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DE D E R E C H O CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I
NMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
Enrique Luis (Cap. XII).
Profesor titular de Derecho Civil I - Universidad Nacional de Cuyo.
Decano de la Facultad de Derecho - Universidad Nacional de Cuyo.
ABBIATI,
ARRIBERE,
IRAOLA,
LEAL DE IBARRA,
MEDINA,
INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I
LexisNexis*
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES
I.S.B.N.: 950-20-1588-6
ADVERTENCIA
El plan general de esta obra ha sido concebido por el Dr. Rivera, cuyos colaboradores prepararon el material bsico de los captulos que se
han indicado. Ese material fue adaptado, coordinado y ampliado por el
autor en los casos que corresponda. En los captulos que no se sealan
colaboradores, todo el trabajo ha sido efectuado por el Dr. Rivera.
Como consecuencia de la tcnica expositiva adoptada, cuando se
expresan puntos de vista o se mencionan anteriores trabajos suyos, el
autor no es citado como un tercero.
De modo que las opiniones que se manifiestan en esta obra son del
autor, y cuando el colaborador ha expresado una idea distinta, sta se ha
destacado en el texto.
Esta tercera edicin ha sido ntegramente revisada y actualizada
por el autor.
ADC
BMDC
CCiv.
CNCiv.
CNCom.
CNFed.
CPN
CSN
D
D - CH
D - IR
10
FORMA DE CITAR
Los nmeros de artculos que no van seguidos de indicacin especial corresponden al Cdigo Civil.
Las opiniones doctrinarias se citan en el texto con indicacin exclusiva del autor. La obra ser la indicada en la bibliografa especial del
tema o en la bibliografa general de la obra.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
LA RELACIN JURDICA
CAPTULO I
CONCEPTOt EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL
DEL DERECHO CIVIL
I. DERECHO CIVIL *
1. DISTINCIN ENTRE DERECHO PRIVADO
Y DERECHO PBLICO
Una obra clsica, la de Enneccerus, comienza con la afirmacin indiscutida de que "el Derecho civil es derecho privado"; por lo tanto, antes
de ingresar a definir el Derecho civil, parece preciso efectuar algunas consideraciones acerca de las nociones de derecho privado y de derecho pblico que constituyen los dos grandes sectores en los cuales se divide el derecho positivo, entendido ste como el conjunto de normas jurdicas que
rigen en un Estado en un momento determinado.
Es preciso sealar que la divisin entre derecho pblico y privado no
es esencial, lo que se advierte con slo tener en cuenta que es una distincin
que el sistema jurdico anglosajn no conoce. Entre nosotros, por herencia de la tradicin jurdica del continente europeo, ha subsistido la dicotoma derecho pblico y derecho privado, y se han formulado tanto en
la doctrina europea como en la nacional numerosos criterios tendientes a precisar los lmites y contenidos de ambas categoras; pese a lo cual
los autores coinciden en sealar que ninguna de las explicaciones vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que hay que conformarse con
razones meramente aproximativas (Puig Brutau, Larenz, Santos Briz).
a) Tesis que distingue segn la fuente creadora:
Una primera doctrina, cabe advertir que ya superada, en seguimiento de los antecedentes romanos, considera al derecho pblico como
el establecido en forma imperativa por el Estado, y al derecho privado
como el creado por los particulares en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
* Cada capitulo comenzar con la bibliografa general sobre el tema que trata. En ste
lo omitiremos pues virtualmente coincide con la bibliografa general de la obra.
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la accin de reparacin del dao ambiental (art. 41, primer prrafo CN);
otras numerosas materias de derecho privado aparecen en los
tratados a los cuales la Constitucin reformada reconoce jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 CN) (v. infra, nQ 87).
b) El Derecho civil constitucional2:
La circunstancia de que algunas materias del derecho privado y
concretamente del Derecho civil estuviesen ya en la Constitucin, y
otras hayan aparecido con motivo de la reforma de 1994, ha dado lugar
a que la doctrina analice lo que se ha dado en llamar el Derecho civil
constitucional, lo cual ha puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas
de ellas de difcil solucin. A ellas les dedicamos los breves prrafos que
siguen.
El primer punto es determinar si las disposiciones de la Constitucin que tratan materias de Derecho civil o comercial, son normas de derecho pblico o de derecho privado; en otras palabras, hay un Derecho
civil constitucional o un Derecho constitucional civil (Mathieu). Sealamos que la doctrina se inclina decididamente por sostener que las normas son de derecho privado, aunque su continente sea la Constitucin
(Arce y Flores Valds, De los Mozos), afirmndose que la Constitucin no
pretende sustituir el ordenamiento jurdico privado, sino antes bien confirmarlo en cuanto totalidad y en sus fundamentos decisivos (Larenz).
El segundo punto es la determinacin de la eficacia que tienen las
normas de derecho privado incorporadas a la Constitucin. As se suele
decir que esas normas tienen:
Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela jurisdiccional de una garanta o derecho constitucionalmente establecido, puede hacerlo invocando la norma constitucional si no hubiere
norma legal que desarrolle la garanta o derecho de que se trate.
Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles constitucionales derogan cualquier disposicin legal que se contradiga con ellas; a
ttulo de ejemplo, podemos sealar que el artculo 165 del Cdigo Civil
dispone: Este Cdigo 10 reconoce esponsales de futuro. No habr accin
para exigir el cumplimiento de lapromesa de matrimonio. Sobre la base de
este artculo se ha resuelto en algn caso que, si bien no hay accin para
exigir que se celebre el matrimonio, la ruptura de la promesa puede dar
2
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "El derecho privado constitucional", RDPyC n s 7,
pg. 27; MATHIEU, Bertrand, "Droit constitutionnel et Droit civil", RTDC 1994-559; ATIAS,
Christian, "La civilisation du Droit constitutionnel", Rev. Francaise de Droit Constitutionnel
1991 -435; CHEROT, Jean-Yves, "Les rapports d u Droit constitutionnel", Rev. Francaise de Droit
Constitutionnel
1991-439; FRANG, Marc, L'apport du Droit constitutionnel aux droits de
personnes et aux droits economiques individuis. Contribution a l'tude de
kicxmstitutionnolisation
du droit civil, Aix en Provence, 1990; PERLNGIERI, Pietro, R Diritto cive nella legalit
constituzionale, Napoli, 1991.
17
1994.
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trativa; por ello se lo define como el rgimen jurdico de la funcin administrativa y trata del circuito jurdico del obrar administrativo (Dromi).
Antiguamente se entenda que las relaciones entre el derecho administrativo y el civil eran escasas, y que los aspectos no regulados por
leyes administrativas eran materia del derecho privado general. Sin embargo, hoy se advierte que numerosas instituciones pueden estar reguladas por ambos derechos, as como que ciertas instituciones propias del
Derecho civil pueden verse modificadas cuando se establece una relacin jurdica propia del derecho administrativo.
As, entre las que Dromi enumera con prolijidad, destacamos:
la capacidad de las personas, si bien por regla general se regula
por el Derecho civil, se modifica en algunos aspectos del derecho administrativo por imperio de leyes especiales;
la autorizacin para el funcionamiento de personas jurdicas, que
el Cdigo Civil defiere a la ley o al Poder Ejecutivo (art. 45), y que se halla
reglamentada por leyes especiales;
el dominio pblico y privado de los bienes (arts. 2340 a 2343), la
determinacin de la condicin jurdica de tales bienes corresponde al
Derecho civil, pero la forma de afectacin de estos bienes, el uso directo
o indirecto de la comunidad, es materia del Derecho administrativo;
la expropiacin, est prevista en el Cdigo Civil (arts. 2511 y
2512), pero sus requisitos bsicos estn en la Constitucin (art. 17 CN)
y ha sido regulada por leyes locales (entre ellas la 21.499).
d) Derecho financiero:
El Derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio
sistemtico de las normas que regulan los recursos econmicos que el
Estado y los dems entes pblicos pueden emplear para el cumplimiento
de sus fines, as como el procedimiento jurdico de percepcin de los ingresos y de ordenacin de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios pblicos 4 .
e) Derecho penal:
El Derecho penal tambin forma parte del derecho pblico, por
cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene
de describir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que
corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
j) Derecho internacional pblico:
El Derecho internacional pblico es otra rama del derecho pblico,
y es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los
SINZDE BUJANDA, Hacienda y Derecho, Madrid, 1955.
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Estados entre s y tambin las de stos con ciertas entidades que, sin ser
Estados, poseen personalidad jurdica internacional.
Las normas internacionales (tratados celebrados por el Estado nacional con otros Estados; convenciones internacionales a las que adhiere el
Estado nacional), se incorporan al derecho positivo interno por va de la ratificacin que de l hace el Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 22 CN), y a
partir de ese momento constituyen ley suprema de la Nacin (art. 31 CN).
Ms adelante tratamos de la jerarqua que tienen los tratados en el
mbito del derecho interno (v. infra, nQ 87).
Pero queremos destacar ahora que la doctrina nacional reconoce la
influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el Derecho civil. Ello se advierte en particular en el mbito de los denominados derechos de la personalidad (v. infra, n- 716 dnde por consecuencia de la ratificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San Jos de Costa Rica) y otras convenciones, se admite la existencia
de un Derecho supranacional directamente operativo en el mbito interno (v. infra, n- 720), el que adems ahora tiene jerarqua constitucional
(art. 75, inc. 22 CN).
g) El derecho ambiental5;
Una de las novedades ms significativas que se han producido en
los ltimos decenios es la aparicin de una nueva rama del Derecho que
es el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o
degradacin y de su derecho a vivir en un ambiente sano.
El ordenamiento jurdico ha reaccionado reconociendo la prioridad
y urgencia de la preservacin del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses difusos
o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente.
La proteccin del ambiente se da en principio en el mbito del derecho pblico; la ley argentina de residuos peligrosos y la denominada ley
general del ambiente son normas de derecho administrativo y penal.
Pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparacin del dao sufrido.
5
Bibliografa especial: la bibliografa sobre esta materia es extenssima. Para el anlisis
de algunos conceptos esenciales de Derecho civil y procesal vinculados a ella, seleccionamos:
RABBI BALDI CABANILLAS, Renato, "Gnesis y sentido del art. 41, Constitucin Nacional", J.A.,
1998-IV-1020; ANDORNO, Luis O., "Aspectos constitucionales de la proteccin del medio
ambiente", J.A., 1998-IV-930; "La proteccin del medio ambiente en el mbito del Mercosur",
J.A., 1997-IV-999; "La responsabilidad por dao al medio ambiente", J.A., 1996-IV-877.
CAPELLA, Jos L., "El inters ambiental, legtimo y autnomo, en el nuevo texto de la
Constitucin Nacional", J.A., 1998-IV-971; SERV, Aldo, "Supranacionalidad y derecho
ambiental (sobre el modelo de la Unin Europea)", J.A., 1997-IV-1051; PEYRANO, Guillermo F.,
"La accin de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos en el nuevo
esquema constitucional argentino (particularidades del 'amparo ambiental')", J.A., 1996-IV-937.
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el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho sin consideracin a sus calidades personales o profesionales.
De las muchas definiciones que se han dado del Derecho civil, u n a
que se ha hecho tradicional es la de Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias
y ms generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de lajamilia, para
el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social.
Cierto es que el derecho privado conoce hoy da otras ramas, como
por ejemplo, el derecho mercantil o comercial, el derecho agrario, el derecho de trabajo, etctera (sin perjuicio de las precisiones que daremos
ms adelante).
Pero lo que no puede desconocerse es que el Derecho civil constituye
el cimiento comn de todo el derecho privado. Las otras ramas pueden
predicar cierta especialidad, pero justamente por ser derechos especiales reconocen en el derecho comn o Derecho civil u n ordenamiento
completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como se dice
en la doctrina ms actual, acta como el tejido conectivo de todo el derecho privado.
b) El Derecho civil y su aprehensin histrica 7:
Para comprender acabadamente el concepto actual del Derecho civil como derecho comn, as como las relaciones que lo vinculan con las
ramas o derechos especiales es preciso atender a su origen y evolucin,
tema al que dedicaremos los nmeros que siguen.
Optamos as por una explicacin histrica del concepto del Derecho
civil como conjunto de normas, como rama del derecho positivo.
Cierto es que la materia propia del Derecho civil: la persona, la familia, el patrimonio, le dan una perdurabilidad que permitira encarar
un estudio dogmtico, en busca de un concepto suprahistrico, absoluto
y universal; pero tambin es exacto que el tratamiento positivo de esas
materias presenta matices muy diferenciados a lo largo de los siglos; por
ello ha podido decir Hernndez Gil que "si la idea es inmutable, el concepto y los desarrollos acusan un gran condicionamiento histrico".
1943; GIL RODRGUEZ, Jacinto, "Acotaciones p a r a u n concepto del Derecho civil", ADC 1989317; JORDANO BAREA, J . B . , "Concepto y valor del Derecho civil", RDP 1962-717; DIEZ PICAZO,
Luis, "El sentido histrico del Derecho civil", RGLJ 1959-595; CAN, Giorgio, "II Diritto civile
come diritto privato comune", Riv. Dir. Cv. 1989-1 5 . parte-1; PEREIRA ANDRADE, Antonio,
"Contenido y significado actual del Derecho civil y anlisis econmico del Derecho", Revista
del Colegio d e Abogados de La Plata ao XXXIII, n- 5 3 , pg. 39; LLAMAS POMBO, Eugenio,
Orientaciones sobreelconceptoy
elmtododelDerechocivil,
Rubinzal-Culzoni, S a n t a F e , 2 0 0 2 .
7
Bibliografa especial: RESCIGNO, Pietro, "Sullo studio storico del diritto privato", RDC
1990-parte l-.-l 1;THIREAU, Jean-Louis,Introductionhistorqueaudroit, Pars, 2001;CASTALDO,
Andr, Introductio historiqueaudroit,
Pars, 1998.
22
ROMANO
El Derecho Romano constituye la elaboracin jurdica m s import a n t e q u e p u e d e h a b e r b r i n d a d o u n pueblo en toda la historia de la Hum a n i d a d . Desde la Ley de las XII Tablas, cuyo origen se r e m o n t a (segn
la tradicin) a los a o s 4 5 1 a 449 a.C. h a s t a la elaboracin del Corpus luris Ciuile por m a n d a t o del emperador J u s t i n i a n o (529 a 5 3 3 d . C ) , t r a n s currieron diez siglos en los cuales se desarroll u n a i n t e n s a labor, que
resulta t a n fecunda q u e p u e d e decirse, sin temor a exageracin alguna,
que el derecho patrimonial de los cdigos actuales sigue siendo u n mero
desarrollo de las c o n s t r u c c i o n e s legislativas, c o n s u e t u d i n a r i a s , pretor i a n a s y j u r i s p r u d e n c i a l e s del Derecho Romano. Y su influencia aparece
por doquier, a u n en otros campos, por lo que la comprensin de este fenmeno es indispensable p a r a el conocimiento del Derecho civil actual,
no ya con la simple finalidad de la indagacin histrica sino p a r a reconocer las fuentes de n u e s t r o Derecho vigente.
6. EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL EN EL
DERECHO ROMANO
Como es obvio, a lo largo de diez siglos el Derecho Romano p a s por
distintas e t a p a s , pero ellas no siempre estn claramente diferenciadas,
8
Bibliografa especial: D E FRANCISI, Pietro, Sntesis histrica del Derecho Romano,
Madrid, 1954; ORTOLN, Explicacin histrica de las Instituciones del Emperador
Justiniano
precedida de la Historia de la legislacin romana, 6 3 ed., trad. Francisco Prez de Anaya y
Melquades Prez Rivas, Madrid, 1896; SOHM, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado
Romano, trad. de W. Roces, Madrid, 1928; Cug, Edouard, Les institutions juridiques
des
romains, Pars, 1904; D'ORS, Derecho Privado Romano, 8 S . ed., Pamplona, 1991; ORTOLAN, M.,
Instituciones de Justiniano, trad. de Francisco Prez de Anaya y Melquades Prez Rivas,
Buenos Aires, 1960; Historia d e la legislacinromana, Barcelona, s/g.; D E CHURRUCA, J u a n (con
la colaboracin de Rosa Mentxaca), Introduccin histrica al Derecho Romano, 5 a . ed., Bilbao,
1989; IGLESIAS, J u a n , Derecho Romano. Instituciones de derecho privado, 8-, ed., Barcelona,
1983.
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24
c) Evolucin en la Repblica:
De todos modos las instituciones de la Repblica dictaron sucesivas
leyes que morigeraron algunos principios de las XII Tablas; entre otras,
la ley Canuleia (ao 309 de Roma) abrog la disposicin que prohiba el
matrimonio entre patricios y plebeyos; y la ley Paetelia Papiria (ao 428
de Roma) atenu los alcances del vnculo obligacional prohibiendo que
los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor en pago
de la deuda.
Sin embargo, ms que por las leyes, el Derecho Romano encontr
cauce para su desarrollo en la actividad de un magistrado: el pretor; y en
la tarea de los juristas que interpretaron el derecho vigente, a travs de
distintos medios (v. infra, n 2 9).
d) El Imperio:
En el Imperio la actividad creativa del pretor y de los juristas hall
fuertes limitaciones. En la poca imperial se traslad el poder legislativo
al Senado, cuyas opiniones adquirieron el valor de las verdaderas leyes;
eran las llamadas senatus consulta, porque eran vertidas a partir de consultas puestas por el emperador.
8. EL DERECHO HONORARIO O PRETORIO
a) El pretor; origen y funciones:
Como decamos, uno de los desarrollos fundamentales del Derecho
Romano aparece por va de lo que se denomina el derecho honorario, o
derecho pretorio. Es decir, el derecho nacido de la actividad jurdica
creadora del pretor.
Hasta el ao 367 a.C. (ao 387 desde la fundacin de Roma, segn
Ortoln), la actividad judicial estaba conferida a los cnsules; en el ao
indicado se crea una magistratura a cargo de un funcionario llamado
pretor urbano cuya funcin era la de declarar el sentido de la letra de la
ley en la resolucin de los casos que se planteaban entre los ciudadanos
romanos.
Los pretores, adems de resolver los casos concretos, muchas veces
a travs de la libre interpretacin de los textos vigentes, comenzaron a
formular por escrito, al tiempo de comenzar el desempeo de su cargo,
una enumeracin de los derechos y reclamaciones que hallaran proteccin bajo su magistratura. Esto se conoce como el edicto. Ya en la poca
imperial, se entiende que bajo el imperio de Adriano (alrededor del 130 d.C.)
se dio una formulacin definitiva al edicto, a la que se denomin edicto
perpetuo. De esta forma, el derecho honorario, o pretoriano, lleg a ser
un derecho establecido, convirtindose en un verdadero cdigo de derecho privado que contrapona al antiguo derecho estricto u n derecho nuevo y ms libre (Sohm).
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ritual del Derecho Romano, que pudo as alcanzar a fines de la Edad Media un nuevo imperio universal. Se ha dicho por algn autor que la obra
de Justiniano es un monumento que condensa la herencia y la transmite
a la conciencia jurdica y al pensamiento europeo.
III. LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO
14. EL TRNSITO DEL DERECHO ROMANO AL
DERECHO COMN
Pese a la disgregacin del Imperio como consecuencia de las invasiones brbaras, el Derecho Romano continu ejerciendo una influencia
notable, y ello se advierte en diversos fenmenos.
En primer lugar se encuentran las que se conocen con el nombre genrico de leyes "romano-brbaras", compilaciones ordenadas por reyes
germnicos establecidos en Occidente que intentaron concretar un derecho codificado para sus propios pueblos y para sus subditos romanos.
En esta categora se incluyen algunos textos fundamentales. Uno es
el conocido como Breviario de Alarico o tambin como Lex romana visigotorum, cuya finalidad fue dar a los romanos que habitaban dentro del reino visigodo un cdigo que sirviera para eliminar las oscuridades y contradicciones que se encontraban en las fuentes del Derecho. El Breviario
de Alarico fue sancionado el da 2 de febrero del ao 506 y publicado en
una asamblea de obispos y otros personajes reunidos en la ciudad francesa de Toulouse; est compuesto con extractos de diversas obras, colocados unos junto a otros sin ninguna elaboracin y sin ningn ordenamiento lgico, los cuales fueron sacados de los cdigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, y novelas posteodosianas. Tambin aparecen textos de Paulo, de Gayo, de Papiniano y de otros.
Idntica finalidad que el Breviario tuvo la Lex Romana Burgundorum correspondiente a fines del siglo v, comienzos del siglo vi. Constituye
un cdigo unitario y orgnico dividido en cuarenta y seis libros, y si bien
las fuentes fueron tambin los cdigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, las sentencias de Paulo y una obra de Gayo, aparecen normas
e instituciones de Derecho germnico.
