rsalasvenegas@gmail.

com
Filosofa del Derecho
Como aspecto previo, a lo primero que tenemos que abocarnos es a intentar indagar qu hemos de entender
por esta disciplina. Luego, a lo que primero nos veremos tentados a hacer es definir qu es filosofa del
derecho, y por lo pronto, podramos decir que comprende dos elementos: filosofa y derecho.
Sin embargo, esta pregunta adolece de dificultades, pues este mtodo presupone una cantidad enorme de
conocimiento que no tenemos; meramente sospechamos qu es filosofa.
Positivismo jurdico e iusnaturalismo
El iusnaturalismo es una doctrina que plantea que existe una conexin necesaria entre la moral y el derecho.
Se distingue del positivismo de Comte El positivismo y el iusnaturalismo tienen en relacines que ambos
reconocen la relacin de la moral y el derecho, sin embargo para el positivismo jurdico esa relacin es
contingente. El positivismo jurdico se define con aquel que niega la unin necesaria entre derecho y moral.
Estas escuelas pueden clasificarse, pero la pregunta es Qu tan exhaustiva 1 seria dicha clasificacin?, al
hacer esta pregunta en realidad nos preguntamos si en realidad podemos encontrar en ella todos los
elementos de las doctrinas positivistas jurdicas. Una clasificacin es exhaustiva cuando las clases que
contiene son designadas por trminos complementarios. Dos trminos son complementarios cunado uno es la
negacin del otro (criterio clasificatorio). Para que un trmino sea la negacin de otro, ambos deben emanar
de un mismo criterio clasificatorio. Por tanto debemos analizar si iusnaturalismo y positivismos son,
lgicamente, opuestos (iusnaturalismo = no positivismo). Entonces la distincin de iusnaturalismo y
positivismo la podemos hacer exhaustiva si la palabra necesaria y contingente son opuestos. Hoy en da se
ha revisado esta clasificacin introduciendo una serie de autores que se llaman as mismo no positivistas, por
ejemplo Robert Alexis, quien sostiene que su teora del derecho no es iusnaturalista ni tampoco positivistas
por tanto la designa no positivista, donde no positivista no significa iusnaturalista. Lo anterior solo es posible si
el redefine el criterio clasificatorio, esto es, algo diferente de lo que acabamos de decir. Existen tres
escenarios, el tercero resuelve la pregunta que es el derecho? en otra Cmo conocemos el derecho?, es
un combate entre los analticos y los hermenuticos.
Filosofia analtica2: es filosofa del lenguaje, sin embargo esta expresin puede ser entendida al menos en tres
sentidos, y solo en el tercer sentido calza con la filosofa analtica. El primer modo es la filosofa aplicada al
estudio del lenguaje, no puede ser definida de esa manera tan general por que se puede decir que todas las
corrientes filosficas se han preocupado de estudiar el lenguaje (ejemplo: calicles de platon) platon en el
calicles se preguntaba entre la relacion de la palabra y las cosas, y planteaba una tesis realista del lenguaje lo
que significa que hay una relacion muy intima entre la palabra y la cosa. Una segunda acepcin de filosofa
del lenguaje tiene que ver con un mtodo peculiar que consiste en la elucidacin del lenguaje, utiliza como
herramienta filosfica la aclaracin del sentido de las expresiones, donde sentido o significado significa su uso
mediante un anlisis linguistico contextual (examino lo que se dice por el uso que el emisor hace del
lenguaje), sin embargo la mas correcta acepcin es la tercera la segunda supone ciertos problemas filosficos
que pueden ser abordados mediante un mtodo, mientras que en la tercera se da un paso mas, entendiendo

1 Debemos buscar una clasificacin que pueda incluir todas las clasificaciones
2 Ludwig wittgenstein

filosofa analtica como aquella que entiende que todos los problemas filosficos son problemas de
lenguaje.Wittgenstein se da cuenta que el lenguaje es un juego por tanto tiene reglas costitutivas y reglas
regulativas. Al infringuir las reglas constitutivas del lenguaje no estamos hablando, es por eso que ocupa la
frase de lo que no se puede hablar es mejor callar (si no se puede usar el lenguaje no se puede hablar). La
filosofa analtica es teraputica por que hay cosas que conforme a las reglas constittutivas del lenguaje no se
pueden decir, por tanto si se dicen crean un problema pero en realidad el problema no existe y hay que
curarnos de ese mal denuncindolo. Segn Wittgenstein cuando no existan problemas en la filosofa se acaba
todo por que hemos superado las infracciones de reglas constittutivas. (toda la filosofa es una trampa que ha
llevado a crear problemas, por que al sealarlos se infringen reglas del lenguaje y entonces crean problemas).
Para los hermenuticos exsite una diferencia entre comprender y explicar, lo segundo es para las cosas de la
naturaleza que pueden explicarse por medio de las leyes de la naturaleza o las ciencias naturales; mientras
que la comprensin abarca los fenmenos sociales, ya que estos no pueden ser explicados por la ciencia,
aun cuando puedan tener un elemento natural como intentar explicar la mona lisa a travs de estudios
qumicos de las pinturas, sin embargo el sentido del cuadro es lo que se debe comprender. Entonces existen
en el universo cosas que no pueden explicarse por las ciencias, la filosofa hermenutica sostiene que los
sujetos culturales pueden explicarse porque al conocerlos se quiebra la distancia entre el sujeto cognocente y
el objeto conocido. Cuando intento explicar por que cae una manzana en la cabeza de newton no me hace
falta tener ningn vinculo intimo con la manzana o con newton solo tengo que apartarme del objeto para
entender las leyes causales que determinan la gravitacin universal, por lo tanto hay una distancia radical
entre el sujeto que conoce y el objeto conocido; en cambio si queremos entender un libro, si nos apartamos
del objeto de la manera cientfica el nico resultado que tiene es impedirme conocerlo, por que debo participar
de la cultura que dio origen a esa obra para conocerla. Para entender el derecho no debe hacerse lgica o
ciencias sino que debe de sus enunciados extraerse el sentido cultural y la nica manera es
comprometindome en el texto, vacindome en el texto eliminando la distancia entre el sujeto cognocente y el
objeto cognocido. Los analticos intentan reduicir el lenguaje del derecho a formulas y el mtodo de
comprensin a la lgica, para poder entender el derecho debe hacerse asimilndolo lo mas posible a las
ciencias.
Qu es filosofa
Toda disciplina parte por definirse a s misma. Sin embargo, tratndose de la filosofa, al intentar enfrentar
esta pregunta nos encontramos de entrada con un problema filosfico; a diferencia del resto de disciplinas, la
filosofa est marcada por su carcter reflejo, esto significa que la pregunta misma por la filosofa es ya un
problema filosfico, Lo que resulta paradjico y circular. Es este un primer escollo necesario evadir para
definirla.
El problema anterior no se da con otras disciplinas. As, por ejemplo, la pregunta qu es el derechono es una
pregunta jurdica, es por ello que podemos estudiarlo sin poder responder dicha pregunta. Situacin idntica
ocurre con las matemticas, pues en realidad no se resuelve la pregunta qu es la matemtica realizando
ejercicios matemticos; lo mismo la biologa. Se trata entonces de disciplinas que no son reflexivas. En suma,
cuando nos preguntamos qu es una disciplina, lo que queremos es saber cul es su objeto de estudio y su
mtodo, preguntas que para la filosofa son preguntas de carcter filosfico.
De otro lado, tenemos otra dificultad, que ya no es intrnseca de la misma, sino que es extrnseca (concierne a
algo fuera de ella), que tiene que ver ms con los filsofos que con la propia filosofa; el problema es que es si

incluso superramos el problema anterior, nos vamos a encontrar con que respuestas a esta pregunta hay
muchsimas. Ante la variedad de respuestas, no queda ms que resignarse e intentar preguntarle a uno de
ellos qu es filosofa. El punto es, a cul de ellos; la decisin tambin ser relevante, pues casi aleatoriamente
podemos elegir a uno. Intentaremos responder la filosofa a partir de Aristteles, con la conciencia de que hay
otros que ni de lejos compartirn esa respuesta (Descartes, Hegel, Nietzsche, etc.).
Partiremos de la definicin etimolgica de filosofa; esta palabra es griega y se compone de dos: FILA
(amor)y SOFA (sabidura). Etimolgicamente significara amor a la sabidura. Se parte por aqu porque esta
definicin calza perfectamente con la definicin filosfica que de filosofa propone Aristteles; para l tambin
se puede definir filosficamente de esta forma. El nico problema es que al parecer no se ha hecho ms que
cambiar palabras por palabras, por lo que resta decir qu es amor y qu es sabidura.
Para Aristteles, la filosofa es una cierta relacin que est designada por la palabra fila hacia cierto modo de
conocer o saber (Sofa). Vamos a comenzar por la segunda, y para hacerlo nos vamos a valer de dos
prrafos de la metafsica de Aristteles.
Hagamos previamente una aclaracin de la expresin Metafsica. Dicha expresin ha sido muy
malentendida hoy por hoy por lo que es pertinente definir bien a qu nos referimos con ella. La palabra tiene
un origen post aristotlico; y la denominacin de la disciplina filosfica que le dio el propio Aristteles no es
metafsica, sino que filosofa primera o Teologa. Al siglo I AC, Andrnico de Rodas se encarg de elaborar el
llamado CORPUS ARISTOTELICUM (recopilacin de obras de Aristteles); para recomponer el cuerpo tuvo
que decidir en qu orden iban a ser puestos los distintos tratados; l pens que deban comenzar por aquellas
que el propio Aristteles llam rganon (intrumento), y que contienen sus tratados lgicos; rgano viene del
griego instrumento, por lo que andrnico concluy que el primer tomo sera aquel que servira de instrumento
para las dems (lgica tiene por objeto averiguar el razonamiento correcto). Y as sucesivamente. Andrnico
llego a los tratados llamados fsica pheyshs (no confundir con la fsica actual; para Aristteles era la filosofa
de la naturaleza). Entre las obras que encontr Andrnico haba 9 libros que era evidente que trataban sobre
una misma materia, y por lo tanto ms que nueve libros pareca claro que eran 9 captulos de un nico libro
cuyo orden no estaba claro, y que termin por decidir el propio Andrnico; en estos libros, Aristteles
responda preguntas cmo qu significa la palabra ser o qu significa el cambio. El gran problema de
Andrnico era darles un ttulo que fuese unitario para convertir estos captulos dispersos en un nico tratado y
luego decidir dnde ponerlos. Decidi ponerlos en el tomo siguiente a aquellos que se consignaban como
libros sobre fsica, y los titul como los libros que estn despus de la fsica, o en griego ta biblia ta meta
tabiblia fisika(biblia en griego significa libros; para los griegos el plural es la letra a; biblia es el plural de
biblios); META es una expresin multifocal, pero en suma puede decirse que puede referirse a lo que est
ms all de algo. Dicho concepto se puede sintetizar en ta meta fisika, en otras palabras, metafsica, o sea
lo que est ms all de la fsica. Su ttulo no es ms que un mero accidente editorial, pues si Aristteles
hubiese recopilado l mismo sus obras, le hubiese puesto filosofa primera o teologa (esta ltima distinta a la
que conocemos actualmente).
La metafsica de Aristteles comienza con una pregunta: todos los hombres desean por naturaleza saber 3.
El deseo que plantea Aristteles de saber es un deseo por naturaleza, forma parte constitutiva de lo que es un
ser humano. Esto reviste de una doble importancia, pues seala que se desea saber por el slo hecho de ser
anthropos, y por el contrario, si en ese sujeto no existe tal deseo, lisa y llanamente no es un anthropos;

3 El sustantivo utilizado es anthropos, que significa ser humano sin distincin de

gnero, el hombre en tanto ser humano

desean saber porque as estn constituidos. Se trata entonces de un apetito enraizado en el hombre, hace
que el hombre sea como es y lo que es. El deseo de saber es inevitable, y por supuesto, Aristteles dice que
la prueba de este deseo es intrnseco al ser humano se halla en la deleitacin, el disfrute, el placer que
experimenta en el uso de sus sentidos, particularmente en el sentido de la vista; al ser humano le gusta
ejercer sus sentidos, y la clave para entender esto es que esta deleitacin hace que el ser humano busque
este conocimiento por el mero ejercicio de sus sentidos. En otras palabras, Aristteles seala que miramos no
slo para buscar comida, miramos porque nos gusta mirar. Por ende, el conocimiento sensorial no est
limitado a su utilidad, sino que es buscar por s mismo, y entre los sentidos, el sentido de la vista, nos
proporciona un mayor nmero de distinciones. La vista tiene una cierta virtud confirmatoria del resto de los
sentidos (por ejemplo, me estoy comiendo algo, si me sale algo duro, lo miro, pues no me es suficiente el
sentido del gusto).
Por ello, la filosofa sirve para satisfacer el deseo de saber. Para Aristteles por naturaleza somos curiosos.
Las preguntas a que da origen tienen cierta dignidad; nos brinda conocimientos ms o menos valiosos. En
todo caso, el saber al que los seres humanos tienden por naturaleza es de distinto grado, adquiere jerarquas
o valores diversos; algunos estn en un grado superior de otros, y la sabidura (Sofa) est all preservada
para designar aquel modo de conocer que nos provee de los conocimientos ms valiosos, por lo tanto,
podemos concluir que sabidura es el mximo modo de saber, el ms excelente, el lmite al que puede llegar
la capacidad humana de conocer, aquel modo de conocimiento que tiene la mxima jerarqua. Lo anterior
permite concluir que es un modo de conocer, y al ser uno y el mximo, nos permite asimismo identificar otros,
de menor jerarqua que la sabidura. Por lo que queda determinar los distintos modos de saber hasta
determinar cul de ellos le da el contenido a la Sofa.
Los modos de saber segn Aristteles
La percepcin sensorial
De todos los modos de saber, quiz el ms claro, bsico y elemental es el conocimiento sensorial. La
informacin que adquirimos en el ejercicio de nuestros sentidos, constituye el primer modo de saber. Ahora,
cabe preguntarse si el conocimiento de los sentidos es o no es la sabidura. Para Aristteles la respuesta es
evidente: no. En primer lugar, si recordamos la primera lnea de la metafsica de Aristteles, que es que los
hombres desean por naturaleza es saber, y si lo que buscamos es un conocimiento que se ajuste a la
naturaleza del ser humano, la sabidura no puede ser uno que compartamos con el resto de los animales, y
parece obvio que tambin tienen sentidos y por ende participan del conocimiento sensorial; debe ser un
conocimiento exclusivamente suyo. Es evidente adems que los animales tienen conocimiento sensorial.Con
todo, existe una segunda razn, que es que el conocimiento sensible nos encadena a la presencia del objeto
conocido, si no est ante nosotros el objeto, no lo conocemos sin sta, no hay conocimiento sensorial,
quedamos encadenados al objeto. De esta manera, que para un ente que quiere conocerlo todo, resulta difcil
pensar que la sabidura es el conocimiento sensorial (ejemplo, si recuerdo el silln de mi casa no estoy en
este modo de conocer, es ms all).
Cada modo de saber superior presupone y asume el modo inferior; por lo tanto, el conocimiento de los
sentidos es un conocimiento en el doble sentido de la expresin elemental, ello porque el conocimiento est
distante de la sabidura, y por otro lado porque no hay ningn modo superior de saber que no comprenda el
modo sensorial. Santo Toms de Aquino deca que el conocimiento parte por la percepcin, sin sta no hay
conocimiento humano

