnimo previsto
en el tratado.
El cese de estas normas se produce con: la denuncia del tratado o el transcurso del tiempo
establecido en el convenio, o bien, por la imposibilidad de cumplir con el objeto.
No debe confundirse ratificacin que es un acto internacional y que realiza el jefe de
estado. Con la aprobacin de un tratado que constituye un acto interno de derecho
constitucional a cargo del congreso o sea autoriza, no obliga al presidente a ratificar el
tratado.
2.- Legales: Entran en vigencia despus de su publicacin y desde el da que determinen, si
nada se dice son 8 das despus de la publicacin. Ese tiempo entre publicacin y entrada
en vigencia se denomina vacancia de la ley
El cese se da cuando la ley lo indique (ley temporal) o cuando sea derogada en forma
expresa o tcita (surge una ley posterior de contenido incompatible o por derogacin
orgnica codificacin). Goldschmidt admite tambin la derogacin por usos y costumbres
(contra legem).
2) mbito temporal de DIP Su distincin del problema de cambio de estatutos:
Al referirnos en este punto al mbito temporal pasivo, se dan distintas situaciones:
- El caso permanece, la norma cambia
18

- La norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce como
cambio de estatutos.
Cuando el caso permanece, y las normas del DIP cambian, el art. madre a tener en cuenta es
el Art. 3 del CC. Este establece el principio de la irretroactividad de las normas, salvo
disposicin expresa en contrario. Por lo tanto la norma que es derogada provoca una ultra
actividad, y por el otro lado nuestra doctrina establece la aplicacin inmediata de la nueva
ley.
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran an a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden pblico; salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en
ningn caso podra afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los
contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
Cuando la norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce como
cambio de estatutos: En Argentina se dieron cambios de normas del DIP:
1 Cambio: Cuando entra en vigencia en 1871 el CC., desplazando las reglas generales del
estado de Bs. As.
2 Cambio: Se llevo a cabo con la vigencia de los primeros tratados de Montevideo.
3 Cambio: Con los tratados posteriores de Montevideo. ltimamente se produjeron nuevos
cambios con nuevas leyes. Este anlisis fue con respecto a las normas del derecho
internacional.
A) Teoras dogmticas:
Dentro de las normas legales del DIP tenemos las teoras dogmticas que defienden
soluciones generales. Aplican por analoga los principios generales.
a - Analoga: Los defensores de esta teora acuden a una analoga de derecho pblico o a
una de derecho privado.
a - Con el derecho pblico: los que recurren a una analoga del derecho pblico proponen
introducir la retroactividad del derecho pblico que se haya en casi todo el mundo. Aplica
al DIP la norma transitoria del derecho pblico. Su principio general es la retroactividad del
nuevo derecho. Como esta regla coincide en casi todos los estados, carece de importancia
practica la distincin entre lex fori y lex causae.
b - Con el derecho privado: Ponen la analoga con el derecho privado haciendo
diferencias entre teoras lex civili fori en donde aplican a la sucesin temporal de varias
normas del DIP el derecho transitorio que existe en el pas del juez, es decir, se acude al
derecho transitorio que existe en el pas del juez al sucederse dos leyes civiles; y la lex
civili causae donde el derecho transitorio del DIP es el de las normas transitorias de aquel
derecho civil que segn el DIP vigente declara aplicable, es decir, deduce al derecho
transitorio en base a la reglamentacin prevista en el estado que reglamenta el fondo de la
cuestin extrayendo de la norma indirecta vigente, su norma transitoria.
El principio general en ambas es la irretroactividad. Fundamento: el derecho privado
reglamenta derechos particulares sobre los que actan personas en su carcter de tales, y
existe adems la garanta de los derechos adquiridos.
B) Teoras de la autarqua:
Reclaman normas transitorias propias para las normas indirectas. Las normas indirectas
sern retroactivas cuando no hay punto de conexin con el pas del juez; e irretroactivas,
cuando existe tal contacto.
19

La doctrina ms justa parece la autrquica, que supone descartar al Art. 3 (la

irretroactividad) de la rbita del derecho transitorio del DIP. Fundamento: EL deseo de no
defraudar los legtimos clculos de las personas interesadas.

C) Teoras escpticas:
Defienden soluciones casusticas. No existen teoras escpticas importantes por la
abstencin del mtodo analtico. Surgen de la combinacin del mtodo analtico con el
indirecto.
UNIDAD III
A) NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIN) COMO
NORMA INDIRECTA
En nuestra materia existen dos tipos de normas: las reglas indirectas o normas
caractersticas de derecho internacional privado y las normas o reglas directas.
Toda norma jurdica tiene dos segmentos: en uno describe el hecho, en el otro lo
reglamenta. La norma jurdica en general est dividida en tipo legal y consecuencia
jurdica.
Toda norma tiene como finalidad regular un sector social. Este puede ser real (ordenes en
una instruccin militar); descripto (considerandos de una sentencia) o supuesto (juicio
hipottico y abstracto), es decir, en la elaboracin de la norma jurdica en general.
Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisin o
indirectas. La norma de colisin, como cualquier norma jurdica, comprende un tipo legal y
una consecuencia jurdica.
Si hacemos un paralelo entre norma de colisin de derecho internacional privado y una
norma de derecho privado interno, se deduce que en el tipo legal hay similitud entre ambas,
puesto que en las dos se plantean casos iusprivatistas. Claro est, que las normas de derecho
internacional privado siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa o
absolutamente internacionales.

20

La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta ltima no
soluciona el caso sino que nicamente nos remite al ordenamiento jurdico aplicable al caso
el que a su vez, en su norma directa, nos indicar la solucin.
La norma jurdica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una
consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminologa kelseniana. La apreciacin de la
realizacin de la condicin y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurdico.
En la norma indirecta, la condicin alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia,
a la ley aplicable.
En la categora de normas directas se encuentran aquellas que habitualmente figuran en
nuestros Cdigos Civil y Comercial, al regular las distintas instituciones jurdicas
contenidas en los mismos. Tomemos como ejemplo el art. 3282 del Cdigo Civil que
establece: "la sucesin o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legitimas
como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de
muerte en los casos prescriptos por la ley". En este caso se fija cul es el momento en que
se abre la sucesin en nuestro derecho. La norma del artculo 3282 establece que tal se
produce con la muerte del causante o por la presuncin de su fallecimiento operada dentro
de los extremos legales de la ley 14.394. Ahora bien, la disposicin de este artculo
establece directamente, frente a la relacin jurdica "sucesin", cul es el momento de su
apertura.
En cambio, cuando Vlez siguiendo a Savigny establece en el artculo 3283 que "el derecho
de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros", nos encontramos
frente a una estructura normativa diferente. Es sta una norma indirecta que utiliza para
regular el derecho de sucesin (con elementos extranjeros), un criterio de vinculacin que
resulta de aplicar el derecho del domicilio que el difunto tena a su muerte. De modo que, a
diferencia de la norma precedentemente analizada, el artculo 3283 no resuelve
directamente la relacin jurdica contemplada. Se limita a sealar que un derecho
determinado, el del lugar del domicilio del difunto al morir, habr de ser aplicado.
As, para determinar la ley aplicable o la jurisdiccin competente en el orden internacional
o interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al
empleo de normas indirectas. Entre los ltimos, las convenciones resultantes de las
21

Conferencias de La Haya y los Tratados de Montevideo constituyen los ejemplos ms

salientes.
ESTRUCTURA DE LA NORMA INDIRECTA
Goldschmidt1 sostiene que la norma indirecta reviste idntica estructura que la norma
jurdica en general, es decir, reconoce una estructura bipartita de la norma indirecta: tipo
legal y consecuencia jurdica.
La norma indirecta contiene un tipo legal que describe el sector social a reglamentar y una
consecuencia jurdica que reglamenta ese sector social. Ambas partes, a su vez, han de
descomponerse en caractersticas positivas y negativas.
Las caractersticas positivas del tipo legal describen un aspecto de un caso iusprivatista con
elementos extranjeros; y ellas se llaman positivas porque su existencia es necesaria para
que la norma se aplique. La caracterstica negativa del tipo legal contempla el llamado
fraude a la ley; y se denomina negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude
para que la norma pueda actuar normalmente.
Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica, y que son llamadas positivas por
razones anlogas a las homnimas del tipo legal, son dos: la conexin y lo conectado. La
conexin contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho
aplicable, por ejemplo, el domicilio ltimo del causante o la situacin del inmueble. Por su
parte, lo conectado es el derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexin.
La consecuencia jurdica tiene caracterstica negativa, cuando la solucin que nos brinda el
caso es atentatoria a nuestro orden pblico, en cuyo caso, rechazaremos el derecho
extranjero en s aplicable.
Conviene poner de relieve que el mtodo analtico atae al tipo legal; el mtodo indirecto,
en cambio, concierne a la consecuencia jurdica.
Goldschmidt no es claro respecto a la estructura de la norma indirecta. Al realizar su
anlisis encuentra un tipo legal y una consecuencia jurdica; pero en el desarrollo del tema,
deja ver entre ambos el punto de conexin.

1Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 79.

22

Por ello, Balestra2 al hablar de la estructura de la norma indirecta, afirma que la

caracterstica de este tipo de normas reside en que se hallan formadas de tres partes o
segmentos, a diferencia de los dos que comprende la norma directa, ms propia del derecho
interno. En su concepcin tripartita, la norma indirecta se encuentra formada por: tipo legal,
consecuencia jurdica y punto de conexin.
Tanto las normas directas, como las indirectas vinculan una relacin jurdica (o tipo legal) a
un correlativo y determinado derecho aplicable (o consecuencia jurdica). Ocurre que
mientras la primera clase de normas lo hace en forma directa, las segundas o indirectas se
valen de un medio tcnico vinculatorio o "punto de conexin". Estos ltimos son los
medios tcnicos adecuados para resolver qu derecho se aplica a una determinada relacin
jurdica.
Para describir las respectivas estructuras de ambas clases de normas, Balestra realiza el
siguiente grfico:

NORMA DIRECTA
Relacin
Jurdica
Cmo se
regula?

Derecho
Aplicable
Responde
Directamente

NORMA INDIRECTA
Relacin
Jurdica
Cmo se
regula?

Derecho
Aplicable
segn el
derecho del
respectivo
punto de
conexin

FUNCIN DE LA NORMA INDIRECTA

El DIPr. tiene por objeto solucionar los casos iusprivatista con elementos extranjeros. Su
funcin es, por consiguiente, igual a la del derecho privado, que tambin tiene por objeto
brindar las soluciones de los casos iusprivatista en general. El DIPr. no es sino un Derecho

2Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, I parte, pg. 20.

23

Privado Especial, o sea, aquella parte del Derecho Privado que contempla las casos con
elementos extranjeros.
Por lo tanto, el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIPr. es
igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas del
Derecho Privado interno, con la diferencia, claro est, de que los problemas de las normas
del DIPr. siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativa o
absolutamente internacionales.
Ello significa que, por ejemplo, la norma iusprivatista internacional sobre sucesiones a
imagen y semejanza de la del Derecho Privado interno, pregunta por quines heredan y
cunto les corresponde; de manera anloga, la norma iusprivatista internacional sobre la
celebracin del matrimonio, al igual que las normas homnimas del Derecho Civil
Matrimonial interno, desea saber qu edad deben poseer los contrayentes para tener
capacidad nupcial y qu requisitos de fondo y forma deben cumplirse para que el
matrimonio pueda estimarse vlidamente celebrado.
Al contrario, la consecuencia jurdica de la norma del DIPr., a diferencia de la norma del
Derecho Privado resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solucin
solicitada, sino que se contenta con indicar qu derecho la va a ofrecer. La norma del DIPr.
es, pues, una norma indirecta. Ello es la consecuencia del empleo del mtodo indirecto.
Sera por consiguiente, lcito afirmar, dice Goldschmidt3, que sostenemos una concepcin
iusprivatista de la norma de colisin por atribuirle como funcin la de solucionar el caso (o
un aspecto del caso iusprivatista). A pesar de ello, rechazamos las soluciones iusprivatistas
directas de los casos con elementos extranjeros o porque conculcan el respeto debido a la
particularidad del elemento extranjero, sea que ignora la extranjera del elemento, sea que
solo tengan en consideracin la extranjera como tal o porque al unificar totalmente el
Derecho Privado eliminan el problema del DIPr. en lugar de resolverlo.
CLASIFICACIN DE LAS NORMAS INDIRECTAS

3Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 81

24

Siguiendo en este punto a Goldschmidt4, las normas indirectas pueden clasificarse en

consideracin de su tipo legal y teniendo en cuenta la consecuencia jurdica.
Los tipos legales de las normas indirectas pueden, o enfocar el efecto jurdico de una
institucin (por ejemplo, los efectos personales del matrimonio o los efectos de su nulidad)
o las condiciones para que se produzcan tales efectos (por ejemplo, la capacidad de derecho
y la de obrar, la forma del negocio jurdico) o tanto los efectos como sus condiciones (por
ejemplo, incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del
delito, o los requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus efectos).
En atencin a la consecuencia jurdica, nos encontramos con varias distinciones. Una se
realiza entre normas ciertas y problemticas. Esta distincin se desprende del examen de las
normas indirectas en relacin con los casos prcticos. Por lo tanto, no se trata de una
distincin que se infiere de la naturaleza misma de la norma indirecta, sino que se relaciona
con los hechos de cuyo encuadramiento se trata. Si los hechos no contienen un elemento
extranjero, la norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el Derecho
propio. En caso contrario, la aplicacin de un Derecho extranjero entra en el mbito de las
posibilidades.
Todos los problemas del DIPr. se relacionan, y de ah el nombre, con la norma
problemtica. Tanto es as que conviene introducir este supuesto en la misma definicin del
objeto del DIPr. No obstante, el establecimiento de la categora de "norma cierta" tiene por
fin recordar que inclusive en los casos puramente nacionales el camino lgico a la
aplicacin del Derecho nacional va a travs de una norma indirecta, amn de poner de
relieve la concepcin iusprivatista de la norma indirecta.
Otra distincin es la entre normas de importacin y de exportacin. Las normas de
importacin mandan aplicar Derecho extranjero; las normas de exportacin, en cambio,
ordenan la aplicacin del Derecho propio, exportndolo al elemento extranjero del caso
controvertido. Las normas de importacin, en atencin a su independencia del Derecho
material propio, pueden llamarse tambin "independientes"; al contrario, podemos llamar
"dependientes" a las normas de exportacin con miras a su dependencia del Derecho
material propio. Las normas de importacin traducen la extraterritorialidad pasiva; las de
exportacin encauzan la extraterritorialidad activa.
4Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 83
25

Esta distincin difiere de la anterior. Las normas ciertas enfocan un nmero reducido de
casos en comparacin con las normas de exportacin, ya que las primeras slo abarcan los
casos indudables de aplicacin del Derecho propio, mientras que las segundas tratan da
todos los supuestos en los que el propio Derecho, si bien fuese despus de graves dudas,
entra en juego. Por otra parte, las normas problemticas tienen una rbita ms dilatada que
las de importacin, porque las ltimas se refieren slo a los casos efectivos de aplicacin de
Derecho extranjero; las primeras, en cambio, contemplan tambin los supuestos en que
acerca de tal aplicacin existen dudas racionales.
Se distingue, finalmente, entre normas unilaterales (Niemeyer), incompletas y
omnilaterales. Esta distincin se refiere a normas codificadas. Las normas unilaterales
determinan slo la aplicacin del propio Derecho (por ejemplo, arts. 10 y 949, C.C.; art. 3,
ley 2383); las normas incompletas ordenan tambin la aplicacin del Derecho extranjero,
pero sin agotar las diversas posibilidades (por ejemplo, art. 3638, C.C); las normas
omnilaterales, por ltimo, son exhaustivas (por ejemplo, art. 12, C.C). Por razones obvias,
no puede haber en tratados normas unilaterales.
OTRAS CLASIFICACIONES
La norma indirecta puede tambin clasificarse en atencin a su procedencia y en atencin a
los puntos de conexin.
De acuerdo a su procedencia, la norma indirecta puede ser interna (por ejemplo la ley) o
internacional (como los tratados internacionales).
En consideracin a los puntos de conexin utilizados, la norma indirecta puede ser simple,
es decir, utiliza un solo punto de contacto; o mltiple, cuando utiliza varios puntos de
conexin que, a su vez, pueden ser subsidiarios, alternativos o acumulativos.
MTODO INDIRECTO5
Como dijimos anteriormente, para cumplir con su objetivo, el derecho internacional
privado utiliza normas de colisin o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una
5Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo I, pg. 7
26

norma indirecta radica en que esta ltima no soluciona el caso sino que nicamente nos
remite al ordenamiento jurdico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos
indicar la solucin.
En cambio, la norma directa vincula una relacin jurdica (o tipo legal) a un correlativo y
determinado derecho aplicable (o consecuencia jurdica) lo hace en forma directa. Por ello,
el mtodo directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurdica, resuelve el
problema planteado en su tipo legal. El mtodo directo es el que emplean normalmente las
normas de Derecho Privado y de Derecho Pblico.
Por su parte, las normas indirectas utilizan el mtodo indirecto. Una vez que se adopte una
solucin extraterritorialista siempre estn en tela de juicio ante un caso iusprivatista con
elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente aplicables: siendo ello as la
norma debe elegir cul de estos Derechos ha ce ser aplicado, y esta eleccin es la que lleva
a efecto el mtodo indirecto. El mtodo Indirecto es unvoco con miras a casos
relativamente internacionales, mientras que resulta multvoco con respecto a casos
absolutamente internacionales.
Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente
internacionales.
Un caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento crtico se
vinculan a un solo pas; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio
celebrado en la Argentina entre argentinos con domicilio argentino. Es evidente que el
Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional no forma parte
sistemticamente del DIPr.
El caso relativamente internacional es aquel que nace como caso absolutamente nacional,
pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte internacional; ejemplo:
controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Espaa entre
espaoles con domicilio espaol, pero viviendo a la fecha de la deduccin de la demanda el
matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional
(espaol), al que, no obstante, se aade por el traslado del domicilio conyugal a la
Argentina un elemento internacional. Tambin en estos casos relativamente internacionales
es obvio que el Derecho aplicable a la validez o nulidad del matrimonio debe ser el

27

Derecho espaol, en razn de que slo ste pudo ser tenido en cuenta por los cnyuges al
celebrar el matrimonio.
El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su gnesis muestra diversos
elementos nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio
celebrado en Roma entre un francs y una espaola domiciliados en aquel momento el
primero en Inglaterra y la segunda en Alemania, plantendose el juicio en la Argentina
donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En un supuesto de esta especie el
mtodo indirecto sigue en pe, pero no arroja una solucin univoca, en razn de que no
menos que seis diversos Derechos reclaman su intervencin.
Por esta razn, la multivocidad del mtodo indirecto en los casos absolutamente
internacionales reclama la presencia de un mtodo auxiliar que es el mtodo analtico. El
mtodo analtico, a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola
controversia, la despedaza mediante su anlisis sometiendo a cada uno de los Derechos
cuya intervencin se estima legtima, uno de los elementos de la controversia en los que su
anlisis la descompone. El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando
analgicamente las categoras analticas del Derecho Civil; por esta razn, el mtodo
analtico en DIPr. es un mtodo analtico-analgico. El mtodo analtico-analgico busca la
solucin del caso, y es por consiguiente un mtodo constitutivo. Como tal, se dirige, en
primer trmino, al legislador, y slo derivadamente al juez.
Cuando toma las categoras del derecho civil se lo denomina Analtico-Analgico; cuando
reclama principios propios y pretende dotar de categoras propias al derecho internacional
privado se llama Analtico-Autrquico.
Sin embargo, al trasladar analgicamente el mtodo analtico al DIPr., desaparece la
sntesis del legislador que era la correccin del anlisis, por la sencilla razn de que ningn
legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en las cuales el mtodo
analtico lo puede enredar. El mtodo analtico sale del control, y produce un efecto
desintegrador. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe
suministrar la sntesis; pero esta sntesis en el DIPr. no la puede brindar el legislador a
priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a posteriori. Por ello, se habla del mtodo
sinttico judicial.