Tambin se conoce el edicto de Teodorico, compilacin ordenada por
ese rey a principios del siglo vi, la que deba ser observada tanto por los
godos como por los romanos. No se trat sino de una coleccin de normas
para los casos ms frecuentes cuya finalidad no fue innovar, sino aclarar
y afirmar principios ya vigentes.
Finalmente, en el territorio espaol, tuvo gran importancia el Liber
Iudiciorum sancionado por el rey Recesvinto en 654, que sigui rigiendo
aun despus de las invasiones musulmanas (v. infra nQ 15c).
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15. LA RECEPCIN
a) Concepto y origen:
Bajo el nombre de "recepcin" se conoce un fenmeno ocurrido a finales del siglo xi y comienzos del XII, por el cual el Derecho Romano vino
a constituirse en sinnimo del derecho comn de todos los pueblos de la
Europa Occidental. En particular, de los que hoy constituyen los Estados de Alemania, Espaa, Italia y Francia; y tuvo en esos pueblos naturalmente, causas y significaciones diversas.
Tngase en cuenta que la compilacin justiniana es del siglo vi, pero
nace en el Imperio Romano de Oriente, y es prcticamente desconocida
en Occidente.
Su redescubrimiento se produce fundamentalmente por obra de los
estudiosos de la Universidad de Bolonia, que constituyen la escuela de
los glosadores, a la que nos hemos de referir ms adelante.
La imponencia de la obra de Justiniano, justific su divulgacin, y
los estudiantes de todas las comarcas que concurran a Bolonia la llevaron a sus propios pases, donde constituy materia de estudio y aun de
aplicacin prctica para la resolucin de los casos judiciales. A este fenmeno se le llama recepcin.
b) La recepcin en Alemania:
La ms profunda influencia al Derecho Romano, la ms sentida recepcin del mismo, se produjo en lo que hoy es Alemania donde se lo recibi casi en su totalidad y vino a suplantar la mayor parte del Derecho
germnico.
Esto tiene, en realidad, una explicacin de carcter poltico, cual fue
que toda la Edad Media vio en el emperador alemn al sucesor de los emperadores romanos, al seor del mundo cristiano occidental. Por ende,
era razonable que en ese Imperio subsistiera el Derecho Romano y el Cdigo Justinianeo fuera considerado, como las leyes de los emperadores
alemanes, derecho imperial.
Por otro lado, la recepcin en Alemania reconoce una causa comn
con el mismo fenmeno ocurrido en otros lugares de Europa, cual es la
notable influencia que eman de la Universidad de Bolonia, a cuyo amparo, como dijimos, se desarrollaron entre los siglos XII y xin las escuelas
de los glosadores y de los posglosadores. Estudiantes de toda Europa, y
naturalmente tambin de Alemania, concurran a esa Universidad que
lleg a tener diez mil alumnos.
La recepcin del Derecho Romano en Alemania hizo que ste llegara
a estar vigente en la forma del Cdigo Justinianeo, el que result obligatorio en su totalidad en el Imperio. As pues los autores germanos suelen
decir que la recepcin tuvo lugar in complexa.
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c) La recepcin en Espaa 10 :
Cuando los visigodos llegaron a Espaa traan su propio Derecho,
de origen germnico y fundamentalmente consuetudinario; a su vez los
hispanorromanos tenan el suyo que, aunque perteneciente a la poca
del Bajo Imperio, era superior al de los visigodos.
Segn los estudios ms modernos los reyes visigodos fueron grandes legisladores, y as el pueblo espaol se rigi por el Derecho visigodo,
el que nunca estuvo definidamente separado del Derecho Romano, y del
cual fue tributario (Fernndez Espinar).
La primera legislacin visigoda son las leyes teodoricianas, de fuentes exclusivamente romanas y cuya fecha de sancin no es segura, aunque se ubica en la primera mitad del siglo v; luego rigieron entre
otros el Cdigo de Eurico (del siglo v, sin mayores precisiones posibles
sobre fecha exacta, siendo la ms probable el ao 476), el Breviario de
Alarico (ao 506), y el Lber ludiciorum (ao 654 probablemente, segn
Fernndez Espinar), un cdigo con destino a la prctica forense.
Cuadra subrayar que el Lber o Lex visigothorum, como tambin se
lo conoci, tuvo una extensa influencia pues perdur aun durante parte
del proceso de la reconquista; las distintas versiones del Lber fueron
producto de sucesivas modificaciones, siendo la denominada Lex visigothorum vulgata traducida al romance con el nombre de Fuero Juzgo.
En el 711 se produce la invasin musulmana y ello lleva al fraccionamiento del Derecho en dos grandes mundos: el musulmn y el cristiano. Pero tambin en los reinos cristianos se manifiesta, a partir del inicio de la reconquista una total falta de unidad jurdica, una diversidad
y pluralidad de ordenamientos. En esta etapa se pone, pues, el germen
de los derechos de cada reino, territorio o comarca, que dan lugar a los
actuales fueros.
La recepcin propiamente dicha se inicia en la Baja Edad Media (a partir del 1150), especialmente por obra del rey Alfonso X el Sabio, a cuya obra
principal dedicamos el pargrafo que sigue.
d) Las Partidas:
Las Partidas se deben a la inspiracin del rey Alfonso X el Sabio,
quien manda publicar, adems de este libro, el Fuero Real y el Espculo.
No es precisa la fecha en que se redactaron y publicaron las Partidas,
aunque se suele sealar como fecha de iniciacin y conclusin de los trabajos los aos 1256 y 1263. Las Partidas adoptaron el sistema romano
de divisin en libros, ttulos y leyes; cada uno de los siete libros o partidas
est precedido de un prlogo con explicaciones doctrinales de su contenido y de la divisin de la materia tratada.
Bibliografa especial: FERNNDEZ ESPINAR, Ramn, Las fuentes del derecho histrico
espaol, Madrid, 1985; BARRAGN, Guillermo C , LaobralegislativadeAlfonsoelSabio,
Buenos
Aires, 1983; ALLENDE, Guillermo L., "Los cdigos espaoles como fuente de nuestro Cdigo
Civil", LX. 1981-C-1015.
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dias, donde la aplicacin de las ordenanzas de Bilbao era hecha por el tribunal del consulado n .
Sin duda que la posibilidad de contar con una magistratura propia,
no sujeta a las reglas de Derecho especficas, sino al uso y costumbre
mercantil, facilit el desenvolvimiento de ese Derecho especial, el que
despus tuvo formulacin escrita a travs de los estatutos que tambin
fueron aplicados por los magistrados comerciantes.
b) Los estatutos:
Los estatutos de los siglos XII y xm constituyen ordenamientos muy
completos, disciplinantes de la profesin de comerciante y de las relaciones jurdicas de stos con los terceros; extremadamente severos, contienen las simientes de las ms importantes instituciones del derecho mercantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etctera. Ms
adelante volveremos sobre la especialidad del derecho mercantil y su
evolucin posterior a lo largo de los siglos para establecer cmo se manejaron las relaciones entre esta rama nacida del desenvolvimiento de la
clase de los comerciantes con el Derecho civil y cul es el estado de esas
relaciones hoy en da (v. infra, n s 51 y sigs.}.
IV. LA FORMACIN DE LOS DERECHOS NACIONALES
20. LA IDENTIFICACIN DEL DERECHO CIVIL CON EL
DERECHO PRIVADO
a) La necesidad de dar unidad al Derecho:
El confuso sistema jurdico existente a partir de la recepcin se caracterizaba por la coexistencia de normas provenientes del Derecho Romano y del Derecho Cannico, recibido en la mayor parte de Europa occidental, instituciones propias de los pueblos brbaros que haban
desarticulado al Imperio Romano y disposiciones que el Estado general
o los Estados feudales dictaban a lo largo del tiempo para la solucin de
cuestiones particulares o para intentar la obtencin de un cierto orden
y claridad en el sistema jurdico.
La necesidad de dar cierta unidad al Derecho se reflej de manera
diversa en los pueblos que constituyen hoy los Estados cuya legislacin
sigue siendo, en materia de derecho privado, de neto origen romanista.
Esa tendencia se manifest en algn lugar como una reaccin contra el Derecho Romano. Tal como sucedi en Espaa, donde los autores
1
' El primer secretario del Consulado del Virreinato del Ro de la Plata fue Manuel Belgrano; los tribunales de Comercio de la Capital Federal son continuacin histrica y jurdica del
consulado; aunque como sucedi en la mayor parte de los pases, los jueces mercaderes han
sido sustituidos por jueces profesionales.
38
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41
42
introduccin y seleccin de
43
44
codificacin:
45
DESCODIFICACIN
46
Se adverta as que los cdigos dejaban de ser el centro de la legislacin, que se desplazaba hacia las leyes especiales, causado esto en
mltiples razones.
En concreto, se dice que la descodificacin se ha producido entonces por la coincidencia de mltiples factores:
la legislacin especial que ha nacido para atender necesidades
particulares;
la jurisprudencia que ha ido atribuyendo significacin a los mensajes comprimidos en las normas, y ha ido "creando" hasta nuevas instituciones (en la Argentina el abuso del derecho, la lesin, antes de la reforma de 1968; la indexacin de las obligaciones dinerarias despus),
etctera;
el reconocimiento del efecto directamente operativo de algunas
clusulas constitucionales;
el derecho supranacional;
el derecho comunitario.
Ello llev a algunos autores a pensar que estaba prxima la desaparicin de los cdigos, cuestionando el mtodo de la codificacin como
modo de expresin legislativo. O reservndole una funcin de derecho
residual, como disciplina de casos no regulados por los microsistemas
legislativos 15.
Garca Cantero resume el pensamiento de Irti destacando los siguientes prrafos de su obra: "Por un lado, el Cdigo ha perdido todo valor
constitucional, ya que las libertades polticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa econmica privada, se tutelan en la Constitucin, es
decir, en normas jerrquicamente superiores (...). A esta tutela nadapuede aadir el Cdigo Civil despojado de la/uncin de garanta que asumi
en el siglo XIX, y expropiado da a da por las leyes especiales".
"La edad de la descodificacin o sea, los aos que vivimos y los que
nos esperan en el prximo futuro, est ante nuestros ojos con la nitidez
de su fisonoma. El Cdigo Civil ha perdido el carcter de centralidad en
el sistema de fuentes; ya no es la sede de las garantas individuales, que
son en adelante asumidas y desarrolladas por la Constitucin; ya no es
la sede de los principios generales, en adelante expresados mediante categoras de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas. La historia de nuestro siglo revela, bajo la rbita de las reformas legislativas,
una radical direccin centrfuga".
"En nuestro tiempo ya no se renueva la discusin sobre la codificacin. Se han extinguido o han cado los conceptos ideales: la utopa de un
derecho sellado por la razn para todos los hombres y para todos los pases; la confianza en la creatividad espontnea de la conciencia popular".
"Nopodemos asombrarnos si enteras instituciones o categoras de relaciones jurdicas se sustraen al C.c. y se confan a leyes externas: elfe15
IRTI, Natalino, La edad de la decodificacin,
n s 8, pg. 3 3 .
47
48
49
CDIGOS
Este proceso al que venimos aludiendo es identificado como "la recodificacin". Cabrillac, profesor de la Universidad de Montpellier, dice que "la
recodificacin presenta u n a fuerza de seduccin no despreciable en la doctrina, y las recodificaciones constituyen incontestablemente u n o de los
fenmenos legislativos m s m a r c a d o s de los ltimos decenios" 2 7 .
Claro es que la recodificacin a s u m e formas m u y variadas. El mismo Cabrillac dice que se p u e d e recodificar por la va de la "recodificacincompilacin" o la "recodificacin-modificacin" que p u e d e ser global o
progresiva.
J u s t a m e n t e Sacco advierte q u e c u a r e n t a nuevos Cdigos civiles no
significan c u a r e n t a n u e v o s modelos de Cdigo, y q u e la circulacin de
stos no se detiene a n t e b a r r e r a s lingsticas, culturales, histricas o sociolgicas.
Pero en todo caso, se debe partir de la idea de que los cdigos de hoy
no son como los cdigos del siglo XX, p u e s no se exige de ellos que s e a n
carentes de l a g u n a s y p e r e n n e s 2 8 .
SCHLESINGER, Piero, "Cdice civile e sistema civilistico: il ncleo codicisco ed i suoi satelliti", RDC, 1 9 9 3 - l s P a r t e - 4 0 3 .
D E LOS MOZOS, J o s Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El Proyecto de
Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio", RGLJ, 1999-3264.
FALZEA, Angelo, Relacin introductoria en el coloquio sobre "Formalismo e attivit giuridica", Camerino, 2 6 - 2 7 / 9 / 1 9 8 9 .
27
CABRJLLAC, Rmy, "Recodifier", RTDC, 2001-4-833.
" 8 SACCO, op. cit en n o t a 11; en el mismo sentido, SCHMIDT, op. cit.
50
5 1
52
b) Qubec:
La provincia francfona de Qubec h a reemplazado el Cdigo Civil
de Bas C a n a d (1866), q u e d o m i n a d o por el individualismo liberal y la
religin catlica, ya no r e p r e s e n t a b a a Qubec m o d e r n o 33 ; h a e n t r a d o
en vigor el 1 / 1 / 1 9 9 4 y es u n cdigo nico, civil y comercial, cuya caracterstica principal es q u e sobre la b a s e de u n derecho romano-germnico
h a incorporado n u m e r o s a s instituciones del common law. Si bien tiene
la limitacin de ser u n cdigo provincial e n u n pas en el c u a l u n a porcin
importante del derecho c o m n es federal (por ejemplo, el divorcio, las sociedades, las quiebras), es m u y conocido en la Argentina y s u s aportes
son valiosos. Fue fuente i m p o r t a n t e del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 y es material de c o n s u l t a p e r m a n e n t e de la Comisin que
est p r e p a r a n d o la recodificacin de Puerto Rico.
c) Brasil
^:
El proceso de recodificacin brasilero fue m u y largo, ya que la comisin inicial fue designada en 1969, y el Cdigo recin fue sancionado en
el a o 2000.
Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redaccin del proyecto, seala que si bien el objetivo inicial era preservar lo m s posible el Cdigo de 1916, r p i d a m e n t e se advirti que ello era imposible, p u e s ste
no tena correlacin con la sociedad c o n t e m p o r n e a y las m s significativas c o n q u i s t a s de la ciencia del derecho. Y agrega que los g r a n d e s valores p e r s e g u i d o s por el n u e v o Cdigo son la eticidad (relevancia del
principio de b u e n a fe), socialidad (que se manifiesta en reglas m u y revolucionarias sobre la propiedad y en particular sobre la adquisicin o prdida del dominio por prescripcin); y operabilidad (o sea la intencin es
h a c e r u n cdigo mejor redactado, m s simple y q u e por ello resulte m s
asequible).
27.7. LOS PROCESOS DE RECODIFICACIN EN CURSO
EN AMRICA LATINA ^
a) Bolivia:
Como ya dijimos el primer Cdigo de Bolivia es de 1830, y fue tributario del Cdigo Napolen. Fue sustituido por el de 1975, el cual revela
u n a fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.
La Repblica de Bolivia h a e n c a r a d o la reforma del Cdigo Civil,
del Cdigo de Comercio y del Cdigo Procesal Civil. E n c u a n t o al Cdigo
33
de
53
SOTO COAGUIIA, Carlos A., "Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984", L.L., 2 6 / 8 / 1 9 9 9 .
SOTO COAGUILA, op.
cit
54
c] Puerto Rico:
El Cdigo Civil de este Estado es prcticamente una reproduccin
del Cdigo Civil espaol de 1889.
La Comisin de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y
tiene por delante la interesante y compleja tarea de preparar un Cdigo
Civil que se adecu a la compleja realidad institucional de Puerto Rico y
que represente una adecuada sntesis entre el derecho de corte romanogermnico y el estadounidense. Cabe sealar que un distinguido jurista
argentino, Luis F. P. Leiva Fernndez, participa de los trabajos de la comisin de Puerto Rico.
27.8. UN CASO SINGULAR. LA RECODIFICACIN PERMANENTE:
EL CASO DE FRANCIA
En Francia la recodificacin empez el mismo da de la Liberacin.
Grandes partes del Cdigo Civil fueron reemplazadas, particularmente
en el mbito del derecho de las personas y de la familia por inspiracin
del Decano Carbonnier; y recientemente del derecho de las sucesiones.
Sin perjuicio de ello se reconoce expresamente que si bien el Cdigo Napolen ha probado su capacidad de resistencia y perdurabilidad a pesar
de los cambios incesantes del derecho, ha envejecido 38 .
El Cdigo de Comercio de 1807 ha sido sustituido por el Cdigo del
18/9/2000 (y otras grandes partes de la codificacin napolenica han
cedido lugar: as, el Cdigo de Procedimientos de 1806 y el Cdigo Penal
de 1810 fueron reemplazados por los cdigos de 1975 y 1994, respectivamente).
Pero adems ahora se ha generado un sistema que se denomina de
codificacin a derecho constante que merece una explicacin particular.
Este mtodo importa que el Poder Ejecutivo francs puede codificar
por va de ordenanza y ha sido declarado constitucional por el consejo de
Estado 39 .
El consejo constitucional ha dicho que este rgimen tiene dos objetivos: (i) la accesibilidad e inteligibilidad de la ley; (ii) la seguridad jurdica.
Ahora bien; esta facultad no atribuye la posibilidad de modificar las
reglas de derecho, sino las de:
precisar los trminos de la ley a fin de hacerla ms comprensible
y respetar el principio de legalidad;
mejorar la redaccin de los textos por una terminologa mejor
adaptada;
descartar las disposiciones implcitamente derogadas;
38
ns2.
55
GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand des obligations", a publicarse en Revista
deDerecho Comparado, n e 8.
56
Razones:
Merece d e s t a c a r s e que segn los primeros c o m e n t a r i s t a s , el destinatario del nuevo BGB no es ya u n c i u d a d a n o en a b s t r a c t o (el b u r g u s ,
ya p a s a d o de m o d a c u a n d o el cdigo se p u s o en vigencia en 1900, desp u s de 22 a o s de trabajos de preparacin y elaboracin), sino u n ciud a d a n o de c a r n e y h u e s o que l u c h a d i a r i a m e n t e c o n t r a las agresiones
del m e r c a d o . Por ello se incorporan al BGB las reglas sobre proteccin
del c o n s u m i d o r y es claro el objetivo de que el derecho del c o n s u m i d o r
deje de ser u n derecho especial.
Pero a d e m s , el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recodificacin: la modernizacin del derecho, la informacin y t r a n s p a r e n cia interna, la mayor claridad, la expresin y g a r a n t a de u n p e n s a m i e n t o
que b u s c a la sistematizacin del derecho 4 4 .
Por otro lado e s t a b a n las exigencias del derecho europeo. Por ello
dice Grothe que fue de Bruselas de donde vino el impulso decisivo a la reforma. Para incorporar al derecho interno m u c h a s directivas europeas,
el legislador a l e m n h a debido modificar partes del derecho de las obligaciones. E n t r e ellas se e n c o n t r a b a n las directivas relativas a las comp r a s de b i e n e s de c o n s u m o , la del retardo en los pagos en las t r a n s a c ciones comerciales y la del comercio electrnico q u e deban incorporarse
en plazos algunos ya vencidos (la primera debi incorporarse en 2001).
Y de ello deriva que D o h r m a n n diga que de este modo el Derecho civil a l e m n es a h o r a m s europeo y m s internacional.
c) Fuentes:
En c u a n t o a s u s fuentes, la reforma h a tenido siempre en c u e n t a la
Convencin de Viena de 1980 y los Principios Unidroit.
A la vez, incorpora a l g u n a s de las directivas e u r o p e a s m s import a n t e s relativas a la proteccin de los c o n s u m i d o r e s , la contratacin a
distancia, las g a r a n t a s en la compraventa de bienes p a r a c o n s u m o , la
morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrnico.
E n m a t e r i a de prescripcin se h a n t o m a d o en consideracin algun a s reglas de los Principies oJEwopean
Contract Law (proyecto Lando).
57
Introduccin:
58
59
60
PEYRARD, op.
cit.
61
DEZ PICAZO, Luis - ROCA TRAS, E n c a r n a - MORALES, A. M., Los principios del derecho eu-
ropeo de contratos, Madrid, 2002; contiene la traduccin al espaol con comentarios valiossimos de los autores.
57
V. MARTNEZ SANZ, "Estado actual y perspectivas de la unificacin del derecho europeo de
contratos", L.L., 2 1 / 5 / 2 0 0 3 ; FAUVQRQUE-COSSON, Benedicte, "Faut-il u n code civil europen",
RTDC, 2002-3; BUSSANI, Mauro, "En b u s c a de u n derecho privado europeo", ADC 2 0 0 2 - 9 4 1 ;
ALFA, Guido, "Dioritto Privato Europeo: fonti normative e programmi di armonizzazione", GCC,
2003-16; ALPA, Guido, "L'armonizzazione del diritto contrattuale e el progetto di cdice civile
europeo", GCC, 203-169; HUET, Jerome, "Reflexin d'unjuriste francia s u r l'ide d'un code civil
europen", ReuistaAranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, 10-223; ORDUA MORENO, Francisco Javier, "La codificacin como tcnica de unificacin del derecho privado europeo", Revista
Aranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, n s 10; LANDO, Ole, "The future of Euroepean Civil
and Commercial Law", Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, 10-231.