La memoria o retentiva
Es necesario entonces avanzar a un segundo modo de conocer que es la memoria, cuya funcin principal es
la fijacin de las percepciones sensibles, o en otras palabras, de algn modo el ser humano cuenta con esta
posibilidad de percibir sensiblemente un mismo objeto y de fijar en su interior esa percepcin como algo ya
adquirido
Es por ello que podemos afirmar que conocemos, por ejemplo el silln de nuestra casa, no por estar
ejerciendo el sentido de la vista, sino porque antes la he percibido.
Es superior por ende al conocimiento de los sentidos, pues ha roto las cadenas, nos libera de la presencia
del objeto (por ende s que el silln existe porque lo he retenido; es lo que se llama abstraccin, que es
desmaterializar un objeto y meterlo en mi cabeza).
Resta preguntarse entonces si este modo de saber es o no la sabidura; tampoco lo es. Los animales no
humanos tambin poseen memoria, y lo que buscamos es un modo de saber exclusivamente humano;
podemos darnos cuenta de que casi todos los animales no humanos poseen memoria. La memoria no es
sabidura porque la compartimos con el resto de los animales; de otro lado hay otra razn de carcter
estructural, y es que la memoria est desorganizada, no es ms que una fulguracin de instantes; slo fija las
percepciones sensibles, sin establecer conexin alguna entre ellas, no se hayan bajo ningn respecto
entrelazados. Se requiere otro nivel de conocimiento para unirlos.
La experiencia
En tercer lugar tenemos la experiencia, que es una memoria asociativa, que precisamente tiene la virtud de
asociar, establecer vnculos; asocia las percepciones sensibles fijadas en la memoria. Requiere de repeticin
de percepciones sensibles, pues no ser a la primera asociacin que adquiera el conocimiento; es por ello
que se va adquiriendo con el tiempo.
Aristteles se da cuenta de que quiz no todos los animales, pero por lo menos algunos tambin poseen
experiencia (por ejemplo el chimpanc, que aprende a usar herramientas para comer hormigas). En este
sentido, Santo Toms se va a dar cuenta de que la experiencia en el hombre no funciona de la misma
manera que en el resto de los animales, por lo que le dar un nombre diferente: experiencia Cogitativa,
mientras que la del reino animal es la estimativa. En el resto de los animales, el mximo modo de conocer es
este; en el ser humano, existe algo que est ms arriba.
La experiencia adems, es un conocimiento que no da razn de s, que nos dice qu sucede, pero no nos
responde por qu sucede. As por ejemplo, un anciano que ha vivido toda su vida en el campo sabe qu de
plantar una bellota saldr una Encina pero no puede explicarlo, mas s el ingeniero Agrcola.
Conforme lo anterior, por sobre la experiencia ha de haber otro modo de saber

Conocimiento prctico: TECHN y PHRONESIS

Luego, es necesario subir un par de escalones ms, a dos modos que se los menciona juntos por que tienen
ciertos vnculos: la tcnica y la prudencia. Para Aristteles son el conocimiento prctico, por cuanto cuyo
funcin es dirigir la accin.
La tcnica, es similar a la experiencia, pues por la tcnica sabemos lo que debemos hacer; igualmente por la
experiencia, lo que las hace muy fcil de confundir. Es por ello que Aristteles se encarga de sealar las
diferencias entre una y otra.
Como decamos, es fcil confundir la experiencia con la tcnica, porque en algn sentido, aqul que tenga un
conocimiento tcnico conoce lo mismo que aqul que tiene un conocimiento emprico. Aristteles seala que
aquel que posee la techn tendr sobre el que slo posee experiencia una triple ventaja, porque el technites
sabe mejor, ms y sabe ensear.
Sabe mejor porque sabe por qu, ello porque puede dar razn, justificar, lo que el experto slo puede
describir; por lo que no slo sabe, por ejemplo, que el agua de llantn cura el dolor de estmago, sino que es
capaz de explicar por qu; lo mismo ocurre entre el mdico y el curandero.
Sabe mscomo consecuencia de saber mejor; ello porque se encuentra en cierto nivel de abstraccin, de
universalizacin, y en consecuencia, es capaz de formular una regla abstracta. Para entender lo anterior,
Aristteles pone el siguiente ejemplo: el curandero sabe que tal medicina ha curado a pedro, a juan y a diego;
el conocimiento del curandero es un conocimiento particularizado, de individuos y de situaciones, pero el
technites ya no slo sabe que tal medicina cura a pedro juan y diego, sino que por ello puede formular una
regla abstracta; es capaz de saber que esta medicina cura incluso a personas que no conoce.
Que sepa ensearimplica que el technites, lo mismo que l conoce, puede traspasrselo a otro, que va a
adquirir el mismo conocimiento que el technites le traspas, lo cual es imposible para el que slo tiene
experiencia, pues sta no es transmisible; lo ms que puede hacer un experto es inducir a un tercero para
que adquiera por s mismo la experiencia. El problema de todo esto es que la realidad es particular, no
universal, es por ello que generalmente acierta ms el experto que el technites.
La diferencia radical que tiene con el resto de los modos de saber radica en su carcter prctico, que la une
al otro modo de saber, que es la prudencia; ambas son prcticas, ya no nos dicen qu es el mundo o cmo es
el mundo, sino que nos responde la pregunta qu debo hacer; en el primer caso, el conocimiento es terico;
en el otro, es prctico. No hay que confundir el conocimiento prctico con el til o aplicado; ms bien, lo que
distingue al terico del prctico es el fin perseguido. En el terico busco conocer por conocer; la justificacin
de que quiera conocer se haya en que quiero conocer. Por el contrario, el prctico busca conocer para actuar
(cuidado, puede inducir a confusiones, porque se puede querer memorizar las capitales del mundo para
recitarlas en una clase; en este caso, el conocimiento es terico, pues no es un conocimiento que responda a
la inquietud qu tengo que hacer en un momento determinado; puede ser conocimiento terico aplicado, pero
no es conocimiento prctico). De otro lado, si se me pregunta en un examen de derecho civil, qu debe hacer
una mujer que enviuda y est en una mala situacin econmica, dicha pregunta es terica, pues la prctica
supone que el sujeto est en el contexto de necesitar saber qu debe hacer; sera un conocimiento prctico,
si el que se est preguntando es el alumno; en otras palabras, la pregunta qu debe hacer es terica y qu
debo hacer es una pregunta prctica.
El conocimiento prctico, por tanto, est siempre referido a la accin, cambia el mundo; el terico refleja el
mundo tal como es, ojal sin producirle cambio alguno. Es por ello que los medievales a este ltimo le

llamaban conocimiento especulativo, porque esta clase de conocimiento operara como un espejo, que no
tiene ms pretensin que reflejar la imagen tal cual como es, y ser mejor espejo mientras ms ntidamente la
refleje; el conocimiento prctico no busca mostrarme como es, me interpela a actuar, y actuando, produzco un
cierto cambio en el Universo; la prudencia y la tcnica son entonces, modos prcticos de saber que dirigen
nuestras actividades.
Ambos son modos prcticos diferentes, pues es distinta la clase de actividad que cada uno considera, porque
la tcnica est referida a una actividad transitiva (POIESIS) , mientras que la prudencia a una actividad
intransitiva (PRAXIS); la diferencia est en que el trmino de la POIESIS es siempre en el ERGON 4, y la
PRAXIS en el ENERGEIA (acto de estar en actividad) el modo de saber tcnica apunta siempre a la
produccin o fabricacin de una obra que es exterior al sujeto que acta; la prudencia, apunta a una actividad
que termina y se identifica con el propio sujeto actuante, no con algo fuera del sujeto. Ambas responden a la
pregunta qu debo hacer, pero en la tcnica responde a qu debo hacer para que la obra sea bien hecha, en
la prudencia, sobre lo que debo hacer para que el acto sea un acto correcto. Es entonces que la prudencia se
refiere al bien de los actos humanos; la tcnica, al bien de las obras producidas por los actos humanos, de lo
que se sigue entonces que evidentemente siempre donde hay tcnica, previamente habr prudencia.
Ejemplos: Cuando un carpintero fabrica una mesa, la actividad de fabricar la mesa es una actividad
POIETICA; por tanto, el carpintero que sabe hacer mesas, es un buen technites; ahora, el carpintero del que
estamos hablando, es un buen carpintero o es un mal carpintero? La actividad poietica solo se justifica en la
medida de que la techn d conocimiento de la obra bien hecha, por lo que no podemos responder a esa
pregunta sin ver la obra fabricada. Cuando Orson Welss firma el ciudadano K, despliega una actividad
POIETICA
Lo que sucede, es que se solapan ambas dimensiones, porque toda actividad POIETICA redunda en el propio
sujeto acta, pues existen dos puntos de vista los que debemos examinar, y al parecer, debiramos concordar
en principio en que hay una subordinacin entre estos modos de saber, porque no todo lo tcnicamente
posible es ticamente admisible, y no todo lo ticamente admisible es tcnicamente posible. Luego, la tcnica
es posterior a la prudencia, porque la pregunta qu debo hacer, se resume en qu acto es el correcto para m
o qu obra o cmo la obra queda bien hecha. Ergo, si ambas responden a la pregunta qu debo hacer, cabe
volver a preguntarse si son lo que estamos buscando.
En estos casos, hemos ya cruzado el umbral de lo humano, y sin embargo, ni la prudencia ni la tcnica son la
sabidura, porque Aristteles se da cuenta de que la sabidura ha de reunir una nueva condicin: debe ser un
conocimiento NECESARIO; la tcnica y la prudencia son modos contingentes de saber, o sea, lo contrario de
lo necesario, filosficamente hablando. Contingente es aquello que es de una cierta manera, pero bien puede
ser de otra; lo necesario es aquello que es de una cierta manera y no cabe pensar que pueda ser de otra.
Estas palabras se aplican a numerosas realidades. As por ejemplo, podemos preguntarnos si una mesa, que
es de una cierta manera, podra haber sido de otra, o sea si los rasgos de la mesa son necesarios o son
contingentes, por lo que el color de la mesa, respecto de ella, es contingente; por otro lado, es imposible
pensar un tringulo, que tenga ms de 3 lados, es por ello, que la trilateralidad del mismo, es necesaria. La
existencia misma de la mesa es contingente, no es necesaria, pues bien pudo no existir; el resto de las
cosas existe necesariamente o existe contingentemente? El punto es que si yo hago la inspeccin de cada
ente que hay en el cosmos, cada uno, incluyendo el propio universo, es contingente. O sea, que si cada ente

4 Se trata de una expresin multifocal, aqu es utilizada como obra; cualquier obra
fabricada, construida, producida, exterior al sujeto que la fabrica

es contingente, como es posible qu los entes que existan 5. El juicio a que me llevan la tcnica y la prudencia
es un juicio que fue de una cierta manera, pero bien pudo ser de otra, es por eso que son contingentes.
Ambos proporcionan juicios que son contingentes, pues proponen diversos modos de obrar; sern las
circunstancias del caso las que me permitirn tomar la mejor decisin, y el hombre es ms prudente en la
medida que lee mejor las circunstancias del caso (ejemplo de Miguel ngel y del asalto a la anciana);
EPISTEME
En base a lo anterior, lo que Aristteles plantea que lo que quiero es que la sabidura sea algo y no otra cosa,
que no quede sometido a los avatares de las circunstancias, por lo que sube un escaln ms y crea la
EPISTEME. Ocurre que hay un conocimiento necesario, porque si resulta que todos los chilenos son
americanos y si resulta que todos los valdivianos son chilenos, entonces todos los valdivianos son
americanos; formula la teora analtica, lo que hoy llamamos lgica. Este conocimiento que me ha provedo el
modo de saber llamado EPISTEME es un conocimiento necesario, por lo que hemos dado con lo que los
latinos traducan como SCIENTIA, al castellano CIENCIA, que no es lo mismo que la ciencia actual. Es un
modo de saber fundado en todos los anteriores, pero que adems tiene el poder de la necesidad, pues es
absolutamente imposible pensar lo contrario. Si bien es cierto que la conclusin de este silogismo es
necesaria, al mismo tiempo, es dependiente de sus premisas, pues si todos los chilenos son asiticos, no
seran americanos los valdivianos. Por tanto, si quiero yo reforzar la necesidad de la conclusin, podra
intentar hacerlo conforme a las propias reglas de la lgica, pues si esta es necesaria pero dependiente de sus
premisas, qu ocurrira si a su vez sus premisas fueran necesarias; Sera imposible que variara. Si la
conclusin es necesaria, yo puedo concluir cada una de las premisas una conclusin, por lo que las
convertiremos en necesaria. Por lo que la conclusin queda reforzada. El problema es que hay que
remontarse al infinito en una cadena sin fin de silogismos y silogismos sin terminar nunca, ese es el problema
de la EPISTEME; por lo tanto, la EPISTEME no puede ser la sabidura.
La EPISTEME es un modo de saber discursivo, se despliega en pasos sucesivos hasta que se arriba a una
conclusin. Desde ese punto de vista, se trata de un conocimiento indirecto. Son respuestas que obedecen a
clculos lgicos, en tratar de describir esos pasos que automticamente se dan. Es necesario entonces un
modo de saber que me muestre algo de modo verdaderamente directo, no indirectamente como usualmente
conocemos, un modo de saber que al presentarme un conocimiento cualquiera, por el mero hecho de
presentrmelo prueba que es un conocimiento verdadero siempre, sin excepciones. A ese modo de le
denomina EVIDENCIA; por lo tanto, lo que busca Aristteles es encontrar evidencias; Aristteles lo llama
NOUS, al Latino INTELLECTUS; NOUS llega al espaol como (intelecto) nocin. Aristteles busca un
conocimiento inmediato, el punto es, si existe un conocimiento de esa envergadura. Lo que no es evidente, a
pesar de entenderlo, puedo dudarlo.
El todo es mayor que cualquiera de sus partes. En este caso, junto con entenderlo, lo entiendo como
verdadero.
Principio no contradiccin: Podemos decir que en ltimo trmino significa que nada puede ser a la vez y en
el mismo sentido verdadero y falso. Lo que dice entonces es que NADA PUEDE SER Y NO SER. A tal punto
es evidente, que como ocurre con todo lo evidente, es indemostrable e irrefutable. Que no se puede refutar no

5 Es por eso que necesit establecer que era necesario para la existencia del ser, un
primer motor inmvil, lo que el identifica con Dios. Este ente o motor inmvil es
necesario por el slo hecho de ser tal

significa que al intentar refutarlo lo pruebo como falso, sino que estoy diciendo que ni siquiera puedo intentar
realizar aquella operacin que significa refutar algo (las cosas evidentes no se pueden demostrar, slo
mostrar; refutar significa que lo que aparece como verdadero es en verdad falso; Ejemplo: Si afirmo que la
tierra es redonda, es irrefutable? No puedo probar que la tierra no es redonda, por lo que es una afirmacin
refutable, slo que su refutacin ser falsa, porque yo puedo intentar que la tierra es plana. En cambio, con el
principio de contradiccin no hay manera de empezar a refutarlo). No puede refutarse este principio, pues si
digo que es falso, revalido el principio.
No existe nada ms all de lo evidente para la mente humana, comienza con eso, y el modo de saber que me
muestra la evidencia de lo evidente, es lo que los griegos llamaban NOUS. Este modo de saber tiene una
limitacin: slo nos muestra lo evidente, y con ello no hacemos nada. (lo evidente es indemostrable y hay
cosas demostradas que igual son verdad)
Lo evidente ser el trmino de la cadena de la EPISTEME. La sabidura se ocupa de los primeros principios,
pero discursivamente. Es por eso que el ltimo modo de saber es la EPISTEME con NOUS.
El punto es preguntarse es si alguien tiene esta sabidura. El ciego no puede ser sabio, porque nada hay en la
inteligencia que antes no haya en los sentidos.
Amor: puede entenderse con las palabras:
EROS: es una relacin o tendencia de posesin de la cosa amada. El avaro tiene con el dinero una posesin
de la cosa (es un manitico ertico)
AGAP: no se usaba poco en el griego clsico, se us mucho en el griego coin en el siglo Ia.c. En griego no
se pretenda traducir por EROS, pues se pretenda designar una relacin de Dios con el hombre, es amor por
el bien del amado sino por el del amante, es el amor absolutamente gratuito.
FILA: es un amor por connaturalidad, es un amor por afinidad. Estrictamente es una amistad.
Si Sofa es EPISTEME con NOUS, habr una relacin ertica con la sabidura? No, porque la posesin es
imposible; tampoco podr ser agpica, pues nuestras apetencias no son gratuitas por que algo queremos de
ella, algo necesitamos; entonces nuestra relacion con la sofia (episteme con nous) es de connaturalidad
Si FILIA es un amor por connaturalidad, por afinidad, hay algo en la naturaleza humana que la hacen encajar.
Una inclinacin por naturaleza hacia un modo de saber apodctico, demostrativo y evidente, un modo de
conocer pleno, que colme intelectivamente las apetencias de este animal humano, que no sera tal si no
deseara conocer.
Entendiendo sabidura como un modo de saber peculiar que es la confluencia entre dos especficos: un saber
demostrativo (episteme) y uno mostrativo (nous), y por ser un cierto modo de saber fcticamente difcil de
alcanzar, su relacin tendr que ser aquella concerniente a la afinidad entre lo que es capaz de comprender el
intelecto humano y un cierto objeto qu este pueda comprender. Esta filosofa adems tiene un objeto
peculiar, que es el Derecho.
Derecho