28

El mtodo sinttico judicial busca una solucin del caso; por ello es un mtodo constitutivo,
y como la solucin que busca es material, se trata de un mtodo constitutivo-material. Por
lo dems, no se dirige al legislador, sino, como pone de realce su propio nombre, al juez.
B) EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
CONCEPTO
Calificar equivale a definir, dar un significado unvoco a los trminos empleados en la
norma.
El problema de las calificaciones 6 consiste en la pregunta cul es el ordenamiento
normativo llamado a definir en ltimo lugar los trminos empleados en la norma indirecta?
La norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento relativamente autnomo que le
proporciona la recta interpretacin, pero la norma indirecta se encuentra a caballo sobre
numerosos derechos privados y en un ordenamiento lleno de lagunas.
Toda norma indirecta ser definida en primer lugar por el ordenamiento del que forma
parte, sea convencin, sea por el DIP nacional. Pero como los mencionados ordenamientos
suelen dar el silencio por respuesta, o saber de antemano a que ordenamiento normativo se
habr de acudir para definir, el verdadero problema consiste en saber a qu ordenamiento
normativo acudiremos.
El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma
indirecta, pero no con respecto al orden pblico, el que es definido como derecho propio.
El problema general de las calificaciones consiste en determinar a la persona competente de
elegir el significado decisivo de una expresin multvoca, v.g., para un nio divertirse es
jugar con los compaeritos en la calle, para los jvenes divertirse consiste en ir con la
novia, los adultos se divierten yendo al cine y el abuelo jubilado se divierte estando sentado
sobre un banco en la plaza.
En su forma ms general, el problema de las calificaciones consiste en definir trminos
equvocos comprendidos en normas directas o indirectas de un caso iusprivatista o caso de
derecho internacional privado.

6Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 86

29

El anlisis descripto del problema de las calificaciones y su aparicin jurisprudencial ha

sido formulado con relativa claridad en los libros habituales de texto sobre la materia.
EL CASO ANTN C/ BARTOLO7
El caso Antn c/ Bartolo fue resuelto por la Corte de Casacin de Francia el 24 de
diciembre de 1889. Se trataba de un matrimonio de dos anglomalteses, celebrado en Malta,
donde establecen tambin el domicilio conyugal sin celebrar convencin nupcial, por lo que
quedan sometidos conforme al Cdigo Rohan, vigente en Malta, al rgimen de comunidad
de bienes.
Con posterioridad, el matrimonio se traslada a Argelia, donde se instala definitivamente.
Sin dejar testamento el marido fallece, dejando as una fortuna compuesta sobre todo de
bienes races sitos en Argelia.
La legislacin maltesa vigente a la poca de la celebracin del matrimonio contemplaba en
el rgimen patrimonial del mismo, una institucin conocida como "la cuarta parte del
cnyuge pobre", esto es un derecho de usufructo, en favor de la viuda, a la cuarta parte de
los bienes del marido.
Producido el deceso de ste en Argelia, territorio entonces francs, el juez deba, para
resolver la existencia y procedencia de tal derecho de usufructo invocado por la viuda,
calificar previamente a la cuarta del cnyuge pobre, institucin sta desconocida para el
derecho francs.
Si se aplicaba ste lex fori a la calificacin, se negaba tal derecho de usufructo. Siendo
la institucin en anlisis perteneciente al rgimen patrimonial que rige el matrimonio en
Malta, corresponda calificarla en razn del mismo y hacer lugar al derecho de la viuda
como en definitiva se resolvi.
EL TESTAMENTO DEL HOLANDS
Otro ejemplo, citado a menudo por la doctrina es el del testamento del holands. Segn el
Cdigo Civil holands de 1829: un sbdito holands no puede otorgar testamento olgrafo
mientras se encuentre en pas extranjero, sino que debe hacerlo por acto autntico segn las
7Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, II Parte, pg. 86.
30

formas vigentes en el lugar de otorgamiento. En el supuesto de un testamento olgrafo

otorgado por un holands en Francia, deber resolverse un problema de calificacin: la
olografa, es slo una cuestin de forma a la que se aplica el principio "locus regis actum"
o es en cambio su prohibicin de ser utilizada una cuestin que afecta a la capacidad y
por lo tanto debe aplicarse la ley personal, en este caso de la nacionalidad, que prohbe
testar segn la forma olgrafa?8
SOLUCIONES9
En doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la
calificacin segn la lex fori, segn la lex causae y la calificacin autrquica.
A) Segn Lex Fori: Segn los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme
a su propia ley. As, por ejemplo, el juez argentino entender por domicilio lo que le indica
su Cdigo Civil y encuadrar el derecho del cnyuge suprstite en los bienes dentro de la
disolucin de la sociedad conyugal.
Esta postura, sostenida por autores como Kahn y Bartin, evita dar un cheque en blanco a
una legislacin extranjera, pues cuando la norma de colisin remite a otro derecho, de ser
aplicado ste, ser aplicado nicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la
ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha
renunciado a la soberana de determinar el campo de aplicacin de su propia ley; por ello,
el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez.
En otras palabras, si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho
extranjero, debo decidir cul es el mbito de aplicacin del derecho extranjero conforme a
mi ordenamiento jurdico. Si a la sucesin se aplica la ley del ltimo domicilio del
causante, el juez argentino debe determinar segn su propia ley lo que se entiende por
sucesin y por domicilio.
La lex fori determina la extensin de las categoras que utiliza.
La ley de Qubec, por ejemplo, dispone en el art. 3078, C.C., la calificacin segn la lex
fori, pero la calificacin de cosas como muebles o inmuebles depender de la lex rei sitae.
8Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, II Parte, pg. 87.
9Weinberg de Roca, Ins, Derecho Internacional Privado, pg. 26.
31

Los puntos de conexin son inexorablemente calificados segn la lex fori para evitar entrar
en un crculo vicioso: si no calificamos el punto de conexin conforme a la ley del tribunal,
no vamos a saber cul es la lex causae.
Si "la calificacin es necesaria para determinar la ley aplicable, cmo partir de la
calificacin establecida por la ley extranjera si an se ignora cul ser sta?"
La excepcin a este principio la constituye el punto de conexin "nacionalidad" que es
calificado por la ley de derecho pblico del Estado de que se trate: ningn tribunal puede
indicar quin ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es
atributo de su soberana.
La Cmara Comercial de la Capital Federal calific segn la lex fori un documento y
resolvi que deba ser calificado, segn la lex fori, como pagar y no como letra de cambio
dada la intervencin de nicamente dos personas: el librador y el beneficiario.
La Corte de Casacin francesa tambin recurri a la calificacin segn la lex fori. Un
automotor conducido por Gabriel Merien en la Repblica de Kenya llevaba como pasajero
a M. Defontaine cuando volc, ocasionando la muerte del conductor y lesiones graves a
Defontaine. ste demand al heredero del conductor por daos y perjuicios basando su
pretensin en la ley francesa, mientras que el demandado y la aseguradora invocaron la ley
de Kenya como ley del lugar del hecho. La cmara de apelacin haba rechazado la
demanda pues deba aplicar el derecho de Kenya, que acoge las demandas en caso de culpa.
Ante la falta de calificacin de lo que se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la
demanda fue rechazada. La Corte de Casacin resolvi que si bien la ley de Kenya era
aplicable al caso, la calificacin del trmino culpa se deba realizar segn la ley francesa del
tribunal.
B) Segn la "lex causae": Los partidarios de esta doctrina, como Wolff y Despagnet,
sostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula
para evitar contradicciones.
Al calificar segn la lex causae evitamos que una norma indirecta remita a una ley como
aplicable que califique de manera diferente la institucin de que se trate.
La calificacin segn la lex causae evita, asimismo, las lagunas en el derecho del juez,
cuando una institucin del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex fori
(patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho islmico-chita, arts. 1180/1194,
32

Cdigo Civil iran) o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudn y
Tanzania.
Cheshire y Goldschmidt sostienen que mientras que el punto de conexin debe ser
calificado segn la lex fori, el caso debe ser calificado segn la lex causae.
C) Calificacin autrquica: esta solucin, auspiciada por Rabel, consiste en emancipar la
calificacin de leyes determinadas y ubicarla dentro del derecho comparado.
Una calificacin til a nivel internacional debe ser independiente de un derecho material
determinado. Por ello, se buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en los
distintos derechos para aunarlos en una nueva definicin "supranacional". Se hace una
sntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.
LA ADAPTACIN10
La otra cara de las calificaciones es la adaptacin. Una calificacin bien hecha evita la
necesidad de adaptar.
Existe un problema de adaptacin cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos
diferentes con soluciones contradictorias.
Dentro de un ordenamiento jurdico las normas estn adaptadas unas a otras y evitan la
superposicin o lagunas legislativas.
Pero en los casos con elementos extranjeros, las normas indirectas pueden remitir
simultneamente a normas de ordenamientos jurdicos diferentes no adaptadas entre ellas.
Como resultado de ello puede existir una contradiccin que se traduce en la mencionada
superposicin o laguna legislativa. La adaptacin busca solucionar estas contradicciones.
Un ejemplo explicar mejor la necesidad de la adaptacin: algunos derechos establecen una
sociedad de gananciales recibiendo el cnyuge suprstite su porcin al momento del
fallecimiento del otro, negndosele un derecho hereditario sobre estos bienes (Argentina,
Suecia). Otras legislaciones establecen patrimonios separados entre los cnyuges durante el
matrimonio, pero otorgan al cnyuge suprstite un derecho hereditario (Inglaterra).
Si un ingls fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesin mobiliaria, a sta se
aplicar la ley argentina.
10Weinberg de Roca, Ins, Derecho Internacional Privado, pg. 29.
33

Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebracin del matrimonio estaba en
Inglaterra, la ley inglesa determinar el rgimen matrimonial. Como el derecho ingls
establece el rgimen de separacin de bienes, no otorga a la mujer derecho alguno sobre las
ganancias obtenidas por el marido durante la vida en comn. Por otro lado, la ley argentina
le rehsa a la viuda vocacin sucesoria pues entiende que ha recibido su parte en los
gananciales en la disolucin de la sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al
rgimen de bienes del matrimonio y el derecho argentino a la sucesin, la viuda no recibe
nada ni en la disolucin de la sociedad conyugal ni en la sucesin.
Cabe observar que la solucin es contraria al espritu de ambas legislaciones.
La contradiccin entre ambas legislaciones puede ser resuelta mediante la adaptacin. Dado
que la cuestin promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio
argentino a aplicar los derechos del cnyuge suprstite en la disolucin de la sociedad
conyugal.
La cuestin se resuelve, pues, adaptando -es decir, incluyendo dentro del derecho sucesorio
a aplicar- las normas sobre la disolucin de la sociedad conyugal.
Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francs con domicilio en Francia y su hija
inglesa domiciliada en Inglaterra fallecen en un accidente de aviacin. El padre instituy
heredera a la hija y en el caso de premoriencia de sta, a un amigo. La hija instituy
heredero al padre y en caso de premoriencia de ste, a una amiga. Los amigos de padre e
hija disputan la sucesin. El derecho sucesorio del padre se rige por el derecho francs y la
sucesin de la hija, por el derecho ingls. Conforme al derecho ingls sobrevive el padre y
segn el derecho francs, la hija. Kegel propone que el juez aplique, su propio derecho
interno para solucionar el caso.
Neuhaus explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por marido y mujer, l
francs y ella alemana. Por aplicacin del estatuto personal -para ambos pases la capacidad
se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obligara a la mujer por ser vlido
conforme al derecho alemn pero no al marido por contrariar al derecho francs.

34

CONCLUSIN
Se afirma que una calificacin bien hecha hace superflua la adaptacin pues al encuadrar el
problema en una parte del ordenamiento jurdico se aplica el derecho extranjero a lo ya
calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar, sin embargo, que una
calificacin no soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija.
Pero en la mayora de los casos, la calificacin resuelve las contradicciones. Al categorizar
una institucin segn la lex fori la calificacin debe surgir del derecho internacional
privado, y no necesariamente del derecho interno. En la mayora de los casos, la
calificacin segn el derecho privado del tribunal y segn el derecho internacional privado
de ste han de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho internacional privado,
tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de cuestin con prescindencia de su
ubicacin dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cnyuge suprstite
en los bienes del marido, el tribunal puede calificar o "encuadrar" la cuestin como
integrante del derecho sucesorio aun cuando la solucin est dentro de su derecho interno
en el rgimen de bienes del matrimonio.
As, pues, las categoras de la ley interna del juez y las de su derecho internacional privado
son similares pero no idnticas, pues la calificacin debe realizarse con categoras ms
flexibles en el mbito internacional.
Es por ello que el art. 9 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado de 1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que
puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica,
sern aplicadas- armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada
una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea
se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso
concreto.11
CALIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS ARGENTINAS

11Weinberg de Roca, Ins, Derecho Internacional Privado, pg. 31.

35

En el Cdigo Civil no est tratado especficamente el problema de las calificaciones,

porque dicho problema surgi en 1897 y nuestro cdigo es de 1869. Vlez Sarfield tropieza
con el problema y sin saberlo lo trata.
El cdigo alude dos veces al problema: en el Art. 10, cuando somete los bienes races sitos
en Argentina, al derecho argentino, inclusive respecto a su calidad de tales. Califica por
ende la calidad de bienes como inmuebles o muebles en virtud de la lex situs o lex causae;
y en el Art. 1211 en su nota, el codificador afirma que la legislacin del pas de la
celebracin del contrato decide sobre lo que ha de entenderse como instrumento pblico
(requisito este que se exige en los contratos hechos en pas extranjero para transferir
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en Argentina).
Tambin podemos mencionar el Art. 1205, 1209, 1210, que califican en base a la teora de
la lex civili causae y el Art. 159 (derogado) que en la nota, someta la calificacin de
incesto al derecho natural.
Goldschmidt12 sostiene que hay que distinguir 3 hiptesis:
1. La norma indirecta nacional contiene expresamente su propia definicin, en cuyo caso no
hay problema.
2. La norma indirecta nacional indica la legislacin que definir los trminos por ella
empleados (Art. 10 y 1211).
3. Silencio del legislador sobre la instancia competente para calificar.
CALIFICACIN DE LAS NORMAS INDIRECTAS INTERNACIONALES
Calificar en los tratados es de vital importancia para la subsistencia del mismo, porque si
cada Estado pretende calificar por su propio derecho, el tratado se romper, se denunciara.
Son diferentes las hiptesis que pueden plantearse:
1. Que el tratado defina o;
2. Que el tratado indique que ley es competente para definir.
Los tratados de Montevideo contienen a veces definiciones propias de concepto dudoso
(domicilio comn, domicilio comercial). En otros casos los tratados indican la legislacin
de la que vamos a desprender la definicin (Art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1889
12Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo V, pg. 89
36

donde la ley del lugar donde reside, calificar las condiciones para que la residencia
constituya domicilio).
OTROS CASOS
El caso ms importante corresponde al del 4 de Octubre de 1963, de la Cmara en lo Civil y
Comercial de Baha Blanca. El hecho consiste en que se libra una orden de pago en
Montevideo (Uruguay) sobre un banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en
Argentina por el Establecimiento Sulim Melman S.A., demandada en este proceso, a un
segundo endosante, quien, a su vez, tambin en Argentina, la endosa al actor, quien por
ultimo lo endosa, igualmente en la repblica en procura, al Banco Argentino de Comercio.
A este se notifica que la orden fue postergada por falta de pago en Nueva York segn la ley
local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos, el actor no notifican el
protesto a los anteriores endosantes. El actor al tropezar en el ejercicio de su accin
regresiva contra la demandada con la negativa de sta, pide la apertura de la quiebra por
cesacin de pagos. Por lo tanto, si calificramos la orden de pago como una letra de
cambio, la validez de la emisin de la orden de pago se regir por el derecho uruguayo,
mientras que sobre la validez de los endosos proceder el derecho argentino, debido a que
ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes del Tratado de Montevideo.
Todo cambiaria si creyramos que la orden de pago constituye un cheque, en este supuesto
tendramos que acudir a la ley del estado en que el cheque debe pagarse y por lo tanto sera
Nueva York, y el Tratado de Montevideo no sera aplicable.
Para resolver este problema hay que saber con anterioridad cual es el derecho comercial
que nos suministrara la definicin de los trminos de letra de cambio y cheque empleados
en la norma indirecta, he aqu el clebre problema de las calificaciones.
La sentencia califica la orden segn el derecho comercial uruguayo como letra, llega as, al
principio de la autonoma y aplica en fin de cuenta a los endosos el derecho argentino.
C) EL TIPO LEGAL. LAS CARACTERISTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL

37

Se llaman caractersticas positivas porque su existencia es necesaria para que la norma

pueda existir y ser aplicada.
El tipo legal contiene la descripcin de los hechos cuya reglamentacin describe la
consecuencia jurdica de la norma, por ende, la descripcin del tipo legal debe contener
cuantos hechos tienen inters para la norma. Se puede afirmar que el tipo legal, en sus
caractersticas positivas, describe un aspecto del caso iusprivatista con elementos
extranjeros, destacando, adems, aquellos hechos utilizados por la consecuencia jurdica
para indicar el Derecho aplicable.
INTERPRETACIN EXTENSIVA DEL TIPO LEGAL
De la divisin entre tipo legal y consecuencia jurdica se deduce la ineludible exigencia de
atribuir al tipo legal todos los hechos relacionados con el problema, reservando a la
consecuencia jurdica una mera indicacin del derecho aplicable mediante los puntos de
conexin. Esta advertencia se refiere sobre todo a los hechos subyacentes a los puntos de
conexin.
Hay que distinguir rigurosamente los conceptos de domicilio, nacionalidad por un lado; y la
descripcin de los hechos constitutivos de dichas nociones, por el otro. Los primeros
forman parte de la consecuencia jurdica puesto que determinan el derecho aplicable. Los
segundos, en cambio pertenecen a la situacin fctica y problemtica contemplada en el
tipo legal, por ser hechos, que reclaman reglamentacin. As se explica que el fraude que
solo puede afectar a dicha situacin, ya que la consecuencia jurdica como reglamentacin
es inasequible a maniobras fraudulentas, alcanzan aparentemente a los puntos de conexin,
en realidad no afecta los puntos de conexin en la consecuencia jurdica, sino los hechos
subyacentes a ellos enfocados en el tipo legal.
La caracterstica positiva del tipo legal comprende pues: primero, la descripcin de la
situacin fctica problemtica y segundo, la de los hechos subyacentes al punto de
conexin.