62
DEL DERECHO
CIVIL
TRABAJO
a) El trabajo en la codificacin
civil:
63
64
p a r t e s ; y los beneficios otorgados al trabajador son irrenunciables (artculo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina).
31. EL DERECHO
AGRARIO
MERCANTIL
65
imperantes. Por ello obviamente estos cdigos estn impregnados del liberalismo decimonnico.
Esto no constituye una crtica a las codificaciones, puesto que ellas
significaron un notable avance sobre el feudalismo cuyos resabios existan especialmente en la regulacin de la tierra y en la condicin de las
personasy sobre el absolutismo de los reyes. Se estableci as la igualdad de los sujetos como principio bsico del ordenamiento y de all el respeto casi sagrado a la voluntad de las partes.
Mas, como todas las ideologas se superan, o al menos se atemperan
en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo un proceso de modificacin de numerosas instituciones y de morigeracin de los efectos
absolutos que se daban a otras, en particular el mito de la autonoma de
la voluntad y del derecho de propiedad.
Ello era necesario, pues como seala Llambas, las principales consecuencias del liberalismo haban sido: en el orden econmico, la conviccin de que el Estado, mero productor de seguridad, deba ser un testigo
prescindente de los fenmenos econmicos entregados a la regulacin de
los particulares; en el orden jurdico poltico, la misma concepcin del
Estado gendarme, slo preocupado por obtener un equilibrio de libertades individuales, imposible de lograr en la prctica debido a las diferencias econmicas, fenmeno al que ya hemos hecho mencin; y en el orden jurdico privado, una cierta valoracin exagerada de los derechos
subjetivos desentendidos del bien comn y de la funcin social.
Sin duda que el siglo ha asistido a una revalorizacin de lo social,
para atemperar los efectos del exagerado individualismo al que haba llevado la aplicacin extremosa de las ideas liberales. Esas ideas sociales
producen un fenmeno en el campo de lo jurdico que se conoce como socializacin del derecho privado y que se refleja en una multitud de aspectos: tanto en una concepcin de los derechos subjetivos ms limitada,
cuanto en la exigencia de la proteccin de las partes ms dbiles de las
relaciones jurdicas (v. nQ 46).
La concepcin absoluta de los derechos subjetivos haba llevado a
considerar que el ejercicio de un derecho no constituye en ilcito ningn
acto (art. 1071); y en el mbito del derecho de propiedad al reconocimiento del carcter absoluto del mismo: el propietario poda hacer con la cosa
lo que su voluntad le indicara sin limitacin alguna; poda degradarla,
destruirla, desnaturalizarla (art. 2513).
66
SUBJETIVOS:
Si bien el t e m a del a b u s o del derecho ser objeto de t r a t a m i e n t o especial, es preciso sealar aqu que, dentro del proceso de transformacin
de las instituciones fundamentales del derecho privado, se e n c u e n t r a el
de la relativizacin de los derechos subjetivos, lo q u e se t r a d u c e en el
acogimiento doctrinario, j u r i s p r u d e n c i a l y legislativo de la d e n o m i n a d a
doctrina del a b u s o del derecho.
Ello h a tenido repercusin en n u e s t r o s i s t e m a jurdico, en primer
lugar, por va jurisprudencial, a travs del reconocimiento de ciertos lmites al ejercicio de los derechos subjetivos, lo que encontr fundamento
normativo en el artculo 9 5 3 , q u e dispone que el objeto de los actos j u rdicos debe ser conforme a la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s .
La Ley de Reformas al Cdigo Civil NQ 17.711 del a o 1968 introdujo
expresamente la doctrina del a b u s o del derecho que por otra parte haba sido ya recogida en la Constitucin de 1949 disponiendo a h o r a el
artculo 1071 que: "El ejercicio regular de u n derecho propio o del c u m plimiento de u n a obligacin legal no puede constituir como ilcito n i n g n
acto. La ley no a m p a r a el ejercicio abusivo de los derechos. Se consider a r tal el q u e contradiga los fines q u e aquella tuvo en miras al reconocerlos, o al q u e exceda los lmites i m p u e s t o s por la b u e n a fe, la moral y
las b u e n a s costumbres".
35. LOS LMITES IMPUESTOS AL DERECHO DE DOMINIO
59
La doctrina del a b u s o es u n mero reflejo de u n a concepcin m s amplia, cual es, como decamos, la relatividad de los derechos subjetivos; y
se h a proyectado esta ideologa tambin a la regulacin del derecho de
dominio. El actual artculo 2 5 1 3 dispone que: "Es i n h e r e n t e a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, u s a r l a y gozarla conforme a u n ejercicio regular". Y el artculo siguiente establece:
"El ejercicio de estas facultades no p u e d e ser restringido, en tanto no fuere abusivo a u n q u e privare a terceros de ventajas o comodidades".
59
Cabe aclarar por qu usamos el trmino "dominio" y no la palabra "propiedad". En
nuestro sistema jurdico, la propiedad es un concepto amplio, cuyo contenido ha sido definido
por la Corte Suprema de Justicia como todo derecho subjetivo pblico o privado que el hombre
tiene fuera de s mismo, de su vida y de su libertad. El dominio en cambio, es el derecho real
en virtud del cual una cosa queda sometida a la accin y voluntad de una persona (art. 2506,
Cd. Civ.). De all que la relacin entre esos dos conceptos resulte ser la que hay de gnero a
especie: la propiedad es el gnero, comprensivo de todo derecho subjetivo patrimonial, incluido
el dominio, que es la especie.
67
Es preciso sealar que en el Cdigo existan disposiciones limitativas del derecho de dominio; tales las que se encuentran en el Ttulo VI del
Libro III, que se denomina justamente: "De las restricciones y lmites del
dominio", entre las que se regulan en particular las restricciones impuestas en el inters pblico regidas por el derecho administrativo, las
restricciones a la disposicin jurdica del derecho de dominio y las restricciones en inters de los vecinos.
Pero la reforma es significativa, si se atiende a que los artculos 2513
y 2514 estn definiendo una concepcin no absoluta del derecho de propiedad; exactamente la contraria a la que se refleja en la nota que Vlez
puso al pie del artculo 2513. Dice all el codificador: "Importa, sin embargo, observar que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad
la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no
constituyen por s mismos un modo del ejercicio de este derecho que las leyes reconocen y aprueban... Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin
preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituyere juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez
del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad seria perdida".
36. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
La relatividad de los derechos subjetivos, y la necesidad del adecuamiento de la propiedad a las exigencias sociales, tienen un correlato en
la morigeracin de la fuerza obligatoria de los contratos, regla que deriva
del papel atribuido a la voluntad de las partes.
La soberana absoluta de la voluntad est fundada en el presupuesto de la igualdad jurdica de las partes. Pero como es obvio, esa igualdad
jurdica no necesariamente encuentra su equivalente en la igualdad econmica. De all que, desde hace muchos aos, los autores sealaron que
el principio de igualdad jurdica se vea burlado en la realidad por las diferencias econmicas entre las partes; u n a de ellas, la econmicamente ms poderosa, puede imponer las condiciones del contrato a la otra.
Esa evidencia hizo que los tribunales comenzaran, primero tmidamente
y luego ya ms decididos, a aplacar el efecto absoluto del principio de la
autonoma de la voluntad, y ello encontr tambin recepcin legislativa
a travs de la aceptacin de la lesin subjetiva, la imprevisin, el control
de las condiciones predispuestas de los contratos, etctera.
Cabe puntualizar adems, que esta moderacin de los efectos de la
autonoma de la voluntad privada ha sido tambin consecuencia de los
cambios que han tenido las condiciones socioeconmicas de vida, que se
reflejan en mltiples aspectos, en particular en la manifestacin de las
relaciones sociales y econmicas. La aparicin de la empresa constituye
un fenmeno innegable que ha conducido a la masificacin de la contratacin, al establecimiento de condiciones predispuestas, etctera.
68
69
70
teccin erigida en torno a cada individuo, a travs de sus derechos, impide que los mismos sean perseguidos o censurados en razn de su forma de vivir, de pensar, de expresarse. Cada persona debe contar, entonces con la ms amplia posibilidad de sostener y defender sus propias
ideas, de persuadir y criticar a los dems (y muy especialmente al gobierno), de conocer y adherir a formas de vida distintas". En fin, se concluye,
"esta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en la diversidad" 63 .
Estas ideas, que constituyen el ncleo de la visin liberal, presiden
la adopcin de soluciones en mltiples situaciones que se plantean en el
mbito del Derecho civil, tales como el reconocimiento de las parejas homosexuales, la esterilizacin y el derecho a rechazar o aceptar un tratamiento mdico clnico o quirrgico.
VIII. LA TRANSFORMACIN DE LAS INSTITUCIONES
FUNDAMENTALES. LAS CONDICIONES
SOCIOECONMICAS DE LA VIDA
ACTUAL COMO CAUSA
38. LA MASIFICACIN SOCIAL. INFLUENCIA SOBRE LA VIDA
DE LA PERSONA FSICA 64
Es una experiencia mundial el fenmeno migratorio del campo hacia
la ciudad. Las grandes urbes aumentaron constantemente su nmero de
habitantes en detrimento de la poblacin rural o campesina, y esto lleva
a una necesaria interrelacin entre los sujetos, no querida ni deseada,
sino simplemente nacida de la vecindad o proximidad en que se habita,
se trabaja o se transporta uno de un lugar a otro.
De otro lado, el individuo de la poca actual est decididamente influenciado por los medios de comunicacin; y as los diarios, revistas, televisin, radio, cine, penetran en el mbito del hogar o en cualquier otro
en el cual el individuo desarrolle sus actividades.
Un indito avance tecnolgico permite la captacin de la voz, de la
imagen, en fin, la intromisin en los mbitos y en los momentos ms ntimos del sujeto.
63
GARGARELLA, Roberto, "Inconsistenciayparcialidad. Un examen histrico de la jurisprudencia de la Corte S u p r e m a Argentina", J.A., 2 6 / 1 1 / 2 0 0 3 .
Bibliografa especial: DEZ PICAZO, Luis, Derecho y masificacin social Tecnologa y
derecho privado, Madrid, 1979; VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , Sociedad de masas y Derecho,
Madrid, 1968; SAVATIER, Rene, Les mtamorphoses
conomiques et sociales du Droit Civil
d'aujourd'hui,
2 a . ed., Pars, 1 9 5 2 / 1 9 5 9 ; ANDORNO, Roberto L., "Impacto tecnolgico y
masiflcacin social en el derecho privado", L.L. 1 4 / 6 / 1 9 9 0 ; GOLDENBERG, Isidoro H., "Impacto
tecnolgicoy masiflcacin social e n el derecho privado", L.L. 1989-E-872; ALTERINI, Atllio Anbal,
"Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era post-industrial", L.L. 1989-C-955.
71
72
TECNOLGICO
El desarrollo tecnolgico es otra de las c a u s a s de ciertas transformaciones del derecho privado, p u e s es t a n notable el avance producido
en a l g u n a s r a m a s de la ciencia q u e se produce u n contacto, a o s a t r s
73
medicina:
gentica:
74
en varios pases), o la preservacin o destruccin de embriones congelados generados por personas fallecidas en un accidente, tambin planteado en la realidad; y por supuesto que el futuro nos deparar otros numerosos casos, especialmente por el manejo gentico, que el Derecho
deber resolver. Sin duda entonces, que la ingeniera gentica, impone
la revisin de numerosos conceptos jurdicos, punto en el cual debern
ponderarse muy importantes principios ticos y religiosos.
Numerosos pases ya tienen regulaciones positivas que tratan estos
temas.
c) La informtica:
Otro sector de la tecnologa que ha tenido un desenvolvimiento fenomenal es la informtica.
Ms all de los problemas jurdicos a que dan lugar la creacin del
documento informtico (sin soporte de papel), los contratos que tienen a
la informtica como objeto, su influencia en ramas enteras del Derecho,
como el bancario y el registral, etctera, ahora queremos destacar que
ella puede constituir un vehculo para la vulneracin de la vida privada
de los individuos, pues permite el almacenamiento de informacin nominativa (que permite individualizar o identificar a una persona), y su utilizacin para cualquier fin.
De all que es preocupacin de los legisladores de muchos pases
(Francia, Suecia, Alemania, Estados Unidos, Dinamarca, Noruega, Canad, etctera), que la informtica sea utilizada siempre al servicio del
individuo, y sin que se vulneren los derechos esenciales de la personalidad, en particular el honor y la intimidad personal.
As ha sido puesto de relieve por numerosas jornadas cientficas llevadas a cabo en la Argentina, y en proyectos de ley sobre derechos personalsimos o especficos sobre informtica.
Y finalmente la Constitucin contempla, a partir de su reforma en
1994, el denominado habeas dataque es una accin de amparo que puede interponer toda persona, tendiente a tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos.
41. LA TECNOLOGA COMO OBJETO
65
La tecnologa constituye tambin muchas veces no ya el condicionante de problemas jurdicos, sino el objeto de relaciones jurdicas. As
65
Sobre los problemas jurdicos que plantean los contratos que tienen por objeto a la
informtica, y la responsabilidad que se deriva de su uso, puede verse Revista del derecho
industrial (Buenos Aires), ao 7, n e 21, con varios artculos sobre esos temas.
75
el know how, expresin comprensiva del conjunto de saberes o conocimiento o de tcnicas de cmo hacer una cosa, constituye el objeto de los
contratos comnmente conocidos como de tecnologa y que, cuando se
puede concretar entre pases distintos, se denominan transferencia de
tecnologa, tema que en nuestro pas tiene tambin una regulacin especial a travs de la ley NB 22.426.
La materia informtica tambin es objeto de relaciones jurdicas: el
software y el hardware constituyen el objeto de numerosas contrataciones.
IX. ORIENTACIONES ACTUALES DEL DERECHO
Hasta ahora hemos analizado los principios bsicos de la codificacin: propiedad absoluta, autonoma de la voluntad, responsabilidad
fundada en la culpa, Derecho de familia sostenido en el matrimonio indisoluble y la filiacin legtima.
Luego estudiamos las causas ideolgicas y sociolgicas que prepararon y exigieron la evolucin de estos principios.
Cuadra ahora exponer hacia dnde se orienta el Derecho civil actual, y a ello dedicamos los puntos que siguen.
42. EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA 66
a) Su reconocimiento legislativo:
Uno de los principales logros de la escuela del derecho natural fue
la consagracin del respeto a la voluntad de las personas; de all que el
principio de autonoma de la voluntad constituyera uno de los pilares sobre los que se edific el monumento de la codificacin, y tuvo reflejo inmediato en la fuerza obligatoria de los contratos. As, el Cdigo Napolen
(art. 1134), dispone que "las convenciones legalmente formadas tienen
fuerza de ley entre aquellos que las hayan hecho"; el artculo 1197 del
Cdigo Civil argentino dispone que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma".
Este principio de la autonoma de la voluntad en el plano contractual deriva en dos libertades fundamentales: la libertad de conclusin
del contrato, conforme a la cual nadie est obligado a contratar sino
cuando lo desee y que cada uno goza de la libre eleccin de la persona con
quien se contrata; y la libertad de configuracin en virtud de la cual las
partes pueden determinar el contenido del contrato.
66
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio Anbal - LPEZ CABANA, Roberto, La autonoma de
la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, 1989; RISOLA, Marco Aurelio, Soberana y
crisis del contrato, Buenos Aires, 1959; CASTN TOBEAS, J o s , Crisis mundial y crisis del
Derecho, 1- ed., Madrid, 1961; SANTOS BRIZ, J a i m e , La contratacin privada, Madrid, 1966;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual Buenos Aires, 1977.
76
77
78
Las empresas predisponen el contenido de los contratos, determinando su sujecin a ciertas condiciones generales, es decir, clusulas generales y abstractas que se establecen para fijar el contenido de un nmero indefinido de contratos que alguien se propone celebrar; son u n a
suerte de proyecto de ley para esos contratos futuros y estn redactadas
con la generalidad y abstraccin propias de una ley (Alterini).
Estas clusulas o condiciones generales tienen ciertas ventajas en
la medida en que simplifican los negocios, abaratan los costos y, de ese
modo, obtienen adems una disminucin de los precios. Tambin con
ellas se logra cierta claridad y perfeccin de las expresiones que aventa
dudas interpretativas. Pero lo cierto es que a la vez estas clusulas o condiciones generales fortifican la situacin de la empresa frente al particular quien, como decamos, se limita a aceptar el contenido contractual,
lo que ha dado lugar a la figura de los denominados "contratos por adhesin". Es decir, aquellos en los cuales la manifestacin de la voluntad
de una de las partes del contrato no es ms que una expresin de adhesin, o aceptacin, de las condiciones predispuestas por la otra.
b) La reaccin legislativa:
Esto ha conducido al contralor de las condiciones generales o predispuestas para lo cual se han pergeado distintos sistemas. En algunos
pases se acude al contralor previo de esas condiciones generales por va
de autorizaciones dadas por rganos del Poder Legislativo, del Poder J u dicial, o por ambos a la vez. En otros existen regulaciones especficas
dentro del Cdigo Civil, como el Cdigo Civil italiano de 1942, el Cdigo
hondureno de 1950, y el Cdigo etope de 1960.
La famosa ordenanza alemana sobre condiciones generales, considerada el texto legislativo ms importante luego del Cdigo de 1900, fue incorporada a ste por la reforma que entr a regir el 1 de enero de 2002 68 .
Atilio Anbal, "La regulacin del contrato uniforme" en La contratacin en el trfico
contemporneo, Buenos Aires, 1980; BERLIOZ - HOUIN, Brigitte, "Le droit des contrats face a
l'volution conomique" en Etudes offertes a Roger Houin, Pars, 1985; RIEG, Alfred, "La lutte
contre: les causes abusives des contrats", en Etudes offertes Rene Rodiere, Pars, 1981;
ROHUETTE, Georges, "Droit de la consommation et thorie genrale d u contrat" en Etudes ...
Rodiere, cit.; SANTOS BRIZ, Jaime, La contratacin privada, Madrid, 1966; del mismo autor, "En
torno al consentimiento contractual en el Derecho de nuestros das" en La contratacin en el
trfico contemporneo, cit.; BOURGOIGNIE - THIERRY - GUILLARDIN, J e a n , Droit des
consommatews,
Bruselas, 1982; JEHL, Joseph, Le commerce intemational de la technologie.
Approchejuridique,
Pars, 1985; REZZNICO, J u a n Carlos, Contratos con clusulas predispuestas,
Buenos Aires,
1987; STIGLITZ, Rubn S. - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesin, clusulas abusivas y
proteccin al consumidor, Buenos Aires, 1985; BERCOVITZ, Alberto - BERCOWTZ, Rodrigo,
Estudios jurdicos sobre proteccin de los consumidores, Madrid, 1987.
Bibliografa especial: sobre la ordenanza alemana v. LEBLE, Stefan, "Clusulas abusivas
en elejemplo de las clusulas penales contractuales en las condiciones generales de contratacin (informe del derecho alemn)", Revista de Derecho Comparado, Buenos Aires, n 9 1, pg.
101.
79
c) Nuestro Derecho:
En nuestro Derecho no exista una regulacin de las condiciones generales ms que en leyes particulares, como la Ley de Seguros, 17.418,
que exige que la pliza tenga u n a redaccin clara y fcilmente legible y
contenga las condiciones generales del contrato; el artculo 25 de la
ley 20.091 que establece que la Superintendencia de Seguros debe cuidar que las condiciones generales de las plizas seanequitativas; y la
ley 19.724 de prehorizontalidad, es decir el rgirnerque regula aspectos
de la enajenacin de las unidades a ser sometidas al sistema de propiedad horizontal, dispone en el artculo 14 que ciertas clusulas deben ser
fcilmente legibles, que tambin ser clara la clusula de reajuste del
precio y algunas otras reglas particulares en orden a la publicidad que
debe hacerse en esta materia.
Por ello en nuestro pas el problema de las condiciones generales de
los contratos fue diferida al Poder Judicial, quien ha aplicado los remedios que le brinda la legislacin general y ha hecho aplicacin frecuente
de una regla de interpretacin, la interpretacin contra proponente, es
decir, en contra del sujeto que ha predispuesto el contenido del contrato;
regla por otra parte, que se encuentra expresamente establecida en el
Cdigo Civil italiano de 1942 y que ha sido recogida por la jurisprudencia
de prcticamente todos los pases occidentales (v. infra, cap. XXVI).
De todos modos se sealaba que esta tarea del Poder Judicial es de
por s muy limitada, pues son muy pocos los casos que en definitiva se
ventilan en los tribunales, y por ello absolutamente insuficiente.