San Agustn de Hipona puso muchos esfuerzos filosficos en determinar la nocin de tiempo, pero finalmente,
mediante una paradjica frase, se pregunta l mismo qu es el tiempo, y agrega si no me lo preguntan lo
s, pero si me lo preguntan no lo s; sucede lo mismo con el Derecho, es probable que nos encontremos en
una situacin anloga a la de San Agustn.
El problema es que hemos sido entrenados en una serie de tcnicas jurdicas pero sin tematizar ni tomar
conciencia del modo de que debemos enfrentarnos a la pregunta qu es el Derecho, pues sucede con l que
no es un saber reflexivo (de hecho, la nica es la filosofa). Por ende, para responder qu es el Derecho, no
es necesario, porque no es til para hacer Derecho. No hay una razn jurdica del Derecho. Si quiero
responder qu es Derecho, requiero algo distinto de lo hecho hasta ahora a ttulo de Derecho. El Derecho no
se remite a s mismo, hay por tanto una nocin de Derecho que es estrictamente meta-jurdica. Existen una
serie de dificultades, la primera es el punto de vista del que abordaremos la pregunta. Lo que intentaremos es
dar, una nocin filosfica del derecho; pero tambin hay otros puntos de vista posibles acerca del Derecho,
representados por los distintos saberes que pueden tambin tener como su objeto de estudio a ste, como la
economa, que nos lleva a estudiar anlisis econmico del Derecho; tambin nos podemos preguntar por el
derecho como un conjunto complejo de hechos, como un fenmeno social, y no ser muy difcil detectar que
estamos ante la sociologa, que tiene una perspectiva diversa a la economa del Derecho. Del mismo modo, si
el Derecho tiene que ver con la conducta humana individual, el estudio le corresponder a la psicologa
(psicologa del Derecho), incluso, dependiendo de cmo conciba yo el derecho, podr verter este fenmeno
en un contexto puramente biolgico6, tratando al Derecho como se trata a cualquier otro fenmeno animal de
carcter biolgico; as que como predicamos que hay un ecosistema ecolgico para los animales, habr un
ecosistema particular para el ser humano, que no sera otra cosa que el Derecho; el Derecho es el
ecosistema del hombre. As podramos seguir preguntndonos. Por lo que nos quedaremos con la nocin
filosfica.
Las dificultades continan. Nos encontramos con una selva definicional que nos llevar forzosamente a
escoger a aquellas ms importantes. Antes de eso, podramos afrontar la pregunta simplemente trazando un
mapa o panorama de cmo se enfrenta en la filosofa del Derecho contempornea; se divide en tres
escenarios, cada uno de los cuales impacta en la pregunta qu es el Derecho. En un primer escenario, la
pregunta intenta identificar cul es el gnero prximo de la palabra derecho; en un segundo escenario,
procura averiguar cul es la clase de relacin que existe entre el Derecho y la moral; finalmente, un tercer
escenario, en que la pregunta reconduce a otra, a la pregunta cmo conocemos del Derecho. En cada una de
las dimensiones habr diversos autores.
Primer escenario: Cul es el gnero prximo del Derecho
Expresado de esta manera, queda claro que lo que se investiga es una cuestin de raz aristotlica, l fue
quien nos ense cmo definir; todo trmino se define uniendo una diferencia especfica a un gnero prximo,
de modo que cualquier entidad podr ser definida una vez que averiguamos cual es el conjunto o gnero ms
inmediato al que pertenece, para luego intentar discernir cul es aquella caracterstica especfica que permite
distinguirla de otras que pertenecen al mismo gnero (ejemplo de Aristteles: si quiero definir hombre, debo
identificar el conjunto prximo, que est dado por la nocin de animal; la propiedad exclusivamente humana
es la razn. Por lo que para Aristteles una correcta definicin de hombre es animal racional7).

6 Hoy en da incluso se escribe de la Neurociencia del Derecho. Como

7 Esto no es exacto, pues Aristteles nunca defini al hombre as. Es obviamente
imposible que lo hiciera, ello porque no hablaba castellano; por lo que Aristteles

En este primer escenario, las teoras contendientesproponen tres gneros posibles para el Derecho:
1. Existen corrientes axiologistas o valorativas que creen ver el gnero prximo del Derecho en la
nocin de valor; el Derecho sera un cierto valor. Por consiguiente, cuando queremos averiguar la
diferencia especfica, debemos entender cul es el valor que el derecho entiende como distinto del
resto de los valores posibles. El valor que se estima como propiamente jurdico es la Justicia; por lo
que el Derecho nada tendra que ver con la belleza, la caridad, la valenta, o el resto de los valores.
El Derecho sera un valor en particular, que sera la Justicia, o sea, el Derecho se identifica de algn
modo con la justicia. Probablemente habr que aadir alguna diferencia ms, para entender que no
toda relacin de su justicia es una relacin jurdica, pero ese es otro problema, pues aqu nos
preocupamos nicamente en el gnero prximo del Derecho
2. Tambin hay quienes creen que el Derecho no es en realidad un valor; el gnero prximo estara
dado por, segn una segunda constelacin de corrientes filosficas, una conducta o hecho social; el
derecho es una cierta realidad que, antes que cualquier otra cosa, es un fenmeno social, un
complejo de relaciones sociales. Es evidente que este segundo grupo de corrientes podr
denominarse como corrientes sociologistas. Entonces el Derecho es uno de esos fenmenos
sociales, y por supuesto, ste tendr que tener una caracterstica especfica, que lo diferencia de
otros. Si volvemos al primer grupo de corrientes, cuando se identifica al derecho como un valor,
parece que la filosofa del derecho tiende a identificarse con la filosofa moral, por lo que no sera
ms que una rama de la filosofa moral. En este segundo caso, si los sociologistas se esfuerzan en
probar que es un cierto fenmeno social, por lo que en esta segunda corriente tiende a identificarse
con la sociologa (mismo problema).
3. El gnero prximo del Derecho no es lo anterior. Ante todo sera norma, de ah que a estas
corrientes se les denomine normativistas. De manera que el Derecho sera un conjunto de normas
que se distinguira de otros conjuntos de normas por alguna propiedad especfica que no tengan las
dems. Lo importante es que ven en el Derecho un fenmeno normativo
Probablemente, las distintas concepciones se distinguen por sobre todo en la identificacin del gnero
prximo. Por ejemplo, podramos hacer un inventario de distintas definiciones hechas a lo largo de la historia.
Podramos partir de la definicin de Celso, que copia Ulpiano, que pasa al digesto: Derecho es el Arte de lo
bueno y de lo equitativo; Tambin podramos decir con ST que el Derecho es la cosa justa o la obra justa;
incluso podramos intentar decir que el derecho es justicia institucionalizada, como lo dira Robert Alexy.
Todos estos autores asocian el gnero a un cierto valor, que es el valor de la bondad, la equidad, o la justicia.
Podemos preguntarle a Oliver Wendell Holmes, y el dir que el Derecho es lo que hacen los jueces; cosa
semejante dir Alf Ross, entendindolo como que el derecho es, ante todo, conducta judicial; Carlos
Cossio8 nos responder que es conducta en interferencia intersubjetiva. Todos ellos identifican con la
corriente sociolgica.

concibi al ser humano como un ZOON (animal) con LOGOS; con LOGOS est el
problema, pues aunque bien se traduce por razn, su significado primario es palabra o
lenguaje. Por lo que para Aristteles es hombre un animal con palabra, y como tiene
lenguaje, sabemos que posee razn, y no al revs
8l se llega a preguntar cmo es que la teora egolgica del Derecho viene a nacer en
Argentina. Hace un recorrido breve de la historia del pensamiento, y concluye que
Argentina tiene lo mejor del mundo, pues es el pas ms latino de Amrica. Era
excesivamente Ergo manaco

Si continuamos, podemos preguntarle a John Austin, para el cual el Derecho es un conjunto de mandatos
dados por un soberano habitualmente obedecidos; Hans Kelsen: una especfica actividad coactiva
reguladora de la conducta humana; Herbert Hart: el Derecho es unin de reglas primarias y secundarias.
Claramente son normativistas.
Marx: El derecho es el conjunto de instituciones impuestas por la clase dominante a la clase dominada.
Savigny: es el producto del espritu del pueblo. En trminos marxistas, la nocin clave es la economa; cree
que hay una sub-estructura que consiste en relaciones de produccin que hace emerger una sper-estructura
ideolgica; todo es reflejo de lo nico real: las estructuras de produccin. Savigny entenda al Derecho como
la personalidad que caracteriza a un pueblo que lo distingue de otro.
Las nociones no son rigurosas, son vas para intentar comprender las distintas vas del Derecho.
Miguel Reale: el profesa la teora tridimensional del derecho, y entiende tal como un conjunto de normas,
hechos y valores.
Segundo escenario: cul es la conexin entre el Derecho y la moral
Aqu los contendientes son los positivistas jurdicos y los Ius-naturalistas. La necesidad de recurrir o no de
recurrir a fenmenos morales para definir el Derecho. Lo que los distingue es la afirmacin de los segundos
de que existe una afirmacin conceptual y por ende, necesaria, ello porque es de carcter conceptual: para
definir el Derecho es obligatorio recurrir a criterios morales entre el Derecho y la moral; lo positivistas niegan
lo anterior, indicando que no hay tal conexin. La definicin del Derecho ha de darse siempre sobre
parmetros morales, de modo que hasta la filosofa del derecho es un sector de la filosofa moral. Sus
contendientes, los positivistas jurdicos, no es que nieguen la existencia de una conexin entre el Derecho y la
moral, sino que no consideran que sta es necesaria. La conexin que haya entre el Derecho y la moral, ser
una conexin necesaria para los naturalistas; par el positivista jurdico, si hay una conexin, se trata de una
conexin contingente; el positivista tiene claro que si contamos con un Derecho Penal con cierto contenido es
primeramente por razones morales, de lo contrario no habra respuesta al problema de por qu hay un tipo
penal que castiga el homicidio, o que le impone al parricida una pena mayor a la del homicidio simple, es
evidente que se ejecuta una conducta ms reprochable. Lo mismo el Derecho Civil, el hecho de que deba
indemnizarse implica que en la sociedad estn presentes ciertas ideas morales que se reflejan en el
ordenamiento positivo, pero de all a confundir este ltimo con dichas ideas, es imposible. Para los
positivistas, el Derecho es un producto exclusivamente humano y semnticamente independiente de una
moral social (ejemplo de las penas medievales, y la sodoma que antes castigaba las relaciones
homosexuales en privado como delito). El positivista dir que el Derecho es un producto humano e
independiente de la moral, porque sta es un producto humano, pero el Derecho es uno que consistir slo
en una cierta tcnica reguladora de conductas, y nada ms.
Tercer escenario
Presupone el estudio de la epistemologa. Aqu se reformula la pregunta. Si pregunto qu es el Derecho, y me
doy cuenta de que hay muchsimas definiciones diferentes, puedo preguntarme como estas llegan a ser
diferentes, cuando aparentemente estn hablando de la misma cosa, del derecho. Slo sabiendo como
conozco el Derecho, podr conocerlo. El estudio del conocer precedera al estudio del ser. Probablemente los
protagonistas de la discusin sean los filsofos hermenuticos y los filsofos analticos. Quiz el debate ms
intenso en FdD sea ste; es casi imposible explicar qu es uno y otro. Los analticos tienen la conviccin de

que los problemas filosficos son problemas de lenguaje, y que por tanto el Derecho es una cierta clase
especial de lenguaje cuyas reglas habr que averiguar. Conocer el Derecho implica conocer el lenguaje por el
que el Derecho est construido. Lo que decimos del Derecho, lo podemos decir del resto de los saberes, y lo
que se busca cuando se busca conocer el derecho es ofrecer la respuesta ms exacta posible, de manera
que la ciencia jurdica pueda ser ojal asimilada a las ciencias exactas; en suma, lo propio de la perspectiva
analtica para el conocimiento del Derecho es la presuposicin de que la ciencia delD debe aproximarse a la
ciencia pura y simple, cuyo modelo est dada por las matemticas; hay una continuidad en el conocimiento de
manera tal que conoceremos el Derecho cuando podamos calcularlo o al menos cuando nos acerquemos al
mundo en que al D podamos calcular.
Para los filsofos hermenuticos, existen en el universo dos clases de objetos por lo menos: los objetos
naturales y los objetos culturales. El modo de aproximarse a un objeto cultural es totalmente distinto al de
aproximarse a uno natural. Debe castigarse penalmente la prctica homosexual entre adultos en un lugar
privado cuando obran con consentimiento, los filsofos dirn que tienen naturaleza distinta, por lo que no
debo trasladar los modos que son propios de la ciencia al Derecho; porque si en la ciencia pretendemos
explicar los fenmenos, en el derecho lo que perseguimos es comprender un objeto natural. Para ellos no es
lo mismo explicar que comprender (naturales se explican y culturales se comprende; stas ltimas se llaman
ciencias del espritu, denominacin dada por Wilhem Dilthay. No son como la fsica o la Qumica; se enfrentan
a fenmenos que es imposible explicarlos; la comprensin es el nico modo de acceder a los objetos
culturales. Lo propio de la comprensin, es que en sta se da una relacin entre el sujeto que conoce y el
objeto conocido, esta diversa relacin consiste en que en la explicacin el sujeto cognoscente se encuentra
apartado y distante del objeto conocido, no est implicado en ste (ejemplo: teora de la relatividad; no
necesito la biografa de Einstein para comprenderla. Es Einstein quien descifra la frmula; no pasa lo mismo
con un poema, en el que quiz sea relevante consultar la vida del autor. Al intentar comprender lo que el texto
dice, debo preguntarme qu dice).
Lo que del Derecho pueda ser estudiado, debe ser aquello que de algn modo pueda ser asimilado por
ciencias en sentido estricto; para un hermenutico esto carece de sentido, pues tratndose como de un objeto
especial, al Derecho no puede explicrselo como a los fenmenos naturales, sino que ms bien cabe
comprenderlo. Sera insensato pretender comprender la ley de gravedad como explicar la ley del Derecho;
para la ley de Gravedad aplicamos el mtodo experimental, para comprender al derecho adoptamos una
actitud intelectual diferente, como intentamos comprender el significado del Quijote (al ser un significado
cultural, no se explican, se comprenden, ). La diferencia dice relacin con la clase de contacto que existe
entre el sujeto que conoce y el objeto conocido. En la explicacin hay una ntida separacin entre ambos, de
modo que nada en el sujeto hace variar al objeto, de modo que el sujeto que investiga lo hace con total
imparcialidad, cosa que no ocurre si se trata de un objeto cultural, para cuya compresin se requiere la propia
complicidad del propio sujeto que pretende conocerlo (para saber que dice un poema no basta el poema ni el
poeta, es preciso que el poema conecta de alguna manera con la realidad del propio lector). Si nos
enfrentamos al texto de una ley (no son hbiles los amanuenses del escribano que hubiese redactado el
testamento; qu dice ese texto? La pregunta est mal formulada, no dice nada mientras no nos hallemos en
la necesidad de darle un sentido, y esa necesidad no surge sino ante la presencia del caso, como que un
notario y archivero otorgo un testamento en que dos de sus trabajadoras fueron testigos, y slo all se abre
para su comprensin).