38

EL PROBLEMA DE LA CUESTIN PREVIA (PRELIMINAR O CONTINGENTE)

Las normas indirectas o reglas de derecho internacional privado no regulan directamente
una institucin sino que remiten a un determinado derecho aplicable al caso.
El problema de la cuestin previa, preliminar o contingente consiste, en determinar,
precisamente con carcter previo, qu derecho debe aplicarse para el encuadramiento de
una institucin antes de decidir el derecho aplicable a la cuestin principal.
CASO DE LA DAMA PONNOUNCANAMALLE
Se reconoce como principal antecedente jurisprudencial el caso "Ponnouncanamalle c/
Nadimoutpupolle" resuelto por la Corte de Casacin francesa el 21 de abril de 1931,
tambin conocido como el caso de la Dama Ponnouncanamalle.
Se trataba en la especie de resolver como cuestin previa la validez de una adopcin en el
trmite de una sucesin sobre bienes parcialmente situados en territorio francs, la entonces
Cochinchina.
El causante tena varios hijos legtimos y uno adoptivo, dejando ste ltimo, a su vez, un
hijo legtmo.
La adopcin haba sido realizada de conformidad a la ley de la India, de donde proceda el
citado causante, que perteneca a una familia de nacionalidad inglesa. Antes de fallecer dej
testamento en el que desheredaba a su nieto adoptivo.
Representado ste por su madre, impugn luego el testamento en la sucesin de su abuelo e
invoc la aplicacin del Cdigo Napolen que regula la sucesin de inmuebles situados en
Francia por la ley francesa.
La decisin final no hace lugar a la pretensin del nieto adoptivo pues, si bien reconoce la
validez de la adopcin, niega el derecho de adoptar a quienes tienen hijos legtimos,
conforme el artculo 344 del Cdigo francs, al que considera una regla de orden pblico,
vigente en Francia por ser el Estado en donde se abri la sucesin o a la que concurri
precisamente el nieto adoptivo.
La cuestin previa consista, en el caso, el encuadramiento de la adopcin como condicin
de validez del derecho hereditario que invocaba el respectivo nieto adoptivo. El problema
39

especfico de la cuestin previa consiste pues en resolver qu ley se aplica para determinar
el encuadramiento de una institucin, en el caso la adopcin, como condicin necesaria
para deslindar ciertos derechos, en nuestro caso hereditarios, en el marco de otra cuestin
principal, en el mismo caso, la sucesin.
CASO GRIMALDI
El causante de nacionalidad y domicilio italiano, adopta en Italia. Fallece el adoptante con
ltimo domicilio en Italia. Su nica heredera es su hija adoptiva. Pero el causante deja en
Argentina un inmueble y una cuenta corriente reclamada por el Consejo de Educacin
como bienes relictos.
El juez de primera instancia declara nula la adopcin por contraria al orden pblico
argentino, que en aquella poca no la reconoca.
La Cmara aplica a la adopcin el derecho italiano, que considera vlida y compatible con
el orden pblico (que a la fecha de la sentencia ya contemplaba la adopcin). Pero luego
somete al mismo tribunal, la sucesin de los inmuebles argentinos al derecho argentino
(Art. 10 del CC) que se basa en la soberana territorial y le niega a la hija adoptiva,
vocacin sucesoria; regulando la cuenta corriente por el derecho italiano y por
consiguiente, teniendo derecho a heredar, aqulla, la cuenta corriente.
OTROS EJEMPLOS13
Otros ejemplos de cuestin previa pueden plantearse respecto a distintos institutos. As en
el caso de la validez de un matrimonio puede discutirse la aptitud nupcial de uno de los
cnyuges que fuera divorciado; en una reclamacin de alimentos, deber demostrarse la
validez del vnculo filial, por ejemplo, si se plantea entre padres e hijos y as en diferentes
situaciones que puedan presentarse en conexidad entre diversas instituciones jurdicas, el
encuadramiento de una de las cuales debe resolverse en forma previa a la segunda o
principal.

13Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, II Parte, pg. 92.

40

LA DOCTRINA
En doctrina se discute acerca de la entidad autnoma de la cuestin previa que para algunos
autores, como Bartin y Niboyet, puede resolverse como un problema de calificaciones. En
el caso analizado de la Dama Ponnouncanamale el asunto se resolvi por aplicacin del
criterio del orden pblico del derecho internacional privado francs que desplaz el tema de
la cuestin previa.
Otros autores como Melchior y Wengler en Alemania desarrollaron ms favorablemente su
concepcin doctrinaria de la cuestin previa en forma contempornea a su aparicin
jurisprudencial con el caso de la Dama Ponnouncanamalle.
Lo cierto es que no se conocen fuera del caso citado otras apariciones jurisprudenciales de
la cuestin previa y que como en otros problemas ya vistos de la parte general se discute
qu ley se aplica para resolverla. Si la ley de la cuestin principal; la que rige la cuestin
previa; o la ley del foro.
CONCLUSIONES
El Derecho Internacional Privado consiste en un conjunto de normas indirectas que no
resuelven el caso sino que remiten a los derechos internos aplicables.
Va de suyo, entonces, que la mera mecnica del Derecho Internacional Privado implica una
desmembracin del caso, pues el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello
tiene relacin con la esencia del Derecho Internacional Privado.
En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembracin del caso. Tal el supuesto del
matrimonio, en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y
validez de ste se rigen por la ley del lugar de su celebracin.
La doctrina est conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta como
cuestin previa sino como cuestin principal, independiente, dada la trascendencia de la
solucin.
La aplicacin de una norma indirecta diferente a distintas secciones de una relacin jurdica
(capacidad, forma, validez) y su consiguiente solucin posible conforme a diferentes leyes
41

no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relacin jurdica leyes diferentes segn se
plantee como cuestin previa o principal.
La postura de la doctrina mayoritaria est por la aplicacin de la lex fori". Goldschmidt
nos resume la cuestin explicando que la ptica del problema de la cuestin previa consiste
en la presentacin simultnea de problemas concatenados todava no resueltos, pero no en
la presentacin del ltimo eslabn de una cadena de problemas oportunamente tratados por
autoridades reconocidas como legtimas por las que intervienen en el problema siguiente.
Ferid entiende que la cuestin previa se debe resolver segn la lex fori o la lex causae,
dando preeminencia a la armona interna o internacional de soluciones segn el caso,
mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llamadas cuestiones previas
se resuelven con las calificaciones y el reenvo.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8, establece que "las
cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestin principal no se deben resolver necesariamente segn la ley que regula esta ltima".
Este texto ha sido acogido por la ley federal mejicana de reformas al Cdigo Civil.
Ins Weinberg14 sostiene que no existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, se debe
resolver la cuestin previa conforme a las normas de Derecho Internacional Privado del
tribunal, que no deberan ser dejadas a un lado.
TEORAS DE LA JERARQUIZACIN Y DE LA EQUIVALENCIA
En esta materia se enfrentan dos teoras: la teora de la jerarquizacin y la de la
equivalencia.
Teoras de la jerarquizacin: Este grupo de teoras tiene por denominador jerarquizar las
cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable de las otras. Se dividen en
criterio ideal y criterio real.
- Criterio Ideal: Estima cuestin principal aquella que constituye la condicin de otra: la
cuestin condicionante prima sobre la condicionada. (Ej.: la adopcin o el matrimonio

14Weinberg de Roca, Ins, Derecho Internacional Privado, pg. 37.

42

pueden ser condiciones de la vocacin sucesoria, entonces las leyes aplicables a aquellos
regirn igualmente a la vocacin).
- Criterio Real: La cuestin principal es el tema de la peticin en la demanda y las
cuestiones previas, todas sus condiciones. (Ej.: cuestin principal en juicio sucesorio, la
vocacin sucesoria).
Las teoras de la jerarquizacin distinguen entre problemas principales y previos. Sin
embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestin previa, la teora se divide:
- La que aplica al problema previo el derecho privado del pas cuyo derecho impera sobre la
cuestin principal.
- La cuestin previa queda sometida a aquel derecho privado que el derecho internacional
privado de aquel pas considera competente, cuyo derecho rige la cuestin principal.
Segn Goldschmidt15 hay que rechazar las teoras de la jerarquizacin porque son
violatorias del mtodo analtico-analgico, cuyas posibles fallas solo pueden remediarse
por el mtodo sinttico judicial y por un mtodo sinttico legislativo. La razn est en que
no es posible conjugarlas de antemano y de modo genrico, sino solo en el caso concreto y
cuando se presentan.
Teoras de la equivalencia : Consiste en la presentacin simultanea de problemas
concatenados todava no resueltos, pero no en la presentacin del ltimo eslabn de una
cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legitimas
por las que intervienen en el problema siguiente. Cada causal, sea que se presente sola o
unida a otras con las que forma un conjunto lgico, se resuelve por su propio derecho, que
ser aquel que el Derecho Internacional Privado del juez indique.
LOS TRATADOS Y EL PROBLEMA DE LA CUESTIN PREVIA
Los Tratados de Montevideo no tratan el problema en forma especfica; solo
accidentalmente y tropezando con l. Los del 89 no lo conocan y los del 40, apenas.

15Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Captulo VI, pg. 106.

43

En el Tratado de Derecho Civil se establece que los contratos accesorios se rigen por la ley
de la obligacin principal. Y respecto a los contratos comunes, la misma ley que regula la
validez, tambin indica sus efectos.
El Tratado de Derecho Comercial de 1889 somete el aval a la ley aplicable a la obligacin
garantida; y el de 1940, somete el aval a una ley y la obligacin garantida a otra.
D) EL TIPO LEGAL. LA CARACTERSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL
EL FRAUDE A LA LEY
Las caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta desencadenan la realizacin
de la consecuencia jurdica, siempre que no haya fraude a la ley. El fraude a la ley es por
ello, la caracterstica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la
consecuencia jurdica supone, la inexistencia del fraude. Se denomina negativa porque es
imprescindible su inexistencia para el desencadenamiento de la consecuencia jurdica.
CONCEPTO
Es el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les
permite lo que aquel les prohbe. El fraude a la ley es la caracterstica negativa del tipo
legal. Se puede sostener que el fraude a la ley consiste en que los protagonistas transforman
en una norma indirecta los puntos de conexin que el legislador no concibi como negocio
jurdico en ese negocio jurdico
AUTONOMA DEL CONCEPTO16
El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexin para eludir la ley
que sera aplicable al caso. La demostracin del elemento intencional es necesaria.
Para descartar la aplicacin de una ley extranjera el concepto de orden pblico no requiere
demostracin del elemento voluntario, pues su sustento radica en la proteccin de los
16Weinberg de Roca, Ins, Derecho Internacional Privado, pg. 85.
44

intereses sociales. Por ello, vedar la aplicacin de una ley en virtud de ser contraria al orden
pblico internacional es ms sencillo y no requiere prueba alguna. Parecera desde esta
perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexin para eludir
la ley aplicable no se limita a la evasin de la lex fori, sino que se extiende a cualquier
legislacin normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley adquiere nueva
importancia.
As, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a Austria para
eludir las disposiciones sucesorias argentinas y el caso tramitara en Espaa, el tribunal
espaol, aplicando el concepto de fraude a la ley, podra aplicar el derecho sucesorio
argentino.
De admitir esta postura, obtendramos que un tribunal aplicara el orden pblico
internacional de otro pas pues nicamente de normas imperativas se puede tratar, ya que en
otras materias de libre disponibilidad el cambio de punto de conexin no es necesario para
pactar la aplicacin de un derecho determinado.
La autonoma del concepto se remonta en todos los casos a la solucin buscada por los
tribunales de pases antidivorcistas cuando las partes se divorciaban en el extranjero.
Matrimonios austriacos catlicos hasta 1938 se divorciaban en Hungra; italianos adquiran
la nacionalidad francesa para divorciarse.
Un caso notorio fue el de Cario Ponti para casarse con Sofa Loren.
Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum shopping en el cual se altera el
punto de conexin para modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin
embargo, el forum shopping en los pases del common law equivale al fraude a la ley en
pases continentales, por cuanto elegido el tribunal competente ste, conforme a su
territorialismo, aplica su propio derecho. El fin ltimo del forum shopping no es otro que
modificar la ley aplicable al caso.

45

CASOS JURISPRUDENCIALES17
El fraude a la ley, hace su aparicin en la ciencia del Derecho Internacional Privado con el
caso "Beauffremont" resuelto por la Corte de Casacin francesa en 1878. El 1 de agosto de
1874 la corte de Pars pronunci la separacin de cuerpos entre el prncipe de Bauffremont,
ciudadano francs, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa
de la poca no admita el divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de
la separacin ella adquiri la posibilidad de constituir domicilio por s y traslad su
domicilio en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la
nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los
catlicos que estn separados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en
Berln con el prncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovi una accin ante el tribunal
del Sena solicitando la anulacin de la naturalizacin alemana de la mujer y la anulacin
del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La sentencia del 10 de marzo de
1876 declar que la princesa no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad
y anul el matrimonio contrario a la ley y a las buenas costumbres. Apel la princesa y la
corte de Pars se declar incompetente para dirimir la cuestin de la nacionalidad pero
juzg los efectos legales en relacin con la ley francesa que dicha naturalizacin poda
producir. Por sentencia del 17 de julio de 1876 declar que una o ambas partes no pueden
por un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden pblico de la ley francesa
que los rige. Consider a la naturalizacin no oponible al marido y confirm la sentencia de
primera instancia en cuanto a la subsistencia del vnculo. La princesa interpuso recurso ante
la Corte de Casacin, que lo rechaz considerando que el cambio de nacionalidad fue al
solo efecto de eludir la prohibicin francesa que impeda el segundo matrimonio en fraude
a la ley francesa.
La Cmara Nacional en lo Civil en el caso de "Fritz Mandel" decidi que la nocin de
fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado es el remedio necesario para que la ley
conserve su carcter imperativo, en los casos en que dejara de ser aplicable a una relacin
jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. Agreg
considerar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio, independiente del orden
17Weinberg de Roca, Ins, Derecho Internacional Privado, pg. 81.
46

pblico, pues es una nocin destinada a sancionar en las relaciones internacionales el

carcter imperativo de las leyes, abstraccin hecha de toda cuestin de orden pblico.
En el caso, una persona de origen austriaco nacionalizada argentina, domiciliada en la
Argentina y con inmuebles en el pas, enfermando de gravedad en un perodo de alrededor
de seis meses se traslad a Austria, lugar en el cual tena residencia y cuantiosos bienes,
retom su nacionalidad de origen y test en favor de su quinta esposa y determinados
descendientes en forma contraria a la legtima, del derecho argentino.
La sentencia de primera instancia, con gran concisin, estableci la jurisdiccin y la ley
argentina por existir bienes inmuebles en el pas (art. 10, C.C.). Fundament su aplicacin,
sin embargo, en el orden pblico y no en la lex rei sitae.
La sentencia de segunda instancia consider aplicable a la sucesin el derecho argentino
por existir un fraude a la ley y acogi la pretensin de los hijos desheredados.
De las constancias del expediente surge que el causante estaba domiciliado en la Argentina
hasta 1977, que en marzo de 1977 fue internado en la Argentina por un mieloma mltiple,
que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se domicili en Austria. La intencin del
causante de trasladarse temporariamente a Austria fue modificada cambiando de domicilio
y nacionalidad. El tribunal entendi que la modificacin voluntaria de los puntos de
conexin con la intencin de eludir la aplicacin de las normas imperativas argentinas priv
de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio. Determin que la sucesin deba
tramitar ante juez argentino y con aplicacin del derecho argentino.
La Corte Suprema de Justicia confirm la sentencia al desestimar la queja.
No se puede soslayar que la solucin de la segunda instancia introduce el concepto de
fraude a la ley para arribar a la misma solucin que la primera instancia, ya que la
aplicacin imperativa de la ley argentina slo puede ser ordenada por juez argentino en
relacin con los bienes que tienen situacin permanente en el pas; ello porque el orden
pblico internacional -en el caso, normas imperativas- slo obliga al propio tribunal, y
seguramente la decisin no sera respetada en Austria.
En el caso "Munzer" la Corte de Casacin francesa decidi que para acordar el exequtur el
juez francs debe asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las cuales se hallan
la competencia del tribunal extranjero, la conformidad con el orden pblico internacional y
la ausencia de fraude a la ley.
47

En el caso, el tribunal del Estado de Nueva York haba pronunciado la separacin de

cuerpos de los esposos y condenado al marido a pagar una cuota alimentaria a la mujer.
El marido cumpli hasta 1930. Tiempo despus, el 10 de abril de 1958, su mujer obtuvo en
Nueva York una sentencia que conden al marido a abonar u$s 77.000 en concepto de
cuotas atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en Francia, donde la mujer solicit la
ejecucin de la sentencia. El Tribunal de Niza neg la ejecucin por cuotas que excedieran
el plazo de prescripcin de cinco aos del derecho francs. La Corte de Apelacin de Aix
revoc la decisin considerando que el plazo francs que es parte de su orden pblico
internacional no se aplica a derechos legtimamente adquiridos en el extranjero.
La Corte de Casacin rechaz el recurso del marido.
La solucin no requera del concepto de fraude a la ley para su fundamentacin.
La descripcin del caso "Bauffremont" y del caso " Fritz Mandel" dejan un gusto amargo
para los estudiosos del derecho internacional privado, al impedir la libre modificacin del
domicilio.
En el caso "Fritz Mandel" el tribunal de segunda instancia si bien calific domicilio
conforme al derecho argentino, rechazando la posibilidad para el causante de haber tenido
ms de un domicilio en forma simultnea, se apart del tenor del art. 97 del Cdigo Civil en
cuanto establece que el domicilio se puede cambiar de un lugar a otro y que esta facultad no
puede ser coartada, verificndose instantneamente por el hecho de la traslacin de la
residencia de un lugar a otro, con nimo de permanecer en l y tener all su principal
establecimiento.
Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte de Casacin en el siglo pasado
en el caso "Bauffremont'', el tribunal argentino consider contrario al orden pblico
internacional argentino que una persona se pudiera casar cinco veces y testar en favor de su
ltima mujer, con el agregado de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden pblico internacional.
Por otra parte, tratndose de bienes inmuebles la aplicacin de la lex rei sitae tiende
justamente a proteger el orden pblico internacional.
La aplicacin del fraude a la ley presupone probar la intencin fraudulenta y ello implica
entrar en la esfera privada de los hombres exenta de la autoridad de los magistrados.