Actualmente la ley 24.240, de proteccin y defensa de los consumidores, contiene dos disposiciones relevantes en este tema. El artculo 37
establece que se tendrn por no convenidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos, las que
importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los de la otra parte, y las que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
A la vez, el artculo 38 dispone que la autoridad de aplicacin de la le}' vigilar que los contratos de adhesin o similares no contengan clusulas
de las previstas en el artculo 37.
Y en materia de interpretacin de los contratos, se dispone que ella
se har en el sentido ms favorable al consumidor; y que en caso de duda
sobre los alcances de la obligacin se estar a la que sea menos gravosa.
44. LA INTERVENCIN DEL ESTADO
El segundo factor que habamos individualizado era el de la intervencin del Estado en las relaciones econmicas.
Una de las formas de intervencin ms frecuente del Estado era la
fijacin de precios o tarifas para ciertos productos o servicios que prestan particulares o aun empresas que bajo distintas formas jurdicas forman parte del Estado mismo.
80
Pero, en otro aspecto, el Estado interviene tambin obligando a contratar. Esta obligacin es muy frecuente en ciertos servicios como los ferrocarriles, correos, telgrafos, transportes en general, suministro de
agua, gas, electricidad, bancos, etctera. (Santos Briz).
En oportunidades la contratacin obligatoria se induce en orden a
la proteccin de los mismos particulares; tal sucede con el seguro obligatorio de responsabilidad civil para los conductores de automviles;
sta es una forma obligatoria de contratacin que existe prcticamente
en la totalidad de los pases.
En ciertos casos el Estado interviene exigiendo que algunos negocios slo puedan ser emprendidos por algunos sujetos, reglamentando la
forma jurdica que han de asumir o las condiciones personales que deben reunir quienes pretendan dedicarse a esa actividad. Esto sucede especficamente en el mbito de los bancos y de los seguros, los que deben
asumir las formas jurdicas de sociedades annimas u otras especficamente autorizadas, tener un objeto especfico, es decir, destinadas
exclusivamente a estas actividades, y que las personas fsicas que las integran tengan reconocida solvencia econmica y moral; es un modo de
preservar a los particulares en la celebracin de contratos que tienen
gran difusin y que exigen por parte de quien preste el servicio bancario
o de seguro estas peculiares condiciones de solvencia en ambos planos:
econmico y moral.
As, se ha ido formando una idea nueva: la de la existencia de un llamado orden pblico econmico en virtud del cual el Estado puede intervenir en las relaciones jurdicas de acuerdo con las necesidades econmicas que plantea la coyuntura. Se trata entonces de un concepto que
no es esttico sino plstico, como explica Savatier, pues refleja una necesaria adecuacin a las circunstancias y las necesidades del momento.
45. LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA ECONOMA
Las crisis econmicas por las que han pasado los pases, tanto europeos como americanos, a lo largo del siglo han tenido profunda repercusin en el mbito del derecho obligacional. Puede sealarse como
ejemplo particular de esta especie el caso de Alemania, en donde como
consecuencia de la situacin posterior a la Primera Guerra, la jurisprudencia elabor la idea de la "ruina econmica" que permiti la revisin de
los contenidos de los contratos. En la doctrina se desarroll, lo mismo
que en la jurisprudencia, la teora de las bases del contrato 69, que, en de69
Bibliografa especial: LENEL, Otto, "La clusula rebus sic staiitibus", RDPMadrid, 1923193; BOIIEMER, Gustav, El Derecho a travs de lajurisprudencia, trad. Jos Puig Brutau, Madrid, 1959; LARENZ, Karl, Base del negociojurdico y cumplimiento de los contratos, trad. de Carlos Fernndez Rodrguez, Madrid, 1956; ESPERT SANZ, Vicente, La frustracin del fin del
contrato, Madrid, 1968; RIVERA, Julio C., "La doctrina de las bases en el proyecto de unificacin
legislativa". RDCO 1987-867; MORELLO, Augusto Mario, "Evolucin y actualidad del Derecho
SI
finitiva, constituye la formulacin moderna de la doctrina de la imprevisin, es decir que, cuando las circunstancias sobrevinientes e imprevisibles han alterado los presupuestos objetivos o subjetivos existentes al
tipo del contrato, las partes pueden requerir la liberacin del vnculo
contractual o la revisin de su contenido.
La inflacin, mal que ha aquejado a numerosos pases como consecuencia de las crisis econmicas y de la atribucin del Estado de crear
moneda de la nada, ha impuesto la revisin de un principio fundamental, como lo era el nominalismo monetario. El nominalismo significa que
siempre una unidad monetaria es igual a s misma cualquiera sean las
fluctuaciones del valor real que ella sufra (1 peso igual a 1 peso). Este
principio ya fue puesto en tela de juicio en Alemania como consecuencia
de la gran inflacin del ao 1923, habindose producido el abandono del
nominalismo en una famosa sentencia del Superior Tribunal del Reich
de noviembre de ese ao en la que se adopt el valorismo o realismo monetario, es decir, la tesis de que el valor de la moneda a efectos de la satisfaccin de las prestaciones contractuales deba ser fijado de acuerdo
con las alteraciones que su valor real hubiera sufrido; entendindose hoy
que el verdadero valor real del papel moneda es el de su poder de compra.
Nuestro pas, como consecuencia de la gran inflacin del ao 1975
(el llamado "rodrigazo") tambin abandon el nominalismo, no por va legislativa sino jurisprudencial, lo que sucedi a partir de las sentencias
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en 1976, que sobre la base
de principios de justicia conmutativa aceptaron la revalorizacin (o indexacin) de las obligaciones de dinero.
El realismo o valorismo monetario se adopt adems en numerosas
leyes particulares, tanto impositivas, previsionales, como de otra especie. Los particulares para precaverse de los efectos de la inflacin recurren
a las denominadas clusulas de estabilizacin monetaria cuya validez
fue siempre reconocida en nuestro pas, tanto en el plano doctrinario
como judicial, y que han adquirido carta de ciudadana en la legislacin
de diversos textos; siendo inclusive admitida su insercin en las garantas reales (hipotecas y prendas con registro: ley 21.309) 70 .
En la Argentina se volvi al nominalismo por va de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) que prohibi la utilizacin de mecanismos indexatorios legales, convencionales o judiciales.
Cabe puntualizar que, a pesar del abandono del sistema de convertibilidad (ley 25.561 del 6 de enero de 2002), se mantiene la prohibicin
de utilizar mecanismos indexatorios en los contratos. Una regla de este
tipo es posible en la medida en que la inflacin no se desborde. Es del
de los contratos", L.L. 1988-B-935; "Los contratos de larga duracin y la necesidad de una renegociacin permanente", L.L. 1989-C-1227.
70
La bibliografa sobre la inflacin y el derecho privado es inagotable. Remitimos a: RIVERA,
Julio Csar, "Efectos de la inflacin en el derecho de las obligaciones", RDP1984-542.
82
caso sealar que las polticas emisionistas estn hoy descartadas; prueba de ello es que el tratado constitutivo de la Unin Europea dispone, a
partir del Tratado de Maastricht, que uno de sus objetivos es el desarrollo de los pueblos en el marco de polticas antiinflacionarias.
La crisis argentina del 2002 ha tenido una importante repercusin
en el mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales privadas, y sus
ecos todava no se han apagado. Por el contrario, quedan vigentes muchos problemas como la pesificacin y la posible revisin de los contratos
entre particulares anteriores al 6 de enero de 2002 que han sido afectados por esa pesificacin. Algunos aspectos de esta temtica, que es propia del derecho de los contratos, sern tratados en el captulo XXII, n e IV.
46. LA PROTECCIN DE LA PARTE MS DBIL
El Derecho moderno ha procedido a la formulacin de ciertos principios generales aplicables a todos los contratos, tendientes hacia la concrecin de lo que se ha llamado el sentido humano del derecho de las
obligaciones, alusivo a la benevolencia encaminada a la proteccin jurdica del deudor, as como la apropiacin de determinados preceptos morales como los de buena fe y buenas costumbres (Santos Briz).
Esto es lo que se ha dado en llamar la socializacin del derecho privado o del Derecho civil, que indudablemente tiene su mayor expresin
en el plano de la morigeracin del principio de la autonoma de la voluntad, asi como en la relativizacin de los atributos del derecho de dominio.
Sin embargo, debe advertirse que la socializacin no ha de entenderse en el sentido tcnico estricto que propicia la supresin de la propiedad individual sobre los medios de produccin en favor de la comunidad, segn propugna la tendencia marxista, ni en la eliminacin de la
libertad contractual, sino en un sentido amplio como configuracin social de la convivencia humana que aspira a la proteccin de los econmicamente dbiles y con ello al bien comn en lo posible (Santos Briz).
En este sentido entonces, se enrola el reflotamiento de instituciones
que tienden a la proteccin del trmino ms dbil del contrato, a la moderacin de los efectos del contrato cuando circunstancias externas a l
lo hacen excesivamente oneroso, o al amparo de los terceros a los que se
ha generado expectativas en virtud de una apariencia creada.
Nos referiremos entonces, concretamente, a la aparicin o reaparicin de la figura de la lesin subjetiva, institucin que permite obtener
la nulidad o la revisin de un contrato bilateral conmutativo cuando una
de las partes hubiese obtenido ventajas patrimoniales desproporcionadas explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la otra parte. Este instituto, que proviene en realidad del Derecho Romano, haba
sido repudiado por nuestro codificador (v. la nota al artculo 943), pero
a pesar de ello fue aplicado en algunos casos resueltos por los tribunales
por va del artculo 953, que establece que el objeto de los actos jurdicos
83
debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres; y encontr recepcin legislativa definitiva en el artculo 954, segn la redaccin que a ste
diera la ley 17.711, de 1968.
Del mismo modo, la teora de la imprevisin aparece en la reforma del
ao 1968, en el artculo 1198, que autoriza a reclamar la rescisin del contrato cuando por circunstancias extraordinarias e imprevisibles la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa.
La doctrina de la apariencia se ha desarrollado a los efectos de tutelar a aquellos que han generado expectativas patrimoniales sobre la
base de una apariencia creada por otro.
Estas instituciones en realidad no son ms que derivaciones del
principio general de la buena fe. Larenz considera que el principio de la
confianza es un componente tico social, fundamental para el desarrollo
de la vida en sociedad, basado en la idea de que la convivencia humana
en paz o prosperidad no sera posible sin el respeto, al menos general, de
una confianza recproca. Este principio domina todo el trfico jurdico y
ha sido expresamente recogido en el ordenamiento. El artculo 1198 de
nuestro Cdigo Civil establece expresamente que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsin (v. infra, nms. 277 y sigs.).
La proteccin de la parte ms dbil de la relacin ha derivado en la
creacin de una rama especial: el derecho del consumidor, que con sus
reglas propias ha generado un verdadero microsistema. Lo notable es
que la expansin del derecho del consumidor ha sido tal que ya viene ingresando en el derecho general, como ha sucedido en Alemania con la reforma al Cdigo Civil de ese pas que entr a regir en 1 de enero de 2002.
Y muchos avances del derecho del consumidor empiezan a tener reflejo
incluso en las relaciones entre empresas, cuando existe una notable diferencia en el poder de negociacin entre ellas.
47. CONCLUSIN
En sntesis, pues, la evolucin del Derecho civil a partir de la codificacin seala el establecimiento de lmites a la autonoma, toda vez que
ella no puede ser irrestricta, al igual que cualquier otra facultad o licencia concedida por el ordenamiento jurdico.
Pero siguiendo a Larenz puede decirse que, no obstante ello, sus lmites estn ampliamente trazados, anlogamente a lo que ocurre en la
propiedad. Y esto es consecuencia de que, en la jerarqua de valores en
que se basa el Derecho civil, el de la personalidad individual y su desenvolvimiento mediante la actividad con responsabilidad propia ocupa un
puesto sobresaliente.
84
85
86
* /
ley 23.264 del ao 1985. Esa ley establece la equiparacin de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, eliminndose esta terminologa del
Cdigo Civil.
Por otro lado, la misma ley 23.264 ha tenido una gran influencia en
el mbito de la patria potestad, funcin familiar cuyo ejercicio se atribua
al padre; ahora la patria potestad es ejercida en comn por ambos padres y en caso de separacin de hecho o divorcio es atribuida a quien
ejerce la tenencia.
X. EL DERECHO COMERCIAL.
ORIGEN Y CAUSAS DE SU APARICIN 73
51. ANTECEDENTES
a) Orgenes:
Es comn entre los civilistas la afirmacin de que el derecho mercantil es un desprendimiento o derivacin del Derecho civil.
Sin embargo, la doctrina moderna cuestiona severamente esta idea.
Es que el nacimiento del derecho comercial se produce por la confluencia de factores econmicos, polticos y sociales* que dan pie a la
creacin de instituciones autnomas para satisfacer las necesidades de
una clase social, la de los comerciantes, econmica y polticamente poderosa, de tal modo que puede imponer sus propias reglas a la comunidad (Galgano).
Este fenmeno acaece a partir del siglo XII en las ciudades-Estado
italianas en las que haba adquirido un notable desarrollo toda la actividad comercial derivada hacia el Oriente y hacia el resto de Europa.
El Derecho civil romano, cuya finalidad bsica era la regulacin del
dominio y de las formas y modos de adquisicin del mismo, estaba pensado para la propiedad inmobiliaria; por eso era inadecuado para la regulacin de las relaciones mercantiles que tenan por objeto las cosas
muebles.
Por otro lado, las relaciones mercantiles exigan celeridad y seguridad que el Derecho civil no brindaba. En efecto, el Derecho civil de origen
73
88
consular:
comerciante:
nes no fueron comerciantes siempre que estuvieran vinculadas a la actividad mercantil. De all que el derecho comercial estatutario de la Edad
Media abarcara las relaciones entre comerciantes y las de stos con los
productores primarios y con los consumidores (Galgano).
Slo quedaban, entonces, excluidas de la legislacin mercantil, o de
los usos y costumbres mercantiles, las relaciones jurdicas que los comerciantes anudaran con terceros fuera del mbito de su actividad, tal
por ejemplo, la locacin de un inmueble para vivienda propia.
d) Los estatutos:
Los usos y costumbres mercantiles se volcaron en normas escritas
que se conocen como estatutos; la mayora pertenece a los siglos xu y xm.
Entre ellos pueden mencionarse los de Amalfi, Venecia, Genova, etctera; contenan una regulacin bastante completa de la actividad profesional mercantil, de sus relaciones, y en ellos se encuentra el germen de la
mayor parte de las instituciones mercantiles modernas, incluidas la
quiebra y el concurso preventivo. Se trata pues de un derecho corporativo que determina las condiciones de acceso a la profesin y reglamenta
las operaciones comerciales.
52. LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO COMERCIAL
Una de las caractersticas del derecho comercial es la tendencia a su
internacionalizacin. Hoy en da es explicable por la existencia de relaciones mercantiles sobre todas las fronteras facilitadas por los medios de
transporte y de comunicacin. En la Edad Media la internacionalizacin
se vio favorecida por dos hechos: la celebracin de las llamadas "ferias"
y las Cruzadas.
Justamente debido a las dificultades del transporte, los comerciantes se reunan en ciertas ciudades para concretar sus operaciones; en
este perodo ellos estaban particularmente protegidos. Fueron tradicionales las ferias de Leipzig y Frankfurt en lo que hoy es Alemania; Brujas
en Flandes y particularmente las de Champagne en Francia, pues all
poda llegarse desde todos los puntos de Europa.
Las ferias se desarrollaban algn tiempo: en ese periodo era necesario concluir los negocios y asegurar su cumplimiento: por ello aparecieron procedimientos de ejecucin muy abreviados y las formas de los
negocios eran muy simples; y para precaverse de los ladrones naci la letra de cambio, que evitaba llevar dinero constante y sonante.
Las Cruzadas tambin jugaron un rol importante, pues engendraron un gran movimiento comercial, dando origen a relaciones entre
Oriente y Occidente; a la vez se debi organizar una vasta ayuda financiera para las armas cristianas. De esto deriv, en cierta medida al menos, la prosperidad de Venecia (Gor).
90
A partir del siglo xv el epicentro del comercio se desplaza del Mediterrneo al resto de Europa. Ello se debe a que la toma de Constantinopla
por los turcos (ao 1453), prcticamente cierra el Mediterrneo; y a la vez
el descubrimiento de Amrica genera nuevas expectativas y permite el
desarrollo de otras actividades; se produce tambin una intervencin del
poder real en favor de ciertos industriales locales para evitar comprar en
el extranjero, etctera.
Sin embargo, ello no produce el decaimiento del derecho comercial.
Por el contrario, en Francia el derecho mercantil se transforma tambin
en derecho escrito, en particular a travs de las ordenanzas de Colbert:
ellas son l'Ordonnance de 1673 sur le commerce de terre (Code Marchand)
y l'Ordonnance de 1681 sur la marine. La primera de ellas ha sido fuente
directa del Cdigo de Comercio francs de 1807 y fue objeto de numerosos comentarios doctrinarios.
Como conclusin entonces, el derecho mercantil es una rama del
derecho privado cuyo origen es independiente del Derecho civil, que encuentra legislacin, jurisdiccin y doctrina propias, basadas en principios distintos de los del Derecho civil, y que se caracteriza por su expresin internacional.
Debe sealarse que esta autonoma del derecho comercial no siempre encontr reconocimiento; a ttulo ejemplificativo puede recordarse
que cuando Napolen instituy en 1809 la ctedra de derecho mercantil
en la Facultad de Derecho de Pars encontr una fuerte oposicin de la
propia Facultad, la cual sostena que "el derecho mercantil slo es una
legislacin especial del Derecho civil que los profesores del Cdigo de Napolen deben ser los encargados de explicarla, y que las nociones que
ellos dieran al respecto seran suficientes".
53. EL PERODO INTERMEDIO
La Revolucin Francesa trastoc profundamente la organizacin del
comercio. Si bien se mantuvieron los tribunales consulares e incluso se
les otorg la competencia que corresponda a las cortes de derecho martimo, la verdadera transformacin aparece por va de la ley del 2 de
marzo de 1791 y el decreto del 14 de junio del mismo ao, que establecen
la libertad de comerciar.
Es decir que a partir de esos textos, todos los franceses tuvieron derecho de ejercer el comercio sin necesidad de estar inscriptos en u n a corporacin o estar registrados, oficializados o privilegiados. Se desarma as
la estructura corporativa del comercio, y comienza a hacerse realidad el
dogma de los fisicratas: el Estado slo interviene por razones de polica:
laisserfaire, laisser passer.
54. LA CODIFICACIN DEL DERECHO MERCANTIL
Napolen orient su labor codificadora no slo al mbito del Derecho civil, como ya se ha sealado, sino que brind a Francia un complejo
9 /
92
c) Las respuestas
posibles:
Pero c u a n d o u n o se p r e g u n t a q u es el derecho comercial puede d a r
diversas r e s p u e s t a s . Garrigues dice que h a y por lo m e n o s cuatro contestaciones distintas a la p r e g u n t a de por qu existe u n derecho mercantil.
La primera, q u e entre las actividades profesionales h a y u n a profesin (la
de comerciante), que reclama u n derecho especial; la segunda, que entre
las actividades h u m a n a s , con i n d e p e n d e n c i a de la profesin de comerciante, h a y u n o s actos, los actos de comercio, q u e deben ser regulados
por u n Derecho especial; la tercera, q u e en la e s t r u c t u r a de la economa
m o d e r n a h a y u n o s organismos las empresas q u e r e c l a m a n u n derecho especial; y la cuarta, que la actividad econmica o el m u n d o de los
negocios necesita u n derecho que tradicionalmente se h a llamado derecho mercantil.
d) Las soluciones
de los cdigos:
mercantiles:
CON
Q&
POSTERIORIDAD
Por u n lado el derecho mercantil se h a expandido respecto del Derecho civil, producindose u n fenmeno q u e los a u t o r e s llaman de comercializacin del Derecho civil, fuertemente viabilizado por la transformacin econmico-social que se conoce como revolucin industrial. Las
innovaciones tecnolgicas permiten la introduccin de las m q u i n a s en el
proceso productivo haciendo tcnicamente posible la produccin industrial
en m a s a que hace crecer la productividad del trabajo y permite la reduccin
de los costos de produccin. El desarrollo demogrfico, la concentracin urb a n a crean u n a enorme disponibilidad de fuerza de trabajo. Con su peculiar matiz ideolgico, G a l g a n o dice q u e en e s t a era de la revolucin
industrial ya no es posible distinguir relaciones relevantes y relaciones
indiferentes a la clase mercantil y por eso se p r o d u c e e s t a e n o r m e influencia del derecho mercantil que h a conducido a u n a suerte de consolidacin del Derecho civil y del derecho mercantil en varios pases.
b) La "civilizacin" del derecho
comercial:
Pero por otro lado el Derecho civil influye a travs de s u s institucion e s en el derecho mercantil. La proteccin de la parte m s dbil del contrato, que nosotros h e m o s estudiado como u n o de los caracteres propios
74
Bibliografa especial: LEFEVRE, D.. "La specifitdu droit commercial''. .RTDCE 1976-301;
MARIY, J e a n P.. "La distinction du Droit civil et d u droit commercial d a n s la lgislation
contemporaine", RTDCE 1981-681: BERCOVITZ - RODRGUEZ CANO, Alberto. "En t o m o a la
unificacin del derecho privado", en Estudios en homenaje al Proj. Federico de Castro, cit.;
DAVID, Rene, "La unificacin internacional del derecho privado", en Libro Homenaje a la
memoria de Roberto Goldsclunidt. Un. Central de Venezuela, Caracas, 1967; FREDERig. S..