Lo que los analticos quieren hacer es atribuir un cierto significado a un texto. La clave est en la nocin de
atribucin; los hermenuticos creen que los textos tienen un significado que no les es atribuido por nadie, pero
para cuyo descubrimiento se requiere la complicidad del autor y del intrprete.
An no hemos unido las dos cosas; hemos hablado de filosofa y derecho, pero en qu sentido puede haber
una filosofa del Derecho.
Un primer intento para intentar darle un significado a esta preposicin es probablemente el ms sencillo de
todo, es como decir que la filosofa como modo de saber tiene distintos objetos, uno de los cuales es el
Derecho. Y si por filosofa hemos entendido amor a la sabidura, por FDD entenderemos amor a la sabidura
sobre el Derecho. Sin embargo, esta entidad puede ser un valor, un hecho, una norma, o incluso, una
combinacin de algunos de stos, o hasta de todos ellos (Reale en la teora tridimensional).
La filosofa es un cierto modo de saber que en primer trmino est referido al mximo modo de saber posible
que es la sabidura.

Objeto propio de la sabidura

Hasta ahora simplemente habamos investigado el modo de conocer, pero nada habamos dicho sobre el
objeto al cual ese modo se aproxima, qu cosas son aquellas cosas a las que la filosofa puede
aproximarse? Cul es el objeto de la filosofa? Qu es lo conocido por ella? Qu es aquello que la
filosofa finalmente busca descifrar, conocer o saber de la manera lmite que es tanto demostrativa como
mostrativa?
Tiene como su objeto de estudio a cualquier cosa. Al parecer, tengo claro que existen disciplinas y que por
otra lo que ahora hemos llamado cosas del universo, pero el problema es que una misma cosa del Universo
puede ser estudiada por ms de una disciplina. A pesar de que hay un mismo objeto conocido, hay diversas
disciplinas. La pregunta es cmo distinguirlas. Podemos hacer una distincin entre dos nociones: objeto
material y objeto formal. Una misma disciplina o saber pueden tener el mismo objeto material, pero son
distintas porque tienen distintos objetos formales; en otras palabras, es el objeto formal es lo que distingue
una disciplina de otra (Santo Toms).
Cul es el objeto formal de la filosofa?
Es este objeto formal, lo que le permite conocer cualquier cosa. Interrogado Aristteles sobre este problema,
insiste en que el sabio lo conoce todo, aunque no conoce todas las cosas. Ahora, cmo es posible conocerlo
todo sin conocer todas las cosas? Podemos conocer todo sin conocer todas las cosas conociendo aquello
que todas las cosas tienen en comn. Luego, qu tienen en comn? Lo que todas las cosas tienen en
comn es que LAS COSAS SON, y por lo tanto, cuando reflexiono acerca del ser de las cosas, lo que yo
sabr acerca del ser ser algo que s de todas las cosas, de modo que el primer objeto de la filosofa es EL
ENTE. No es ms que una funcin gramatical que exista en el griego y que an existe en el castellano que se
llama participio activo.; entonces alude a el que realiza la actividad descrita por el verbo. El participio activo
de la palabra cantar es la palabra cantante. Ente es la palabra participio activo que describe al que realiza la
accin designada por el verbo SER; luego, el ente es el que es o es lo que es.

Por consiguiente, el primer objeto de la filosofa es el ente, y por eso la filosofa produce un conocimiento de
todo, porque es la nica disciplina que se encarga de lo que es en tanto que es. La qumica tambin se
encarga de lo que es, pero en tanto que tiene una cierta composicin; la musicologa estudia la msica que es
algo que es, pero en tanto que msica., y as, podemos continuar. El ente es el objeto primordial de la
filosofa.Al Derecho, lo estudia como ente, su ser. Esta es la que Aristteles llama Filosofa primera.
As las cosas, lo complicado dela filosofa radica en que se ocupa del objeto ms simple que quepa conocer,
al punto que cada vez que conocemos alguna cosa, antes que conocerlo conocemos que eso es, y slo
porque conocemos que eso es, podemos preguntarnos qu es eso. Ocurre que la filosofa primera tiene a
este objeto que llamamos ente que slo se caracteriza por una cosa, y procura estudiar su estructura, que es
la estructura ltima o ms elemental del universo (la ontologa es el estudio del ente). Aristteles dir que la
nocin de ente es tan simple que ni siquiera es un gnero.
(Al representarnos la filosofa del Derecho a la que tiene como objeto de estudio al derecho, nos damos
cuenta que ste, como sea que lo entendamos, tambin es objeto de otra ciencia que no es la filosofa. Existe
otra que tambin se llama Derecho que tiene como objeto al Derecho. Hay que distinguir entonces el objeto
material y el objeto formal del Derecho.
Objeto formal de la filosofa
Cul es la perspectiva desde la cual la filosofa abordara al derecho. Este no puede ser otro que el ente, pues
el objeto primero de la filosofa es todo, pero no todas las cosas, sino que todo en aquello que todas las cosas
tienen en comn, y lo que todas las cosas tienen en comn es que todas las cosas son, esto es, el ser de
cada cosa no en tanto que es esa cosa determinada, sino que en tanto que es. Por lo que la filosofa estudia
la estructura ontolgica de la realidad, y si el Derecho forma parte de la realidad, y la parte que le cabe en
ella porque el Derecho tambin es parte de la realidad. Sin embargo, esto puede mover a confusiones,
porque hay que aclarar que el ente no es un gnero).
El ente no es un gnero, cuando decimos que el ente no es un gnero, slo es til decirlo porque existe el
riesgo de que lo concibamos como si fuera un gnero, y precisamente este riesgo acontece cuando nosotros
definimos al ente como lo que es comn a todas las cosas. Cuando digo ente, no digo un gnero supremo, el
procedimiento que seguimos para descubrir ente, parti de la pregunta que tienen en comn todas las cosas,
que inconscientemente te lleva a buscar un gnero determinado. Quien cometi este error fue Platn,
Aristteles lo corrige sealando que no es lo mismo un concepto categorial (concepto que quiere referirse a
un cierto gnero, por ejemplo, al gnero de los mamferos al cual pertenecen los caballos y el perro) que es
una nocin trascendental que se caracteriza porque el ser se dice de sus diferencias. Cada vez que
generalizamos, en la medida que voy pasando de una especie a un gnero, voy perdiendo lo especfico para
ganar lo genrico. Cuando yo tomo un caballo y tomo un perro y digo que ambos son mamferos, pago un
precio, para poder representrmelos como mamferos, y es no considerar las diferencias que como especie
pertenecen por una parte al perro y por otra al caballo; lo propio del perro no pertenece a la nocin de
mamfero, porque si as fuese, todos los mamferos seran perros y el caballo no podra ser mamfero. Las
nociones trascendentales s se dicen de sus diferencias, lo cual significa que ante la pregunta ontolgica qu
tienen todas las cosas en comn, yo puedo afrontarme ya no averiguando cul es el gnero supremo, sino
cul es el sustrato que en cada especie o individuo est presente; para decir SER yo puedo decirlo tanto del
gnero como de las especies, y no slo puedo decirlo de las especies, puedo decirlo incluso de los individuos.
Entonces, la diferencia entre ambas es grande, pues las nociones trascendentales pertenecen tanto a los

gneros como a las especies como a los individuos (por ejemplo, si digo ser dicho de barrio chino, caballo
del hipdromo, y ser de caballo; nada pierdo. Lo que es propio del caballo ES). Si el ser fuera un gnero
supremo, pues para poder llegar al todo, debo eliminar todo, vamos a llegar a lo ms comn a todo, lo que no
ser suficiente, lo que nos lleva a hacer desaparecer TODA diferencia entre una cosa a otra, y all, habr
encontrado la nada, pues el todo y la nada, se convierten en intercambiables (Un especialista es aquel que
sabe cada vez ms cosas sobre un sector ms reducido de la realidad, hasta que llega el minuto en que lo
sabe todo sobre nada). Finalmente habr encontrado el todo, pero al precio de no distinguir entre las cosas,
por lo que el todo no significar nada. En cambio, una nocin trascendental opera de un modo distinto, porque
se dice de sus diferencias; en la medida que yo descubro el ente, descubro que sus propiedades son al
mismo tiempo propiedades particularsimas de se ente, y esas mismas cualidades son tambin ente. Luego,
el ente, se dice tambin de sus diferencias.
Todos los seres o entes estn en relacin.
Austin
La filosfia del Austin define el derecho como un conjunto de mandatos dados por un soberanohabitualmente
obedecido (lo que se obedece habitualmente es el soberano). Todo comienza por la constatacin de que los
seres humanos somos seres deseantes, la satisfaccin de dichos deseos requiere la colaboracin de
tercerlos, lo cual por ende al sujeto que desea le trae cierto percance, por que el sujeto que desea necesita
que el tercero actue de cierta manera, lo otro es que si requiere la colaboracin de tercero, este debe saber
que desea el primero, el derecho entonces tiene que ver con la expresin de deseos. Pude haber deseos
distintos como mama comprame el chocolate o tomate la sopa hijo, en un caso el deseante es inferior y en
el segundo es superior, para Austin no da lo mismo si la colaboracin se requiere de un inferior, en el derecho
importa cuando el deseante es el superior. El problema esta en sealar al superior, segn Austin el superior
puede causar un mal al inferior en el caso de que no colavore (por su poder, etc) el inferior colavora para no
sufrir un mal, y decide colaborar, entonces se forma un sistema de tres elementos consecutivos, superior,
sancin (mal o agravio que se sufre al no satisfacer el deseo) y olbigacion (representacin spiquica que se
tiene del superior que motiva al inferior a obedecer). Estas forman el nuecleo de lo que constituir el derecho.
Sin embargo para nosotros es evidente que en el mandato de tomar sopa que da la madre no existe norma
jurdica, por lo tanto no hay suficientes elementos all para determinar el derecho, estos deseos segn Austin
se conocen como mandatos, sern generales cuando lo mandado es una clase de accin, se trata entonces
de que el contenido del mandato esta dado, no por una accin en particular sino por un grupo de acciones
que disponen la realizacin de una clase de acciones; sern ocacionales o individuales cuando se dispone la
realizacin de una accin en particular. En el ejemplo estamos ante un mandato ocacional pero si le dice
debes estuadiar todos los das una hora ese es un mandato general. La ocacionalidad o generalidad de un
mandato no depende del numero de mandatarios o del nmero de los que obedezcan depende de la clase de
accin. A los mandatos generales Austin les denomina normas lo que implica que no existen normas
individuales o singulares, el derecho entonces esta solo constituido por mandatos generales.
Entendemos entonces la norma jurdica examinando la fuente o autoridad de la que dicha norma emana, ya
que es una norma es evidente que la norma jurdica tiene que emanar de un superior, de lo contrario ni
siquiera seria mandato, la cuestin es que hay varias clases de superiores, entre ellos estna los superiores
polticos, son aquellos que tienen o estn en posicin de mandar o dirigir mandatos a una comunidad toda,
por ende cuando la madre dice debes estudiar una hora todos los das es una norma pero no jurdica por
que la madre no es superior de una comunidad completa, sino solo del hijo.

No de cualquier superior poltico emanan una norma jurdica, por que pueden haber superiores polticos que
tengan a su vez superiores polticos a quien deban orden, por lo que encontramos una cadena que se
interrumpe con aquel que no tiene superiores al que Austin le llama soberano (el superior poltico que no tiene
superior al que obedecer). Entonces a los mandatos que llama Austin son normas jurdicas que emanan de un
soberano, con todo Austin tiene conciencia que existen normas jurdicas que emanan de superiores polticos
que no son el soberano, pero Austin seala que son normas jurdicas cuando se dictan cumpliendo ordenes
del soberano.
La nocin de jurisprudencia en general reconoce como comn a las diversas ramas particulares del Derecho,
es, en primer lugar, la nocin misma de Derecho, que se compone de varios elementos.
Mandato: John Austin se fija en nocin de deseo. Todos somos seres deseantes, tenemos deseos. El derecho
tiene que ver con los deseos de alguien, pero no podemos saber nada sobre los deseos de alguien sin que
previamente lo desea, lo expresa. Por lo que es necesario que el deseo se exprese o se comunique a otro. El
derecho tiene que ver con deseos comunicados. No importa la estructura gramatical que se use para la
expresin de los deseos para que estemos en presencia de uno de ellos. (El lenguaje puede estar usado
tanto en funcin descriptiva como en funcin prescriptiva; el que se trate de una oracin descriptiva, no
implica que lo que indica sea una mera descripcin, porque podra ser el caso de que se tratase de una orden
o de la expresin de un deseo; ello pasa con la expresin: creo que la sala est muy oscura; no hay
mandato sin que aquel que expresa el deseo se halle en una posicin de superioridad respecto del que lo
recibe. El que recibe el deseo se halla en la posicin del genio de las mil y una noches: sus deseos son
rdenes; esta frase recibe la versin de Austin, el deseo del destinatario se representa esa expresin no
como lenguaje puramente expresivo, sino como lenguaje descriptivo, lo que slo es posible cuando el
receptor se haya en posicin de inferioridad, la cual depende slo de una cosa, cual es que la posibilidad de
que el superior imponga al inferior un castigo, le inflija cierto o mal para el evento de que el destinatario no lo
satisfaga). La sancin para Austin es ese mal que el superior es capaz de producir en el inferior si es que ste
no satisface el deseo expresado.
En seguida, Austin sustenta una nocin psicolgica de obligacin. sta es ante todo un cierto fenmeno que
ocurre en la conciencia del receptor de un mandato, y consiste en la representacin que este inferior se hace
de la posibilidad de sufrir un mal, un castigo, en el caso de desobediencia. La nocin de mandato se
construye sobre las nociones de superior e inferior, sobre la nocin de sancin, y sobre la nocin de inferior.
Todo lo anterior es la clave para entender que hay un mandato. Donde no hay superioridad, no hay sancin, y
si no hay sancin, no hay obligacin. (Ejemplo, el nio que le dice a su madre que le compre una Coca-Cola,
carece del requisito de superioridad, pues la madre no se representa mal alguno que pueda ocasionarle el
menor. No as, si la madre le ordena al nio que se tome la sopa; ahora, el sujeto debe ser capaz de
representarse el mal; as, si ordeno a una guagua que deje de llorar, ese no es un mandato).
El derecho por consiguiente tiene que ver slo con aquellos deseos expresados que son mandato, y slo lo
sern, aquellos en los que se cumple la superioridad, la obligacin y la sancin. Pero determinada la nocin
de mandato, nos toca distinguir en dos clases de mandatos: ocasionales y generales
Mandato ocasional: cuando lo mandado es una accin particular; es una orden que se satisface en una
ocasin con la realizacin de una accin en particular (Mayordomo, despirtame a las 11:00 am)