48

En el caso "Fritz Mandel" tanto se poda interpretar que el causante intentaba eludir la
aplicacin de la ley argentina como que al enfermar volva a su lugar de origen para morir
con los suyos.
NATURALEZA DEL FRAUDE A LA LEY
Se parte cuando el legislador medita sobre el derecho aplicable a una controversia. Para
determinar la naturaleza jurdica, es necesario primero clasificar los puntos de conexin.
Este puede basarse en hechos en que no aparece la voluntad humana (a primera vista parece
que no cabra en estos hechos el fraude, si no interviene la voluntad) o al contrario en
hechos, en los cuales se presente la voluntad. Estos hechos voluntarios pueden ser actos o
negocios jurdicos. El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurdicos. Si bien es
cierto que el legislador asocia al acto jurdico una consecuencia, sin tener en cuenta la
voluntad de los protagonistas, son los protagonistas los que por voluntad se colocan frente a
esa situacin. Con respecto a los negocios jurdicos parece que si el legislador est
dispuesto a aplicar el derecho que los interesados deseen, tampoco cabe el fraude.
El fraude consiste en el intento de las partes de convertir a la relacin de causa-efecto, en
una relacin de medio- fin. Dreyzin de Klor seala que es la utilizacin de medios lcitos,
con el fin de alcanzar un resultado ilcito.
REQUISITOS
El fraude no se identifica con el hecho psquico de la intencin fraudulenta, sino con la
conducta exterior. Los indicios ms importantes son: la expansin espacial y la contraccin
temporal. El primero, no tiene ninguna razn de actuar en el pas donde lo hace, y en el
segundo, porque llevan a cabo actos en un lapso mucho ms corto que el normal.
Para la doctora Dreyzin de Klor los requisitos son:
1) Utilizacin voluntaria de las reglas de conflictos.
2) Intencin de eludir una ley: dolo especfico (para otros, lo que importa es el resultado, no
la intencin).
49

3) Una ley violada, la foral o una extranjera.

MOMENTOS DEL FRAUDE
Podemos sealar como momentos del fraude los siguientes:
1) Constitucin (artificial y maliciosa) de los puntos de conexin.
2) Localizacin de la relacin en un ordenamiento (extranjero o nacional).
3) Prevencin de que la reglamentacin dada por el citado ordenamiento, sea reconocida
como vlida por el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada.
DISTINTOS TIPOS DE FRAUDE A LA LEY
Segn la relacin temporal entre la maniobra fraudulenta y su propsito, podemos
distinguir diferentes tipos de fraude a la ley, a saber:
- Fraude retrospectivo: es aquel que e comete para eludir las consecuencias de un acto que
se realiz en el pasado con total sinceridad; ej.: matrimonio en Argentina, posterior divorcio
y casamiento en Paraguay. Tambin puede sealarse el caso de la Condesa Charaman
Chimay.
- Fraude simultneo: consiste en falsear los hechos llevados a cabo, a fin de esquivar
consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad; ej.: Art. 124 de la Ley de
Sociedades Comerciales que establece: la sociedad constituida en el extranjero con sede u
objeto principal a cumplirse en la Repblica, se considera como sociedad local, a efectos
del cumplimiento de formalidades de constitucin, reforma y contralor de funcionamiento.
- Fraude a la expectativa: aquel que manipula los hechos, no porque el acto sincero
producira consecuencias que desea descartar, sino porque se teme que en el futuro puedan
darse tales secuelas; ej.: solteros casados en Mxico.
EFECTOS DE SU PROHIBICIN
La existencia de fraude produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta
inaplicable a los hechos artificialmente creados; ella se aplicara a los hechos esquivados.
50

Solo hay que impedir que los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude, los
dems actos siguen siendo validos. Por ejemplo, si se declara la nulidad de un matrimonio
por adquisicin fraudulenta de una nacionalidad, al solo efecto del divorcio y posterior
matrimonio, la declaracin de nulidad del fraude a la ley, se limitar a la nulidad del
matrimonio, pero no afectar la adquisicin de la nueva nacionalidad.
SOLUCIONES LEGISLATIVAS
Diferentes han sido las soluciones legislativas propuestas al problema del fraude a la ley.
En los pases latinos se establece la prohibicin del fraude a la ley con un carcter amplio.
En los pases germnicos y anglosajones se rechaza la prohibicin en general y la limitan a
cuestiones especficas por leyes especiales.
El art. 15 del Cdigo Civil mejicano establece que no es aplicable el derecho extranjero
cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mejicano,
debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado
establece en su art. 6 que no se aplicar como derecho extranjero el derecho de un Estado
parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de
otro Estado parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el
determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.

UNIDAD IVLOS PUNTOS DE CONEXIN y LO CONECTADO

La determinacin del Derecho aplicable exigida por el mtodo indirecto puede

hacerse de manera estable y nominativa (mediante la conexin) o de manera
variable y determinable (mediante los puntos de conexin)

Los puntos de conexin contienen la indicacin del Derecho aplicable mediante una
expresin variable, la cual se individualiza en atencin a las particularidades del
caso.

51

Ej: los problemas sucesorios se rigen por la ley del ltimo domicilio esto lo hace
variable porque la persona puede mudar innumerables veces su domicilio- y es
determinable porque hasta que no surja el caso no se podr saber qu ley se aplica.

La conexin contiene la indicacin nominativa del Derecho aplicable.

Encuentra el derecho aplicable en forma estable y nominativa

Ej: los inmuebles situados en Argentina se rigen por el derecho argentino. Es

nominativa porque menciona expresamente un derecho y es estable porque siempre
es el mismo derecho.

Clasificacin de los puntos de conexin

Personales/ contemplan las cualidades abstractas de los hombres:

1. Nacionalidad
2. Domicilio
3. La residencia
4. La prestacin de servicios, etc.

Puntos de conexin que se refieren a objetos como ser (reales):

La situacin del inmueble y muebles

El lugar de matriculacin de un buque o de una aeronave o de una

automotor, la propiedad intelectual

Otro puntos de conexin se refieren a los sucesos (conductistas) como el

lugar de celebracin o del cumplimiento del contrato, puerto de salida o de
destino, acuerdo de las partes referente al Derecho aplicable a un contrato.

Problemas del cambio de estatuto

Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el
caso va cambiando.

Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del domicilio del testador cabe
preguntarse en qu momento, cuando, al momento de testar? Al momento de la muerte? es
importante que la ley especifique ese dato.Consiste en la determinacin temporal de los
puntos de conexin.

Cambio de situacin de los bienes muebles

52

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional reglamentan

expresamente el problema del cambio de estatuto para el cambio del lugar de
situacin de los bienes muebles. 1889 art 30 y 1940 art. 34

El cambio de situacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con
arreglo a la ley del lugar en donde existan al tiempo de la adquisicin.

Sin embargo los interesados estn obligados a llenar los requisitos de fondo y de
forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situacin para la adquisicin y
conservacin de tales derechos.

Cambio de estatuto respecto a un patrimonio

El cambio puede ser o no tenido en consideracin, en el primer caso hablamos de
mutabilidad y en el segundo de inmutabilidad.
Los tratados de Derecho Civil Int. proclaman el principio de la inmutabilidad con
miras a la totalidad del patrimonio matrimonial mueble o inmuebles.
1889 art. 41 a 43 y 1940 arts. 16 y 17
Lo conectado

El problema difiere si estamos frente a normas de importacin o exportacin.

Si el punto de conexin de la norma ind. Indica como aplicable el derecho propio

del juez que interviene, las dificultades seran del propio Derecho.

Si el punto de conexin seala como aplicable el derecho extranjero.

A qu ordenamiento de un pas se ha hecho referencia? Qu parte de este

ordenamiento es aplicable? En qu concepto aplicamos en nuestro pas partes de un
ordenamiento extranjero?

A qu ordenamiento de un pas se ha hecho referencia?

Puede darse que en el pas cuyo Derecho resulta aplicable existe una co-vigencia de
varios ordenamientos normativos.

Punto de contacto localista: no se relaciona solo con un pas sino con un

determinado lugar en l, indicando sin ms derecho regional o zonal del pas cuyo
derecho resulta aplicable.

53

Ej:domicilio si el causante muere con ltimo domicilio en EEUU, su ltimo

domicilio es concretamente Nueva York y por ende es aplicable el Derecho de ste
ltimo estado.
Punto de conexin nacionales.

Ejemplo: nacionalidad, el juez alemn necesita saber que derecho ha de aplicar a la

sucesin de un norteamericano, y el punto de conexin nacionalidad no indica a
cul de los Derechos estaduales el juez alemn tiene que acudir. Habr que
distinguir si existe o no un Derecho interregional dado por el estado central. Si
existe un D interregional central hay que aplicarlo a fin de hallar del Derecho
concreto aplicable.

Qu parte de este ordenamiento es aplicable?

La cuestin es determinar si la consecuencia jurdica indica como aplicable el

Derecho privado extranjero o declara aplicable en primer lugar el DIPrivado
extranjero y en despus el Derecho privado. Aqu encontramos el problema del
REENVIO.

Teora de la referencia mnima

Teora de la referencia media

Teora de la referencia mxima

(leer para la prxima)

Teora de la referencia mnima

La consecuencia jurdica de la norma indirecta indica como aplicable slo el

Derecho Privado extranjero.

Ejemplo: un causante muere con ltimo domicilio en Madrid, el juez argentino

aplica Derecho Civil Espaol sin consultar para nada el Dipriv de aquel pas. (art.
3283 Ccivil)

54

Teora de la referencia media

Indica como aplicable en primer lugar el DIPriv. Extranjero.

Si ste ltimo considera aplicable su propio Derecho privado ste se aplica. (norma

indirecta extranjera como norma de exportacin)

En cambio si el Dipriv. Extranjero estima inaplicable el propio derecho privado, lo
abandonamos y buscamos en nuestro propio Dipriv un punto de conexin que resulte
propicio, y en ltimo lugar acudimos a nuestro propio Derecho Privado.

Si en el ejemplo anterior el causante fuese de nacionalidad espaola, se aplicara

derecho civil espaol por que el Dipriv. Espaol coincidira con el nuestro, SI en
cambio el causante fuese de otra nacionalidad, abandonaramos el DIPriv. Espaol y
acudiramos por ejemplo a su derecho nacional, haciendo abandono del punto de
conexin del domicilio.

Teora de la referencia mxima

El Dipriv. del juez indica como aplicable el Dipriv. Extranjero y luego el Derecho
que l indique.

1er supuesto: el Dipriv. Extranjero por contener una norma indirecta de exportacin,
y declare aplicable su propio derecho Privado (aceptacin en sentido estricto).

ejemplo: juez argentino resuelve sobre la sucesin de un espaol muerto con ltimo
domicilio en Madrid
Dipriv. Argentino

Dipriv espaol

Derecho Civil sucesorio espaol.

Supuestos en la Teora de la referencia mxima

2do.supuesto: el Dipriv. Extranjero declare aplicable el Derecho civil del juez

argentino (devolucin, reenvo liso y llano, reenvo en primer grado, retorno)

Ejemplo: juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino muerto con

ltimo domicilio en Roma

DIpriv. Argentino- DIpriv. Italiano -Derecho civil argentino- por que el Dipriv.
Italiano aplica a la sucesin el Derecho civil de la ltima nacionalidad del causante.

Variante al caso: Dipriv. declare aplicable el derecho del juez, entendindose por tal
el Dipriv. de l, indicando ste el Derecho civil extranjero.
55

3er. supuesto:

puede ser que el Dipriv. Extranjero declare aplicable un tercer

Derecho civil (envo, reenvo en segundo grado)

Ejemplo: el juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemn muerto con

ltimo domicilio en Madrid.

Dipriv. Argentino - Dipriv. Espaol- Dipriv. Alemn-Derecho civil Alemn, por que
el Derecho Civil Alemn somete la sucesin al Derecho nacional del causante.

Teora del uso jurdico

Determina la manera de ser del Derecho en funcin de la justicia.

Si se declara aplicable a una controversia un Derecho Extranjero, hay que darle el

mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le
dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido declarado aplicable.

Constituye una forma correcta de reenvo. Si las normas indirectas declaran

aplicable Derecho Extranjero, el juez buscar la sentencia probable del juez
extranjero.

Resulta distinto aplicar Derecho propio y aplicar derecho extranjero. El Derecho es

propio o extranjero, pero colaboramos directamente al Derecho propio.

Si en el Derecho declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos

jurdicos conforme la teora del uso jurdico hay que aplicar el Derecho
interregional central o el Derecho Transitorio extranjero, por que as lo hara el juez
extranjero.

Si se diesen varios Derechos interregionales, uno de cada regin, hay que recurrir a
aquel que rige para los tribunales a los cuales el demandante habra podido llevar el
pleito.

Concibe al Derecho extranjero como un hecho en contraposicin de las doctrinas

que lo conciben como ordenamiento normativos (nacionalizado o extranjero)

Nota del art. 13 del Cdigo Civil

El hecho decisivo lo constituye la sentencia de fondo que con el mximo grado de

probabilidad dictara el juez extranjero sobre el particular sometido a su Derecho en
la hiptesis de que le hubiese tocado resolverlo.

Caso Forgo

56

Franz Xaver Forgo naci en Baviera como hijo extramatrimonial. Su madre lo llevo
a Francia, se cas con un francs y se convirti en francesa.

Forgo se caso una francesa, y muri sin descendencia en Francia.

No hizo testamento.

El litigio se entabl entre los colaterales de la madre y el fisco francs en torno al

patrimonio en Francia.

Los colaterales invocan Derecho bvaro, segn el cual heredan los parientes
colaterales, mientras que el fisco se bas en el Derecho Francs con arreglo al cual
los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan.

Forgo tena domicilio de hecho en Francia y domicilio legal en Baviera.

Cmo resolvieron los tribunales franceses?

Aplicaron en primer lugar Derecho bvaro como derecho del domicilio de derecho
de Forgo. Luego entendieron por Derecho bvaro se aplicaba el DIpriv. Bvaro que
somete la sucesin al Derecho del ltimo domicilio de hecho del causante, no as el
Derecho civil bvaro. Finalmente los jueces franceses se consideraban reenviados al
Derecho Francs, que identificaban con el Derecho Civil francs.

Qu argumento fue el vencedor?

La caracterstica negativa de la consecuencia jurdica: El orden pblico

El concepto de orden pblico supone dos circunstancias:

Una diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican

mutuamente sus respectivos Derechos

El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar Derecho extranjero.

Hay acuerdo sobre la funcin del orden pblico de frenar en determinadas hiptesis
Derecho Extranjero en s aplicable en virtud del propio Dipriv. a causa de su
incompatibilidad ideolgica con nuestro Derecho existe discrepancia acerca de su
estructura.

1. Orden pblico como conjunto de disposiciones

2. Orden pblico como conjunto de principios

Como clusula de reserva en la norma de conflicto

57

La imitacin del uso jurdico extranjero conectado por la norma de conflicto

argentina no es incondicional.

Los jueces argentino lo imitan a condicin de que respete el espritu de la

legislacin de nuestro pas (art. 14 inc. 2 Ccivil.

Los principios del derecho argentino actan como clusula de reserva frente a las
soluciones del derecho extranjero.

La clusula de reserva hace excepcin a la aplicacin del derecho extranjero.

La incompatibilidad con el espritu de la legislacin debe resultar de la lesin a

principios generales inferidos de las normas positivas de la legislacin.

Clusula general de orden pblico

Artculo 14 del Cdigo Civil: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1ro.)
Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la
religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres;
2do.) Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de
este Cdigo; 3ro.) Cuando fueren de mero privilegio; 4to.) Cuando las leyes de este
Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de
los actos.

Algunas dificultades

La vaguedad de los principios generales

Obligaciones naturales (las cuestiones formales no ofenden nuestro orden pblico)

Principios constitucionales (pueden resultar excluyentes de soluciones forneas que

los desvirten)

Incerteza sobre los principios (Boggiano habla de dudar de si una norma positiva
configura la expresin de un principio relativo al nuevo espritu de la legislacin)

Principios del derecho internacional pblico

Los conceptos indeterminados

Aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso

Ejemplo:
una prescripcin liberatoria algo ms breve o ms larga que la vigente en la ley

argentina no afecta el principio de prescriptibilidad.

58

La dificultad es determinar el quantum ms breve o ms largo es conciliable con el

principio.

Orden pblico interno: limita la autonoma de la voluntad

Orden pblico internacional: limita la aplicacin del Derecho Extranjero, al tutelar

principios considerados de mayor importancia.

Limitacin de carcter excepcional.

Tratados de Montevideo y orden pblico

Tratados de Montevideo Protocolos adicionales art. 4

1889 art. 11/ 1940 art. 13 Trat. De Derecho Civil

1889 art. 13/ 1940 art. 15

1889 art. 5,8, y 9 / 1940 art. 5,9, 10 y 11 del Tratado de Derecho procesal Int.

UNIDAD V
a) Puntos de Conexin:
- Personal:
1) Nacionalidad
2) El Domicilio
3) La Residencia, pas al que una persona presta su servicio
b) Personas de existencia visible: capacidad problema del cdigo civil.c) Personas jurdicas: concepto, capacidad. Reconocimiento en el extranjero. Derecho
internacional privado interno. Tratados de Montevideo. Casos.UNIDAD VI
a) Reales: Casos, art. 10 y 11 del Cd. Civil Argentino.
b) Conductista:
- Autonoma de la Voluntad, conflictual, material, universal, de segundo grado,
Jurisprudencia, Caso Compte y Ca. c/Ibarra y Ca..
- Lugar de celebracin del contrato, concepto, Tratados de Montevideo, Casos Lamas
Emilio c/ Banco Mercantil del Ro de la Plata de la Ciudad de Montevideo.

59

- Lugar de Ejecucin del Contrato; Concepto, Caso Cristensen Alfredo H. H. c/ Anef

S.A..
-

Lugar de perpetracin de un acto ilcito: Concepto, Convencin de Viena s/

responsabilidad civil por daos nucleares 1963, Caso Lepage c/Air France.

INTRODUCCIN
18

En nuestra materia existen dos tipos de normas': las reglas indirectas o normas

caractersticas de derecho internacional privado y las normas o reglas directas. Hemos

hablado en primer trmino de las normas indirectas y ello ha sido intencionalmente. En
efecto, la mayora de las normas que componen el derecho internacional privado son de
dicho tipo. La caracterstica reside en que se hallan formadas dichas normas de tres partes o
segmentos, a diferencia de los dos que comprende la norma directa, ms propia del derecho
interno. Tanto las normas directas, como las indirectas vinculan una relacin jurdica (o tipo
legal) a un correlativo y determinado derecho aplicable (o consecuencia jurdica). Ocurre
que mientras la primera clase de normas lo hace en forma directa, las segundas o indirectas
se valen de un medio tcnico vinculatorio o "punto de conexin".
Las normas indirectas son las tpicas o caractersticas del derecho internacional privado.
As, para determinar la ley aplicable o la jurisdiccin competente en el orden internacional
o interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al
empleo de normas indirectas. Entre los mismos, las convenciones resultantes de las
Conferencias de La Haya y los Tratados de Montevideo constituyen los ejemplos ms
salientes.
PUNTOS DE CONEXIN19
18Ricardo R. Balestra; Manual de Derecho Internacional Privado Parte General; Abeledo -Perrot

19Boggiano, Antonio; Curso de Derecho Internacional Privado , Derecho

de las relaciones privadas

internacionales; Editorial Abeledo-Perrot.