"L'unification du Droit civil et du droit commercial", RTDCE 1962-203; ROTONDI, Mario, bajo la
direccin de, L'unt du droit des obligations. Enqute de Droit compar, Padova, 1947, con
n u m e r o s o s trabajos, entre ellos de los profesores argentinos HALPERIN. Isaac, E estudio de la
unificacin del derecho privado en la Argentina y la unificacin del derecho obligacional, pg.
271; WINIZKY, Ignacio, La unificacin de las obligaciones y de los contratos en la Repblica
Argentina, pg. 597; tambin ver, HOUIN, Roger, Droit civil et droit commercial en Frunce, pg.
187; SAVATIER, Rene, Droit civil et droit commercial pg. 527; ROTONDI, Mario,
L'unijicationdu
droit des obligations civiles et comrnerciales en Italie, pg. 489. Para la Argentina, m u y
importante como antecedente Actas del IB Congreso Nacional de Derecho Comercial (Buenos
Aires, 1940, ed. de 1943); MALCKI, Anah, "Unidad o divisin del derecho privado: u n a
alternativa a travs del tiempo", J.A. 1990-1-714; VALLE TEJADA, Jos, La autonoma del derecho
comercial y su crisis, Lima, 1987.
94
de la contratacin moderna, la proteccin de los consumidores en general, sometidos a las reglas mercantiles por preceptos del tipo del artculo
7 a del Cdigo de Comercio argentino, y sin duda la circunstancia de que
la teora general de las obligaciones no aparezca sino en los cdigos civiles, justifican la influencia del Derecho civil en el derecho mercantil.
c) Tendencia a la unificacin:
De all nace una tendencia a la unificacin legislativa de los cuales
han sido ejemplos del Cdigo suizo de las obligaciones de 1911 y el Cdigo Civil italiano de 1942.
d) Subsistencia de la autonoma del derecho mercantil:
Debe tenerse en cuenta que estos cdigos unificados no suponen la
desaparicin del derecho mercantil, ni la prdida de su autonoma didctica, doctrinaria o cientfica; pero s imponen reconocer la elaboracin de pautas comunes a todo el derecho privado patrimonial.
e) Orientaciones actuales:
Por otro lado se asiste hoy a dos fenmenos evidentes que son la tendencia a la creacin de un derecho empresario, tambin llamado derecho
econmico o de los negocios; y por otro a lo que se conoce como la descodificacin del derecho comercial.
La descodificacin del derecho comercial 75 es un fenmeno que se
produce por la elaboracin de leyes aisladas que van sustituyendo paulatinamente a las normas establecidas en los cdigos de la materia. Esto
se advierte claramente en el derecho mercantil argentino donde son pocos los captulos que subsisten del Cdigo de Comercio, toda vez que han
sido sustituidos por leyes particulares. As hoy, cuando se estudia derecho mercantil, deben ser conocidas la ley de sociedades, la ley de concursos, la ley de seguros, la ley general de navegacin, el rgimen del decreto
ley sobre letra de cambio, el decreto ley sobre cheque, etctera.
57. DERECHO DE LOS NEGOCIOS O DERECHO ECONMICO
O DERECHO DE LA EMPRESA
a) Concepto de empresa:
El derecho de la empresa ha sido reconocido como una posible rama
del derecho privado patrimonial como consecuencia de la aparicin de la
empresa como sujeto de las relaciones jurdico-econmicas en el siglo xx.
V. OPPETT, Bruno, "La dcodification du Droit commercial franjis", en Etudes offerts
RenRodire,
cit.
76
Bibliografa especial: ALFANDARI, E., Droit des qffaires, Pars, 1982; CHAMPAUD, Claude,
Le droit des qffaires, Pars, 1982; del mismo autor, Contrbution la dfmition du Droit
conomque, Dalloz, 1967, (Ch), 215; CHAKTIER, Yves, Droit des qffaires, Pars, 1984; GORE,
95
La definicin de empresa ha sido calificada como la Babel de nuestros tiempos debido a los distintos conceptos que los autores nos brindan de ella. Sin embargo, podemos nosotros aceptar que es "la puesta en
ejercicio de medios de produccin en una organizacin permanente, planificada y fundada sobre u n a instalacin material"; es decir que la organizacin, la existencia de un capital aun intelectual, y el desarrollo
del trabajo asalariado, aun tambin intelectual, son componentes de la
empresa.
En otras palabras, el ordenamiento de los factores de produccin,
tierra, capital y trabajo, en miras a la produccin de bienes o servicios.
b) Su recepcin en la legislacin:
En el siglo xx la empresa ha adquirido un desenvolvimiento espectacular en el campo econmico; pero en cambio no lo ha tenido tanto en
el plano jurdico porque en general las legislaciones se han negado a reconocer en la empresa un sujeto de derecho. A lo sumo el sujeto de derecho es siempre la sociedad a travs de la cual se maneja la empresa en
la vida jurdica.
Excepcin a este modelo, aunque ms nominal que real (Satanowsky), lo constituye el Cdigo Civil italiano de 1942 en el cual la figura
de la empresa sustituye a la del comerciante. La idea del Cdigo Civil italiano fue la de aplicar una tcnica legislativa llamada mtodo de la economa, consistente en sostener que las formas jurdicas deban corresponder a la sustancia econmica de los fenmenos regulados por el
Derecho, y que los conceptos jurdicos deban tener como punto de partida a los conceptos econmicos (Galgano).
c) Otros factores:
Por otro lado, simultneamente con la aparicin de la empresa como
sujeto de las relaciones econmicas se advierte la influencia de otros factores, particularmente la intervencin del Estado como consecuencia de
la concentracin capitalista, a la que ya nos hemos referido, y que tiene
tambin su incidencia en el mbito del Derecho civil.
El derecho de los consumidores, el derecho del medio ambiente, el
derecho del trabajo, etctera, son tambin en gran medida factores de influencia en la concepcin moderna del derecho mercantil.
A la vez, el concepto mismo de comercio ha sido ampliado. Tradicionalmente el comercio ha sido la actividad de intermediacin en el intercambio de cosas muebles (v. art. 8Q, inc. I 6 del Cdigo de Comercio). Pero
Francois, Dmitdes ajjaires, 2- ed., Pars, 1981; GUYON, Yves, Droitdes qffaires, 2- ed., Pars,
1982; PIROVANO, Antoine, "Introduction critique au Droit commercial contemporain", ETDCE
1985-8; SAVATIER, Rene, La thore des obUgations enDroitpriv conomique, 4 8 ed., Pars, 1979;
SAVAG, A. - HILAIRE, J., Quel Droit des qffaires pourdemain?, Pars, 1984; VASSEUR, M., Droitdes
qffaires, Pars, 1979; SANTOS BRIZ, J a i m e , Derecho econmico y Derecho civil, Madrid, 1963.
96
progresivamente la idea de comercio se h a aplicado a la industria, al crdito y a u n en algunos pases a ciertas operaciones inmobiliarias. De
all que como seala entre otros Francois Gor la p a l a b r a "comercio"
h a t o m a d o u n sentido m s extenso que el u s u a l ; el comercio desde el
p u n t o de vista jurdico n o es el comercio de cambio q u e la economa
poltica y el lenguaje corriente o p o n e n a la industria. Por el contrario, l
engloba la actividad i n d u s t r i a l y la comercial p r o p i a m e n t e dicha; slo
son excluidas las actividades agrcolas (art. 452, inc. 3 S del Cdigo de Comercio), las a r t e s a n a l e s , las liberales y las s u b o r d i n a d a s , es decir, las de
empleados y obreros.
d) Hacia un "derecho econmico" o "de los
negocios":
Si a ello se a a d e la intervencin del Estado, t a n t a s veces comentada en este trabajo, se advierte que es posible h a b l a r de u n nuevo derecho
econmico o de los negocios q u e c o m p r e n d e n las actividades industriales y comerciales y que constituyen u n a mezcla de principios provenientes del derecho pblico y del derecho privado.
N a t u r a l m e n t e p u e d e n distinguirse distintas corrientes de pensamiento en orden a la caracterizacin del derecho de los negocios. Segn
C h a m p a u d e s t a n u e v a disciplina se manifiesta en tres factores: 1) en la
regulacin de las e s t r u c t u r a s y funcionamiento interno de las empresas,
comprendiendo no slo el elemento capital sino tambin el elemento trabajo; 2) las relaciones i n t e r e m p r e s a s , es decir, las relaciones de concurrencia y concentracin; y 3) las relaciones de las e m p r e s a s con el poder
pblico, reglas de orden pblico y direccin de la economa: competencia, monopolio, precios, crdito, reglas fiscales, etctera.
Otros a u t o r e s en cambio consideran q u e esta concepcin del derecho econmico lo reduce a u n derecho de la e m p r e s a p a r a u n a economa
de mercado, y por ello ponen acento en los aspectos interdisciplinarlos
d a n d o gran importancia al derecho del trabajo, al derecho fiscal, a la participacin del Estado en la economa, al rgimen de la concurrencia y las
limitaciones a la concentracin econmica (Pirovano).
Sin d u d a que todava e s t a m o s en u n proceso de elaboracin de estos
nuevos conceptos, pero q u e debe d e s t a c a r s e lo que sigue:
1) Por u n lado existe u n a notable tendencia a la unificacin del derecho privado patrimonial, lo q u e se revela en el Derecho argentino en la
consolidacin p r o p u e s t a del rgimen de sociedades civiles y comerciales,
as como en la uniformacin ya concretada del rgimen concursal y en
las iniciativas doctrinarias y legislativas en orden a la unificacin de todo
el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en la materia patrimonial.
2) Por otro lado, el n o t a b l e desarrollo que h a n adquirido aspectos
que h a c e n al derecho de los negocios, derecho econmico o derecho empresario, y q u e n o p e r t e n e c a n t p i c a m e n t e al d e r e c h o comercial; tales
son el derecho de la propiedad industrial (marcas, p a t e n t e s , transferencia de tecnologa, know how); los aspectos del derecho fiscal q u e son de
97
indispensable conocimiento para el comercialista al tiempo del asesoramiento en la actividad empresaria; las cuestiones en las cuales se revela
la intervencin del Estado, tanto en el mantenimiento de la libertad del
mercado a travs del combate de los monopolios o, por el contrario, en el
establecimiento en ciertas actividades por va legal de monopolios y oligopolios.
El derecho de trabajo o derecho social tampoco aparece desvinculado del derecho de los negocios o derecho de la empresa, y tiene gran importancia la proteccin de la relacin laboral en la empresa, tanto cuando sta se encuentra en el ejercicio pleno de sus facultades como cuando
se produce el fenmeno que genricamente se denomina de crisis de la
empresa; por ello uno de los captulos ms debatidos del derecho concursal actual es el de los mecanismos de proteccin del trabajador en el
supuesto de concurso o quiebra de la empresa.
Por eso a medida que participamos de la unificacin de los conceptos generales de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales para su aplicacin tanto a las relaciones jurdicas civiles como a las
relaciones jurdicas mercantiles, vamos asistiendo al nacimiento de una
nueva rama del Derecho que bsicamente se caracteriza por la interdisciplinariedad, es decir, la eliminacin de compartimentos estancos y el
funcionamiento a veces armnico, a veces inarmnico, de principios que
provienen del derecho pblico y del derecho privado en orden a la regulacin de la actividad econmica de la empresa en una comunidad.
58. LA TENDENCIA HACIA LA UNIFORMIDAD DEL DERECHO
COMERCIAL. EL DERECHO SUPRANACIONAL
El mismo carcter expansivo del derecho mercantil genera la necesidad de ir tendiendo hacia la uniformidad internacional de las normas
que regulan sus instituciones, En este sentido puede sealarse la existencia de tres fuentes de uniformidad, que son, respectivamente, las
convenciones internacionales, los mismos usos y costumbres mercantiles expandidas extraterritorialmente y la formulacin de derechos supranacionales.
En el primer plano se insertan las convenciones internacionales, que
han dado uniformidad a distintos aspectos del derecho mercantil. Entre
ellas puede mencionarse a ttulo de ejemplo la Convencin de Ginebra
de 1930 sobre letra de cambio y cheque que ha sido recibida por gran cantidad de pases. En el nuestro, la ley uniforme ha sido fuente directa y primordial de los decretos del ao 1963 reguladores de la letra de cambio y
cheque. Nuestro pas tambin ha ratificado la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercadera (ley 22.765).
En un segundo plano se encuentran los mismos usos y costumbres
mercantiles que se expanden territorialmente. En algunas ramas del derecho mercantil los contratos internacionales se celebran sobre la base
98
99
100
10 1
102
103
104
105
106
Puede decirse que el AED propicia la interdisciplinariedad en el estudio de los fenmenos jurdicos; implica una relectura del derecho desde la economa compartiendo principios, metodologa e instituciones 92 ;
o, como seala otro autor, lo comn y definitorio del AED es la aplicacin
de la teora econmica en la explicacin del derecho 93 .
En este sentido, el AED incorpora al anlisis jurdico la nocin de eficiencia en la asignacin de recursos.
En la misma orientacin, Oppetit dice que el anlisis econmico del
derecho suministra al jurista un mtodo destinado a permitirle repensar
las funciones de las instituciones jurdicas; l se vincula a una visin dinmica del derecho, apreciado en su historicidad y su perfeccionamiento
por oposicin al estatismo de un sistema encerrado en s mismo, en el
cual el jurista no tiende ms que al estudio exhaustivo de las reglas de
derechos establecidas y a la bsqueda de soluciones a los problemas jurdicos nuevos en el interior de su misma disciplina 94 .
Y agrega que el anlisis econmico del derecho vale en principio
como descripcin de la realidad; procura un cuadro de anlisis para
comprender las finalidades y evoluciones del sistema jurdico; de otro
lado, ambiciona provocar los cambios legislativos si se revela una adecuacin insuficiente entre los modelos y la realidad. Ella puede responder a una triple finalidad: crtica (predecir cules sern los efectos no esperados de la ley); normativo (determinar cul legislacin debera ser
adoptada); predictiva (predecir qu legislacin o quizs que solucin
judicial (esto es mo) ser adoptada 95 .
b) Los principios bsicos del AED:
El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del hombre, que por lo tanto siempre ha de perseguir aquello que le
procure mayor utilidad (entendido utilidad en un sentido amplio: puede
ser mayor beneficio, mayor placer, menor esfuerzo, etc.). Esto est en
consonancia con la tradicin utilitaria anglosajona, segn la cual la economa no es sino la ciencia del clculo individual, el juego del inters personal del homo economicus, y ello conduce a apreciar las reglas de derecho en trminos de eficacia.
The Journal oflaw & economics, cuyo primer n m e r o es de octubre de 1958 y en ella figuran
dos trabajos uno "Competition and democracy" de Gary S. Beckery otro 'The economics of scale" de George J . Stigler.
92
TAVANO, M. F., "Qu es el anlisis...", RDPC, c i t , pg. 14.
MERCADO PACHECO, Pedro, El anlisis econmico del derecho, Madrid, 1994, pg. 27.
OPPETIT, Bruno, "Droitetconomie", en Archives dePhilosophie duDroit tomo 37, Pars,
1992, pg. 2 3 .
OPPETIT, Bruno, "Droitetconomie", en Archives de Philosophie duDroit, tomo 37, Pars,
1992, pgs. 1 7 y s i g s .
107
Y a partir de all y de otros puntos centrales a los que haremos referencia ms adelante el AED se sostiene en algunos de los siguientes
principios que definen los profesores alemanes Schffer y Ott 96 :
(i) La eficiencia en la administracin de los recursos (escasos) consiste en aplicarlos de modo de obtener el mayor grado de satisfaccin de
necesidades; de all el criterio de restricciones, propio del anlisis econmico. Ese criterio no es propio del mundo del derecho, sin embargo incide en la toma de decisiones jurdicas.
El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos
Para determinar qu es lo ms adecuado al inters general o bienestar social se han formulado distintos criterios de eficiencia, siempre reconducidos a la idea de bienestar social; la exposicin de tales criterios
excedera en mucho los lmites impuestos a esta exposicin.
(ii) El AED hace un anlisis consecuencialista de las normas y decisiones judiciales, de modo de apreciar cules son las consecuencias
(efectos) que la norma o decisin produce en la sociedad y los individuos 97 .
La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho.
Alguien ha dicho que una sociedad eficiente no debe ser tambin
justa 98 . Y aqu llegamos al nudo de la cuestin, por lo que esto merece
un prrafo aparte, y con l concluimos esta exposicin.
60.5. LA EFICIENCIA Y LA JUSTICIA Y OTROS VALORES JURDICOS
Venimos de sealar que, segn algn criterio, una sociedad eficiente no debe ser necesariamente justa. Es ste un motivo de crtica al AED
entre los profesores de Derecho, pues parecera que se propicia la sustitucin de todos los valores propios del derecho por la sola eficiencia. Y
as lo asumen algunos profesores, como decamos al comenzar.
Sin embargo, ste es un criterio que dista de ser predominante.
En realidad la justicia debe presidir toda accin en lo jurdico (al legislar, al juzgar) y se impone a la eficiencia.
Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepcin moderna), Guido Calabresi, en una obra ya clsica dice: Por ello un sistema de
responsabilidad civil o en cualquier otro mbito del derecho privado patri96
SCHFFER - OTT, Manual de anlisis econmico del derecho, trad. de Macarena Von Carstenn-Lichterfelde, Madrid, 1991.
97
El anlisis consecuencialista ha dejado de ser un mtodo exclusivo del AED (si es que
alguna vez lo fue). Es propiciado por la ms autorizada doctrina tanto en el Derecho civil: LoRENZETTi, Ricardo, "El juez y las sentencias difciles", L.L., 1998-A-1039; y est presente en la
jurisprudencia de la CSN que ha sostenido en infinidad de oportunidades que el intrprete no
puede prescindir de los resultados de su interpretacin.
98
25.
108
monial y del derecho en general, debe ser inicialmente justo " y buscar
tambin la eficiencia, lo que se evidencia en que ha de reducir el coste de
los accidentes y ha de desalentar las conductas antisociales en el mbito
de la responsabilidad civil y ha de perseguir la satisfaccin de las finalidades econmicas de los contratos lo que supone que ambas partes han
de conseguir una utilidad del mismo.
Por otro lado, la aplicacin de los criterios de eficiencia tampoco se
justifican por la sola circunstancia de su obtencin. Al respecto, los autores alemanes Schffer y Ott explican: que la cuestin es preguntarse si
todas las situaciones sociales en que se logra el ptimo de eficiencia estn
justificadas. "Ello slo podra admitirse si se prescinde de los criterios de
justicia distributiva, lo cual no todos estn dispuestos a aceptar (en particular los juristas). Por ello, la situacin ideal de una sociedad es aqulla en
que concurren simultneamente la eficiencia... y la justicia distributiva".
Por eso, casi siempre se exige la puesta en prctica de medidas de poltica distributiva que asignen con neutralidad les recursos 10 .
Adems hay muchos casos en que la eficiencia cede frente a otras
exigencias o valores. Los mismos Schfer y Ott reconocen que proteccin
de los dbiles (los menores de edad, los enfermos mentales), la tutela de
la privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana
no pueden ser medidos en trminos de eficiencia.
Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden
con ella. As, la defensa del consumidor, las restricciones al poder econmico (en general las que limitan las posiciones monoplicas), la supresin de las discriminaciones y la proteccin del medio ambiente no slo
son justas sino que adems suelen conducir a soluciones eficientes 101.
En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre
eficiencia y equidad en la distribucin de la renta, admitiendo que pueda
preferirse la equidad a la eficiencia (un pastel ms chico pero ms justamente repartido) 102.
En conclusin, Richard Posner, uno de los expositores del AED en
su versin Universidad de Chicago, dice: "Las nociones de la Justicia incluyen algo ms que la eficiencia. No es obviamente ineficiente tolerar los
pactos suicidas; tolerar la discriminacin privada por razones raciales;
tolerar que se mate y se devore al pasajero ms dbil del barco de la vida
en circunstancias de desesperacin genuina; obligar a los individuos a
declarar contra s mismos; azotar a los prisioneros; permitir que se vendan nios para su adopcin; permitir el uso de la fuerza homicida en deCALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, trad. J o a q u n Bisbal, Barcelona, 1984,
pg. 42.