Mandato general: aquellos que se satisfacen con una clase de acciones, ya no con una accin, sino con un
cierto conjunto de acciones. Cabe hacer notar que el mandato ser general u ocasional con independencia de
cuntos sean los destinatarios del mandato; la generalidad no depende del nmero de personas mandadas,
depende de si lo mandado es una accin o en particular, o una clase de acciones.(Si el Dr. Manhattan ordena
a que todos los habitantes del mundo le donen un peso, es un mandato ocasional, pues la orden es una,
aunque sean 7 mil millones de personas las obligadas a aceptarlo).Tampoco la reiteracin hace que el
mandato general (si le digo a Don Toms todos los das que riegue el pasto, sigue siendo general, mas no si
le digo que riegue el pasto todo el ao).
Austin identifica los mandatos generales con las normas. Toda norma es un mandato general, y viceversa;
son sinnimos o intercambiables. O sea, que las normas en Austin, son siempre generales. Es por esto que
Austin es normativista (sigue la llamada teora imperativista de las normas).
Los ejemplos dados dejan en claro que no basta un mandato para que haya una norma jurdica. Toca
entonces determinar lo que distingue a una norma jurdica de otros tipos de normas, y esto es su origen. Entre
los superiores hay una clase especial, que son los superiores polticos, porque lo son respecto de toda la
comunidad, y porque son superiores, tambin de ellos emanan normas. Ocurre que hay superiores polticos
que son inferiores de otro superior poltico, y as sucesivamente, hasta que llega un punto hasta que podemos
encontrar a un superior poltico que no tiene sobre s superior alguno: El soberano. l slo manda, pero no
obedece. Una norma es una norma jurdica cuando emana del soberano.
Sin embargo, todava cabe una posibilidad que existan normas jurdicas que emanen de superiores polticos
que no son soberanos, ello porque sern tambin normas jurdicas las que emanan de superiores polticos
por orden de soberano, y por ende, siguen siendo mandatos dado por un soberano, slo que utiliza como
instrumentos a superiores polticos inferiores a l. La norma puede reconducirse al soberano
De otro lado, cabe preguntarse quin es el soberano, y segn Austin ser cualquier persona segn el rgimen
de la comunidad de que se trate, sea un monarca, ser el parlamente.
Nos resta solamente establecer un criterio para distinguir un soberano de un mero superior poltico. Austin
apela a un hecho, social: el hbito de obediencia; all donde haya un sujeto a quien habitualmente se le
obedece por una comunidad completa, estaremos ante un soberano. Por eso, el Derecho no es ms que un
conjunto de mandatos dados por un soberano habitualmente obedecido; esta teora del Derecho subraya la
nocin de imperativo o de mandato
La importancia de la teora Austiniana del Derecho radica en su influencia. Hoy no hay filsofos del Derecho
que sigan siendo Austinianos, pero lo que ocurre es que buena parte de la Filosofia del derecho
contempornea se ha escrito sobre la base de una crtica a la teora de Austin. Es el caso de la filosofa de
Hart (el concepto de Derecho dedica sus tres primeros captulos a examinar la teora de Austin y detectar sus
problemas, rescatando de ella slo una o dos cosas). Es tan simple que parece inevitable continuar pensando
sobre el Derecho sin tomar en cuenta algunos de sus elementos. Ser soberano aquel que habitualmente
ser obedecido, esta nocion de Austin es para delimitar el exacto campo de estudio de la jurisprudencia
(inglesa) entendida como ciencia del derecho y para eso el punto capital fue la distincin entre el ser y el
deber ser.
HANS KELSEN Y LA TEORA PURA DEL DERECHO

de su obra mas representativa teora pura del derecho podemos hacer un desglose, esta expresin puede
entenderse como el titulo de su obra mas representativa, es tan representativa que este mismo nombre
designa todo el pensamiento de Kelsen, con esa frase se puede hacer alusin al pensamiento de Kelsen aun
cuando no este en el libro.
En primer lugar al teora pura del derecho es una teora, la palabra teora esta tomada deliberadamente,
Kelsen distingue la filosfia, teora y dogmatica del derecho. Coincide con la triparticin de Austin, la funcin
que en la teora de Kelsen cumple la filosfica del derecho equivale a la funcin de la ciencia de la legislacin
de Austin. Teora es la doctrina y la dogmatica se corresponde con la jurisprudencia particular en Austin
Ha perdido un poco de vigencia; de cualquier modo, la teora pura del Derecho es muy relevante. El libro
que la trata es tan importante en el pensamiento de Kelsen que sirve para designar toda su filosofa, por lo
que cuando nosotros hablamos de teora pura del Derecho, nos estamos refiriendo a la obra completa de
Kelsen, a menos que dijramos que nos referimos nicamente al libro. Por lo que para entender el
pensamiento de Kelsen, es pertinente preguntarse qu se entiende por teora pura; en qu sentido la teora
pura del Derecho es una teora.
En qu sentido se habla dentro de la filosofa de Kelsen de una TEORA
Antes de decirlo, debemos recordar que cuando examinamos el pensamiento de Austin dijimos que el
propsito de su libro fundamental era delimitar lo que era la jurisprudencia y la ciencia de la legislacin, esto
es, delimitar el objeto del Derecho ante todo consista en no confundir la pregunta qu es el Derecho con la
pregunta cmo debe ser el Derecho; la ciencia de la legislacin tiene la funcin de determinar el mejor
Derecho, pues nos dice cmo debe ser el Derecho; la Jurisprudencia se encarga de la mera descripcin del
Derecho tal cual como ste es, y el mrito o demrito del mismo no forma parte de su descripcin y por ende
no es tarea de la jurisprudencia, que debe describirlo y no prescribirlo, y por ende, corresponde a la ciencia de
la legislacin. Ahora, dentro de la Jurisprudencia haba que distinguir la jurisprudencia general de la particular
(Esta ltima equivale a nuestras ramas del Derecho; se trata del estudio particularizado de ciertas
instituciones o ciertos conjuntos de normas, como el Derecho civil, procesal o penal. Sin embargo, al estudiar
una a una estas ramas, nos podemos percatar que en cada una existen ciertas nociones o principios que se
utilizan tambin en las otras, por lo que tambin tendr que estudiarse estas reglas comunes. En suma, el
estudio general de la jurisprudencia debe ser previo al estudio particular. As, si estudiamos en cada rama una
responsabilidad distinta, sea penal, civil, administrativa, etc., es pertinente comprender que la nocin de
responsabilidad es aplicable a todas las ramas; el estudio de la jurisprudencia general precede a la particular,
y entre las nociones ms comunes, probablemente la ms comn sea la de Derecho; as en Austin
pretendimos definir el Derecho como una nocin comn a todas las ramas del mismo).
Austin en este punto va a influir determinantemente en Kelsen, pues este ltimo distingue tres nociones: la
filosofa del Derecho, la Teora del Derecho y la dogmtica jurdica. Como puede observarse, hay una
distincin tripartita. La diferencia es que Austin distingua primero la ciencia de la legislacin de la
jurisprudencia y despus en general y particular. Lo que ocurre que esta clasificacin es anloga a la
distincin de Kelsen; para l, el rol que cumple la filosofa del Derecho es el mismo que en Austin cumple la
ciencia de la legislacin, o sea, para Kelsen el propsito de la filosofa del Derecho es responder sobre el
Derecho justo. Sin embargo, es preciso aclarar que hay una diferencia sustancial entre ambas concepciones,
ambas cumplen en las respectivas teoras la misma funcin, pero la diferencia radical que hay es que la
ciencia de la legislacin se funda en el cognocitivismo moral, ms aun, es una ciencia que profesa la

objetividad moral; la filosofa del Derecho en Kelsen se funda en el escepticismo moral, particularmente en
una clase especial de l denominada emotivismo.
Ejemplo: Los Aztecas practicaban sacrificios humanos Es moralmente correcto practicar sacrificios
humanos? Puede decirse que esto nos parezca malo para nuestros tiempos, pero es comprensible en la
poca de los aztecas. Esta postura, que es relativista cultural, atiende a que depende de cada cultura
determinar si una conducta es correcta o incorrecta. Ahora, si hay algn criterio objetivo que nos permita
evaluar la moralidad de una conducta
No podemos saber racionalmente si una conducta es correcta o incorrecta, por eso Kelsen es escptico en
moral; Kelsen dice que no sabemos ni hay como saber qu es la justicia. El problema del escepticismo radical
es que como no es posible conocer racionalmente lo correcto o lo incorrecto, cuando tomamos decisiones
colectivas debemos dejar de preguntarnos si la decisin es correcta o incorrecta, por lo que debe inventarse
una sistema democrtico que descanse sobre la mayora; y toma el caso de Poncio Pilato (Jess dice yo soy
la verdad, y l pregunta qu es la verdad, diciendo a continuacin que se lava las manos con el destino de
este hombre). Todo esto es el paradigma del relativismo.
Para Kelsen entonces el Derecho debes ser decidido democrticamente, ya que no puedo cualificar, sino que
slo cuantificar lo que es correcto o no. Kelsen est afirmando una pauta objetiva, por qu no entonces un
rgimen de gobierno que consista en que las leyes las dicten los ms ricos y no la mayora, o por qu no
puedo ser yo.
As, segn Kelsen, no es posible determinar lo correcto o lo incorrecto objetivamente hablando, porque la
razn es la fuente de la objetividad, y en realidad el fundamento de la moral no es la razn, sino que es la
emocin, de all entonces Kelsen es escptico y es de aquellos que son emotivistas, aquellos que creen que
los juicios morales son expresivos de emociones subjetivas, y por ende debe ser leda como si fuese la
expresin de una emocin. En consecuencia, no es racionalmente posible determinar el derecho debido y el
derecho indebido
El escepticismo radical es en s mismo inconsistente, ya que siempre encontraremos un criterio objetivo.
Para Austin s hay parmetros objetivos para medir si una conducta es correcta o no; lo correcto y lo
incorrecto no slo se puede conocer, sino que a la luz de la corriente de Austin llamada utilitarismo moral
tambin se puede calcular. El utilitarismo moral no es obra de Austin, sino que el adhiere a esta corriente
creada por Bentham, y consiste muy a grandes rasgos en que el utilitarismo tiene una dimensin psicolgica y
una dimensin moral, la segunda depende de la primera; Bentham se plantea una filosofa moral que se halle
asentada en la realidad, que sea emprica, una filosofa que sea comprobable e n los hechos, y esta se debe
construir a partir de una cierta constatacin sobre como de hecho actan los seres humanos, y a juicio de
Bentham hay un principio que explica absolutamente todo cuanto nosotros hacemos, y por ende se aplica a
todos los casos, es por ende absoluto: el principio del placer; nuestra conducta siempre est determinada por
la bsqueda del placer y la evitacin del dolor.
Resulta que podra criticarse que hay sujetos que no obran por su propio placer o dolor, como la madre que
se sacrifica por su hijo enfermo. Sin embargo, Bentham responde a esta crtica distinguiendo lo siguiente:
Mviles autorreferentes: aquellos en que la nica consideracin tomada es el clculo de mi propio placer y de
mi propio dolor

Mviles sociales: se caracterizan porque el clculo del propio placer y del propio dolor se asocian al placer o
al dolor de otro. Se establece una dependencia entre el propio placer o dolor y el de un tercero. Hay dos
relaciones, una que a mayor placer ajeno mayor placer propio y a mayor dolor ajeno mayor dolor propio. Por
tanto, aqu el sujeto que acta hace depender el propio placer del placer de otro o de los dems, de modo tal
que mientras mayor placer obtiene otro mayor placer obtengo yo. Por tanto, lo buscado en ltimo trmino es
el propio placer o la evitacin del propio dolor. Podemos sub-distinguir
Mviles puramente sociales: Aquellos en los cuales el propio placer se vincula al del otro con una
relacin directa sin mviles autorreferentes, de manera tal que estn tan encadenados, que se
vuelve dependiente del placer del otro, como es el caso de la madre que se sacrifica por su hijo, si el
hijo es feliz, lo es la madre
Mviles semi-sociales: aqu tambin el propio placer est encadenado al del otro, pero tambin hay
mviles autorreferentes. Es el caso del poltico, que quiere que el pueblo que est feliz para
consignar un mvil autorreferente, cual es la reeleccin, lo cual le produce mucho placer.
Mviles disociales: en realidad en ellos se verifica lo mismo que en los mviles sociales, slo que la relacin
entre el placer y dolor propio y el ajeno ya no es directa, sino que es inversa. Por tanto, mi conducta cuando el
mvil es disocial se explica del siguiente modo: yo acto de modo tal que el otro sufra con el objeto de
obtener yo placer, o que sufra con el objeto de evitar yo dolor. Segn Bentham, son los mviles naturalmente
asociados a la venganza, al resentimiento. Esta teora explicar buena parte de los delitos por la concurrencia
de mviles disociales.
Para Bentham, la moral empricamente aceptada debe conformarse a la experiencia, y sta indica que nos
movemos conforme al principio del placer. Ahora, cmo saltamos de la parte psicolgica a la moral? Si la
primera nos evidencia que lo nico perseguido es el placer, entonces la parte moral tendr que demostrar
cules son las conductas que provocan el mayor bienestar social, y se rigen por un principio llamado de la
felicidad para el mayor nmero. As, ser una ley correcta si promueve la mayor felicidad para el mayor
nmero. Este paso supone entonces del placer individual a lo colectivo, esto es, del bienestar general, de la
felicidad social, del placer comn. Por lo que es irrelevante cuanto sufro o goza cada uno, slo me interesa
para calcular el inters general, pero el resultado de lo que cada uno sufre y goza no es importante para la
determinacin de la ley correcta. Este es el problema del utilitarismo, ya que es ciego ante la persona, y un
caso de manual sera el siguiente: viene un tren, el tren trae mil personas, estamos al borde de la lnea y
vemos que el tren va a descarrilar y es inevitable que las personas mueran porque hay un precipicio, y hay
una palanca que el tren cambie de va y as se salven las personas, pero en la segunda va hay una persona,
un mendigo que est durmiendo. Ahora, si esa persona es mi madre, quiz la piense un poco ms.
El utilitarismo es ciego a la dignidad de la persona humana y DDHH, estos ltimos se caracterizan por ser
triunfos contra el bienestar general, por eso Bentham afirma que la nocin de DDHH es un disparate con
zancos.
Austin por consiguiente estima que hay una moral objetiva que se puede calcular, porque es la del bienestar
general; Kelsen opina que los juicios morales no son objetivos
La dogmtica jurdica en Kelsen equivale a la jurisprudencia particular de Austin y por tanto consiste en el
estudio de las diversas ramas del Derecho.

La teora del Derecho en Kelsen equivale a la jurisprudencia general en Austin, en el sentido que la teora
general del Derecho en Kelsen pretende explicar la estructura de todo ordenamiento jurdico; Kelsen va ms
all, dice que todo Derecho tiene la misma estructura, y es esa estructura el que le corresponde estudiar a la
teora del Derecho. En ese sentido, la teora pura del Derecho no es dogmtica jurdica, porque no estudia
una parte de un Derecho vigente, tampoco es filosofa del Derecho porque no le interesa decir cul es el
Derecho justo.
En consecuencia, La teora pura del Derecho es una teora en tanto estudia la estructura de todo
ordenamiento real o posible; incluso podramos decir que puede ser uno real (dado) o un solo posible, pero
todava no dado. Incluso, puedes tener por objeto a un ordenamiento jurdico vigente como uno no vigente. La
teora pura del Derecho nos ofrecer ciertas caractersticas que seran propias de todo ordenamiento jurdico;
de todo Derecho (para Kelsen son nociones sinnimas, pues l es normativista).
Lo que si resulta totalmente novedoso en Kelsen, a diferencia de lo anterior (se asemeja a Austin), es que su
Teora sea pura.
Cabe hacer presente que la teora no es pura porque solamente separa al Derecho a la moral; esto es
inexacto, porque esta teora del Derecho es pura no por una nica razn, sino que por dos razones: la
purificacin de la teora en Kelsen implica deslindarla tanto de la moral o de la poltica jurdica como en cuanto
de la sociologa. En otras palabras, el objeto de la teora es solo el Derecho y nada ms que l; y como lo
concibe como un conjunto de normas jurdicas, nada que no sea la descripcin de esas normas puede ser
objeto de una teora pura. Dicho de otra forma, esta teora pura del Derecho pretende ser una teora del puro
Derecho. Por lo que de una teora pura deben excluirse los juicios de valor y los juicios de hecho.
Cualquierfilosofa del Derecho que haga una referencia a unos u otros ser una teora impura. No basta
entonces con excluir los juicios de valor.
Exclusin de los juicios de valor
Queda claro que aqu nuevamente hay una influencia Austiniana, pues respecto de Kelsen tambin se
distingue entre el Derecho que es y su mrito o demrito. La teora pura postula una descripcin y no una
prescripcin del Derecho; debe mostrarnos el Derecho que es y no el Derecho que debe ser. Si la teora
contuviese juicios de valor, se convertira en moral; para Kelsen, la moral es prescriptiva (dice lo que debe
ser), pero el Derecho no es moral; si contuviese juicios de valor, no sera teora pura, sino que sera poltica
jurdica. Poltica tomada en sentido Kelseniano; quiere decir una reflexin sobre el deber del Derecho, que
siempre se traduce en creacin de normas.Poltico en la teora pura del Derecho es el que crea normas, no
el que las describe.
Exclusin de los juicios de hecho
Al excluir los juicios de hecho procura separar la teora del Derecho de la sociologa; incumbe a sta el
estudio de los fenmenos sociales, no al Derecho.
El problema es que si Kelsen plantea la exclusin de ambos juicios, al parecer, estara excluyendo de ella
todos los juicios, pues parece que los juicios son slo de dos clases: de hecho o de valor; por lo que si
excluyo ambos, la teora queda muda.