60

El "punto de conexin" es el concepto que en la consecuencia jurdica de la norma de

conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una eleccin justa del derecho aplicable.
No se trata, pues, de la eleccin del derecho ms justo, sino de la eleccin justa del derecho
ms prximo. La justicia atae aqu a la eleccin, no a lo elegido. Un derecho puede ser
elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente.
Aqu est la cuestin medular de la teora del punto de conexin: con qu criterios se
debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al "derecho
ms justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho ms prximo" sin hesitaciones'-sobre la
justicia del derecho elegido. La clusula de orden pblico lo demuestra. La moderna
doctrina que propone aplicar the better law (el mejor derecho). En cambio, el proceso de
seleccin del derecho aplicable, en la doctrina ms influyente, se encauza por elecciones
flexibles mediante catlogos de "preferencias" u otros factores de conexin no basados en
razones territoriales. Ahora bien: la indeterminacin de los puntos de contacto conduce a
plantear el ms importante interrogante de nuestra materia: caracterizado como la cuestin
principal del D.I.Pr. contemporneo, que es la de saber si debemos (y podemos) tener
reglas. Se echa de ver, entonces, una disputada cuestin, que trasciende el marco de la
ciencia del D.I.Pr. y atae a la filosofa del derecho: la flexibilidad de los criterios generales
rectores de las situaciones tpicas, a fin de rectificarlos en los casos atpicos.
Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en el cual los casos
jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con relativa frecuencia a lo atpico, a
situaciones inditas en el comercio internacional, que requieren soluciones "tpicamente
atpicas". Se ha de buscar, pues, una armona razonable entre el rigor de la medida, sin la
cual no hay derecho, y su "relajamiento necesario para que impere la equidad, sin la cual el
'derecho' es slo apariencia, porque ha perdido su fundamento de justicia". Tambin los
antiguos saban que en ciertos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno,
dejando a un lado las palabras de la ley, seguir lo que piden la razn de justicia y la
utilidad comn. Ya esto se ordena la equidad (Santo Toms, Comentario a la tica a
Nicmaco, 1085).
61

No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexin

razonablemente precisos. Lo contrario exigira siempre la precisin judicial. Pero el
derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para las
partes, de modo que stas puedan lograr la autocomposicin de sus intereses adecuada al
derecho preestablecido. No formular con algn rigor criterios de conexin sera sumir a las
partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos subjetivos, con grave peligro para
la defensa de tales facultades, que vendran a quedar indeterminadas hasta que la cosa
juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino ms bien constitutivamente. No creo que
el comercio internacional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemtica.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qu derecho definir los puntos de
conexin de la norma de conflicto. Hay que or primero al autor de la norma. Si l mismo
ha definido el concepto jurdico del punto de conexin con miras, especialmente, a la
interpretacin de la norma de conflicto, tal calificacin autnoma prevalece
indudablemente
A falta de calificacin especial de los puntos de conexin, se debe acudir a los
conceptos que proporciona la lexfori.
PERSONALES20
1) NACIONALIDAD:
El concepto de nacionalidad depende del derecho poltico, mas aun del derecho
constitucional (derecho pblico) donde se la reglamenta y, en el DIP, se lo analiza como
punto de conexin (medio tcnico de la descripcin abstracta del derecho aplicable al caso
concreto).
La nacionalidad es un vnculo de pertenencia, una relacin entre una persona y un
territorio, dicindose que una persona es nacional de un territorio por haber nacido all o
haber adquirido nacionalidad en la forma que all se reglamenta.
La nacionalidad surge en el derecho italiano, siendo Mancini quien, a partir de 1850
elabora su teora de las nacionalidades, en el mbito del DI pblico; y luego al propugnar la
extraterritorialidad de la ley, tuvo su gran auge en el derecho privado.

20Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis.

62

Acude al aforismo de que cada legislador confecciona las leyes de acuerdo a sus
nacionales. Parte de la realidad social italiana y propone su teora con un fin jurdico
poltico: la unidad italiana.
Analizando los elementos que constituyen una nacin, advierte elementos comunes a
todos sus habitantes: elementos subjetivos (constituidos de la conciencia social como raza,
lengua, religin, costumbres, pasado comn, presente compartido y una ideologa o futuro
comn);y elementos objetivos(como ser clima, territorio, condiciones martimas y
montaosas).Los pueblos que reuniesen estos elementos tienen derecho de construir una
nacin con facultad de organizarse jurdicamente (que en el mbito internacional le
otorgaba derecho a su autonoma y libertad frente a las dems).
Define a la nacionalidad como: La sociedad de hombres con unidad de territorio,
origen, costumbres, lengua, conformando una comunidad de vida y conciencia social.
Pese al xito de la Escuela Italiana, sobre todo en Europa, el principio del domicilio
prevalece entre los pases americanos.
Durante la preparacin del Cdigo Civil modific Vlez su punto de vista en la lucha
doctrinal entre nacionalidad y domicilio y opt a favor del ltimo punto de conexin,
dejndose convencer por los argumentos de Savigny.
La nacionalidad como punto de conexin sobrevive slo en los arts. 3635 a 3638 del
Cdigo Civil, por consiguiente, en materia testamentaria, o sea, con miras exclusivamente a
personas visibles.
Al elegir el sistema del domicilio, Vlez (que se aparta de la corriente dominante y de
su propio pensamiento expresado en el Cdigo de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la
realidad de nuestro pas, como pas de inmigracin. En este sentido no habra podido
implantarse otro sistema en la Repblica, sin comprometer la existencia misma de la
Nacin.
Lo dicho precedentemente no significa que la nacionalidad sea ignorada en el derecho
argentino, aunque como punto de conexin solo tiene significado excepcional. Por lo tanto
en cuanto a las personas jurdicas no la admite de ninguna manera.
En cuanto a las personas fsicas se encuentra la excepcin en el Art. 3638 que dispone:
el testamento del que se hallare fuera del pas, solo tendr efecto en la Repblica, si fuere
hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se
63

observan en la Nacin a que pertenezca, o segn las que el Cdigo designa como formas
legales. Este artculo es una aplicacin general.
En cuanto a sus particularidades, a ellas se refieren los tres artculos que le preceden:
Art. 3635: Cuando un argentino se encuentra en pas extranjero est autorizado a testar
en alguna de las formas establecidas por la ley del pas en que se halle. Ese testamento ser
siempre valido, aunque el testador vuelva a la Repblica, y en cualquier poca muera.
Art. 3636: Precepta la validez de un testamento realizado por un argentino o
extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la
Repblica, un encargado de negocios, o un cnsul y dos testigos argentinos o extranjeros...
Art. 3637: se refiere al el procedimiento.
Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica
y que fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este cdigo, ser considerado
como tal aun cuando fuese menor o no emancipado segn las leyes de su domicilio
anterior Este articulo rige sin importar que el extranjero se domicilie aqu o resida o este
transitoriamente.
Puede ocurrir que estando domiciliado en nuestro pas un extranjero, adquiera aqu la
edad necesaria para ser considerado mayor segn la ley de su nacin; pero es menor para
nuestro cdigo. Debemos distinguir:

Si en su nacin rige el punto de conexin nacionalidad, por aplicacin del articulo

139, es mayor en nuestro pas.

Si en su nacin rige el punto de conexin domicilio, es menor porque se aplica

nuestro cdigo, ley del domicilio.

Respecto de este tema habr que recordar el Caso Inclan: Siendo menor de edad
Mara Beatriz del Valle Inclan, fue enviada por su madre viuda, durante la guerra civil
espaola, a diversos pases, llegando al final a Argentina. Aqu cumpli 22 aos, resultando
mayor de edad en virtud del derecho argentino; pero menor segn el derecho espaol.
La madre, domiciliada en Espaa, reclamo a las autoridades argentinas que obligasen a
su hija a repatriarse, ya que esta se negaba a hacerlo.
La sentencia argentina considero a Inclan mayor de edad y neg ayuda a la madre.
Nacionalidad de la persona fsica:
64

La ley 346 (derogada por Ley 21795)21 establece que son argentinos:
- Los nacidos o que nazcan en el territorio de la Repblica (sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres), excepto los hijos de ministros extranjeros, miembros de la
delegacin residentes en la Repblica.
- Los hijos de nativos nacidos en el exterior, que optaran por la nacionalidad argentina
al llegar a la mayora de edad.
- Los nacidos en buque de guerra, o en mares neutros bajo pabelln argentino.
La ley de Servicio Exterior de la nacin establece que los hijos de agentes diplomticos
(aunque nacidos en el exterior) se consideraran equiparados a los argentinos nativos, como
si hubieran nacido en la Argentina.
La nacionalidad de la persona jurdica:22
El problema radica en que si se le niega la nacionalidad, se le niega la posibilidad de
aparecer en el derecho de extranjera. En caso contrario puede ser titular de privilegios cuyo
conjunto forma el contenido de la disciplina.
En esta materia rige la Teora del Control, esta teora naci durante la primera Guerra
Mundial en Francia, a fin de poder aplicar la legislacin dirigida contra los enemigos, a
personas jurdicas que, aunque tenan indudablemente domicilio no fraudulento en Francia,
si embargo se hallaban en manos de los alemanes o austracos.
En la Argentina se adopto esta teora, durante la Segunda Guerra Mundial. La teora del
control debe guiar la extensin de la proteccin diplomtica. Cada pas tiene derecho de
amparar a sus ciudadanos, pero la ciudadana no corresponde a una persona jurdica. (Tesis
de Bernardo de Irigoyen 1876). Y, por ende, ningn pas extranjero tiene derecho de tutelas
a una persona jurdica aqu arraigada.
Con motivo del pleito entre la provincia de Santa Fe y el Banco de Londres y Ro de la
Plata, que funcionaba en aquella provincia; el Dr. Bernardo Irigoyen dejo sentado el criterio
de que las personas jurdicas no tienen nacionalidad; deben su existencia al pas que las
autoriza, pero no son nacionales ni extranjeras.
21Ley 21.795; www.dipublico.com.ar/legislacion

22Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis

65

Las sociedades annimas son una persona jurdica distinta de los individuos que la
forman, pero no son las personas la que la constituyen, sino los capitales bajo forma
annima.
La nacionalidad de las S.A. constituidas en el extranjero se determina por el lugar de
creacin, con independencia de la nacionalidad de sus componentes.
La ley 20574 de actividades financieras sent el criterio para determinar si es nacional o
extranjera: se atiende no solo al lugar del otorgamiento de la persona jurdica y su domicilio
,sino tambin, a la composicin del directorio, de los grupos principales, de los accionistas,
estructura de composicin, naturaleza y grado de vinculacin con entidades afines. El
Banco Central lleva el registro correspondiente.
Actualmente se habla de domicilio de la persona jurdica y no de nacionalidad.
El Art. 116 de la C.N. establece el fuero de extranjera; su finalidad era evitar
intervenciones de Estados europeos so pretexto de proteccin diplomtica, por haber
incurrido nuestros tribunales en el delito internacional de denegacin de justicia.
El art. 100 de la Constitucin Nacional, establece el fuero federal para los juicios en los
cuales extranjeros comparecen como demandantes o demandados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Ferrocarril del Sud, sienta en esta
materia la siguiente doctrina: a los efectos del fuero federal son extranjeras las sociedades
annimas constituidas en el extranjero para ejercer su principal comercio en la Repblica
Argentina, si no han levantado la mayor parte de sus capitales en este pas, ni tienen en el
mismo su directorio central o la asamblea de socios; a los efectos del fuero federal, la
nacionalidad de las sociedades annimas constituidas en el extranjero se determina por el
lugar de creacin, con independencia de la nacionalidad de sus componentes.
2) EL DOMICILIO23:
El domicilio es la residencia habitual y permanente sumada al nimus manendi
(intencin de permanecer). No es necesaria la habitacin.
La importancia del domicilio del DIP radica en dos circunstancias:
1- En muchos casos la competencia internacional se funda en el domicilio de algunas de
las personas interesadas. Art. 1216: si el deudor tuviese su domicilio en la Repblica y el
23Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis
66

contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su
domicilio...
2- En otros supuestos el domicilio funciona como punto de conexin para determinar la
ley aplicable. Art. 6: capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio,
sean nacionales o extranjeros sern juzgados por la ley de la Repblica, aun cuando se trate
de actos ejecutados o bienes existentes en otro pas. Art. 3283: el derecho de sucesin se
rige por el ultimo domicilio del causante
El domicilio al igual que la nacionalidad no aparece solo como punto de conexin, sino
que tiene una importancia muy grande como factor determinante de la jurisdiccin
internacional por Ej: el Art 1214 del CC que establece el domicilio como punto de
conexin; y los Art 1215 y 1216 aluden al domicilio como factor determinante de la
jurisdiccin internacional.
El domicilio es el punto de conexin principal en los Tratados de Montevideo y en el
DIP interno.
Se rigen por la ley del domicilio:

En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889: La capacidad de las

personas. Tambin el domicilio conyugal para solucionar problemas matrimoniales y de

filiacin. El Art. 5 sobre la calificacin

del domicilio general incumbe a la ley de

residencia.

En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: en su Art. 10 seala que el

domicilio de las personas jurdicas ser aquel donde tengan el asiento principal de sus
negocios, sus sucursales o agencias. Adems aclara que el domicilio civil de la persona
fsica se determina por: la residencia habitual con nimo de permanencia; residencia
habitual en el mismo lugar que el grupo familiar; lugar del centro principal de sus negocios;
simple residencia.
Ambos tratados

se rigen por la ley del ltimo domicilio del testador. Tambin,

contienen disposiciones sobre las calificaciones autrquicas del domicilio de padres,

tutores, curadores e incapaces; como asimismo, los legados de bienes determinados por su
gnero que no tuviesen lugar designado para su pago.

El Cdigo Civil califica el domicilio de las persona fsicas:

67

Real: asiento principal de su residencia y de sus negocios.

Legal: lugar donde la ley presume que una persona reside para el ejercicio

de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este presente all.
-

Electo o Especial: es el elegido por las personas en sus contratos para la

ejecucin de sus obligaciones.

El C.C. distingue:
-

Cambio de domicilio: si se abandona el domicilio argentino o extranjero,

mientras no se establezca uno nuevo, la persona tiene su domicilio de origen (aquel que su
padre tuvo al momento en que ella naci). En este caso la persona se esfuerza por
establecer otro domicilio.
-

Carencia de domicilio: en el artculo 90 Inc. 5 se establece que el domicilio

se halla en el lugar de la residencia. Solo se aplica si la persona carece de domicilio durante

considerable tiempo.
Con respecto al domicilio de los diplomticos, hay que traer a colacin en Art 95 de la
Ley 20957 que establece que los funcionarios del servicio exterior y que desempean
funciones en el exterior conservaran su domicilio legal en la repblica.
En lo que se refiere al domicilio de las personas jurdicas, segn el Tratado de Derecho
Civil e Internacional de 1940 se regirn por las leyes del pas de su domicilio. Con respecto
a otros establecimientos, sucursales o agencias se consideran domiciliadas en el lugar
donde funcionan, y sujeto a la jurisdiccin de las autoridades locales en lo concerniente a
las operaciones que all practiquen. El CC contiene una reglamentacin anloga que
establece que las personas jurdicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar
en que se hallaren o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales,
tambin se le reconoce domicilio especial a las sucursales en el lugar de dicho
establecimiento para el cumplimiento de las obligaciones all contradas por los agentes
locales de la sociedad. Con respecto al domicilio estatutario no se debe tolerar, es un
domicilio fraudulento.
3) LA RESIDENCIA:24

24Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis

68

Tanto el domicilio como la residencia establecen una relacin entre una persona y un
lugar, pero se diferencian por la habitualidad, permanencia, exteriorizacin (se reputa
conocido por tercero) del domicilio.
Los tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de
conexin condicional subsidiario. En defecto de domicilio, se aplica la ley de residencia.
Los Tratados de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexin
principal.
El DIPr usa igualmente la residencia como punto de conexin condicional subsidiario,
quien no tenga domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia (Art 90 inc 5).
El DIPr interno coincide con los tratados al considerar la residencia un domicilio
fingido, pero tampoco en aquel puede la ficcin alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a
diferencia de los tratados, aparece la residencia como punto de conexin principal, en
efecto los derechos personales entre cnyuges se rige por el derecho de su residencia
Argentina (Art 3 de la ley matrimonial).
La residencia como punto de conexin condicional subsidiario tiene su justificacin. Al
contrario, no se justifica aplicar inmediatamente e alguna controversia la ley residencial, a
no ser que intervenga el orden pblico. Aplicar de llano la ley residencial propia, constituye
una conexin de secuestro y un empleo del orden pblico a priori.
PAIS AL QUE UNA PERSONA PRESTA SUS SERVICIOS:25
Los problemas de tramitacin se rigen por la ley del pas que ha constituido la autoridad
ante la cual el asunto se tramita. Se suele decir que en este supuesto se aplica la lex fori
( ley del juez) pero esta expresin por un lado es demasiado estrecha porque no solo se trata
de tramitaciones judiciales, sino tambin pueden ser administrativas (ante el registro civil,
el de comercio, cajas de jubilaciones y pensiones) por otro lado es imprecisa puesto que no
nos dice que ha de entenderse ley del juez ya que la lex fori (en sentido amplio) no es la ley
del pas en el cual la autoridad acta, sino que es la ley del pas al que la autoridad consagra
sus servicios, es cierto que ambas leyes normalmente coinciden porque de lo contrario sera
atentatorio a la soberana de un pas que en su territorio acten autoridades de otro (contra
la voluntad del pas), esto se dio all en la Segunda Guerra Mundial donde en Alemania
25Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis
69

hubo tribunales de distintos pases que aplicaron sus respectivos derechos de origen
conforme a su voluntad, por Ej: el caso de la llamada jurisdiccin consular.
PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE
Los tratados de Der. Civil Internacional (arts. 1 y 2)
La capacidad de las personas se rige por las leyes de
su domicilio.
Temas de desarrollo Equipo 1:
1. Capacidad general de derecho
2. DIPriv. Interno arts. 6 a 8 / 948 y 949 del Cd. Civil
3. Cambio de estatutos arts. 138 y 139 Cd. Civil
4. Discrepancias en capacidad general de derecho y la incapacidad general de derecho.
5. Jurisprudencia
Defensa de los incapaces

Cuestiones a considerar:

Cul es la ley que nos indica qu personas deben considerarse desamparadas

Determinar qu pas tiene jurisdiccin internacional para proteger a la persona

desamparada

Qu ley rige la proteccin de los desamparados

Menores que no estn sometidos a la patria potestad ( averiguar si existi alguna

patria potestad sobre el menor)

Si, ella subsiste an?

Ley domiciliaria del titular de la patria potestad que nos indica las causas de
cancelacin de la patria potestad Tratado Der. Civ. 1889 art. 14 - 1940: art. 18 y 19

La cancelacin de la patria potestad por la mayora de edad se rige por el Derecho

domiciliario del menor que es el Derecho Domiciliario del titular de la patria
potestad art. 1 y 7 Tratado Der. Civ. - Cd. Civil arts. 6,7, y 90 inc. 6.