SCHFFER - OTT, Manualde anlisis..., c i t , pg. 45.
101
SCHFFER - OTT, Manual de anlisis..., cit., pgs. 26 a 2 8 .
MITCHELL POLINSKY, A., Introduccin al anlisis econmico del derecho, trad. de J.Alvarez
Flores, Barcelona, 1985, pgs. 1 9 / 2 0 .
109
CONCLUSIN
Si bien es cierta la advertencia de Oppetit: "El h o m b r e no es reducible a la sola eficiencia" 105 , lo cierto es que u n sistema jurdico eficiente
h a c e q u e mayor cantidad de gente p u e d a beneficiarse 106 ; y que la ineficiencia est n o r m a l m e n t e ligada a la injusticia 107 .
Y en otra perspectiva, el AED abre la visin del j u r i s t a a las consec u e n c i a s econmicas de las opciones legislativas y judiciales. Y ello es
i m p o r t a n t e p u e s u n a sociedad m s eficiente es tambin u n a sociedad
ms justa.
XII. EL DERECHO PRIVADO EN LA ACTUALIDAD.
FUNCIN DEL DERECHO CIVIL
6 1 . RAMAS DEL DERECHO PRIVADO l*
De a c u e r d o con lo q u e h e m o s venido expresando, podemos s e a l a r
hoy en da u n a nueva divisin del derecho privado.
Por u n lado el Derecho civil a p u n t a inicialmente al derecho de las
p e r s o n a s y el derecho de familia.
POSNER, Richard A., El anlisis econmico del derecho, trad. de Eduardo L. Surez, Mxico, 1998, pgs. 3 2 / 3 3 .
4
OPPETIT, B., "Droitet conomie", enArc/uues..., tomo 37, cit., pgs. 17 y sigs.
106
MICHELL POLINSKY, op. c., pg. 19, dice: "El atractivo de la eficiencia como objetivo e s que,
d a d a s ciertas condiciones... todos pueden beneficiarse si la sociedad se organiza de u n modo
eficiente".
SCHAFFER - OTT, dicen: "...una sociedad ineficiente, generalmente, resulta injusta. A u n a
persona que padece h a m b r e en frica le d a r igual que le expliquen que s u pobreza no se b a s a
principalmente en u n a distribucin desigual de riqueza, sino en u n a organizacin instltucionalmente ineficiente, que dificulta la produccin urgente de los alimentos imprescindibles...",
Manualdeanlisis...,
cit., pg. 2 5 .
108
Bibliografa especial: MALICKI, Anah, "Unidad o divisin del derecho privado: u n a
alternativa a travs del tiempo", J.A. 1990-1-714: Tuzo, Alejandro P. F., "Unificacin del
derecho privado-sistemtica comparativa", J.A. 1991-IV-833.
110
11 1
en los legisladores; en la aplicacin permanente que de l hacen los tribunales, y en la bsqueda que se hace en sus compartimentos de los
grandes principios que informan al derecho privado.
Es que, como ha sealado con agudeza Cian, el Derecho civil sigue
siendo la rama en que se encuentran los institutos de base, y as constituye
el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado.
63. DEFINICIN
De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al Derecho civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distincin de calidades accidentales, y de las relaciones jurdicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto,
regulando las instituciones bsicas y sirviendo por lo tanto como punto
de conexin de las dems ramas del derecho privado.
CAPTULO II
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
I. FUENTES DEL DERECHO - INTRODUCCIN i
64.
CONCEPTO
114
creacin de las normas jurdicas obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo.
En sntesis, cmo se positiviza en normas el Derecho (Garca Valdecasas).
65. CLASIFICACIN
Las clasificaciones de las fuentes son diversas segn los autores
que examinan el tema. Entre nosotros los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales que algunos autores, especialmente europeos, denominan fuentes directas y fuentes materiales.
La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como
la costumbre tambin suele ser reconocida por el ordenamiento como
obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se le incluye entre las fuentes
formales. Algunos autores suelen incluir tambin a la jurisprudencia
dentro de las fuentes formales del Derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros
jueces (v. infra, n 9 126).
Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye
factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurdica,
al conocimiento del Derecho y a su ms certera aplicacin. Se incluyen
ac la jurisprudencia, tambin segn algunos autores, y la doctrina.
66. CULES SON LAS FUENTES DEL DERECHO
a) Enfoque previo:
Diez Picazo y Gulln dicen que el tema de cules son las fuentes del
Derecho es, ante todo, un problema poltico y sociolgico.
Es un problema poltico porque entraa el especial reconocimiento
de un mbito de poder de naturaleza poltica (poder dictar las normas
que obligan a los dems y hacerlas obedecer). En este sentido, en la Edad
Media, la lucha entre la ley (poder real) y costumbre (nobles y ciudades
que defendan sus tradiciones), se troca luego de la revolucin en el enfrentamiento entre la ley (Estado revolucionario y burguesa) y la costumbre (fuerzas conservadoras, nobleza).
Y es u n problema sociolgico porque revela las tensiones entre grupos sociales. Esto se ve en la eficacia de las denominadas condiciones generales de los contratos, a las que se pretende como derecho objetivo y
que son una manera de demostrar la hegemona de los econmicamente
poderosos que pueden dictar el Derecho aplicable a determinadas relaciones; lo mismo puede decirse de las convenciones colectivas de trabajo.
115
b) Distintas posiciones:
La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno
del problema de la enumeracin de las fuentes, pudiendo encontrarse
posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones
pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el nmero
de fuentes.
A ttulo de ejemplo, podemos sealar que Ferrara sostiene que la
nica fuente real del Derecho es la ley, pues la costumbre es una fuente
subordinada y dependiente en cuanto el Estado expresamente la reconozca o la d por supuesta.
Algunos autores importantes, como Enneccerus y Del Vecchio, slo
aceptan como fuentes a la ley y la costumbre, negando a los jueces la
atribucin de crear Derecho, por lo que excluyen la jurisprudencia. Tesis
que han seguido tambin muchos autores espaoles en este ltimo aspecto. Es muy comn observar en algunos libros la inclusin de la equidad como fuente del Derecho (Messineo); las condiciones generales de
los contratos (tambin Messineo); las reglas y las mximas jurdicas; la
doctrina, como se sostiene habitualmente entre nuestros autores.
Ms all todava, Gurvitch, quien es el corifeo del pluralismo de las
fuentes del Derecho, al incluir la costumbre, los estatutos autnomos, la
ley estatal y decreto administrativo, la prctica de los tribunales, las
prcticas de rganos distintos de los judiciales, las doctrinas, las convenciones, los actos regla, las declaraciones sociales, las promesas, los
programas, la sentencia en nombre de una colectividad por un solo grupo o por uno de sus miembros, los precedentes y el reconocimiento de un
nuevo estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona.
c) Nuestro criterio:
En nuestro criterio de lo que se trata es de saber cules son las fuentes que crean derecho objetivo, entendido ste como conjunto de normas
vigentes en un Estado en un momento dado. Ello excluye las que son
mera fuente de conocimiento del Derecho, como la doctrina; las que no
son ms que reglas de interpretacin de las normas, como la equidad; las
que crean derechos subjetivos, como la autonoma de la voluntad; las
que crean normas individuales, como la sentencia que carece de generalidad.
Es decir que, en principio, las fuentes del Derecho propiamente dichas, son: la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria.
Y, entre ellas, cabe reconocer tambin a los denominados principios
generales del Derecho, por estar expresamente mencionados en el Derecho civil argentino como una de las fuentes a las cuales deben recurrir
los jueces para dictar sentencia. En efecto, el artculo 16 dice que: "si una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, nipor l espritu de
116
117
ENUMERACIN
OBLIGATORIEDAD
118
119
120
c) Leyes imperativas
supletorias:
prohibitiva:
interpretativa:
a) Nocin:
La caracterizacin del orden pblico es u n a materia extremadamente
compleja, que h a dado lugar a la formulacin de infinidad de doctrinas.
E n general, puede decirse q u e hoy el orden pblico se identifica con
lo q u e i n t e r e s a al orden social, o a las instituciones f u n d a m e n t a l e s del
Estado.
Bibliografa especial: D E LA MORANDIERE, Julliot, La nocin de orden pblico en derecho
privado, Bogot, 1956; ARAUZ CASTEX, Manuel, La ley de orden pblico, Buenos Aires, 1945;
BORDA, Guillermo A., "Concepto de la ley de orden pblico", L.L. 58-997.
121
La caracterizacin de ciertas leyes como de orden pblico tiene, segn los distintos ordenamientos, algunos efectos particulares, que nosotros expondremos con relacin al Derecho argentino.
De todos modos debemos sealar que la importancia que se ha asignado a esta materia, viene declinando, en particular en nuestro Derecho
por la derogacin del artculo 5 9 del Cdigo Civil, segn se ver.
b) El orden pblico econmico y el orden pblico social:
Normalmente el orden pblico estuvo vinculado a las instituciones polticas del Estado, o a ciertas instituciones fundamentales como la familia.
Sin embargo en pocas recientes, se ha advertido la existencia de algunos aspectos particulares del orden pblico que permiten caracterizar
lo que se denomina orden pblico econmico u orden pblico social.
El orden pblico econmico importa que el Estado puede regular,
por va de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economa, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente
quedan remitidos a la voluntad de las partes (Savatier).
El orden social u orden pblico social, tambin tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el derecho
laboral donde el Estado impone con carcter obligatorio la regulacin de
muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
c) Ley de orden pblico y ley imperativa:
Advertida la dificultad de la caracterizacin del orden pblico, y por
ende de la ley de orden pblico, alguna parte de nuestra doctrina tiende
a identificar la ley de orden pblico con la ley imperativa (Borda; en el
mismo sentido Cas tan Tobeas). Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden pblico; verbigracia las que determinan las formas solemnes para determinados actos o las que regulan la tutela de los menores o la cratela de los insanos. Pero s es exacto que toda ley de orden
pblico es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes (conf. Marty - Raynaud), con lo cual se define la caracterstica ms importante de la ley de orden pblico.
d) Quin determina que una ley es de orden publico:
Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden pblico,
y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado
a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unnimemente reconocido hoy que el juez puede decir que una
ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las
leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden pblico.
122
123
nal (art. 75, inc. 12, de la Constitucin), mientras que los cdigos de forma son competencia de las legislaturas locales, es decir, son dictados por
las provincias.
III. LA FORMACIN DE LA LEY
78. SANCIN
a) Concepto:
Es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En
nuestro Derecho la ley no es tal con la sancin, sino que requiere la promulgacin por parte del Poder Ejecutivo.
La sancin debe seguir el mecanismo establecido por la Constitucin
Nacional, de tal nodo que se produzca la aprobacin del texto por la Cmara
de Diputados y la Cmara de Senadores.
b) Sancin defectuosa 7:
En algn caso se ha producido que la Cmara de Senadores y la Cmara de Diputados han votado textos distintos. Tal lo que sucedi con la
ley 20.889, que pretendi tutelar el derecho a la intimidad. Se trataba sin
duda de una ley inexistente, ya que no contaba en su origen con la aprobacin de ambas cmaras mediante u n procedimiento regular.
Sin perjuicio de ello, debe recordarse que por regla general la Corte
mantiene la tesis de que no corresponde a los tribunales examinar el
modo como el Poder Legislativo haya cumplido las prescripciones
constitucionales relativas al procedimiento de formacin y sancin de
las leyes, salvo en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia
de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley. Tal sera justamente el puesto de la ley 20.889, finalmente
sustituida.
79. PROMULGACIN
Es el acto por el cual el Presidente de la Nacin atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan
cumplir en todas sus partes.
Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias P., "La irregular tramitacin de la ley protectora
de la intimidad personal y los alcances de la invalidez", L.L. 1975-A-1270; SAGES, Nstor P.,
"Un problema de derecho parlamentario", L.L. 1975-C-655; RISOA, Marco Aurelio, "A
propsito de la proteccin de la intimidad. Cuestin previa", E.D. 58-699.
124
80. VETO 8
El veto es la atribucin que da la Constitucin Nacional al Presidente de la Nacin para rechazar la promulgacin de una ley sancionada por
el Congreso de la Nacin.
El veto puede ser total o parcial. En efecto, de la lectura del artculo
80 de la Constitucin Nacional (ex art. 72 CN) se desprende claramente
la facultad del Presidente de la Nacin de desechar "en todo o en parte"
un proyecto sancionado por el Congreso.
Una de las cuestiones ms discutidas antes de la reforma constitucional de 1994 era si el Poder Ejecutivo, en caso de vetar parcialmente
una ley, poda promulgar la parte no vetada.
La Corte Suprema, en un fallo de 1967 9 , sostuvo que la promulgacin parcial era constitucionalmente invlida si el proyecto constitua un
todo inescindible, de forma tal que no era posible la promulgacin de la
parte no observada sin alterar la unidad del texto.
Con la reforma constitucional de 1994, la cuestin se ha aclarado
definitivamente. El principio general, establecido en el artculo 80 de la
Constitucin Nacional, es que los proyectos desechados parcialmente no
pueden ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas pueden ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su
aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
Se puede apreciar claramente que los constituyentes han seguido la
doctrina establecida por la Corte Suprema en el caso "Colella", antes citado.
Sin embargo, debe sealarse que para la promulgacin parcial es
necesario observar un cauce formal predeterminado. En efecto, el artculo 80 de la Constitucin Nacional establece que en estos casos es de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3q CN).
81. PUBLICACIN i
a) Vinculacin con la obligatoriedad:
En todos los regmenes positivos conocidos, se establece la obligacin de que las leyes sean publicadas para conocimiento general, y a esa
publicacin est sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley.
8
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "La ley 16.881 y la Constitucin
Nacional", DT1966-228; VANOSSI, Jorge, "Problemas constitucionales del veto", DT1966-293;
DANDI MONTANO, Salvador, "El veto", L.L. 123-1011; ROSATTI, Horacio D., "Tcnica legislativa y
derecho constitucional", EDLA 1985-332; "El veto", E.D. 113-775; MUOZ, Edgardo Alberto,
"Promulgacin parcial en la Constitucin Nacional y en la provincia de Crdoba", E.D. 126-793.
9
"Colella, Ciraco c / F e b r e y Basset S.A. y / u otro", Fallos 268:352.
Bibliografa especial: ANASTASI, Lenidas, "La promulgacin y la publicacin de las leyes",
L.L. 1-801.
125
126
J) A qu norma se aplica?:
La regla de publicacin se aplica a toda ley en sentido material, con
lo que comprende decretos, reglamentos, resoluciones, edictos, ordenanzas, etctera.
g) Ley no publicada 12 :
La doctrina considera que el particular que tiene derechos frente al Estado en virtud de una ley no publicada, puede invocarlos, y el Estado no
puede justificarse en la no publicacin (Conf. Lpez Olaciregui; Luqui).
h) Leyes secretas:
Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional. Por las materias a las que ellas se refieren estas leyes no
pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares.
i) Errores en la publicacin:
Son bastante comunes especialmente en pocas de inflacin legislativa como la actual.
La doctrina francesa explica que cuando hay una errata, los jueces
pueden, sea de oficio o a pedido de parte, investigar la existencia de la
errata material y deducir las consecuencias.
Por lo dems, la jurisprudencia francesa ha establecido que la
rectificacin hecha en el Boletn Oficial dirigida a reparar una errata
material o error evidente, tiene efecto legal slo si realmente se dirige
a reparar stos, pero no cuando se dirige a modificar considerablemente el texto de la ley primitivamente publicado (Marty-Raynaud)
salvo que pretenda restablecer el texto efectivamente votado por el parlamento (Weill-Terr).
j) Entrada en vigencia de la ley sometida a reglamentacin:
En algunos casos la misma ley subordina su entrada en vigencia al
dictado de un decreto reglamentario; en este supuesto mientras no se
sancione el decreto, la ley no entra en vigor.
Pero, puede suceder que ello no haya sido dicho expresamente y, sin
embargo, un decreto reglamentario sea preciso; en este caso se considera que el principio es que la ley resulta inmediatamente ejecutoria, aun
cuando ella prevea actos reglamentarios relativos a su ejecucin, desde
el instante que ella no ha especificado que su aplicacin estara subordinada a la publicacin de dichos actos. Sin embargo se admite tambin
que la subordinacin puede ser implcita y, por lo tanto, se deba diferir
- Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, "Publicidad de los actos de gobierno,
ignorancia de la ley y leyes secretas", E.D. 68-837; LUQUI, Juan Carlos, "La falta de publicidad
de las leyes y el proceso de efectivizacin para su vigencia", L.L. 1-801.
127
CONSTITUCIONALIDAD
En n u e s t r o pas el contralor constitucional lo ejerce la Corte S u p r e m a y por delegacin el resto de los tribunales. Pero n i n g n tribunal p u e de dejar de aplicar la ley, salvo q u e la declare inconstitucional.
84. DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
La regla establecida por la Corte S u p r e m a a lo largo de casi cincuenta a o s es que los tribunales slo p u e d e n declarar la
inconstitucionalidad
a pedido de parte 15 .
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado elemental de Derecho
constitucional argentino, 1.1, cap. IV, Buenos Aires, 1985, pgs. 77 y sigs.
Bibliografa especial: PLINER, Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Buenos Aires;
HITTERS, J u a n Carlos, "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes", E.D.
116-896; MERCADO LUNA, Ricardo, "Control de oficio de la constitucionalidad", J.A., Doct. 1 9 7 1 182; HARO, Ricardo, "Control de oficio de constitucionalidad", E.D. 64-643; MORELLO, Augusto
Mario, "La Corte Suprema. El a u m e n t o de s u poder a travs de nuevos e imprescindibles
roles", E.D. 112-972; PADILLA, Miguel A., "El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad", L.L. 1984-C-320; ALONSO, Hugo A., "Sobre el control judicial de oficio de la
constitucionalidad de las leyes", E.D. 74-785 y s u s notas en E.D. 104-651; 100-633; 109-694;
VENICA, Osear H., "Declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes o decretos", L.L.
1986-C-937; SAGES, Nstor P., "La prohibicin de declarar de oficio la inconstitucionalidad
de las normas", L.L. 1981-A-841; "Variantes y topes en la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio", E.D. 140-750.
15
CSN, 3 0 / 6 / 1 9 4 1 , L.L. 2 3 - 2 5 3 .
128
129
130
Esta materia estaba antao vinculada casi, exclusivamente, al derecho pblico; pero hoy tiene tambin notoria incidencia en el derecho
privado, pues numerosas convenciones internacionales ataen a materias propias del Derecho civil y del mercantil.
As pueden mencionarse entre las ltimas ratificadas por el Estado
argentino la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica"; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas; los pactos
internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales y derechos civiles y polticos de las Naciones Unidas.
b) Incorporacin de los tratados al derecho interno:
De acuerdo con el artculo 99, inciso 11, de la Constitucin Nacional, es atribucin del Poder Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras; por su lado, el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional declara que corresponde al Congreso de la Nacin aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Es decir, que la celebracin de un tratado es en nuestro Derecho, un
acto complejo, que requiere:
la firma del mismo por el Poder Ejecutivo,
la aprobacin del Congreso, y
la ratificacin por el Poder Ejecutivo.
El tratado entra en vigor a partir de la ratificacin. No es necesario
una ley posterior que lo incorpore al derecho interno.
131
El derecho internacional pblico conoce otra categora de convenios: los acuerdos ejecutivos o en forma simplificada 19. Esta clase de
acuerdos no se encuentran sujetos a la aprobacin del Poder Legislativo y
entran en vigor desde que fueron suscriptos. La existencia de estos acuerdos
es, en la Argentina, producto del derecho constitucional consuetudinario.
La denuncia de un tratado es competencia del Poder Ejecutivo, no
siendo necesaria la aprobacin del Congreso 20 , salvo que se trate de un
tratado de derechos humanos de los previstos en el artculo 75, inciso 22
de la Constitucin Nacional.
c) Jerarqua de los tratados:
sta ha sido una de las cuestiones ms debatidas con anterioridad
a la reforma constitucional de 1994. En efecto, si bien no caba duda de
que los tratados estaban subordinados a la Constitucin Nacional, tanto
en tiempo de paz como de guerra 21 , el problema se planteaba en lo concerniente a la jerarqua de un tratado frente a la ley.
Hasta 1992, la Corte Suprema sostena que ni el artculo 31 ni el
100 de la Constitucin Nacional importaban prelacin o superioridad a
los tratados con las potencias extranjeras, respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Para la Corte, leyes y tratados eran igualmente calificados como Ley Suprema de la Nacin, y por
ende no exista fundamento normativo para acordar prioridad de rango
a ninguno 22 , por lo que respecto de ellos rega el principio de que la ley
posterior puede derogar al tratado anterior 23 .