La solucin a ese problema parte distinguiendo dos funciones del lenguaje: descriptiva y prescriptiva. Luego,
tal vez sea necesario distinguir los hechos de las normas, de modo que formuladas esas distinciones uno
puede preguntarse qu funcin del lenguaje y que objeto tienen la moral y la sociologa. Sin duda la funcin
propia de la moral es la prescripcin, y el objeto perseguido por ella es la norma; el lenguaje se usara para la
prescripcin de normas. Luego, la funcin del lenguaje propia de la sociologa es descriptiva, y lo descrito es
un hecho; la sociologa describe hechos.
El problema de lo anterior es que a la moral o poltica le corresponden una cierta peculiaridad de juicios, que
son los juicios de valor. La moral entonces emite juicios de valor con el propsito de prescribir normas; luego,
la sociologa emite juicios de hecho con el propsito de describir hechos.
Juicios de hecho con el propsito de describir hechos
Si slo hay juicios de valor y juicios de hecho, nos quedamos sin nada. Sin embargo, la exclusin no es total;
Kelsen rescata algo de los juicios de valor y los juicios de hecho. De lo contrario, la teora se quedara muda,
sin juicios para pronunciar.
A Kelsen le interesa deslindarse de la moral, por ello excluye los juicios morales; sin embargo, no descarta
todo, sino que slo descarta el carcter prescriptivo de la moral o poltico. Por otro lado, Kelsen descarta los
juicios de hecho porque le interesa descartar los hechos o fenmenos sociales. Ocurre que el problema se
resuelve por Kelsen planteando una tercera alternativa planteada por la teora pura, que operara en la
funcin descriptiva, cuyo objeto seran las normas. Por lo que rescata el carcter PURAMENTE
DESCRIPTIVO de la sociologa, y al mismo tiempo de la poltica o moral LAS NORMAS, por lo que Kelsen
descubre una tercera posibilidad, pues siempre un deber ser era prescrito y un ser descrito.
La teora pura se convierte en una ciencia formal y en una ciencia normativa, por lo que los juicios ahora son
ENUNCIADOS NORMATIVOS. Los juicios en realidad se llaman, segn Kelsen, REGLAS DE DERECHO,
que son aquellos enunciados de los cuales nos valemos para la descripcin de las normas. As, la teora no
est integrada por las normas, sino que por estas reglas de derecho, juicios descriptivos de las normas.
Fuente Formal del Derecho (Procedimiento de creacin de normas, continente de normas, forma de
manifestacin de normas).
Los actos prohibidos por las leyes adolecen de nulidad absoluta
Queda en evidencia que norma y enunciado no son lo mismo, porque para construir, para conocer la
existencia de esta norma se debe usar al menos tres enunciados distintos.
No es lo mismo la descripcin de una norma que la norma descrita, que a su turno prescribe (si describo una
silla, mi descripcin de la silla no es lo mismo que la silla misma) Las propiedades de las cosas descritas no
son propias de las descripciones. A la norma descrita Kelsen le reserva el nombre de NORMA JURDICA,
pero a la descripcin de la norma, al enunciado que se refiere a la norma, le da otro nombre, REGLA DE
DERECHO. Las descripciones pueden ser VERDADERAS o FALSAS, las normas no. Los juicios con los que
nosotros describimos a las normas que prescriben se llaman reglas de Derecho. Cuando se describe una
norma se est describiendo un cierto objeto que prescribe; se describe una prescripcin. La teora es pura
porque persigue DESCRIBIR PRESCRIPCIONES. El problema es que no hay manera de describir una norma
que no sea utilizando el lenguaje de la misma norma, por lo que cuesta trabajo distinguir a la norma de las

palabras que la enuncian (ejemplo, cmo saber si un cartel que dice no fumar me est prescribiendo que no lo
haga o est describiendo una norma que me ordena no fumar).
Teora pura DEL DERECHO
Para Kelsen el Derecho es un conjunto de normas que se distingue de otros conjuntos de normas por la
coercibilidad; o sea, para Kelsen el Derecho es un conjunto de normas coactivas, que no es lo mismo que un
conjunto coactivo de normas.Para Bobbio, la coercibilidad no es una propiedad de cada una de las normas
que integran el sistema, sino que del sistema en su conjunto, son propias del ordenamiento jurdico por lo que
ste admite que haya normas que no sean coactivas (por ejemplo, el art 1de la ley), permite hacer uso de la
fuerza socialmente organizada para imponer la sancin en el caso de infraccin. Cabe tener presente que no
tiene que ver con las obligaciones impuestas por la norma, sino que tiene que ver con la sancin que se
impone por la norma; es en la sancin donde cobra relevancia la coercibilidad. El motivo de la confusin es
que muchas veces la sancin consiste en el cumplimiento coactivo de la obligacin, en este caso no cumplo
concretamente la obligacin, sino que la sancin.
Esta es la nocin de Derecho defendida por Kelsen, a la cual Kelsen llega a travs del mnimo comn
denominador; Kelsen entiende el Derecho como una tcnica social, por la que se regula la conducta
imponiendo sanciones coactivas para el evento de infraccin. En su libro la teora pura del Derecho, Kelsen
se pregunta qu hay de comn entre el Derecho de una tribu salvaje regido por un jefe desptico y el de la
confederacin suiza (para Kelsen el ms sofisticado del planeta). De este modo, habra que buscarse qu hay
en comn entre estos derechos abismantemente distintos, y es eso lo que me permite identificar que sean
Derecho. Lo nico comn es que en ambos casos las sanciones se imponen coactivamente; en ambos casos
son coercibles, y por consiguiente el Derecho es un conjunto de normas cuya propiedad distintiva es la
coercibilidad.
Siguiendo el mismo procedimiento de Kelsen, podra pensarse que puede definirse cualquier cosa; sin
embargo, el procedimiento est lgicamente viciado, porque se da la llamada PETITIO PRINCIPI, que
consiste presuponer lo que se quiere probar; tambin se denomina crculo vicioso. El criterio para hacer la
seleccin entre objetos es el mismo que utilizo para encontrar el elemento comn (tener presente ejemplo de
los perros).
Cuestiones concernientes a la teora de Kelsen
Si el Derecho para Kelsen es un conjunto de normas coactivas, habr que precisar que no se trata de un
montn abigarrado de normas, sino que stas de algn modo se encuentran conectadas, forman un
ordenamiento; habr que determinar las propiedades comunes que mantienen unidas a las normas.
La respuesta est dada por la nocin de cadena de validez; Kelsen reconoce cuatro propiedades a todo
ordenamiento real o posible. Estas propiedades son:
1. Unidad
2. Jerarqua
3. Coherencia
4. Plenitud

Unidad
Que el Derecho sea unitario implica que las normas que lo integran estn conectadas de alguna manera con
otras. Para Kelsen, la validez de una norma es su peculiar existencia; cuando se dice Kelsenianamente
hablando que una norma existe, estoy diciendo que sta es vlida, y viceversa. Las normas no existen o no
son vlidas aisladamente, siempre lo hacen integrando un ordenamiento. Para justificar que una norma sea
vlida o exista, o sea que pertenezca al sistema, existen muchas teoras; para el normativismo, el fundamento
de la validez de toda norma se encuentra siempre en otra norma (la norma N 4 estar fundada en la norma N3,
norma fundante de N4) a partir de entonces se crea una cadena de validez. Un sistema normativo es un
sistema que contiene una cadena de validez, en que la norma fundada, se funda en la norma fundante, pero
ocurre que hay al menos dos maneras en las que una norma puede estar fundada en otra norma, dos formas
en que se puede eslabonar dos normas en un sistema normativo; de una forma esttica y de una forma
dinmica. Los sistemas normativos se distinguen por el modo en que la norma fundante funda a la norma
fundada; por lo que no le importa la norma, sino que el vnculo. A saber:
a. Sistemas normativos estticos: En ellos, la norma fundada est plenamente determinada por la
norma fundante, y el procedimiento para pasar de una a otra es el de la inferencia lgica. La norma
fundad se DEDUCE, se INFIERE de la norma fundante. La norma fundada est totalmente contenida
en la norma fundante, o sea, sta determina el CONTENIDO de aqulla Por lo que para saber si una
norma N4 es vlida, es necesario conocer N3; por lo que la norma prohibido matar guaguas,
sabremos si es vlida slo si existe otra que diga, por ejemplo prohibido matar personas.
b. Sistemas normativos dinmicos:Consiste en quela norma fundante determina la autoridad normativa,
y eventualmente el procedimiento de dictacin de normas, y los lmites de contenido de la norma
fundada. No confundir esto ltimo con la determinacin del contenido, del sistema normativo esttico,
porque la regla del dinmico es que el contenido no est predeterminado, slo hay un marco,y en
caso que exista la autoridad normativa tiene discrecionalidad.
Para Kelsen el Derecho es un sistema normativo tpicamente dinmico, mientras que el sistema moral, es
esttico.
El problema con el sistema normativo dinmico consiste en una pregunta doble: progresiva y regresiva. Esto
significa que regresivamente no se sabe dnde termina la cadena de validez; progresivamente, es lo mismo.
Para intentar resolver este problema puedo decir que en realidad aunque Kelsen no lo dice, se desprende
claramente de su teora que las cadenas de validez no estn integradas solamente por normas, sino que
tambin por actos, de modo que siempre para pasar de la norma fundante a la fundada es exigido un acto. Lo
que tienen de particular estos actos en la teora pura es que son bifrontes, pues son al mismo tiempo actos de
aplicacin de la norma fundante y actos de creacin de la norma fundada, lo que significa que al aplicar una
norma, por el hecho de hacerlo creo otra, ms individualizada que la que estoy aplicando. Entonces, todo
actoes aplicativo productivo. Resulta que la norma realizada por el acto va a ser cada vez ms particularizada,
por lo que llegaremos a la sentencia, y podra pensarse que la cadena culmina en la norma individual
contenida en la sentencia o en el acto administrativo. Sin embargo, resulta que al trmino de la cadena de
validez se sale de la regla, porque va a ser un acto aplicador pero no creador de nueva norma, a este acto se
le llama un acto material de cumplimiento; ya no es bifronte, es un acto unidimensional (es una norma
totalmente individual y pormenorizada por lo que no puede individualizarse mas y da paso a un acto
puramente material).

De otro lado, en cuanto al origen, si toda norma tiene su validez en otra, Kelsen sostiene que debemos
postular una primera norma que al mismo tiempo que sea una norma fundante no sea norma fundada, porque
en ese caso requeriramos otra que la funde. Ello significa que tenemos que postularla (procedimiento
conforme al cual establecimos que existe algo que no nos consta pero cuya necesidad lgica es invariable) si
no existe una norma bsica, o norma hipottica fundamental, todo el sistema normativo cae, pero como
existe, entonces debe haber una norma que est al comienzo de la cadena de validez que sirva de
fundamento a toda la cadena pero que ella misma no requiera de fundamento; ello no se prueba
empricamente, sino que se postula lgicamente. Aqu Hart lo critica sealando que en este punto se volvi
Iusnaturalista. El Iusnaturalista postula que hay Derecho dado, el positivismo slo producido; los seguidores
de Kelsen sealan que se trata de un error interpretativo, pues ocurre que respecto de cada una de estas
normas era posible distinguir la validez de su eficacia; la primera es su peculiar forma de existencia, la
eficacia se refiera a que sea efectivamente aplicada y obedecida; la aplican los rganos jurisdiccionales y
administrativos, la obedecen los sujetos mandados. La norma bsica es una norma que es vlida porque es
eficaz, ya que es efectivamente obedecida y aplicada; no le viene dada por una norma anterior, le viene
dadapor un hecho de que se da el caso de que es obedecida y aplicada. Para Kelsen a la norma bsica
precede un acto normativo sera un hecho, y en ese caso ya no recurre al Derecho Natural; pero recae en los
juicios de hecho. Es por ello que la teora no va a poder jams ser pura.
Todos los actos de la cadena de validez son bidimensionales, con excepcin del ltimo, que es aplicador de
norma pero del cual no emana norma alguna.
Jerarqua
Es la relacin entre la norma fundante y la fundada. Kelsen concive al ordenamiento como una pirmide
invertida por que la norma fundante esta arriba y las dems se van individualizando, por que las normas
fundantes estn abajo.
(ver clase pasada)
Coherente
En el no hay anti-normas, entendida como una colisin entre normas. Lo que Kelsen sostiene no es que no
haya de hecho colisin entre normas, sino que es imposible que dicha contradiccin se produzca, porque
para que pueda haber una contradiccin lgica, es preciso que estemos frente a enunciados que posean un
cierto valor de verdad; solo podr producirse cuando las normas tengan valores de verdad opuestos. Pero las
normas, si bien son enunciados, no son enunciados proposicionales, y slo stas pueden ser ciertas o falsas.
Por ello, al no poseer un valor de verdad, es imposible que colisionen entre s. Con todo, Kelsen establece
una distincin entre una norma y una regla de Derecho. Las reglas de Derecho son enunciados descriptivos
de norma; slo el segundo, posee un valor de verdad, y por consiguiente, si bien no puede haber verdadera
contradiccin entre normas, queda claro que Kelsen debe aceptar que si puede haber colisin entre reglas de
Derecho, porque no es posible afirmar al mismo tiempo que sea verdadero que exista una cierta norma, que
esta norma no existe; la descripcin de una cierta norma es verdadera o falsa, y no puede ser verdadera y
falsa a la vez y en el mismo sentido.
De lo que se trata cuando estamos hablando de normas, es de considerar un primer ncleo (una cierta
conducta) y un modalizador dentico. Con ello puede darse legar a cuatro enunciados denticos, que siendo
enunciados denticos si pueden colisionar entre s.

Hay en primer lugar, son contradictorias aquellas normas que cumplen

Sealar obligatorio que P y permitido que no P
La norma que permite no P y la norma que obliga a P
La norma prohibido que P y la permitido que P
La norma permitido que P y la norma prohibido que P
Dos normas contradictorias no pueden ser simultneamente vlidas, ni simultneamente invlidas, por
consiguiente, cuando hayamos dos normas contradictorias, que si una de ellas es vlida, la otra es invlida.
Dos normas son contrarias cuando una de ellas obliga a realizar lo que la otra prohbe, cuando una de ellas
prohbe realizar lo que la otra obliga. Se define la contrariedad dentica porque al hallar dos normas que sean
contrarias, ya sabemos que ellas no pueden ser simultneamente vlidas; existe una coincidencia con lo que
ocurre en la contradiccin. Tampoco en la contrariedad dos normas contrarias pueden ser simultneamente
vlidas. Existe aqu una diferencia con la contradiccin.
Si el dato que conocemos que una norma es invlida, a partir de ese dato no podemos determinar cul es el
valor de verdad de la norma contraria, porque dos normas contrarias s pueden ser simultneamente
invlidas, de modo que cuando tengo una norma invlida, la contraria podr ser tambin invlida o vlida. El
valor de verdad de la norma contraria no puede determinarse a travs de la validez de la correspondiente.
En la hay subalternacion dentica cuando vinculamos los casos 1 y 4. La subalternacion demuestra que la
oposicin lgica no supone, implica necesariamente choque.
En la subalternacion dentica, la funcin solo baja, no sube. Slo se deriva la sub alternada de la sub
alternante; nunca una norma permisiva ser sub alternante; siempre las normas permisivas son normas sub
alternadas.
Sub contrariedad dentica, vincula a las normas permisivas entre s, donde una norma permisiva es la
positiva y la otra la negativa (permitido que p y permitido que no p); aqu es evidente que las normas
modalizadas con la permisin, si pueden ser simultneamente vlidas, lo cual permite una quinta funcin que
no aparece, porque se trata de una funcin compleja (est integrada por elementos que son ms simples).
Esta se denomina facultad. El ejemplo ms claro en el Derecho Chileno de este caso es la reforma a la CPR
para permitir el voto voluntario (la voluntariedad del voto es un requisito de validez del acto jurdico de
sufragio, por lo que cuando falte la voluntariedad el voto es nulo. Por lo tanto, aquello a lo que la CPR apunta
cuando mal define el voto como voluntario, pretende decir que el voto es facultativo); sigue siendo voluntario,
pero es un voto voluntario facultativo; cuando dos normas permisivas son simultneas, nos encontramos
LA potestad. Funcin lgica que vincula a las normas sub-alternas. Ejemplo, el derecho de los padres para
educar a los hijos. En realidad, en el caso del voto obligatorio, y en el caso anterior, nos encontramos con una
frmula compleja, que une la sub alternante de la obligacin y subalternante de la obligacin, se trata de una
permisin que al mismo tiempo es obligacin; pues si bien los padres tienen el derecho de educar a los hijos,
tienen el deber de educar a los hijos.