En caso de desconocimiento del ltimo domicilio del titular de la patria potestad estamos a
la residencia del menor. En caso de cambio de domicilio o de residencia estable, se
conserva la mayora de edad ya adquirida.
Mayores
70

El desamparo de mayores se rige por la ley del mayor - Tratado Der. Civ. art.
1 y arts. 6, 7 y 948 del Cdigo Civil.

Personas ausentes con paradero ignorado art. 1 del Tratado Der. Civ. 1940
(existencia)

Y art. 110 del Cdigo Civil la aplicabilidad del ltimo domicilio pero prevalece la ltima
residencia.
Pases cuyos tribunales tiene jurisdiccin internacional

La tutela es discernida por el juez del domicilio del incapaz 1889: art. 58

Ausencia: jurisdiccin reside en el juez del ltimo domicilio del ausente Tratado
Der. Civ. 1889 y 1940 art. 57

DIProcesal interno el juez argentino tiene jurisdiccin internacional para discernir la

tutela si el domicilio o la residencia del ltimo titular de la patria potestad o la
residencia del menor abandonado est en la Argentina. Arts. 400 a 401 del Cdigo
Civil.

Curatela hay jurisdiccin internacional argentina si el domicilio o la residencia del

incapaz estn en la Argentina arts. 475, 400 y 401 del Cdigo Civil.

El domicilio argentino prevalece sobre la residencia extranjera

La residencia argentina prevalece sobre el domicilio extranjero

En cado de ausencia los jueces argentinos tienen jurisdiccin si en la Argentina se

hallaba el ltimo domicilio o la ltima residencia del ausente. Art. 110 Cdigo Civil.

Qu ley rige la proteccin de los desamparados?

rgimen aplicable al cuidado de personas y de los bienes:

TUTELA Y CURATELA

Tratado de Montevideo de 1889:

Las cuestiones personales se rigen por la ley del domicilio del incapaz art. 19 y 21

- Los bienes se rigen por la ley de situacin de los bienes art. 22

Sistema de fraccionamiento: deshace el patrimonio y a cada bien le aplica una ley,

la ley del lugar de situacin de los bienes (particin real del caso).

Tratado de Montevideo de 1940:

Las cuestiones personales se rigen por la ley del domicilio del incapaz (coincide con
el de 1889).
71

Los bienes se rigen por la ley del domicilio del incapaz.

Sistema de unidad: respeta el patrimonio como tal (universalidad) y lo somete a una

sola ley (la ley del domicilio), excepto en materias de estricto carcter real (que se
rigen por la ley de situacin de los bienes) art. 28.
Derecho interno

Las cuestiones personales se rigen por la ley argentina si los tribunales argentinos
son los que discernieron la tutela y curatela.

Los bienes se rigen por la ley de situacin de los bienes. 409 y 410 - 404, 475
Cdigo Civil

AUSENCIA
Tratados de Montevideo de 1889 art. 10 y 1940 art. 12

Los bienes se rigen por la ley donde estn situados.

Todas las dems cuestiones se rigen por su ley natural.

Derecho interno

-Los bienes se rigen por la ley del domicilio o residencia del ausente (art. 110
Cdigo Civil).

EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FSICAS

El nombre propio lo fija el acta de nacimiento, cualquiera fuese el lugar de

inscripcin, atribuyndole a dicha acta efectos universales en relacin al hecho y a
la fecha de nacimiento

El derecho al nombre tiene raz constitucional (Convencin sobre los Derechos de

los nios art. 7/ Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos art. 24 - El pacto
de San Jos de Costa Rica art. 18 )

En ausencia de normas convencionales para resolver la cuestin relativa al nombre

de las personas fsicas cabe recurrir a las que se ocupan de su estado y capacidad y
declaran aplicable el derecho domiciliario art. 1 TDcivil Montevideo

Ley 18.248

Artculo 1 Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y

apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.

Artculo 2 El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de

nacimiento. Su eleccin corresponde a los padres; y a falta, impedimento o ausencia
72

de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores

hubiesen dado su autorizacin para tal fin.

La lex fori argentina puede imponer ciertas normas de control an cuando en la

materia debe estarse al derecho del domicilio (doctrina)

Personas Jurdicas
Sociedades Extranjeras

Sociedades extranjeras

Normativa general y especfica

Arts. 6,7,y 948 CC

Arts. 118 y sig. De la ley de Sociedades

Art. 4 TDCIM

Art. 5 TDCoIM 1889

Art. 4 TDCIM

Art. 8 y 9 TDCoITM 1940

Convencin Interamericana de Sociedades Comerciales CIDIP II

Art. 13 de la ley 21.526

Art. 5 de lay 20.091

Estatuto de empresas binacionales argentino - brasileras

Es atributo de cada Estado definir la pertenencia de una Sociedad a su derecho.

Convencin sobre reconocimiento de la Personera jurdica de las Sociedades,

Asociaciones, y Fundaciones extranjeras de la Haya Ley 24.409

Armonizacin de los puntos de conexin de constitucin y domicilio

Art. 1- Ley 24.409

La personera jurdica adquirida por una sociedad, una asociacin o una fundacin,
en virtud de la Legislacin del Estado contratante en el que han sido cumplidas las
formalidades de registro o de publicidad y en el que se encuentra su sede
estatutaria, ser reconocida de pleno derecho en los otros pases contratantes,
siempre que implique, adems de la capacidad para promover accin judicial, por lo
menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y otros actos jurdicos.

73

La personera jurdica adquirida sin las formalidades de registro o de publicidad,

ser reconocida de pleno derecho, bajo las mismas condiciones, si la sociedad, la
asociacin o la fundacin hubiera sido constituida de conformidad con la legislacin
que la rige.

Tener en cuenta que

La aplicacin de un tratado excluye generalmente la aplicacin de otro tratado,

PERO un mismo caso puede estar ligado a dos pases vinculados por sendos
tratados y cada uno se aplica a la porcin del problema que se afinca en el territorio
segn los interrogantes que se planteen.

Ejemplo: una sociedad comercial se constituye en el Per donde tiene sede (TM
1889) y tiene una sucursal en Montevideo,Uruguay (TM 1940) Los problemas
directamente concernientes a la casa central se regirn por TM 1889 y los de la
sucursal por TM 1940.

Las fuentes de origen convencional sobre el mismo tema se aplican por pases
ratificantes.

La enmienda o modificacin de un tratado bi o multilateral se rige por lo que diga el

propio tratado, si ha previsto el tema. Si no lo hubiere dispuesto se rige por la
Convencin de Viena sobre Tratados.

El TDCIM 1889 art. 4 la existencia y la capacidad de la persona jurdica de carcter

privado se rige por las leyes del pas en el cual han sido reconocidas.

Teora de la incorporacin: la ley concesionaria de la personalidad jurdica es la que

rige sobre su capacidad de derecho y hecho. Se relaciona con la tesis de la ficcin
en tanto la persona jurdica carece de todo sustento real al una ficcin legal.

El TDCIM 1940 somete la existencia y la capacidad de las personas jurdicas de

derecho privado a las leyes del pas de su domicilio. Art. 4

Doctrina continental del domicilio vinculada con la Teora de organicista, que

estima que la sociedad tiene un aspecto social por ello real.

Domicilio como el lugar donde est el asiento principal de los negocios. Art. 10

Tanto capacidad de derecho (existencia) como la capacidad de hecho (capacidad) se

regulan por la ley domiciliaria de la persona jurdica.

TDCIT 1940 art. 3 y 8

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Derecho aplicable a la etapa contractual y pre-societaria

Contrato de sociedad y sociedad arts. 4 y 5 (1889) TDCoIM

Arts. 8 a 11 (1940) El derecho que rige el fondo impone la forma pero la regulacin
se rige por el derecho del lugar de celebracin - art. 6 -

El contenido del contrato, relaciones entre los socios, entre stos y la sociedad y
entre la sociedad y los terceros se rigen por el derecho del domicilio comercial. Este
derecho tambin rige a la capacidad de derecho y de obrar de la sociedad. Arts. 6,7
y 8.

Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de Sociedades Comerciales

Existencia, capacidad, disolucin de sociedades art. 2

Reconocimiento extraterritorial de las sociedades art. 3

Ejercicio directo e indirecto de los actos comprendidos en su objeto social art. 4

Sociedades constituidas en un Estado que pretenden

establecer sede en otro estado art. 5

Ratificaciones: Argentina, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
Derecho aplicable a la etapa contractual y pre-societaria fuera de TM

Si lo calificamos de contrato de sociedad,tenemos la autonoma de la voluntad de

las partes, se trate de la ley elegida o de la norma creada por ellas.

La autonoma estar limitada en los pases partidarios de la sede.

Puede llegar a ser amplia si se acepta el lugar de constitucin.

La capacidad y la forma se regirn por sus propias reglas (arts. 6,7,948, 12, 950,
1180, y 11181 del Cdigo Civil)

Del contrato de sociedad puede originarse una persona jurdica, una sociedad
irregular o una sociedad de hecho.

Lugar de constitucin de la sociedad

Problema de calificacin: un pas puede como lugar de constitucin la mera

registracin, o la constancia de la sociedad en documento pblico o privado con
firmas certificadas o requerir autorizacin estatal.

Punto conexin domicilio y lugar de constitucin: no hay oposicin, pues el

domicilio puede estar incluido entre los requisitos de constitucin de la sociedad.

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En los hechos puede pasar que una sociedad se incorpore a un pas con la mera
incorporacin y tiene su sede en otro que exige que tenga su domicilio en su
territorio.

CISCo.M art. 2 - arts. 5 y 11 inc. 2 LSC

Art. 118 LSC restringido por el art. 124 LSC

La regla es la libertad de constituirla en cualquier pas. La restriccin est dada

cuando los datos de la sede y el principal objeto estn situados en la Repblica
Argentina.

Participaciones societarias

Las participaciones en el derecho interno arts. 30, 31 y 32 de LSC y se aplican a

sociedades que integran sociedades nacionales.

La capacidad de participar o la de ser participada y sus lmites se rigen por el

Derecho que rige la capacidad de ambas sociedades, sea el pas de constitucin o de
la sede segn las fuentes.

Primeras conclusiones

Si una agrupacin constituye o no una sociedad comercial, se califica por la lex

mercatoria causae, que es la ley del pas donde se constituy. Arts. 119 y 120 LSC y
art. 9 TDCom Terrestre Int. Montevideo de 1940.

El domicilio social se califica por la lex civilis et mercatoria fori. El domicilio social
est en el pas donde funciona la direccin administrativa.

REALES: CASOS, ART 10 Y 11 DEL COD. CIVIL:26

La situacin de cosas muebles e inmuebles es en los tratados de Montevideo el punto de
conexin no acumulativos y simple para encontrar el derecho aplicable a la constitucin,
modificacin, y cancelacin de derechos reales (1889: Art. 26 y ss. y 1940 Art. 32 y ss),
tambin se rigen los problemas sucesorios de muebles e inmuebles por el derecho de su
situacin, tambin sobre los derechos crediticios.
Con respecto a una obra literaria o artstica en el que se ha hecho su primera
publicacin (Art. 2 ley 11723) con miras a patentes o marcas de comercio o fabricas su
26Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis
76

situacin est en el pas que concede esos derechos, buques y aeronaves se estiman situados
en el pas en cuyo registro han sido matriculados.
El DIPr interno somete al derecho de la situacin, la constitucin, la modificacin y
cancelacin de derechos reales sobre inmuebles argentinos. Art. 10 CC27: Los bienes
races situados en la repblica son exclusivamente por las leyes del pas respecto a su
calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los
modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El titulo,
por lo tanto, a una propiedad raz solo puede ser adquirido, trasferido o pedido de
conformidad con las leyes de la repblica. El artculo en comentario se refiere a que las
relaciones jurdicas que tienen por objeto cosas inmuebles se rigen por la ley del lugar
donde las cosas estn situadas. De manera que la ley argentina, por ser la ley del lugar de
situacin de la cosa, decide su calidad de inmueble, y por exclusin, su calidad de mueble.
Existen serias discrepancias con respecto al alcance de la "capacidad de adquirir" los
bienes races situados en la Repblica, a que se refiere el artculo.
La doctrina mayoritaria, que fue la adoptada por la jurisprudencia, entiende que la
capacidad para adquirir y enajenar inmuebles situados en el pas se regula por la
disposicin de este artculo. A esta tesis se la ha llamado de interpretacin literal.
Esta interpretacin literal e histrica conduce al siguiente resultado: si una persona es
capaz por la ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situacin
del inmueble, debe ser considerada incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por la
ley extranjera de su domicilio, pero la ley argentina de situacin del inmueble la reputa
capaz, debe ser considerada capaz.
Por lo tanto, esta interpretacin conduce a la aplicacin exclusiva de la ley argentina del
situs para juzgar acerca de la capacidad de las personas que pretenden constituir derechos
reales sobre inmuebles argentinos.
Para otros autores, en cuanto a la "capacidad de adquirir", se ha de admitir, por razones
intrasistemticas, el recurso interno a las normas de los artculos 6 y 7, interpretando en
esto el artculo 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al Codificador. Este
artculo est restringido a las materias de estricto carcter real; de lo contrario, producir
27Ferrer, Medina, Mndez Costa; Cdigo Civil Comentado; Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni.

77

una suerte de derogacin virtual de todo el sistema de normas de conflicto del Cdigo. Es
un resultado que no se puede considerar querido por el Codificador ni por el espritu de las
normas que l mismo incorpor al Cdigo.
La norma en comentario no comprende en su disposicin a los contratos que han
servido de medio para llegar al jus in rem. La interpretacin correcta del prrafo que se
refiere a los modos de transferir los inmuebles y a las solemnidades que deben acompaar
estos actos" conduce a las exigencias de escrituras pblicas (portante del contrato causal),
tradicin e inscripcin registral.
Cuando el artculo habla de las solemnidades que deben acompaar esos actos, nos
debemos remitir a lo dispuesto por el artculo 1211 que establece que los contratos que se
celebren en pas extranjero, para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles ubicados
en la Repblica, debern constar en instrumentos pblicos y venir debidamente
legalizados .
El documento extranjero autntico debe ser presentado ante el juez del lugar de
situacin del bien para que ordene su protocolizacin. En todos los cdigos de
procedimientos civiles existe previsin al respecto. El juez competente designar notario
con jurisdiccin tambin para el caso, y este ltimo, mediante el pedido de los certificados
registral-administrativos correspondientes, efectuar la tarea de la protocolizacin y
posterior expedicin de testimonios. Luego se proceder a la inscripcin en el registro.
Es importante destacar que la calificacin del instrumento pblico queda librada a la ley
del lugar de otorgamiento de dicho instrumento.
28

A su vez, el art. 3129, C.C., establece: "Puede tambin constituirse hipoteca sobre

bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en

pases extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la
hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de seis
das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria.
Pasado ese trmino, la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde pas
extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica".
Si entre la fecha en la cual se constituy la hipoteca en el extranjero y la fecha en la
cual el juez argentino orden la protocolizacin se enajenare el bien, la hipoteca no
28Weinberg de Roca, Ins; Derecho Internacional Privado, Editorial Depalma
78

afectara los derechos de terceros. No se puede soslayar que la fuente del art. 10 es Story,
quien entenda someter a la lex rei sitae todo lo relacionado con la propiedad real, incluida
la capacidad y la forma. Explica Story que la regla relativa a la ley del domicilio nunca se
ha extendido a la propiedad real y no puede haber traspaso o trasferencia de tierras, sea
testamentaria o intervivos, sino conforme a las formalidades prescritas por la ley local.
No cabe duda de que el art. 10 prescribe en materia de inmuebles un territorialismo
absoluto, que se ha tornado anacrnico en los tiempos presentes, en que la propiedad
inmueble no es ms valiosa que los bienes muebles. Implica un rechazo de la
extraterritorialidad del derecho privado, que se puede atemperar entendiendo que no se
aplica en materia de capacidad y nicamente en lo que es parte de la imposicin de la forma
y no su reglamentacin.
Art. 11CC29: los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se
conserva sin intencin de trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que
estn situados, pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de
su uso personal, este o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser
vendidos o trasportados a otro lugar son regidos por las leyes del domicilio del
dueo. El artculo distingue dos clases de muebles: los de situacin permanente o
inmviles, y los muebles en trnsito o mviles. Dentro de los inmviles se encuentran los
que tienen situacin permanente y los que se conservan sin intencin de transportarlos.
Los bienes muebles con situacin permanente o inmviles se rigen por la ley del lugar
donde se encuentran. En cambio, si la cosa mueble carece de situacin permanente, se rige
por la ley del domicilio de su propietario, cualquiera fuese el lugar donde se encontrase el
dueo o las mismas cosas. El precepto comprende tres clases de cosas: a) muebles que el
propietario lleva siempre consigo; b) muebles de uso personal; c) muebles que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar .
Si la cosa carece de dueo por estar abandonada, o porque se ignora quin es el dueo,
o por ser perdida, debe regrsela por la lex situs .

29Ferrer, Medina, Mndez Costa; Cdigo Civil Comentado; Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni.

79

En primer lugar es preciso advertir que el concepto de "bienes que se conservan sin
intencin de transportarlos" abarca, adems de los bienes de situacin permanente, a los
bienes sin situacin permanente pero que se conservan sin intencin de ser transportados.
En cuanto a los bienes para ser transportados de un lugar a otro, debe entenderse por
tales, a los fines de este artculo, aquellos que son transportados de un pas a otro, y no
dentro del mismo pas.
Para determinar si un bien mueble tiene situacin permanente en la Repblica debe
atenderse a la intencin de su propietario, la que puede inferirse de la naturaleza del bien,
de las circunstancias en las que se le dio ubicacin y de la manera como se ha comportado
el dueo a su respecto.
Es claro que para calificar a los muebles se debe usar un criterio subjetivo y especfico,
ya que si se utilizara un criterio objetivo, todos los muebles deberan calificarse de mviles.
El criterio calificador debe ser especfico: hay que atender a la intencin del propietario
de un mueble determinado, tal como lo expresa la norma, y no a la probable intencin del
comercio en general.
Un buque se estima situado en el pas en cuya matrcula est inscripto (art 598 ley
20094) mismo precepto se aplica a la aeronave (art 200/01 ley 17285).
La jurisprudencia Argentina con respecto a muebles e inmuebles de situacin
permanente aplica el derecho de su situacin y solo a muebles sin situacin permanente el
derecho del ltimo domicilio del causante, se ha visto obligada a discriminar entre muebles
con y sin situacin permanente.
Con respecto a hipoteca hay Cmaras que estn a favor de la situacin de permanencia
y otras en contra de la situacin de permanencia; en cuanto a acciones de S.A. niegan la
situacin de permanencia varias Cmaras., pero al contrario la confirma (la permanencia) la
Cmara Correccional de la Capital Federal del 20/11/1922 en el caso Martnez Castillo,
porque se trataba de acciones de un banco de prstamos hipotecarios, el hogar argentino
porque se estimaban inmuebles el capital que ellas representaban.
En otro fallo caso Cambo de 1957 se afirma que lo que importa es la intencin del
dueo de cambiar o no el lugar de las acciones, este mismo criterio se aplica a una cuota en
una SRL e inclusive a fondo de una cuenta particular ( caso Peer Manrique de 1963).