Sin embargo, la Corte Suprema cambi su postura en la causa "Ekmekdjian c/Sofovich" (1992) 24 . All se afirm que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno y que esta prioridad de
rango integra el ordenamiento jurdico argentino 25. De esta manera seala la Corte la necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin de
Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al trata19
Conf. NGUYEN QUOC, Dinh - DAILLIER, Patrick - PELLET, Alain, Droit intemational public,
EJA, Pars, 1992, pg. 140.
En contra, BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T. II: "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1988, pg. 288, quien
reconoce, sin embargo, que "en la constitucin material la denuncia de los tratados ha sido
efectuada, salvo alguna contada excepcin, por el Poder Ejecutivo sin concurrencia obligatoria
del Congreso".
21
La nica excepcin se encuentra en la causa "Merck Qumica Argentina c/ Gobierno nacional", donde se legitim la confiscacin de propiedad enemiga con fundamento en la existencia de un tratado internacional aprobado en tiempos de la Segunda Guerra mundial.
22
CSN, 6/11 /1963, L.L. 113-458.
23
CSN, 5/6/1968, L.L. 131-711.
24
CSN, 7/7/1992, E.D. 148-339.
El art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados expresa que "una
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado".
132
133
134
135
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin.
De manera coincidente, la Corte Suprema de la Nacin sostuvo, en
la causa "Ekmekdjian c/Sofovich", ya citada, que "cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente
a que sus rganos administrativos yjurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones
lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso".
La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito del Derecho civil en materia de derechos de la personalidad (v. nfra, n 9 720).
88. LEGISLACIN DE FACTO. SUBSISTENCIA
Y DEROGACIN
Nuestro pas ha vivido numerosos perodos en los cuales el Poder
Legislativo ha sido ejercido por gobiernos defacto. En una primera etapa
de nuestro sistema se consider que la legislacin dictada por el gobierno
defacto deba ser ratificada expresamente por el Congreso nacional, por
lo cual se dictaron numerosas leyes mnibus, que ratificaban en bloque
las leyes o decretos-leyes dictados por los gobiernos defacto.
Este sistema se modific en 1973 cuando el Congreso se limit a
sancionar una ley por la cual las leyes dictadas por el gobierno defacto
antecedente, pasaron a denominarse decretos-leyes, pero manteniendo
la numeracin ordenada que tienen las leyes en la Repblica Argentina.
Esta ley tambin fue derogada posteriormente por un gobierno de
facto y no ha sido repuesta, por lo cual la legislacin dictada por el gobierno defacto entre 1966/1973, sigue manteniendo la denominacin
(ley) y la numeracin correlativa correspondiente. Al instaurarse el gobierno constitucional en el ao 1983, tampoco se dict una ley ratificatoria expresa. Por el contrario el Congreso derog algunas leyes defacto
y el resto ha seguido en aplicacin.
Si bien debe reconocerse, como resulta ms que obvio, el vicio de
origen que tiene esta legislacin, pues el Poder Legislativo era ejercido en
virtud de un acto de fuerza, lo cierto es que la continuidad jurdica del
Estado requiere el reconocimiento de la legislacin dictada durante estos
extensos perodos.
Tngase en cuenta que en perodos defacto han sido sancionadas
leyes fundamentales en materia de derecho privado, como la ley 17.711
de reforma del Cdigo Civil, las leyes de concursos y sociedades, sus modificatorias, etctera.
136
V. DEROGACIN DE LA LEY
89. DEROGACIN EXPRESA Y TCITA 32
La ley concluye s u vigencia por medio de la derogacin, que en principio, es efectuada por otra ley. Si la derogacin es expresa no h a y problema, p u e s la n u e v a ley indica cules son los textos q u e se derogan.
El problema es la derogacin tcita, que se produce c u a n d o la vigencia de la n u e v a ley es incompatible con la anterior.
E n principio tal incompatibilidad debe ser absoluta, p u e s b a s n d o se tal derogacin en u n a interpretacin de la voluntad omisa del legislador, e x p r e s a d a en la n u e v a n o r m a , b a s t a que q u e d e a l g u n a posibilidad
de conciliar a m b o s regmenes legales, p a r a que el intrprete d e b a atenerse a s u c o m p l e m e n t a c i n (Llambas); este criterio h a sido aplicado en
mltiples o p o r t u n i d a d e s por la j u r i s p r u d e n c i a nacional.
Sin embargo debe apreciarse q u e la regla de la derogacin tcita va
a diferir c u a n d o u n a ley n u e v a establezca u n a regla especial y la ley antigua u n a regla general; se admite en este caso la s u b s i s t e n c i a de la ley
antigua, salvo en lo que es materia de la nueva ley especial. Por ejemplo,
si u n a ley limita la capacidad de ciertas personas p a r a la realizacin de
ciertos actos, y luego u n a ley especial las autoriza e x p r e s a m e n t e p a r a u n
tipo de acto, la ley a n t i g u a s u b s i s t i r con la excepcin q u e resulte de la
ley nueva.
Pero en la hiptesis contraria, en la cual el conflicto se plantea entre
u n a ley antigua especial y u n a ley n u e v a general, la solucin es d u d o s a :
la ley n u e v a no deroga n e c e s a r i a m e n t e la ley especial contraria m s a n tigua, no r e s u l t a n d o incompatible la existencia de u n a excepcin con relacin a la n u e v a ley general. Todo depende de la intencin del legislador
quien p u e d e tambin h a b e r pretendido la derogacin de la ley antigua en
s u dominio particular (Weill-Terr).
90. DEROGACIN DE DISPOSICIONES
SUBORDINADAS
DEROGATORIAS
Se sostiene que no r e c o b r a n s u vigencia las disposiciones derogad a s por u n a ley a s u vez derogada, salvo que se imponga e x p r e s a m e n t e
lo contrario (Santos Briz) 3 3 .
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C, "Pronto pago y derogacin tcita de la ley", RDCO
1989-240.
33
Conf. SCBA, 7/5/1985, L.L. XLVI, pg. 1277, n 9 4.
137
DESUETUDO
GENERAL
34
Bibliografa especial: GARCA MANSILLA, M a n u e l J o s , "El congreso tiene facultades p a r a
a n u l a r u n a ley?", B.D., 8 / 9 / 2 0 0 3 ; GELLI, Mara Anglica, "La anulacin de las leyes de amnista
y la tragedia argentina", L.L., 8 / 1 0 / 2 0 0 3 .
138
1037
El artculo 1037 dice q u e los j u e c e s no p u e d e n declarar otras nulid a d e s de los actos jurdicos q u e las q u e en este Cdigo se establecen.
Llambas sostiene q u e la n u l i d a d genricamente establecida en el
artculo 18, n o implica contradiccin alguna con el artculo 1037, ni
otorga a los j u e c e s la posibilidad de crear nulidades virtuales. La nulidad
decretada en general por el artculo 18, se considera parte integrante de
las n o r m a s de carcter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer
en cada u n a de ellas la sancin correspondiente.
Por lo tanto no hay contradiccin alguna entre los artculos 18 y 1037.
97. OTRAS SANCIONES
Hay sanciones de carcter positivo o negativo. Las primeras impon e n al infractor u n a cierta actuacin o conducta e n c a m i n a d a ya al c u m plimiento especfico (ejecucin forzosa), o a u n cumplimiento subrogado
(indemnizacin de d a o s y perjuicios, sanciones penales, personales o
pecuniarias).
Las s a n c i o n e s de c a r c t e r negativo son las q u e persiguen por medios indirectos coaccionar al infractor al cumplimiento de la n o r m a (as,
la sancin de nulidad, la no colaboracin de los funcionarios pblicos, la
negativa del auxilio judicial) (Santos Briz).
98. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY
35
a) Nocin
El fraude a la ley importa u n a infraccin e n c u b i e r t a de la m i s m a ,
realizada bajo apariencia de licitud. El que utiliza el fraude a la ley, sin
e n t r a r en abierta colisin con la n o r m a , b u s c a otra n o r m a q u e le preste
Bibliografa especial: GUASTAVINO, ElasP., "Laseguridadjurdicayalgunosaspectosdel
f r a u d e a l a ley", en Homenaje a Mara Antonia Leonfanti, Rosario, 1981, pg. 284.
139
CONCEPTO
RESTRICCIN
La c o s t u m b r e exige la presencia de dos elementos; u n elemento objetivo q u e consiste en la existencia de u n u s o reiterado y que debe reunir
36
Bibliografa especial: COSTA, Joaqun, La vida delDerecho, Buenos Aires, 1976; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, "Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho", E.D. 85-871; "El
plexo: finalismo de las leyes. Los usos y costumbres", L.L. 1987-D-1087; SARMIENTO GARCA, L.,
"La costumbre frente al ordenamiento jurdico", L.L. 115-1027; CIURO CALDANI, Miguel .,
"Reflexiones sobre la ley y la costumbre", J.A. 1979-IV-788.
140
41
e) La duracin:
La mayor parte de los autores de antao consideraban que la prctica debe tener una cierta duracin temporal; aunque se reconoce hoy en
da que no necesariamente debe mediar un uso prolongado.
Incluso se acepta que en circunstancias excepcionales puede surgir
en forma inmediata, como sucede con la formacin o transformacin revolucionaria del Estado en que el pueblo se pronuncia contra leyes concretas (Enneccerus).
Sin llegar a estos extremos, debe sealarse que en el derecho mercantil es muy comn que las costumbres sean de creacin relativamente
reciente.
J) La materia del uso:
Por otro lado es necesario que la prctica o uso se produzcan en actos atinentes a la vida del Derecho; la conducta externa reiterativa ha de
moverse dentro del rea de lo jurdico. No basta con que una conducta
se repita sino que es preciso que ese acto entronque, por su contenido y
consecuencias, en la naturaleza misma de lo jurdico.
Asi, que los comerciantes de ores se renan vestidos de determinada manera no pasar de ser un uso o una moda; pero que consideren que
las flores deben ser entregadas en determinadas horas o en cierto lugar,
o en determinadas condiciones de frescura o embalaje, puede constituir
costumbre jurdica, porque esas prcticas hacen a aspectos que son vinculados a la vida del derecho, es decir, las condiciones del cumplimiento
del contrato de compraventa.
103. EL ELEMENTO SUBJETIVO. DISTINTOS CRITERIOS
PARA SU CARACTERIZACIN
Todos los autores estn conformes en que existe un elemento interno subjetivo, que en el concepto que nosotros dimos caracterizamos
como la consideracin, por parte de la comunidad, de que el uso es jurdicamente obligatorio.
Este elemento ha dado lugar a numerosas expresiones por parte de los
autores que, en general, podemos sistematizar en dos grandes grupos; por
un lado los que sostienen que debe existir una cierta intencin normativa
de la comunidad, es decir, la voluntad de crear Derecho a travs del uso;
por otro estn los que sostienen que debe tratarse de la mera conciencia
o conviccin de que se trata de una norma jurdica obligatoria.
La rigurosa intencin de crear Derecho no existe nunca en la prctica; ni la comunidad en s ni los miembros individuales de ella pueden
reflejar una voluntad creadora del Derecho.
Por eso la mayor parte de los autores se inclina hoy hacia la tesis de
que basta la mera conciencia de la obligatoriedad; es decir, el pensa-
142
miento que debe existir entre los miembros de un grupo social determinado, conforme al cual los actos que se practican reiteradamente deben
ser recibidos y valorados como exponentes de una situacin que ha de
ser disciplinada conforme a esa conducta.
104, DISTINCIN ENTRE LA COSTUMBRE
Y LA JURISPRUDENCIA
Algunos autores tienden a confundir ambas fuentes del Derecho.
As Lambert sostena que la costumbre lo es tan solo en tanto y en cuanto
est reconocida por los tribunales.
En otro extremo, Enneccerus dice que de las decisiones judiciales
slo brota el Derecho cuando se convierten en contenidos de un derecho
consuetudinario, negando por lo tanto a la jurisprudencia el carcter de
fuente del Derecho. Se ve en estos ejemplos cmo la calificacin de la costumbre y de la jurisprudencia como fuentes es absolutamente inversa en
ambos prestigiosos autores; para el primero la costumbre slo es tal
cuando aparece recogida por los tribunales, para el segundo las decisiones de los tribunales slo son fuente en la medida que pueden considerarse derecho consuetudinario.
En realidad nos parece que ambas tesis estn totalmente equivocadas; la costumbre como tal nace no de las decisiones de los tribunales
sino de la prctica de la comunidad; y para resolver una cuestin concreta no es necesario que haya sido aceptada o recogida por un tribunal. La
prueba de la costumbre podr realizarse por cualquier medio, aunque
ste resulte totalmente ajeno a la recepcin o aceptacin de esa prctica
por la jurisprudencia.
Por otro lado, el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente,
no nace de la circunstancia que haya una prctica de los tribunales que
sea uniforme, general, constante y duradera; sino de la obligatoriedad de
ciertos pronunciamientos, lo cual generalmente aparece recogido en el
mismo derecho positivo, como sucede en nuestro pas y se ver ms adelante. Y aun cuando no se trate de pronunciamientos obligatorios, puede
existir jurisprudencia fundada en la fuerza de conviccin de algn o algunos pronunciamientos, y por supuesto que puede servir como fuente
material, es decir, de conocimiento del Derecho, con independencia de
todos los dems recaudos. De all que costumbre y jurisprudencia sean
dos fuentes del Derecho totalmente diversas y que no cuadre confundir
en ninguno de sus elementos a la una con la otra.
105. USOS CONVENCIONALES O DEL TRFICO.
DISTINCIN CON LA COSTUMBRE E IMPORTANCIA
Los usos convencionales, o usos de los negocios o usos del trfico
son definidos por Castn Tobeas como los que de modo corriente y uni-
143
forme se observan en la prctica de los negocios jurdicos y especialmente en la de los contratos. Tales u s o s son los que m s propiamente p u e d e n
recibir la clasificacin de u s o s jurdicos. Y a u n q u e no t e n g a n la consideracin y fuerza de la c o s t u m b r e , por faltarles el elemento interno y jurdico de sta, les corresponde empero u n a importante funcin interpretativa y supletoria de la voluntad de las partes.
Esto aparece recogido e n n u e s t r o derecho privado, p u e s el artculo
2 1 8 del Cdigo de Comercio dice: "Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes: 6)
el uso y prctica generalmente
observados en el comercio, en casos de
igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario
que se pretenda dar a las palabras".
El artculo 219 del mismo Cdigo de Comercio remite a los u s o s del
trfico p a r a la integracin del contrato, c u a n t o las partes hubieren omitido a l g u n a previsin p a r a s u ejecucin.
Se advierte entonces, que n u e s t r o Cdigo de Comercio distingue lo
que es la c o s t u m b r e de lo q u e es el u s o convencional o del trfico.
Por lo d e m s el uso convencional o del trfico se vincula con la buen a fe (art. 242 del Cd. Civ. alemn).
106. FUNDAMENTOS DE LA
EXAMEN DE DIVERSOS
COSTUMBRE,
CRITERIOS
El t e m a de por qu la c o s t u m b r e constituye u n a n o r m a jurdica obligatoria da lugar a n u m e r o s a s opiniones, que sistematizaremos seguidamente, excluyendo aquellas que ya h a n perdido vigencia.
a) Aprobacin
tcita del
legislador:
histrica:
La escuela histrica h a dado particular importancia al derecho consuetudinario, al considerar que el derecho no n a c e de la ley sino del es-
144
voluntad:
En la m o d e r n a doctrina a l e m a n a se considera q u e el derecho consuetudinario como todo el derecho est fundado en la voluntad de u n a
colectividad, la que admite q u e la manifestacin de e s a voluntad, norm a l m e n t e u n u s o , contiene el e n u n c i a d o de u n a v o l u n t a d que m a n d a
formando no slo u n medio de conocimiento del derecho c o n s u e t u d i n a rio sino u n requisito de s u nacimiento.
E n n e c c e r u s sostiene q u e la teora de la voluntad no se excluye con
la doctrina de la conviccin formada por la escuela histrica, sino que en
s u s formulaciones m o d e r a d a s se aproximan.
d) Doctrina de la misma naturaleza
humana:
DE LA
COSTUMBRE
a) S e c u n d u m legem:
La c o s t u m b r e secundum legem existe c u a n d o el legislador remite la
solucin a la costumbre, s u p u e s t o en el cual se altera el orden jerrquico
de las fuentes dejando la c o s t u m b r e de ser fuente s u b s i d i a r i a p a r a
transformarse en fuente principal (Gastan Tobeas; Marty-Raynaud).
b) Praeter legem:
Es la c o s t u m b r e q u e se aplica c u a n d o no existe ley e x a c t a m e n t e
aplicable al caso; o sea que es la n o r m a jurdica en virtud de la cual se
soluciona el conflicto no reglado legalmente.
c) Contra legem:
Es la c o s t u m b r e contra la ley o derogatoria.
La eficacia de la c o s t u m b r e contra legem depende de la solucin que
se d al problema de la j e r a r q u a de las fuentes. E n el Derecho moderno
donde la c o s t u m b r e b s i c a m e n t e es u n a fuente subsidiaria, p u e s la
tuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la c o s t u m b r e
contra legem.
145
146
108. IMPORTANCIA
La importancia de la costumbre como fuente del Derecho depende
de las posturas filosficas que se adopten. As la escuela del derecho natural racionalista, minimiza el aporte de la costumbre; us naturalistas,
como Grocio o Puffendorf, sostienen que la ley emana de la razn y se erige como fuente nica del Derecho. En esta corriente est el antiguo Cdigo de Austria cuyo artculo 10 dispona que la costumbre slo puede
atenderse all donde la ley la invoca.
Singularmente, en esto viene a coincidir el positivismo, pues la ley es
considerada en esta corriente de opinin, la nica fuente del Derecho; de
donde los usos y costumbres slo son atendibles cuando la ley lo determine.
En este sentido el moderno Cdigo Civil de Portugal en su artculo 3 2 .
Hay doctrinas positivistas eclcticas que, sin perjuicio de colocar a
la ley como fuente principal, atienden a la existencia de fuentes supletorias, entre las que se incluye la costumbre; tales por ejemplo las soluciones del Cdigo Civil brasileo y del Cdigo Civil suizo.
En cambio la escuela histrica potencia el valor de la costumbre,
pues para ella el Derecho no es el producto de la razn humana en abstracto sino del espritu del pueblo, del que emana la norma jurdica como
cualquier otra manifestacin cultural. La compilacin navarra hace prevalecer la costumbre frente a la ley.
Por otro lado se sostiene hoy que la funcin de llenar las lagunas de
la ley que poda atribuirse el derecho consuetudinario, resulta superflua, a causa en gran parte del margen de libertad que se concede al juez
y que constituye un postulado de la moderna ciencia de la interpretacin
y de la jurisprudencia actual.
Por lo dems, si su importancia cuantitativa resulta ya reducida,
como consecuencia de lo antes expuesto, debe tenerse en cuenta que
adems la costumbre puede funcionar no slo cuando no hay ley sino
que en la materia de derecho privado patrimonial tampoco debe haber pacto, lo que reduce an ms sus posibilidades de aplicacin real.
Pero de todos modos, aun siendo fuente supletoria de la ley, de aplicacin cuantitativa reducida, sustituida en gran medida por la jurisprudencia y por el principio de la autonoma de la voluntad, el reconocimiento de la costumbre como fuente del Derecho tiene la trascendencia de
poner de manifiesto que no existe un monopolio de la produccin del derecho por los rganos del Estado (Santos Briz).
109. VENTAJAS Y DESVENTAJAS
La ventaja que tiene el derecho consuetudinario es que siendo el
uitado de u n a expresin de la voluntad hecha por los mismos suj os a los cuales ataen los problemas a resolver, expresa una soluaceptada de antemano por aquellos que necesitan tal solucin. Es
que normalmente va a carecer de resistencia entre los sujetos a los
cuales se dirige.
147
COSTUMBRE
Siendo la c o s t u m b r e u n a n o r m a jurdica, en realidad debera ser conocida por el j u e z y no ser materia de p r u e b a ; sin embargo esta tesis no
responde a la realidad de los hechos p u e s los j u e c e s no conocen las cost u m b r e s y m u c h o menos t o d a s las c o s t u m b r e s ; por lo tanto es lgico que
el juez p u e d a requerir la p r u e b a de la m i s m a y la parte p u e d a adelantarse a proveerla.
Algunos a u t o r e s afirman tambin q u e el t e m a puede decidirse en
funcin de la notoriedad; si la c o s t u m b r e es notoria y h a sido ya reconocida en la j u r i s p r u d e n c i a y en la doctrina, n a d a h a b r que probar. Si est
controvertida la existencia m i s m a de la c o s t u m b r e , h a b r n de probarse
los h e c h o s q u e c o n c u r r e n como elementos constitutivos de la m i s m a
(Messineo, De Ruggiero).