Cuando Kelsen le atribuye el ordenamiento jurdico la propiedad de ser coherente, se olvida de este cuadro y
seala que no es posible colisiones en el OJ; pues las normas no tienen valor de verdad.
La plenitud.
El ordenamiento jurdico es pleno, ello porque carece de lagunas jurdicas, lo que no es lo mismo que decir
que carezca de lagunas legales, ya que Kelsen admite que en todo OJ pueda haber lagunas legales (casos
para los cuales la ley no ha previsto una solucin), sino que no existen lagunas jurdicas, porque cualquier
caso ya tiene prevista una solucin en el ordenamiento, aun cuando esta solucin no est dada por normas
legales, pero tendr siempre al interior del Derecho, una solucin. Por ejemplo, puede vincularse con el
principio de inexcusabilidad, ya que si los jueces estn vinculados a este principio, es que el derecho siempre
tiene una solucin. Luego, si obligamos a los jueces a resolver todos los casos, es porque presumimos que
todos los casos tienen en el ordenamiento una solucin. Asimismo, el art 170 N5 exige que su funde la
sentencia en los preceptos legales y en los principios generales (revisar),
Kelsen est convencido de que todo OJ real o posible es pleno; todos los casos posibles ya estn regulados,
y tienen prevista una solucin. Kelsen sostiene que la plenitud del OJ queda garantizada por el principio de
prohibicin. Esta denominacin no es Kelseniana, Kelsen a veces le llama norma de clausura; sus crticos le
dan este nombre para poder identificarla. Este principio seala que todo o que no est prohibido est
permitido, por tanto, el ltimo trmino, la garanta de la plenitud del ordenamiento, aquello que Cossio llama
plenitud hermtica del OJ, est garantizada por esta norma. Por lo que el caso ms estrambtico que pueda
imaginarse, que no tendr solucin legal por esa razn, puede resolverse por la norma de clausura. As si
quiero preguntarme si quiero encontrar el modalizador dentico de una conducta (subirse a un rbol), debo
buscar una norma prohibitiva, y si no existe, dicha conducta est permitida.
Sin embargo, sucede que existe en el principio de prohibicin un defecto lgico; el filsofo argentino Eugenio
Bulygin, pretende refutar el hecho de que el ppo de prohibicin sea la prueba de que el OJ es pleno, le
interesa entonces la garanta de que es pleno y no que sea pleno en s. Por lo que el que quiera sostener que
es pleno debe ofrecer una razn distinta a la de Kelsen
Recordemos que Kelsen distingue entre norma y regla de derecho, y que la funcin de lenguaje en un caso y
otro es diversa (en el primero, opera en funcin prescriptiva no fume y en el segundo, descriptivamente el
Derecho chileno tiene una norma que dice que no fume). Para Eugenio, las reglas de Derecho son
enunciados de Derecho. Se pregunta Si todo ordenamiento jurdico tiene esta norma de clausura, significa
una de dos: que el llamado principio de prohibicin o es una norma o es un enunciado normativo. Entonces,
son slo dos las alternativas
Que el principio de prohibicin sea una norma

Kelsen es positivista, entre otras cosas, ello quiere decir que slo admite como Derecho un cierto producto
humano; el Derecho no es dado, es puesto, evidentemente, por el ser humano, por eso se llaman positivistas
(el que cree que todo Derecho es Puesto); el Ius Naturalista cree que el Derecho fue dado.
Si Kelsen es un positivista consecuente, cuando formula el principio de prohibicin, en caso de entenderlo
como una norma, tiene que sostener que se trata de una norma puesta, no una norma dada, esto significa

que si fuese una norma, esa sera siempre contingente, o sea que, puede haber sido puesta como puede no
haber sido puesta. As, la norma que permite al matrimonio en argentina, la prueba de que es contingente es
que existen en el OJ argentino y no en el chileno; esto ocurre con todas las normas jurdicas que integran el
sistema, porque no puede haber una NJ que no sea contingente, pues fueron puestas por alguien. Si ha sido
puesto por alguien, puede no haber sido puesta por alguien, y por ende, puede existir en un OJ y no en otro.
Por lo que cuando Kelsen dice que todo OJ es pleno, TODO OJ es pleno, por lo que alega que dicha plenitud
est fundamentada por el PDP, estara diciendo que se trata de una norma que est presente siempre, y por
ende sera una norma NECESARIA.Por lo que para todo OJ debiera haberse dado el ppo de prohibicin, lo
que es contradictorio con el positivismo.
Que el principio de prohibicin sea un enunciado normativo
Por l podemos entender algo en sentido amplio y estricto; en el sentido estricto, describe una cierta norma
jurdica existente. En los enunciados normativos describo la existencia de normas pueden ser verdaderos o
falsos segn la descripcin sea correcta o incorrecta. Sern verdaderos cuando den cuenta de normas que
verdaderamente existen, y falsos cuando digan que existen normas que no existen. Si el principio de
prohibicin es un enunciado normativo en sentido estricto, significa que Kelsen est afirmando que en todo OJ
real o posible existe una norma que todo lo que no est prohibido est permitido, y en consecuencia de lo
anterior (no puede ser norma porque sera contingente) es un enunciado falso.
Slo queda entonces entender al PDP en sentido amplio o lato, y al decir eso, Kelsen estara diciendo que no
estar prohibido equivale a estar permitido, y ello, es verdadero. Pero ocurre lo siguiente, el que sea tan
obviamente verdadero es porque es tautolgico, repite en el sujeto lo que est en el predicado y viceversa.
(Ejemplo: la silla es silla; no sirve de nada el predicado al sujeto; la silla es caf; me aade informacin que no
tena, por lo que es til el predicado).
Si son equivalentes en suma, lo que dice el PDP es que TODO LO QUE NO EST PROHIBIDO EST
PROHIBIDO, o TODO LO QUE EST PERMITIDO EST PERMITIDO, o TODO LO QUE EST PERMITIDO
NO EST PROHIBIDO.
Por tanto, podemos concluir que cuando Kelsen atribuye al OJ esta propiedad llamada plenitud acude a un
principio que clausura el OJ de modo indebido, porque dicho principio o bien es contingente, o bien es falso, o
bien es intil. Por lo tanto, o el OJ no es pleno o el OJ es pleno, pero por alguna otra razn distinta de la que
ofrece Kelsen.
Los jueces crean derecho? Qu relacin hay entre la pregunta si el OJ es pleno y esta pregunta.
La relacin se da porque al parecer en el esquema de Kelsen la idea de que el ordenamiento sea pleno se
vincula a la necesidad de que todos los casos que los jueces resuelvan, se resuelvan conforme a un Derecho
previo, sin que los jueces creen un Derecho nuevo. Kelsen entonces es el primero en admitir que los jueces
crean Derecho. El principio entonces para la solucin de los casos no es la irretroactividad, sino que si los
jueces crean derecho, lo resuelven retroactivamente; esa nueva norma que crea y la aplica al caso que
conoce, previo a la norma creada.
HERBERT HART

Tal impacto tiene la filosofa Austiniana en Hart, toda su teora se construye a partir de una crtica sistemtica
a Austin. Hart define al Derecho como unin de reglas primarias y secundarias. Si el derecho es una unin de
reglas primarias y secundarias, habr que indicar qu entiende Hart por regla y qu significa cada una, y de
qu manera existe esta unin entre ambas.
Regla
Hay que tener cuidado de examinar la doctrina de un autor a la luz de la doctrina de otro. Es distinto a Kelsen,
pues no equivale a la nocin de norma jurdica de Hart. Se hace la prevencin de no entender a Hart
conforme a Kelsen. Hart slo matizadamente es normativista, ello puede concluirse de su concepto; se trata
de uno muy especial, pues al parecer termina siendo igualmente sociologista, pues el ncleo de la nocin de
Derecho est en la nocin de regla, y la de regla en un hecho social. En el prlogo de la obra capital de Hart,
el concepto de Derecho, ste lo describe como un ensayo de sociologa descriptiva, de modo que l tiene
plena conciencia de que su doctrina jurdica tiene una inevitable concepcin sociolgica.
La nocin de regla, difiere bastante de la de John Austin. En efecto, es sta la primera crtica que le hace a
ste. Para Austin, la regla es un mandato; Hart dice que la nocin clave en Austin es la de obligacin;
recordemos que Austin tiene una concepcin psicolgica de obligacin. Hart seala que si se entendiese de
esa manera la norma jurdica, no sera posible diferenciar el caso del mandato dado por el soberano que el
mandato dado por una banda de ladrones (una norma que ordena pagar 50.000 de impuestos, y un asaltante
que me dice que le de tal suma, sera en Austin lo mismo). Al interior de la doctrina Austiniana, en ambas hay
un mandato, por lo que ambos mandatos son equivalentes. Por ello Austin pretende distinguir los mandatos
de la fuente. Lo que Austin no ve, son los dos usos de la palabra obligacin, pues para Hart no es lo mismo
verse obligado a que tener la obligacin de; queda revelado entonces que las reglas tienen que ver no con
la obligacin entendida en el primero contexto, sino que en el segundo.
Es posible verse obligado a realizar algn acto que no tenemos obligacin de realizar?
Entonces habr casos en que nos veamos obligados a realizar una conducta sin que tengamos la obligacin
de realizarlas, y en caso contrario, puede que tengamos la obligacin de llevar a cabo cierta conducta que no
nos vemos obligados a realizar. Hart ve que hay una confusin entre los ncleos lingsticos de la palabra
obligacin; y como sta es el ncleo de la norma, es lgico que malentienda sta.
Hart ve en primer lugar que una regla es siempre una conducta social o prctica social. Es una conducta
convergente; una conducta convergente es una conducta social reiterada. Es convergente porque junto a la
reiteracin hay coincidencia; es convergente porqueel grueso de la poblacin en determinadas circunstancias
se comporta de la misma manera.
Para Hart, habr dos clases de conducta convergente, una meramente convergente (comprar palomitas para
ir al cine, beber t a las 5:00 pm en Inglaterra) y una regla (no comer carne en semana santa, no sopear el
pan en una reunin de negocios, detenerse frente al disco pare). Para diferenciar, Hart dice que las normas
tienen algo que no tienen las conductas meramente convergentes, que es un aspecto interno. Este aspecto
interno supone que podemos analizar los hechos sociales como espectadores o como protagonista, y ambos
puntos de vista difieren entre s; se requiere mirar desde adentro, mirar el aspecto interno internamente, mirar
haciendo. As, el elemento interno est dado porque los sujetos tomen a la regla en un doble sentido, primero
como pauta de la propia conducta, y como criterio de reproche para la conducta de los dems. Existe un

compromiso con el sistema social del que son parte, va a ser pauta para conducirse y juzgar la conducta del
otro, y por ende se va reprochar internamente, por ejemplo, a aquel que se comi el pan de la derecha.
As, cuando Hart habla de regla, se refiere a esta clase de conducta convergente. De otro lado, distingue
entre reglas primarias y secundarias; Hart cree que precisamente el error de Austin fue haber reducido todo el
Derecho a reglas primarias, stas son reglas de mandato y de obligacin (reglas del Derecho Penal); Hart
dice que un sistema como el de Austin que contiene solo reglas primarias adolece de tres defectos:
incertidumbre, estaticidad e indeterminacin; Que sea incierto, significa que con el solo modelo de Austin no
podemos saber cules son las reglas que pertenecen al sistema y cules no. Si el Derecho es un conjunto de
mandatos, habr que preguntarse qu pasa con los mandatos que no eran ms que la expresin de sus
deseos cuando ste ha muerto. Si alguien se pretende como nuevo soberano, y expresa deseos por la va de
mandatos, son estos mandatos verdaderas normas jurdicas? El problema es que un nuevo soberano est
recin comenzando, por lo que no es generalmente obedecido.
Tampoco se explica de qu manera cambian las reglas del sistema, por eso es esttico. E incluso si hubiese
certeza o dinamismo, en el sistema de Austin tampoco se indica si una regla ha sido infringida, ni si est
obligado a hacerlo, o cul es el procedimiento para llevarlo a cabo. Por ello es indeterminado.
En realidad, lo propio del Derecho no es la existencia de reglas de mandato o de obligacin, sino que en
realidad, en todos los sistemas jurdicos existe una segunda clase de reglas, llamadas por l secundarias, que
no tienen por objeto inmediato y directo a la conducta, sino que a las reglas primarias, por lo que tienen a la
conducta como objeto mediato e indirecto, la regula por regular la regla primaria.
Ahora, recordemos que el primero problema de la teora de Austin es la incertidumbre; son las reglas
secundarias las que nos dicen cules son las reglas que integran el sistema, tambin cmo entender
infringida la norma, etc.
Existen tres clases de reglas secundarias. La primera y ms importante regla secundaria es la regla de
reconocimiento. Esta regla es una prctica social compleja o un conjunto de prcticas sociales que fijan
cules son las fuentes formales del Derecho. Esta regla permite reconocer cules son las reglas del Derecho
y cules no. Por lo que lo que indica qu es regla de Derecho y que no es un conjunto de prcticas
socialmente uniformes. Todo est en la prctica social, pues eso es el Derecho. Esta regla resuelve el
problema de la incertidumbre del sistema de Austin.
El problema de la estaticidad se resuelve mediante de la introduccin de reglas secundarias que se llaman
reglas de cambio, que son las que fijan el modo en que van cambiando las reglas primarias, como el proceso
de formacin de ley, o las reglas de la derogacin (nos dicen como entran, se modifican y salen las reglas del
sistema)
El problema de la determinacin se resuelve con las reglas de adjudicacin, que son las que determinan el
agente que sealar cuando una regla ha sido infringida y cul es la consecuencia de dicha infraccin. Con
todo, cabe hacer la prevencin de que la palabra a usar es jurisdiccin, pero Hart es Ingls, y ellos no tienen
una teora de la jurisdiccin como la tenemos nosotros (jurisdiction significa competencia), la palabra
adjudication se refiere a la jurisdiccin, pero los autores decidieron traducir literalmente la expresin,
confundindola con la obtencin de los derechos cuotativos. Por ejemplo, el Derecho Procesal, que
bsicamente est hecho de estas normas, todo lo que regula la Jurisdiccin.