80

En definitiva lo que resulta saber es si las acciones annimas son muebles de situacin
permanente o no y otra diferencia es si son muebles o inmuebles de acuerdo al derecho
argentino las acciones son siempre muebles, aunque pueden segn la composicin del
capital de la SA, estimarse muebles de situacin permanente.
30

Esta calificacin de cosas muebles con situacin permanente prima en materia

sucesoria. En lo que tiene relacin con el rgimen de bienes del matrimonio", el art. 163 del
Cdigo
Civil en la redaccin de la ley 23.515 establece que las relaciones de los esposos
respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que,
sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de
los bienes. Limita as el mbito de aplicacin de la lex re sitae.
31

Resumiendo parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la

ley de su situacin en razn de que ellos tienen una relacin espacial autentica con el pas
en el cual se hallan, lo mismo pasa con los derechos o bienes registrables con el pas en
cuyo registros e inscriben. Pero en cambio, los derechos no registrables no tienen situacin.
CONDUCTISTAS
A) LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD32
Ella supone que el derecho aplicable sea indudablemente el Derecho Privado propio, o
sea, que se trate de un contrato absolutamente nacional. Luego la autonoma abarca el
derecho a celebrar contratos, as como el derecho a sustituir normas subsidiarias o
dispositivas por estipulaciones propias.
En el derecho interno se encuentra consagrada en el artculo 1197 del C. C.: Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma. Su lmite es el orden pblico, moral y buenas costumbres.
30Weinberg de Roca, Ins; Derecho Internacional Privado, Editorial Depalma.
31Ferrer, Medina, Mndez Costa; Cdigo Civil Comentado; Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni.

32Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis

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Autonoma Conflictual: es el derecho de las partes a elegir por declaracin de

voluntad el derecho aplicable al contrato.
No nos encontramos con la autonoma propia ya que si las partes logran la aplicacin de un
determinado derecho al contrato( autonoma impropia), o porque prorrogan la jurisdiccin
internacional a favor de los jueces de un pas cuyo DIPr invoca el derecho que le conviene
que se aplique, ej: en la primera hiptesis el contrato en un pas cuyo derecho quieren que
se apliquen habida cuenta de que el DIPr de los jueces con jurisdiccin internacional
declara aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebracin. En la segunda hiptesis
las partes mediante una clausula compromisoria o mediante un compromiso celebrado con
posterioridad a la celebracin del contrato prorrogan la jurisdiccin a favor de los jueces de
aquel pas cuyo DIPr declara aplicable el derecho que a las partes les conviene.
La autonoma conflictual se basa en una norma indirecta legal o consuetudinaria siendo
lo ltimo el caso de la argentina y no es cierto como dicen muchos autores que la
autonoma flota en el aire, ya que tienen su fundamento positivo, legal como cualquier otra
facultad.
La eleccin del derecho aplicable es a su vez un contrato, si la eleccin se hace
simultneamente con el contrato principal ella pasa a ser una clusula de esta, y si la
eleccin se hace con posterioridad al contrato principal es un contrato externo de carcter
accesorio, y ante una controversia de las partes sobre la validez o nulidad del contrato de
eleccin, no se aplica el derecho que sera aplicable al contrato principal sino el mismo
derecho cuya eleccin valida esta en tela de juicio.
Las partes pueden solo ejercer su autonoma conflictiva dentro de las limitaciones que
el DIPr del juez establece sobre todo hay que sealar que las leges indirectae fori expresa o
tcitamente suponen que las partes se hallen en una situacin de igualdad a fin de que
ninguna pueda imponer a la otra un derecho de manera coactiva, esta limitacin no se hace
mediante una enumeracin taxativa sino con una clusula general que su vez puede ser
positiva o negativa.
La eleccin del Derecho aplicable no est limitada por el orden pblico, pues la
eleccin como tal nunca puede conculcar los principios bsicos de nuestra convivencia; otra
cosa totalmente distinta es que el Derecho elegido puede violar nuestro orden pblico.
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Autonoma material: los contratos internacionales pueden ser igualmente objetos de la

regulacin por sus partes, consistiendo esta regulacin la aplicacin del derecho privado.
Hay una autonoma material de 1 y 2 grado.

Autonoma de 1 grado o universal: esta consiste en que las partes sin sujecin
a ningn derecho positivo determinado contraigan las estimulaciones para un
contrato determinado, indicando si as lo desean un derecho determinado
subsidiario para el caso de que en sus propias estipulaciones hubiese ciertas
lagunas. La finalidad del uso de esta autonoma es evitar las complicaciones de
los DIPr con su siguiente inseguridad jurdica, o sea, las partes se someten
exclusivamente a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato sin
sujecin a ningn derecho positivo determinado, ej de ello es el Banco mundial
recurren a la autonoma universal. El fundamento jusfilosofico de esta
autonoma esta en el derecho natural que reconoce la libertad individual como
fuente del derecho positivo al lado de la autoridad (est limitada por el orden
publico internacional del juez).

Autonoma de 2: consiste en que las partes formulan estipulaciones materiales

sin declarar su independencia de cualquier derecho positivo, o sea, someterse a
algn derecho determinado. En esta supuesto se considera que las partes se
hallan sometidas a la totalidad de los derechos elegibles solo de los derechos
coactivos comunes de todos ellos y adems quedan sometidos al orden pblico
internacional del juez. La autonoma material de 2 grado se basa en el derecho
de las partes a someter sus contratos a diferentes ordenamientos jurdicos de
suerte tal, que una parte del contrato queda sujeto a un derecho y otra a un
derecho diferente. Esta autonoma es admitida consuetudinariamente. La
autonoma material de segundo grado pierde, por lo dems, manejabilidad y
llega a ser prcticamente difcil.

El silencio de la autonoma de la voluntad, el protocolo adicional a los tratados de 1940

en su Art. 5 establece que la ley aplicable segn los respectivos tratados no puede ser
modificada por la voluntad de las partes salvo en la medida en que la autorice dicha ley,
esta disposicin rechaza la autonoma de las partes como punto de conexin.

83

La autonoma consiste en el derecho a elegirse su propia ley, la autologa comprende a

escoger el idioma en que se redacta el idioma y se da siempre con tal de que la ley no
disponga lo contrario. Por regla general se impone la parte fuerte ej: el prestamista al
prestatario (parte dbil) su idioma como texto oficial.

JURISPRUDENCIA: CASO COMPTE Y CIA C/ IBARRA Y CIA:33

Un vapor de bandera extranjera transport desde Valencia hasta Buenos Aires, dos cajas
de azafrn que deban entregarse a Miguel Compte y Ca., o a su orden (conocimiento de fs.
79); y amarrado el vapor en el puerto de esta ciudad, ocurri a bordo un robo, de resultas
del cual sufri deterioros parte de la mercanca, quedando prcticamente perdida para los
destinatarios. Estos acudieron entonces a la justicia federal en procura de la indemnizacin
del perjuicio; pero no se ha dado curso a su demanda porque, atendiendo a las defensas de
la empresa naviera, la Cmara Federal ha resuelto, a fs. 103, que los tribunales argentinos
carecen de jurisdiccin para conocer en el juicio. Se funda ese fallo en que el conocimiento
de embarque contiene la renuncia hecha por el consignatario de la carga a su fuero propio,
aceptando de antemano someterse a la jurisdiccin de los jueces y tribunales de Sevilla para
cualquier litigio emergente del contrato de transporte. Tal es el caso que motiva este
recurso, fundado en la denegatoria del beneficio de acogerse al fuero federal, que invoc el
recurrente.
Aparecen como aplicables al caso los arts. 12 y 2 inc. 10 ley 48 y art. 1 ley 50 en cuanto
establecen la jurisdiccin privativa del fuero federal, por razn de la materia, para los
litigios emergentes de contratos de fletamento; leyes que aplican acertadamente el precepto
del art. 100 CN, por cuya virtud corresponde a los tribunales federales el conocimiento de
todas las causas de jurisdiccin martima.
No podra ser de otro modo, ya que la regulacin del comercio martimo con las
naciones extranjeras ha sido puesta, por la misma Constitucin, a cargo exclusivo del
Congreso Nacional (art. 67 inc. 12). Ello excluye la posibilidad de que pueda sometrsela,
por simple convenio de partes, a la legislacin de otros pases o, lo que es lo mismo, al
33Boggiano, Antonio; Curso de Derecho Internacional Privado , Derecho de las relaciones privadas
internacionales; Editorial Abeledo-Perrot.

84

criterio de aquellos jueces extranjeros que los interesados tengan a bien preferir. Al mismo
plan responde la exigencia de que todo capitn tenga obligatoriamente a bordo un ejemplar
del Cdigo (art. 925).
La casi totalidad de nuestro comercio exterior se hace en buques extranjeros y por ello
es asunto que afecta directa e inmediatamente a la economa nacional determinar los
derechos y obligaciones de quienes toman a su cargo el transporte de tales riquezas. Si su
regulacin se deja, por completo, en manos de los particulares, el Cdigo argentino tendra
slo el carcter de ley supletoria, y habra desaparecido la facultad del Congreso para dictar
normas obligatorias al respecto. Las compaas navieras podrn prescindir, cuando les
plazca, de nuestra jurisdiccin con slo imprimir entre las mltiples clusulas del
conocimiento, alguna semejante a la que aparece, en caracteres casi microscpicos, a fs. 79.
Mediante tan sencillo procedimiento, las grandes empresas extranjeras obtendran,
prcticamente, una especie de privilegio de extraterritorialidad, que ninguna ley ha
entendido concederles.
Estos son algunos de los fundamentos que esgrimi la Corte suprema de Justicia de la
Nacin para concluir en la revocacin de la resolucin recurrida, de manera que declara que
la justicia nacional en competente para juzgar el presente caso.
B) LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTRATO:34
El lugar de la celebracin del contrato interviene en los Tratados de Montevideo a veces
como punto de conexin principal, siendo utilizado en otras ocasiones como punto de
conexin no acumulativo, condicional y subsidiario.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940, en su Art. 36,
estatuye que las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley donde se
celebran u otorgan.
En la problemtica de la forma se dan tres cuestiones:
1 Determinar qu ley nos indicara si un acto jurdico requiere forma especial (tal ley
ser la ley de fondo).
2 Determinar qu ley rige la realizacin de la forma (ser la lex fori).

34Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis

85

3 Determinar qu ley nos indicara si la forma producida es la requerida (ser la ley de

fondo).
El art. 36 al resolver la 3 cuestin: la ley que rige los actos jurdicos decide sobre la
calidad del documento correspondiente, indirectamente decide la 1 cuestin, ya que es
lgico que coincidan las leyes que impongan una forma y las que deciden si la forma
realizada cumple con las exigencias.
En la segunda parte del artculo 36, resuelve la 2 cuestin: las formas y solemnidades
de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se celebraron.
Esta problemtica supone un contrato entre presentes (celebrado estando ambas partes o
sus representantes en el mismo pas), ya que si se trata de un contrato entre ausentes (en
diversos pases por correspondencia o por nuncios de las partes), el problema se reduce a
saber si la ley aplicable al fondo del contrato, autoriza esa forma de celebrarlo.
Los tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny que somete la validez
intrnseca de los contratos y sus efectos al derecho del pas de su ejecucin (Art. 40),
recurre a la ley de la celebracin. Ej: se celebra una compraventa en Bs. As., la mercadera
a de entregarse en La Paz (Bolivia), el pago debe cumplirse en Bs. As. El vendedor cumple
con su obligacin mientras que el comprador resulta moroso. En este supuesto el vendedor
puede deducir demanda contra el comprador rigindose la obligacin del comprador por el
derecho boliviano, derecho del pas en el cual habra de cumplirse la prestacin; si el lugar
de cumplimiento hubiese sido Montevideo la ley aplicable la habra sido la de argentina
(lugar de celebracin).
En el DIP interno aplica la ley del pas de celebracin de los contratos a sus formas
(Art. 12 y 1180) y a veces a su validez intrnseca y efectos (Art.1205 y 1220 C.C).
Con respecto a las formas, si el contrato se celebra entre ausentes, la forma ser juzgada
por las leyes ms favorables a la ley del contrato. (Art.1181 C.C.)
Respecto a sus efectos: el lugar del domicilio. (Art. 1214 C.C).
Tambin se rige por la ley del pas de la celebracin, la capacidad matrimonial, la forma
y validez del matrimonio. (Art159 de la ley 23.515).
Es justificado autorizar a los interesados a atenerse a las formas locales al realizar sus
negocios jurdicos. En el lugar donde los llevan a cabo y donde normalmente, o ellos

86

mismos, o sus representantes se encuentran, les es fcil averiguar que formas son necesarias
para que el negocio sea vlido.
La validez intrnseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar normalmente
por la ley de la celebracin del contrato. No obstante en los supuestos que un contrato no
tiene lugar de ejecucin determinado, es lcito recurrir a la ley del lugar de su celebracin.
En otras palabras, urge aceptar principalmente la doctrina de Savigny, y subsidiariamente la
teora anglosajona.
CASO: LAMAS EMILIO C/ BANCO MERCANTIL DEL RIO DE LA PLATA DE
LA CIUDAD DE MONTEVIDEO. 35
OPININ DEL PROCURADOR GENERAL.
Considerando:
Segn resulta el Dr. Lamas, domiciliado en Buenos Aires, demand ante el Juzgado
Comercial de Capital Federal al Banco Mercantil del Ro de la Plata, de la ciudad de
Montevideo, por cobro de una suma de dinero. El actor afirma que el banco lo autoriz a
iniciar gestiones ante Yacimientos Petrolferos Fiscales, a fin de que esta empresa aceptase
un prstamo de U$S 30.000.000 que un grupo de capitalistas de Estados Unidos de
Norteamrica ofreci al Banco Mercantil. El accionante manifiesta que el demandado le
prometi una comisin del 3% sobre el importe total del prstamo, una vez que la gestin
quedase debidamente terminada.
En apoyo de sus pretensiones el Dr. Lamas acompa diversos documentos, entre ellos
cartas atribuidas al demandado, e invoc normas del Cdigo de Comercio atinentes a los
corredores y comisionistas y otras del Cdigo Civil.
El banco opuso la excepcin de incompetencia de los tribunales argentinos fundada en
disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, y ella
desestimada por el juez y acogida por la Cmara, motivando el recurso extraordinario que,
V.E. declar procedente. En cuanto al fondo del asunto, el a quo decidi, que la accin se
funda en la existencia de un convenio, celebrado por correspondencia entre el actor,
domiciliado en el pas, y el demandado, con domicilio en Montevideo. La sentencia apelada

35www.fallos.dipargentina.com
87

declara que, por aplicacin de los arts. 56 y 52 Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, la excepcin opuesta debe prosperar.
El art. 56 expresa: "Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a
cuya ley est sujeto el acto jurdico materia de juicio. Podra entablarse igualmente ante los
jueces del domicilio del demandado". A su vez, el art. 42 dispone que "la perfeccin de los
contratos celebrados por correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar del
cual parti la oferta aceptada". La Cmara ha entendido que lo prescripto en el art. 42
importa una excepcin aplicable a los casos de contratos celebrados por correspondencia al
principio general, segn el cual la ley que rige los actos jurdicos es la que corresponde al
lugar de su ejecucin.
Creo, que el art. 42 fija una regla exclusivamente destinada a establecer cul es la ley de
acuerdo con la cual debe juzgarse si y cundo se ha perfeccionado el contrato. El Tratado
de Montevideo (de 1889) estableci que "la ley del lugar de donde parti la oferta, es decir,
donde se inici ese trmite, determinar el momento en que ese trmite llega a consumarse
en la perfeccin del contrato. Esta solucin rige para los contratos entre ausentes, contratos
por correspondencia o por cualquier otro medio de comunicacin que no implique la
presencia de contratantes. El Tratado de Montevideo (de 1889) resuelve la cuestin
adoptando el principio de que el lugar de donde parti la oferta marca el momento en que el
contrato se perfecciona y, por consiguiente, el lugar de celebracin. El precepto del art. 42
tiene la clara finalidad de establecer expresamente el lugar de perfeccin o celebracin de
los contratos a que se refiere. La determinacin de ese lugar es una circunstancia muy
importante para decidir cul es la ley aplicable a los distintos supuestos a que se refiere el
Tratado de Derecho Civil. En efecto, las formas y solemnidades de los actos jurdicos se
rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan (art. 36). Los contratos sobre cosas
ciertas e individualizadas, se rigen por la ley de lugar en donde ellas existan a tiempo de su
celebracin; los que recaigan sobre cosas determinadas por su gnero, por la del lugar del
domicilio del deudor a tiempo en que fueron celebrados; los referentes a cosas fungibles,
por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de su celebracin. Lo mismo sucede con
los supuestos a que se refieren los incs. a y c del art. 38 que remiten a la ley del lugar al
tiempo de celebracin del contrato.