En consecuencia, Hart entiende que el derecho es una unin de reglas primarias y secundarias; el Derecho
entonces es el sistema en que hay reglas primarias que son reguladas por reglas secundarias. De manera
que si hay slo reglas primarias, sera moral y no Derecho; si hay slo reglas secundarias, tampoco, porque
en ese caso no existira, ya que slo donde hay reglas primarias, hay reglas secundarias.
Identificamos una norma jurdica de una regla de Derecho cuando sta ltima pertenece a un sistema jurdico,
y hay sistema jurdico cuando hay reglas secundarias que regulan reglas primarias. Por tanto, la regla que
dice prohibido fumar, si deseamos saber si es una norma jurdica o no, debemos saber si existe una norma
secundaria que regula la norma primaria, que es prohibido fumar.
JOHN FINNIS
Se trata de un autor contemporneo anglosajn, que a diferencia de los autores anteriores es Ius naturalista;
es ms, se trata de una cierta versin del mismo que puede llamrsele nueva teora o escuela del Derecho
Natural (New Natural Law Theory), cuya obra fundamental es Derecho natural y Derechos naturales. De
modo que parece una vez ms buen procedimiento describir su teora de por qu recibe tal nombre.
Esta teora puede ser teora como una nueva teora del Derecho natural a raz de la aceptacin de la ley de
Hume. La ley de Hume se funda en un proncipio de carcter lgico: la conjuncin de cualquier razonamiento
jams puede tener un contenido que no est previamente presente ya en las premisas; o sea, jams podr
encotrarse en la conclusin algo nuevo que no est ya en las premisas. Por cierto, esta no es la ley de Hume,
sino que es el principio lgico en el cual se funda. David Hume examina las teoras iusnaturalistas vigentes
para su poca (s XVIII) l se da cuenta de que en general sostiene que la ley se deriva del derecho natural, y
ste es la expresin de la naturaleza humana; lo que ocurre segn hume es que el naturalismo infringe la ley
lgica, porque ocurre que a partir de una descripcin de la naturaleza humana se termina concluyendo una
prescripcin de la conducta humana. En las premisas hay slo proposiciones descriptivas de la naturaleza
humana, por lo que no puede haber en las premisas otra cosa que puras descripciones. Descubre un error de
carpacter lgico por que la copula de las premisas es siempre una forma verbal del verbo ser, pero ocurre que
los iusnaturalista poneindo premisas con la copula ser, obtienen una conclusin en que la copula es deber.
Ocurre que hay en la conclusin un deber que no estaba ya presente en las premisas, hay algo nuevo en la
misma. Esto significa, que todas loas tesis iusnaturalistas estn equivocadas, porque todas pretenden derivar
deberes a partir de seres; se infringe la lgica ms elemental (la ley de hume aplica este principio lgico
fundamental). Respondiendo a Hume, los iusnaturalistas se defendieron intentando negar la validez al
principio de Hume; l atacaba lo que el autor G.E. Moore llamaba la falacia Naturalista, que consiste en la
infraccin en la ley de Hume. Defendindose entonces de esta crtica, adoptaron la actitud de desacreditar la
ley de Hume, o sea, sealaron era posible en ciertas ocasiones devenir deberes a partir de seres, y la nocin
de esta visin es la que seala que la nocin de naturaleza no es una nocinesttica sino que dinmica
(cuando pensamos en la nocin de naturaleza, EN ella van envueltos ciertos deberes) de manera entonces
que la crtica de Hume se funda en una errada concepcin de la naturaleza humana, una concepcin
puramente esttica (ambos sofisticaron en grado mximo los argumentos, por lo que a lo largo de la historia
han ido cambiando).
Hasta que en el siglo XX (dcada de los 80) surge en EEUU una nueva concepcin Iusnaturalista que
reinterpreta algunos textos de la suma teolgica para llegar a la conclusin de que Hume en realidad tena la
razn; desde el punto de vista, estrictamente lgico apunto a algo que era correcto: no es posible derivar
deberes a partir de seres. Sin embargo, estos autores declaran que en cualquier caso la validez de la ley de

Hume afecta slo a las versiones del Ius Naturalismo que Hume conoca, y que eran las del conocido como
Iusnaturalismo racionalista o moderno, pero queda inclume la versin propuesta por ST en la edad media,
porque el propio ST haba tenido perfectamente claro que no es posible derivar un deber a partir de un ser.
Entonces, es nueva, entre otras razones, por aceptar la ley de Hume. Sin embargo, pese aceptar la ley de
Hume se sigue reconociendo Iusnaturalista, de la escuela de ST de Aquino. Ahora, en el Derecho hay algo
dado, no creado. Estos autores releen el tratado de la ley en la suma teolgica. Lo primero que hay que tener
presente es que ST sostiene la idea de que la razn, cada vez que opera, siempre y sin excepciones lo hace
a partir de unos ciertos principios; no opera de la nada. Dicho con palabras ms simples, todo conocimiento
humano se alcanza por medio de otro conocimiento humano, esto es, siempre el ser humano va de lo
conocido a lo desconocido (as, cuando respondemos preguntas a alguien que no sabe, automticamente
buscamos algo que es nio ya sabe, y a partir de eso se le explica lo que no sabe; de lo conocido a lo
desconocido). ST est convencido de que todo conocimiento se afinca en ltimo trmino en otro. Toda
disciplina no podra existir si no parten de ciertos principios. (la qumica, para que sea posible como
conocimiento, debe asumir ciertos principios como ya conocidos, ya que sino no podra avanzar; as, no se
cuestionara la existencia de los elementos de la tabla peridica, de la existencia del mundo exterior).Toda
ciencia parte de principios evidentes (evidencia en el pensamiento Tomista muchos significados; en este
contexto, debe entenderse como un conocimiento presupuesto, que se presume o asume como tenido) de
todas maneras, esta pregunta que nos hemos hecho, podemos extenderla ya no a las disciplinas en
particular, sino que a todo conocimiento, y aqu existe un problema; ST llega a al conclusin de que el
conocimiento en su conjunto se funda en ciertas evidencias (evidencia en su sentido ms propio, entendido
como un conocimiento irrefutable, verdadero por s mismo y que no es posible de probar o demostrar; es un
conocimiento que slo puede ser mostrado, como es el caso del principio de no contradiccin). Cada cosa
que conocemos y cada juicio que pronunciamos se funda en el principio de no contradiccin (nada puede ser
verdadero y falso al mismo tiempo, detrs de este principio no hay nada). En el principio de no contradiccin,
no lo conocemos en virtud de otro conocimiento, sino que es un principio primero, en el orden lgico
(razonamiento) y en el epistemolgico (del conocimiento). Cualquier cosa afirmada depender de principios
primeros de carcter evidente, sin los cuales el ejercicio de la razn es imposible.
Toms de Aquino considera que el ser humano tiene una facultad, denominada razn, que es una nica
facultad humana que opera de dos maneras distintas: de modo especulativo y de modo prctico. Se trata de
dos funciones de una misma facultad (especulativa viene de ESPECULUM, que significa espejo). El
conocimiento especulativo pretende estudiar la realidad tal cual es sin modificarle nada, lo que Aristteles
llama conocimiento terico. Las preposiciones nos dicen qu es o cmo es el mundo o algunas cosas del
mundo; es evidente entonces los juicios que respondan esas preguntas tendrn siempre una estructura con la
cpula es, conjugacin del verbo ser. La copula es siempre ntica (onthos: ser). Cuando la razn funciona
como razn prctica y busca dirigir la accin humana tiene por propsito no puramente conocer el mundo sino
que actuar en l, y por ello la pregunta que le es propia es lo que debo o lo que debemos hacer. La razn
cuando opera en funcin prctica concluye siempre en juicios de deber. Se trata entonces de juicios
denticos, en contraposicin de los juicos ntico.
Recordemos que el problema que pretendemos resolver es cmo seguir siendo Iusnaturalista aceptando la
ley de Hume.
1. Todo conocimiento parte de primeros principios

2. La razn funciona en forma especulativa y en forma prctica

Si todo conocimiento, en ltimo trmino deriva de principios primeros evidentes, significa que las conclusiones
de la razn sern siempre conclusiones que en ltimo trmino derivan de los primeros principios de la razn.
Sin embargo, no slo la razn especulativa opera con primeros principios evidentes, sino que tambin la
razn prctica opera a partir de primeros principios evidentes. Los primeros principios evidentes de la razn
especulativa, son primeros principios evidentes cuya estructura es el ser, pero cuando la razn opera en
funcin prctica, los primeros principios en virtud de los cuales la razn razona, son primeros principios
denticos. Cuando la razn opera en cualquiera de estas funciones, lo hace sobre la base de primeros
principios, que son diferentes los unos de otros.
El principio de no contradiccin es un primer principio especulativo, porque se refiere al ser, y por tanto, es un
principio en el cual se fundan solamente conclusiones nticas. En la conclusin no hay nada nuevo.
Lo mismo ocurre con la funcin dentica, de la cual toda conclusin dentica emana de premisas que tienen
en s un deber, Que
As, el pensamiento de ST no incurri en error lgico alguno; el error de los iusnaturalistas tradicionales era
cambiarse indebidamente de orden.
Los primeros principios especulativos dan lugar a juicios de ser y los p. prcticos a juicios de deber. El
problema era que se cruzaban ambas estructuras, de manera tal que los juicios de deber se sacan de
primeros ppos prcticos y no especulativos, se resuelve el problema, demostrando que existen 1ros principios
prcticos dados y no creados
Qu principio juega el rol que en la razn especulativa juega el principio de no contradiccin?
ST lo dice expresamente. El primer principio de la razn prctica es un principio evidente y no hay otro en el
cual se apoye: es el principio que dice HAY QUE HACER EL BIEN Y EVITAR EL MAL, que expresado en la
frmula lgica que le corresponde, el bien debe ser realizado y el mal debe ser evitado. Todo razonamiento
prctico se funda en este principio, y no se funda en ningn otro que le sea anterior.
(El principio de no contradiccin es irrefutable porque al intentar refutarlo, es imposible no aplicarlo). Cada vez
que se razona prcticamente (pensar que se debe hacer en cualquier contexto), siempre estamos aplicando
este principio.
Para Scrates, nadie dejaba de hacer el bien cuando lo conoca, de modo que lo que llamamos mal no es
ms que ignorancia del bien, porque aquel que acta mal lo hace slo porque ignora lo que es el bien. Virtud
y conocimiento se identifican; Aristteles era realista, por lo que sostiene que hay casos en los que aun
sabiendo que lo que hacemos es malo, lo hacemos de todas maneras. Lo que ocurre aqu es una confusin,
que surge por no distinguir dos sentidos de la palabra bien. Lo que sucede que el primer principio de la razn
prctica el bien debe ser realizado, no se refiere al bien moral, se refiere a lo que ST llamaba bien
ontolgico. Desde el punto de vista meramente formal y pre-moral, es evidente de que todo lo que hacemos lo
hacemos en razn de un bien, y tambin es verdadero que nosotros actuamos mal a sabiendas, pero ese mal
no es un mal ontolgico, es un mal moral.
La razn humana, dice Finnis, cuando razona prcticamente, slo puede hacerlo a partir de este principio
evidente. Lo que significa que este principio no tiene carcter moral (hacer estallar un jardn infantil no es

moralmente bueno), de manera que es necesario determinar cundo damos el salto de lo pre-moral a lo
moral. El 1er principio de la razn prctica es puramente formal, pues hay una palabra a la cual no le hemos
dado contenido, qu es el bien y qu es el mal. Mal es privacin de bien, por lo que nos interesa referirnos a
qu bien nos estamos refiriendo. Dice Finnis que el contenido de este principio puramente formal est dado
por los que l denomina bienes humanos bsicos. Por lo que el primer principio puede ser llenado
entendiendo por bien cualquiera de los bienes humanos bsicos. stos son ciertos valores que se nos
presentan de modo evidente como buenos, Siguen siendo pre-morales, son aquellas cosas que buscamos o
perseguimos cada vez que nosotros actuamos. Finnis cree que podemos enumerarlos aproximadamente.
Finnis agrega que puede seguirse preguntando pero llegar un momento en que habr ciertos bienes que son
evidentes por s mismos y no por otros que estn antes que ellos. Algunos son:
1. La vida: la vida es buena, y todo cuanto hacemos lo hacemos para concretar o realizar el bien
humano bsico de la vida (L dice instanciar)
2. El juego: los seres humanos buscamos jugar o divertimos, actividades que perseguimos slo porque
son actividades, son valiosas por s mismas.
3. La belleza o contemplacin esttica: es algo bueno por s mismo
4. La racionalidad
5. La amistad
6. La religin
7. Racionalidad prctica: tomar buenas decisiones
Cada uno de estos bienes podra servir de contenido para el principio primero de la razn prctica
El criterio de racionalidad de todo acto humano es el siguiente: un acto humano es racional si persigue actos
humanos bsicos. Luego, la racionalidad no es condicin suficiente de la moralidad del acto. Lo nico que se
excluye son los llamados por ST actos del hombre, distintos a los actos humanos. El primer principio de la
razn prctica es evidente como tambin lo son los bienes humanos bsicos. Los actos humanos son
racionales, pero no siempre son razonables. El acto para que sea bueno no basta que sea racional
(perseguir un bien humano bsico), sino que tiene ms requisitos, debe ser raxonable. Entre los bienes
humanos bsicos hay uno muy importante, que es el de la racionalidad prctica. Ocurre que para que este
bien humano bsico pueda ser instanciado es preciso que se reunan ciertas exigencias, que Finnis llama
exigencias de la racionalidad prctica. (Son 9, pero por razones de tiempo no las veremos todas)
Una de estas exigencias es el que dice que no debe atentarse directa e intencionadamente contra un bien
humano bsico (as, en el caso del jardn, no sera razonable hacerlo pues atenta directa e intencionadamente
contra el bien humano bsico vida en pos del bien humano bsico juego) no es razonable perseguir bienes
humanos bsicos atentando en contra de bienes humanos bsicos.
Se exige que no debe atentase DIRECTA E INTENCIONADAMENTE contra el BHB. Por lo que se producen
los llamados por ST efectos secundarios, y en ese caso, se est justificado de practicar, por ejemplo, una
esterectomia a la madre que est enferma de cncer, matando al feto; ello porque no soy responsable del
efecto secundario, denominado en este caso muerte del feto (por ello que se critica el llamado aborto

teraputico, pues la accin por la cual se practica la esterectoma tiene por objeto rehabilitar o aplicar una
terapia a la madre, no matar al feto. Luego, no es aborto).
El acto es razonable entonces cuando se renen las exigencias de razonabilidad prctica son las que dicen
cules son las maneras legtimas, buenas, correctas de perseguir los BHB, cuya persecucin a los seres
humanos es inevitable, porque por eso son bsicos.
La amistad no se debe entender restringidamente, Por lo que Finnis para evitarlo habla tambin de
sociabilidad. La vida humana entonces, no es vida humana si no es con otros. Somos naturalmente sociables.
Este BHB responde a la pregunta cmo vivir juntos. Una de las conclusiones a las que llego cuando me
pregunto cules son las exigencias de razonabilidad ene ste caso, es que se vive cuando las conductas mas
las coordino con las conductas de los dems. La coordinacin de las conductas es una exigencia de
racionabilidad prctica. Esto hace necesario al Derecho, por lo que ste es un conjunto de reglas que
permiten coordinar las distintas maneras de que cada uno tiene de instanciar BHB, porque de lo contrario no
seran posibles. La funcin del Derecho sera la coordinacin de las conductas. El derecho tiene un fin ltimo,
el mismo que le adjudic ST, y ese bien es el bien comn. Este bien comn es la correcta coordinacin de las
conductas. El derecho est justificado por el bien comn. Resulta que el Derecho positivo es del Derecho
natural; es natural que haya derecho positivo, porque sin l no es posible coordinar las conductas a las que
los seres humanos aspiran, sin el Derecho es imposible hacer el bien y evitar el mal.
Ejemplo: ST se pregunta qu debe hacer el juez que por conocimiento privado sabe que el imputado es
inocente pero en que las pruebas allegadas al proceso conducen a la conclusin en el proceso de que es
culpable; Debe absolver o debe condenar? Las resoluciones judiciales deben pronunciarse conforme al
mrito del proceso; el juez no acta como persona, acta como funcionario pblico, por ello tiene la obligacin
de justicia de fallar conforme al Derecho positivo por mandato del Derecho natural. Es de Derecho natural
aplicar el Derecho positivo. Para ST, la cosa justa es determinada por la ley humana; Finnis sigue siendo
Iusnaturalista en el sentido tradicional cuando afirma que la ley injusta sigue siendo ley, y por lo tanto es
vlida, pero ocurre que hay grados de extrema injusticia en que la ley por ser injusta
Robert Alexy, siguiendo Radduj, sostiene la misma idea: el Derecho injusto es Derecho, salvo que sea
extremadamente injusto, porque slo en ese caso deja de ser Derecho. Por ejemplo, en el ordenamiento nazi.
No es Derecho,