88

El demandado invoca que, "es irrelevante el acuerdo con el sistema establecido por los
Tratados de Montevideo, que el contrato que se ha celebrado por correspondencia deba
ejecutarse en el lugar donde la oferta fue recibida"
No comparto las conclusiones transcriptas, porque la determinacin del lugar de la
celebracin es un requisito imprescindible para establecer la solucin de los conflictos que
se suscitan en el orden internacional respecto de los distintos actos y contratos. El art. 37
del tratado prev que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige: a) su
existencia b) su naturaleza c) su validez d) sus efectos e) sus consecuencias f) su ejecucin
g) todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Por su parte, el art.
38 ap. 4 inc. b expresa que los contratos "que versen sobre prestacin de servicios si su
eficacia se relaciona con algn lugar especial se rigen, por la ley de aqul en donde hayan
de producirse sus efectos".
Los hechos que se mencionan en la demanda, implican un mandato conferido por el
demandado al actor a fin de que iniciase "gestiones" ante Yacimientos Petrolferos Fiscales
para la concesin a este organismo de un prstamo en moneda extranjera. El Dr. Lamas
afirma, que dio cumplimiento a su misin y obtuvo la aceptacin de la oferta por dicha
empresa.
Los hechos referidos encuadran en la mencionada disposicin del art. 38, por tratarse de
una prestacin de servicios cuya "eficacia" se relacion con un lugar especial (Buenos
Aires) en donde tiene su sede Yacimientos Petrolferos Fiscales y ante cuyas autoridades, se
efectuaron las tratativas que culminaron con la aceptacin del prstamo. La solucin del
caso en los trminos expresados es la que mejor se ajusta al espritu del Tratado de Derecho
Civil de Montevideo, tanto al de 1889 como al de 1940, que consagraron, respecto de los
actos jurdicos el principio de la ley de ejecucin.
En el memorial presentado ante esta instancia, la parte demandada se remite al
presentado ante la Cmara. Sostiene que la regla del art. 37 no es absoluta e invoca en su
apoyo diversas disposiciones de los tratados, segn las cuales la justicia argentina no es
competente para conocer en el sub lite. El art. 41 Tratado de Derecho Civil, tambin
invocado, no puede regir la solucin del presente por no encontrarnos en presencia de un
contrato accesorio, que se rige por la ley del contrato principal. Ello, en razn de que los
hechos referidos en la demanda configuran una relacin jurdica autnoma, cabe agregar
89

que el presunto contrato principal, prstamo en dlares, no se realiz, por lo que mal puede
concluirse cul sera la ley aplicable al mismo. En consecuencia, y por aplicacin de los
antes mencionados arts. 56 y 38 ap. 4 inc. b Tratado de Derecho Civil, opino que son
competentes para conocer en estos autos los tribunales de nuestro pas, por lo que
corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto ha podido ser materia de recurso.- E. H.
Marquardt.
Buenos Aires, marzo 15 de 1968.Considerando:
1. Que la procedencia del recurso extraordinario fue admitida.
2. Que se discute la jurisdiccin aplicable a los presentes autos, por cobro de una
comisin prometida, en pago de las gestiones que dice realizadas el actor, tendientes a
obtener la conformidad de Yacimientos Petrolferos Fiscales para contratar un prstamo de
U$S 30.000.000, que le sera acordado por el banco, con sede en Montevideo.
3. Que surge del escrito de demanda que dicho trabajo se encarg al actor desde esta
ltima ciudad mediante una carta dirigida a su domicilio sito en Buenos Aires; por otra
carta, con igual origen y destino, el banco prometi la comisin a pagar y que es objeto del
presente juicio.
4. Que la demandada opuso incompetencia de jurisdiccin, entiende que deben
intervenir en el litigio los jueces de Montevideo y no la justicia de esta Capital, donde se
radicaron los autos. En primera instancia se desestim la excepcin, que prosper, ante la
Cmara del fuero.
5. Que ambas partes admiten que el conflicto debe decidirse aplicando las normas del
Tratado de Montevideo de 1940; pero discrepan con respecto al alcance de las mismas.
6. Que la regla de dicho tratado dice que "las acciones personales deben entablarse ante
los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia de juicio".
7. Que su art. 37 establece que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse
rige: su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecucin y "todo cuanto
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea". Vale decir que, como principio,
la ley aplicable es la del lugar de cumplimiento.
8. Que el art. 42 agrega, "la perfeccin de los contratos por correspondencia o por
mandatario, se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada". sta es la norma
90

que decidi al a quo y al fiscal de Cmara a pronunciarse por la competencia de los jueces
uruguayos, porque han entendido que cuando se trata, de contratos por correspondencia, no
rige la regla general del art. 37, sino la especial del art. 42, o sea que, no se aplica la ley del
lugar de su cumplimiento, sino la del pas del cual parti la oferta aceptada.
9. Que, sin embargo, no es ese el alcance que esta Corte atribuye a la norma aludida.
Ella no establece que todo lo concerniente al contrato celebrado por correspondencia se rija
por esa ley, sino solamente determina cundo el mismo queda concluido o perfeccionado.
Para esto ltimo remite a la ley del pas del cual parti la oferta aceptada. En el caso
particular, a la ley uruguaya, que no se ajusta al art. 1154 CCiv., puesto que la aceptacin
no hace perfecto el contrato desde que se enva al proponente, sino desde que ste la recibe.
10. Que el momento y lugar de la celebracin, como lo recuerda el procurador general
en su dictamen, tienen importancia para el Tratado de Montevideo en mltiples aspectos:
determinan la ley aplicable a las formas (art. 36); a los contratos sobre cosas ciertas, que es
la del lugar donde existan en ese tiempo; a las obligaciones de dar cosas genricas y
fungibles, con arreglo al art. 38. Ello se hace notar para que se advierta que es al solo efecto
de determinar tal elemento: perfeccin del contrato, que rige el art. 42.
11. Que, en lo que se refiere a todo lo dems concerniente al mismo, rige la ley del
lugar de cumplimiento, segn el art. 37.
12. Que, cualquiera sea la calificacin del contrato que origina los autos, no cabe duda
que versa sobre prestacin de determinado servicio por el actor y, por tanto, es aplicable la
norma del art. 38 inc. b.
13. Que los efectos tpicos de lo convenido en el caso deban producirse en Buenos
Aires, puesto que aqu se halla la sede de Yacimientos Petrolferos Fiscales. Por tanto, ha de
concluirse que la competencia corresponde al juez comercial de la ciudad de Buenos Aires.
Por ello, y lo dictaminado por el procurador general, se revoca la resolucin apelada y
se declara improcedente la incompetencia de jurisdiccin opuesta por la demandada. Costas
por su orden, en atencin a la naturaleza de la cuestin debatida.- E. A. Ortiz Basualdo. R.
E. Chute. L. C. Cabral. J. F. Bidau. M. A. Risola (en disidencia).
C) LUGAR DE EJECUCION DEL CONTRATO36
36Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis
91

En ambos Tratados (Derechos Civil Internacional y de Montevideo) se rigen los

contratos en todos sus aspectos por la ley del lugar de su cumplimiento, pero en cambio se
clasifican los contratos segn recaigan sobre cosas ciertas e individualizadas, sobre cosas
determinadas por su gnero, sobre cosas fungibles, sobre particin de servicios, en todos
estos supuestos el lugar de la ejecucin se establece en el pas donde las cosas estn o en
el pas donde el deudor se desenvuelve al tiempo de la celebracin del contrato.
En otras palabras hay que saber en que momento se perfeccion el contrato para buscar
la situacin de las cosas o el domicilio del deudor, en este preciso instante, considerndose
esa situacin o ese domicilio como el lugar del cumplimiento del contrato.
Al momento de celebracin del contrato todava no se presenta el problema de su
validez, sino sencillamente que con su celebracin surge el hecho social de ese contrato,
que si luego resulta vlido en el pas donde se lleva adelante produce efecto, pero nulo en el
pas donde el deudor est domiciliado, en el momento en que el acuerdo se cierra, el
contrato es nulo por aplicrsele la ley del domicilio del deudor en el momento en que se
concluy el acuerdo.
El DIPr. Interno somete a la ley del pas de la ejecucin de la validez intrnseca y los
efectos de los contratos con contacto argentino o sea los contratos celebrados o a ejecutarse
en la Argentina (Art. 120937 y 121038 CC argentino).
Tambin tenemos una calificacin autrquica del lugar de ejecucin en el Art. 1212 del
CC argentino, que determina el lugar de celebracin, con tal que coincida con el domicilio
del deudor y segn el Art. 1213 CC que si no hay coincidencia hay que acudir al domicilio
actual, esta definicin solo se aplica si el contrato no designare el lugar de la ejecucin, o
esta no pudiera desprenderse de la naturaleza de la obligacin.
CASO CHRISTENSEN ALFREDO H.H. C/ ANEF S.A. (1963)39
37ARTICULO 1.209.- Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados
en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes
de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros.
38ARTICULO 1.210.- Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera de
ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en
que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

39La Ley, t. 115, p.459, fallo 52.395

92

Christensen ( 30 de enero de 1961) suscribi acciones de Anef Internacional ,S.A., de

500 francos suizos cada una. El suscriptor (actor) pag el 10 % del precio total entregado,
$10.125 , obligndose a integrar el saldo as : otro tanto al confirmrsele esa suscripcin y
el resto en dos cuotas iguales, a vencer el 1 de agosto de 1961 y el 1 de enero de 1962. La
demandada se comprometi a asegurar cambio inmediatamente, por la diferencia pendiente,
de tal manera que cualquiera fuera la cotizacin futura, aceptara pagos verificados por
el suscriptor a razn de $ 20,25 por cada franco suizo, siempre que tales pagos tuviesen
lugar en las fechas establecidas.
Dicha confirmacin ocurri el 2 de marzo de 1961, y el 16 del mismo mes y ao el
actor pag otros $ 10.125. Despus, el 2 de agosto de 1961, y el 18 de julio de 1962, abon
el resto, saldando su deuda.
Primeramente cuadra pronunciarse sobre la procedencia de la anulacin documentada
por la demanda, con fecha noviembre 7 de 1962.
Aunque la accionada estim ms cmodo entregar los valores se decidi a no hacerlo
para evitar disidencias con cualquier accionista.
La admisibilidad de la explicacin es obvia y la posibilidad de que Anef, obrase as. Por
lo menos actuando de acuerdo a derecho. La recordada, sumada a la reiteracin, coincidente
con aquella, contradice la legitimidad de tal decisin que la emisora tampoco estaba
autorizada a tomar; de ningn modo.
La procedente solucin anticipa, en cierto modo, la improcedencia de la opcin que
Anef, consistente en rescindir el contrato y devolver el dinero al accionista. Desde ya, si no
tena derecho a resistir la entrega de la cosa prometida, mal poda escoger cualquier otra
solucin derivada de su posicin legtima, escogida a su arbitrio.
Dada la oposicin, Christensen procur el reembolso de 5.000 francos suizos o su
equivalente en moneda nacional el da del pago. Anef, lo contradijo , suponindose no
obligada por una clusula de valor oro (sentido de sus palabras). Y se apoyo que cuando
cobr no exigi diferencias a aqul, siendo que las divisas se encarecieron o por mejor
decir, nuestro signo se desvaloriz.
Hasta aqu el razonamiento desarrollado no consagra a favor del actor una excepcin de
contrato incumplido, absolutamente: no se trata de legitimar su incumplimiento; es
imposible sancionarlo.
93

Los contratos se forman de buena fe. Su cumplimiento requiere comportamiento activo,

acorde con esta calificacin.
En autos, la parte vendedora recibi cierta suma de dinero argentino asegurando a la
otra que entregara una cantidad de acciones extranjeras, Dicho vendedor no cumple
manifestando colocar a disposicin del interesado aquel importe en nacionales,
originalmente puesto en sus manos.
Admitir el reembolso propugnado, frente al decaimiento de nuestro signo monetario,
expresara una alteracin indebida- forzada, de hecho- d la situacin patrimonial en que
Christensen y su contrario situndose al convenir.

D) LUGAR DE PERPETRACION DE UN ACTO ILICITO.40

Los Tratados de Derecho Civil Internacional declaran que las obligaciones que nacen
sin convencin se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho ilcito.
Si hubiera dudas sobre la determinacin del lugar de perpetracin del acto ilcito
habramos de recurrir al Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado por el de1889.
Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecer para juzgarlo, la competencia
de los tribunales del pas damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente.
Si este se refugiase en Estado distinto, el pas que tuviese prioridad en el pedido de
extradicin.
El art. 8 del C.C. declara que los actos son regidos por las leyes del lugar en que se han
verificado.
41

Art. 8: Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del

domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado;
pero no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados en el
territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y
condicin de las personas.
40Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis
41Ferrer, Medina, Mndez Costa; Cdigo Civil Comentado; Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni.

94

El artculo 8 condiciona la ejecucin en la Repblica de los actos jurdicos celebrados

en el extranjero, respecto de bienes situados en nuestro territorio, a que se acaten las leyes
locales acerca de la capacidad, estado y condicin de las personas.
No cabe otra interpretacin del texto de este artculo pese a su confusa redaccin, ya
que aparece ligado a los dos artculos que lo anteceden, en una nota comn en la que el
Codificador condensa el pensamiento de las principales fuentes histricas de inspiracin del
principio domiciliario, por oposicin al de la nacionalidad.
Si hubiera dudas del lugar, hay que inspirarse en la ley penal argentina que comulga con
la tesis de la ubicuidad, segn la cual, un delito se comete tanto en el lugar de actividad
como en el que produce sus efectos.
Nuestro Cdigo recoge la tesis de la ubicuidad, en contraposicin a la teora de la
perpetracin de un acto ilcito, donde se entiende que este se lleva a cabo en cuantos pases
el hecho produce sus efectos. (Solucin del Tratado de 1889).
CONVENCION DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAOS
NUCLEARES (1963)42
Fue firmada en la Argentina el 10/10/1966 bajo Ley 17.048 y entr en vigencia en
1977.
En nuestro pas es derecho la Convencin de Viena ratificada por ley 17.048, que nos
ofrece un estndar mnimo de proteccin de la persona contra el dao nuclear y delinea un
rgimen de responsabilidad civil al respecto.
El mbito material de vigencia del tratado se limita al dao derivado de determinadas
aplicaciones pacficas de la energa nuclear (con fines cientficos, mdicos, agrcolas,
comerciales o industriales), quedando excluido el dao causado por un uso no pacfico de
aqulla, supuesto que ser resuelto por las normas del derecho internacional pblico que
regulan la responsabilidad internacional, a partir de la consideracin que la prohibicin de
uso de la energa nuclear con fines blicos es una norma imperativa de derecho
internacional general. Por otra parte, por la legislacin interna del Estado parte pueden
quedar excluidas del mbito de la Convencin ciertas radiaciones ionizantes y los daos por
sustancias nucleares menores. El instrumento en su artculo primero contiene normas
42http://www.cnea.gov.ar/xxi/legislacion/internacional/Ley17048.pdf
95

calificatorias autnomas que conforman el catlogo conceptual de los distintos elementos

que interactan en el sistema de responsabilidad, aspecto que slo ser mencionado en lo
medular. Por lo dems, descarto entrar en el estudio y tratamiento de los temas que plantea
el transporte y el seguro de las sustancias nucleares.

CASO LE PAGE C/ AIR FRANCE.43

Se presenta el actor por apoderado y manifiesta que fue empleado de la demandada
desde el 26/09/1929, percibiendo un sueldo de pesos 290, y que el da 31 de enero del
corriente ao fue despedido, sin satisfacrsele la indemnizacin ni concedrsele el preaviso
de ley, por lo que reclama la suma mencionada intereses y costas.
Se presenta el apoderado de la demandada, reconoce el despido y su fecha. Impugna el
sueldo que se atribuye el actor, que reconoce en la suma de pesos 276, como promedio de
los ltimos 5 aos, como tambin la antigedad del mismo.
Afirma que el despido fue justificado, al no acudir el actor al llamado bajo banderas de
su patria, infiri una injuria al honor de su principal, cuyos directores son franceses. Se basa
tambin la demandada en la disposicin de la ley 11.729, que dispone que el principal
deber conservar su puesto al empleado que debe presentar servicio militar, para deducir de
ella que en caso de que ste no cumpla, el principal est autorizado a despedirlo.
Se refiere tambin al art. 21 del Cdigo Civil, para inferir que en el contrato de trabajo
han quedado incorporadas normas que propenden a la proteccin de la personalidad fsica,
espiritual y patrimonial. Pide finalmente, el rechazo de la demanda con costas.
CONSIDERANDO:
Que a la sociedad demandada, con sucursal establecida en el. Reg. Pb. de Comercio,
est equiparada para todos los efectos legales con las sociedades nacionales y por su
domicilio se halla bajo el imperio de nuestras leyes sin que su carcter de extranjera le d
derecho a un rgimen de excepcionalidad.

43La Ley, T.19, p. 1053

96

Que ante el reconocimiento del despido por la demandada, cabe slo resolver si las
causales que menciona y en que pretende ampararse son de aquellas que enumera la ley
11.729.
La demandada invoca el art. 159 del cd. de comercio, sosteniendo que la conducta del
actor que no concurri al llamamiento bajo bandera de su pas natal cuya nacionalidad
conserva, ha inferido una injuria al honor de su principal en su calidad de sociedad
francesa, nacionalidad que tambin es de sus directores, los que en tal carcter se han
encontrado menoscabados por ese incumplimiento.
Pero el suscripto no ve de que manera la actitud del actor pudo haber importado una
injuria al honor de su principal. No podra identificarse el honor de la sociedad con el de
alguno o varios de sus directores, o miembros como lo entiende la demandada, pues el art.
39 del cd. civil es terminante en ese sentido.
La demandada sostiene tambin que se han visto afectados sus intereses con la actitud
del actor. Pero no parece distinguir bien entre la injuria a sus intereses y otras situaciones ya
que habla al mismo tiempo de la situacin incomodsima originada por la conducta
del empleado incompatible con el orden y la disciplina indispensables en toda la
organizacin. Pero no surge en autos en que forma pudieron verse lesionados los
intereses de la compaa, pues la conducta del actor no le ha producido dao aparente.
Tampoco se descubre la incompatibilidad de la conducta con la disciplina del
establecimiento, ya que la obligacin de aqul de servir a su patria era ajena en absoluto al
contrato de empleo y su principal no poda por lo tanto exigirle su cumplimiento.
Examinado el escrito de contestacin de demanda, se descubre una frase la air france
es titular de una concesin que por sus caractersticas es altamente valiosa no slo en
tiempo de paz sino tambin en el de guerra y se halla subconvencionada por el Gobierno de
Francia. A juzgar por dicha frase y relacionndola a los conceptos de injuria a su honor
y a sus intereses, parecera que entiende identificarse con su pas de origen. Pero es
absolutamente inaceptable, la demandada es solamente una persona jurdica de existencia
posible a que se refiere el art. 33, inc. 5 del Cd. Civil y no puede confundirse con su
estado de origen, comprendido en el art. 34.
La enumeracin de las causales de justo despido, es de carcter taxativo. Surge del
hecho de que la obligacin de indemnizacin es la regla general en el contrato de empleo.
97

Ella es ajena a las estipulaciones del contrato y subsiste sin tener en cuenta el dolo, la culpa
o negligencia del principal; no tiene el carcter de pena o sancin sino que es impuesto por
ley con el fin de proteger y tutelar al empleado que queda sin trabajo.
Sin embargo, el empleado puede perder el derecho a percibir la indemnizacin; estas
excepciones al principio no pueden ampliarse por analoga.
El objeto de la disposicin es, facilitar el cumplimiento de la obligacin militar de los
ciudadanos argentinos, en que est comprendido el orden pblico, pueden tener la
seguridad de abandonar

sus puestos sin temor de verse desposedos de ellos como

consecuencia de haber cumplido con su obligacin. En efecto, si bien el principal estara

obligado a conservarle el puesto, no quiere decir que el estado haya entendido dejar en
manos de particulares la aplicacin de medidas coercitivas con el fin de obtener el
cumplimiento de sus mandatos.
Por todo lo expuesto, corresponde declarar que el despido del actor fue injustificado y
que la demandada debe abonarle por ello las indemnizaciones de ley.
La demandada reconoce al actor un promedio mensual de peso 276 para los ltimos 5
aos anteriores al despido, que el actor acepta. La demandada niega que el actor haya
ingresado a su servicio con fecha 26/09/1929 pero tal impugnacin no es admisible por lo
que corresponde tenerla como probable.
Corresponde , por todo lo expuesto , que la demandada abone al actor dos meses de
sueldo a razn de $ 290 que es el percibido en el momento de la ruptura del contrato- en
concepto de indemnizacin por falta de preaviso y 6 medios sueldos a razn de $ 276 por
despido injustificado.
Por ello se falla condenando a la Ca. Air France (S.A.) a que dentro de tercero da
pague a Roberto Lepage la suma de $ 1.408, con ms sus intereses desde la notificacin de
la demanda, y costas.

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