Puede sealarse que la compilacin n a v a r r a dice que la c o s t u m b r e
q u e no sea notoria deber ser alegada y p r o b a d a ante los tribunales. El
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 prevea e n el art. 6-, segundo prrafo:
"El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio
de su facultad de requerir la colaboracin de las partes y del derecho de
s t a s de alegar y probar s u existencia y contenido".
VIII. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO
37
148
17.711
comprometidos:
El artculo 16 establece que si u n a cuestin civil no p u e d e resolverse, ni por las p a l a b r a s ni por el espritu de la ley, se a t e n d e r a los principios de leyes anlogas; y si a n la cuestin fuere d u d o s a , se resolver
por los principios generales del Derecho; y d e s p u s el artculo 17 establece lo ya dicho en el n m e r o anterior respecto de la c o s t u m b r e .
b) Procedencia
costumbre:
Esto trae a colacin si la c o s t u m b r e se aplica c u a n d o no h a y ley expresa o se requiere t a m b i n que el j u e z previamente r e c u r r a a las leyes
anlogas p a r a poder luego remitir la solucin a la c o s t u m b r e .
Nos parece que el carcter de n o r m a supletoria de la ley que ostenta
la c o s t u m b r e jurdica, p r e s u p o n e agotar las posibilidades de aplicacin
de las leyes, no slo en forma directa sino tambin c u a n d o no sea posible
la aplicacin analgica; por lo tanto slo podr recurrirse al derecho consuetudinario c u a n d o las leyes aplicables al caso no lo s e a n por no ajust a r s e e x a c t a m e n t e al p u n t o controvertido ni por deduccin analgica
(Santos Briz, Ruiz Vadillo).
c) Proyecto de unificacin
legislativa:
149
COMERCIAL
Interpretacin:
En el derecho mercantil la c o s t u m b r e tiene u n lugar muy importante, p u e s n o r m a l m e n t e los comerciantes con s u s prcticas van creando
verdaderas n o r m a s jurdicas q u e se anticipan a la ley y que sirven p a r a
resolver s u s necesidades econmicas.
b) Normas del Cdigo de Comercio:
No h a sido ajeno a esta realidad el codificador mercantil, como lo revela la lectura de las disposiciones del ttulo preliminar del Cdigo de Comercio, cuyo artculo II dice: 'En las materias en que las
convenciones
particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al
juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre,
para
dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes". El artculo V a s u vez dice: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles".
Ya h a b a m o s visto por su parte que el artculo 2 1 8 , inciso 6Q, y el artculo 2 1 9 del Cdigo de Comercio, prevn la eficacia de las c o s t u m b r e s ,
los u s o s y las prcticas mercantiles como reglas interpretativas de los
contratos.
Pero por s u lado el artculo I del ttulo preliminar del Cdigo mercantil dice: "En los casos que no estn especialmente regidos por este cdigo,
se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil".
Y el artculo 207 del Cdigo de Comercio dice: "El Derecho civil, en
cuanto no est modificado por este cdigo, es aplicable a las materias y negocios
comerciales".
c) Jerarqua:
Se h a planteado p u e s el t e m a de la j e r a r q u a de las fuentes en la m a teria mercantil; esto es: a n t e u n a situacin n o reglada legalmente por el
Cdigo de Comercio, el intrprete debe recurrir al Cdigo Civil y luego
a la c o s t u m b r e mercantil, o por el contrario la c o s t u m b r e mercantil es
u n a fuente de mayor j e r a r q u a q u e la ley civil?
150
CONCEPTO
Los principios generales del Derecho constituyen u n a fuente reconocida e x p r e s a m e n t e por n u e s t r o propio ordenamiento (art. 16).
Ahora bien: qu es u n principio de Derecho? Es u n a idea rectora,
o, en otras palabras, principios jurdicos son los p e n s a m i e n t o s directores de u n a regulacin existente o posible (Larenz).
La s e g u n d a cuestin que se plantea es: de dnde e m a n a n esos pensamientos rectores que se califican de principios generales? Al respecto
existen dos concepciones posibles, la ius n a t u r a l i s t a y la positivista.
a) Orientacin
iusnaturalista:
Para la corriente que podramos d e n o m i n a r ius naturalista, repres e n t a d a entre otros por Gny, Del Vecchio, Aftalin, Garca Maynes, los
principios generales del derecho son los principios del Derecho n a t u r a l ,
como apareca reconocido en el artculo 7- del Cdigo Civil austraco de
1811, y en el artculo 15 del Cdigo s a r d o de 1837, a m b o s fuentes de
n u e s t r o artculo 16. En corriente de opinin semejante, se alude a principios que e m a n a n de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza
de las cosas.
Bibliografa especial: LARENZ, Karl, Derecfw justo, trad. de Luis Diez Picazo, Madrid,
1985; DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del Derecho, trad. de J u a n Ossorio
Morales, 3 S ed., Barcelona, 1979; BORGA, Enrique E., "La naturaleza de los principios generales
del Derecho", Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, 1962-381; GARCA VALDECASAS,
Guillermo, "Los principios generales del Derecho en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil", ADC 1975-331; PATTARO, Enrico, "Al origen de la nocin principios generales del
Derecho", BMDC 1987-525; PUIG PEA, Federico, "Los principios generales del Derecho como
fuente normativa de la decisin judicial", RDP 1956-1065; BUERES, Alberto J . - RIVERA, Julio
C., "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?", L.L. 1984-B-188;
ALPA, Guido, "Come fare cose con principi", GCC 1992-parte 11-383; "I principi generali e la
realizzazione di u n a comunit giuridica europea", RDC 1996-parte 1-455; "I principi generali
nei diritto dei contratti", en Stud in onore di Manlio Mazziotti di Celso, Padova, 1995; VIGO,
Rodolfo, "Los principios generales del Derecho", J.A. 1986-III-860; GUASTAVINO, Elias P., "Los
principios generales del Derecho", AnalesdelaAcademiadeCrdoba,ts.XVIIyXVm,pg.
135.
151
b) Orientacin positivista:
Otra corriente de pensamiento es la positivista, que concatena los
principios generales con el derecho positivo (Coviello, Carnelutti, De Diego); se habla as de los principios generales del ordenamiento jurdico del
Estado (Cd. Civ. italiano, art. 12), de los principios bsicos del derecho
vigente, de los postulados genricos que se abstraen de las normas jurdicas. Estas expresiones tienen en comn que encarnan los principios
generales del Derecho en el sistema jurdico positivo, por lo que en ltima instancia, son principios cientficos o sistemticos.
c) Criterios que combinan ambos conceptos:
Hemos sostenido con Bueres que en la idea de principios generales
pueden tener cabida ambos conceptos. No escapa a nadie que ciertas reglas (o principios no formulados normativamente en forma especfica por
su esencialidad u obviedad) pueden dimanar del derecho positivo, sea
que se los induzca de normas particulares o que se los aprehenda por deduccin sistemtica (principios dogmticos).
Amn de ello hay reglas determinantes de la regulacin de un instituto jurdico que pueden basarse en datos histrico-legislativos previos, pero que siendo informadores del derecho positivo plasmado quedan incorporados a l (principios institucionales).
Pero ello no puede oscurecer que la especie ms trascendente del
gnero est dada por las reglas derivadas del orden natural, de la naturaleza de las cosas, que al decir de Larenz, operan como fundamento inicial de la regulacin positiva.
Este es el criterio seguido por el Cdigo Civil egipcio de 1949 que en
su artculo 12 identifica los principios generales del Derecho con los principios del Derecho islmico, el derecho natural y la equidad; y por el fuero
de Navarra artculo 4Q en cuanto establece que los principios en cuestin
son los principios del derecho natural o histrico que informan el ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones. Gran parte del pensamiento jurdico actual coincide con esta lnea de criterio
(Puig Pea, Legaz y Lacambra, De Castro, etc.).
117. LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL CDIGO CIVIL
a) El artculo 16, Cdigo Civil:
Como ya sealamos el artculo 16 establece que si una cuestin civil
no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso. Para deslindar qu es lo que
Vlez Sarsfield ha entendido por principios generales del Derecho, puede
recurrirse en el caso al argumento de fuente, es decir a la determinacin
de cules son las disposiciones en las cuales abrev nuestro codificador.
152
b) Sus fuentes:
Gorostiaga ensea que el artculo 16 est tomado del articulo 7Q del
Proyecto Acevedo, el cual a su vez habra sido concebido sobre la base de
la regla XIV de las disposiciones del Cdigo de Comercio del Estado de
Buenos Aires de 1859. A su vez esas directivas han tenido como fuente
los ya mencionados artculos 15 del Cdigo sardo y artculo 1- del Cdigo
Civil austraco; este ltimo por su lado tena como fuente al artculo 18
del Cdigo de West Galitzia de 1787.
La influencia del Cdigo Civil austraco revela que nuestro codificador vincul la idea de principios generales del Derecho a la corriente ius
naturalista; es decir se tratara de principios supra legales, emanados de
. la misma naturaleza de las cosas que se imponen al legislador, estn por
encima de l, estn antes que l, y ste no puede desconocerlos.
De todos modos, como se ha dicho, no existe obstculo en una interpretacin dinmica de la legislacin civil para entender que tambin
los principios que informan el ordenamiento positivo, puedan ser concebidos como principios generales del Derecho y puedan servir para solucionar alguna cuestin concreta en los trminos que lo establece el artculo 16.
118. FUNCIONES QUE CUMPLEN
Los principios generales puede entenderse que cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretacin de la ley.
Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales
del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solucin en la ley o las costumbres, como lo seala
el artculo 16. Ello as pues los jueces no puede dejar de fallar so pretexto
de silencio u oscuridad de la ley (art. 15).
Sin embargo, esta tesis es controvertida; un estudioso espaol seala
que cuando el Cdigo Civil enuncia los principios generales del Derecho no
importa decir que ellos son fuente como la costumbre y la jurisprudencia
sino que indica al juez cmo suplirlas lagunas de la ley. Pero no son fuente
por que no son forma de creacin o produccin del Derecho, sino raz o
fundamento de donde deriva la validez intrnseca o racional del contenido de las normas jurdicas particulares (Garca Valdecasas).
Y cuando el juez tiene que resolver una cuestin que no est resuelta por norma legal y consuetudinaria, los principios generales slo le
proporcionan una fuente remota de inspiracin para la decisin que ha
de tomar y un fundamento ltimo en que apoyarse.
Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que la decisin
no est en desacuerdo con el espritu del ordenamiento jurdico. Pero,
por su alto grado de abstraccin los principios no puede suministrar la
solucin exacta del caso, la cual en gran medida deber ser obra de la actividad creadora del juez.
153
De otro lado es difcil que a travs de la ley, las leyes anlogas, la costumbre, no se encuentre regulacin en las fuentes normales; por lo tanto
normalmente los principios generales servirn como elemento de interpretacin de la ley y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales:
las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas
concretas se resolvern sobre la base de los principios generales;
el principio general inspirador de u n a disposicin que ofreciere
dudas nos dar la clave para su interpretacin.
119. PRINCIPIOS GENERALES Y FUENTES FORMALES:
JERARQUA
En principio no debera hablarse de jerarqua de fuentes entre ley,
costumbre o principios generales, pues la calidad de fuente de los principios es cuestionada como se ha dicho en el punto anterior.
Adems porque en buena lgica, no debe existir contradiccin entre
los principios informadores del ordenamiento y las normas particulares
por ellos informadas. Y, si tal contradiccin existiera, o sea que una ley
o costumbre infringiera una regla del derecho natural o un principio del
ordenamiento positivo, el conflicto debera decidirse a favor del principio
general, superior por su propia validez o su fuerza intrnseca (Garca Valdecasas).
El derecho natural aparece como fundamento del derecho positivo.
Aqul es pues, el sistema de legitimidad, ste el de legalidad. Y a la vez
los principios supra legales son el ltimo punto de referencia del fenmeno de desenvolvimiento del Derecho (art. 16 del Cd. Civ.), y el elemento
para descalificar alguna norma positiva que atente groseramente contra el orden natural.
Esto ltimo constituye u n a faceta del estado de necesidad cvico.
Claro est que la actitud descalificadora ha de evidenciarse en casos excepcionales y no puede quedar librada a la intuicin del intrprete. Por
el contrario, esa actitud tendr que poseer un soporte objetivo al menos
en dosis mnimas.
120. ENUMERACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.
CRITERIOS ASISTEMTICOS
En general los autores del Derecho civil no realizan exposicin sistemtica de los denominados principios generales.
De modo que suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor cientfico, a los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17),
la igualdad (art. 22), la regla segn la cual nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19).
154
155
156
pacta sunt
servanda;
sin perjuicio de q u e ad imposibilis nemo tenetury rebus sic stantibus;
el patrimonio es garanta c o m n de los acreedores;
el gnero n u n c a perece;
no se p u e d e ejercer coercin sobre el deudor de obligaciones de
hacer;
debe rechazarse el enriquecimiento sin c a u s a ;
res pet et crescit domino;
prior in tempore potior in iure;
numerus
clausus;
el inters familiar prevalece sobre el inters individual;
el superior inters del nio 40 ;
prohibicin de pactos sobre herencias futuras;
proteccin integral de la legtima.
A esta extensa enumeracin que hace el maestro santafesino, cabra
quizs agregar que los actos jurdicos deben ser conformes a la moral y las
b u e n a s costumbres; el principio de equivalencia de las prestaciones como
regla general en materia de relaciones jurdicas regidas por la justicia conmutativa; y el principio nemo plus iuris (art. 3270, Cd. Civ.).
122. INVOCACIN Y PRUEBA DE UN PRINCIPIO
GENERAL
GENERAL
La aplicacin de los principios generales como fuente de autointegracin requiere, como dato previo, que no exista u n a normativa aplicable al caso.
Es q u e los j u e c e s d e b e n sujetarse al sistema de fuentes. El conocido
filsofo del derecho Road Dworkin dice que a t a e a la responsabilidad
Este principio no lo enuncia Guastavino, pero surge hoy en da de la Convencin sobre
Derechos del Nio que nuestro pas ha ratificado e incorporado a la Constitucin Nacional (art.
75, inc. 22, CN).
157
del j u e z y al cumplimiento de su deber, el r e s p e t a r t a n t o la j u r i s p r u d e n cia 4 1 anterior (est o no de a c u e r d o con ella) como el sistema de fuentes
en general.
De modo que el desconocimiento del s i s t e m a de fuentes es calificado
por Dworkin como lawlessjudging,
que es t r a d u c i d o como enjuiciamiento antijurdico o al margen del mtodo
legal42.
Las ideas de Dworkin sobre el punto h a n sido condensadas por u n o de
s u s comentaristas, el profesor espaol Miguel Bertrn, del modo que sigue:
la teora constitucional de u n juez no le permite situarse al m a r gen del sistema de fuentes 43 ;
el j u e z que prefiere s u propia teora al sistema de fuentes, incurre
en terrorismo
judicial44;
no hay n a d a tan peligroso para el ordenamiento jurdico (en concreto para la seguridad jurdica garantizada por las decisiones judiciales) como
u n juez que aplica u n a teora prescindiendo de los cnones interpretativos
y del mtodo legalmente establecido (en particular del sistema de fuentes).
Es irrelevante cul sea el resultado en trminos de justicia o injusticia
de tal apartamiento; u n a sentencia justa dictada al margen del procedimiento legalmente establecido (procedimiento cuyo fin es precisamente la
garanta del Estado de derecho) sencillamente no es de recibo, y ni siquiera
es de recibo si por j u s t a se entiende ajustada a derecho 4 5 .
En este sentido h e m o s criticado u n a decisin de 1- Instancia de Rosario, q u e autoriz u n t r a s p l a n t e de rganos entre p e r s o n a s que no est a b a n vinculadas por n i n g n vnculo de parentesco, siendo que la ley de
t r a s p l a n t e s vigentes a esa fecha limitaba la dacin de rganos de person a s vivas p a r a el caso en que estuviesen destinados a ser implantados en
el padre, madre, h e r m a n o cosanguneo, cnyuge e hijos o padres adoptivos (art. 13, ley 21.541). Por lo tanto no era posible recurrir a la integracin del ordenamiento por va de los principios generales, ya que mediab a u n a prohibicin explcita del ordenamiento que no poda ser dejada de
lado, salvo que se declarase su inconstitucionalidad 4 6 .
Es que esos principios no abren la puerta a u n a especie de derecho libre o recurso mgico p a r a dejar de fundar u n a decisin, lo que desafiara
todos los moldes de las construcciones jurdicas propias del legalismo y escapara a cualquier consideracin sistemtica del derecho privado 4 7 .
4
' Dworkin est refirindose a la j urisprudencia constitucional de la Corte que se concreta
en el sistema del stare decisis.
42
BELTRN, Miguel, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: unapolmica
constitucional Madrid, 1989, pg. 66.
43
Tanto est resolviendo u n caso de derecho constitucional, como u n caso en que deba
aplicar el derecho privado.
44
pg.
67.
45
79.
45
BUERES, Alberto J . - RIVERA, Julio Csar, "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin
o apartamiento de la ley?", cit. en nota 3 5 .
47
pg.
146.
158
Por ltimo debe tenerse presente q u e conforme al artculo 16 del Cdigo Civil, la aplicacin de los principios generales se h a c e teniendo en
consideracin las c i r c u n s t a n c i a s del caso, examen q u e debe h a c e r s e en
concreto y no en abstracto, con particular referencia a las modalidades
del caso 4 8 ; de all, e n el caso citado la Corte S u p r e m a h a y a resuelto q u e
resulte arbitraria la sentencia q u e no contiene n i n g n e x a m e n de las circ u n s t a n c i a s particulares de la c a u s a y s slo u n conjunto de reflexiones
generales, p u e s as el j u e z se s u s t i t u y e al legislador y, con la apariencia
de aplicar la ley, en realidad la modifica.
122 TER. LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS
Y EL RECURSO
EXTRAORDINARIO
GENERALES
De lo expuesto en el n m e r o precedente surge como necesaria consecuencia que es labor de los tribunales superiores controlar la aplicacin
de los principios generales. Y si bien no son descalificables por arbitrariedad los pronunciamientos judiciales que suplen omisiones normativas mediante la aplicacin del artculo 16 del Cdigo Civil 49 , debe tenerse en cuenta que la integracin no puede hacerse al mero arbitrio o discrecin del juez.
X. JURISPRUDENCIA so
123. ACEPCIONES DEL TRMINO
La p a l a b r a j u r i s p r u d e n c i a , etimolgicamente y d e s d e el p u n t o de
vista histrico, es equivalente a la nocin de Derecho. Explica Puig Pea
48
CSN, Fallos 239-367; transcripto en CSN, 4 / 9 / 1 9 8 8 , L.L. 1989-B-5. Este ltimo caso
es u n paradigma de la aplicacin de la regla pacta sunt seruanda c u a n d o se trata de contratos
entre empresas; la C m a r a de Apelaciones en lo Comercia] haba declarado abusiva a clusula
de u n contrato de concesin sin plazo que autorizaba por ende al concedente a rescindirlo en
cualquier momento. La Corte anul ese pronunciamiento, afirmando que la Cmara haba
confundido estabilidad con perpetuidad; y que c u a n d o la teora del a b u s o del derecho es utilizada p a r a privar de efectos a u n a clusula contractual, su uso debe ser restrictivo, de modo
que slo c u a n d o aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional.
49
CSN, 1 3 / 1 2 / 1 9 7 7 , "Unin Obrera Metalrgica c / E m p r e s a Carlos Favi", cit. por Guastavino, op. cit, nota 4 en pg. 138.
Bibliografa especial: BOEHMER, Gustav, EIDerecno a travs de lajurisprudencia, trad.
de J o s Puig Brutau, Barcelona, 1959; SERVERIN, Evelyn, De lajurisprudence
en droit priv,
Lyon, 1985; GUTIRREZ RODRGUEZ, Marcos de J e s s ,
LajurisprudenciacomoJuentedelDerecho,
S a n J o s de Costa Rica, 1982; CARDOZO, Benjamn, La naturaleza de laJuncinjudiciaL Buenos
Aires, 1955; FERNNDEZ, Alberto, La Juncin creadora del juez, Buenos Aires, 1970; RECASENS
SICHES, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, 2- ed., Mxico, 1973; VALLET DE
GOYTISOLO, J u a n , "Joaqun Costa y el tema de la jurisprudencia en el Congreso Jurdico de
Barcelona", ADC1988-969; ZENATI, Frdric, Lajurisprudence, Pars, 1991; varios autores: "La
jurisprudence aujourd'hui", KTDC 1992-337; varios autores: "D'autres propos s u r lajurisprudence", RTDC 1993-87; ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa, "II precedente giudiziario come fonte del
159
160
161
b) Opiniones positivas:
Sin embargo esta tesis no es totalmente uniforme, pues muchos autores, especialmente franceses modernos, sostienen la tesis de que la jurisprudencia constituye una fuente del Derecho; inclusive los hermanos
Mazeaud dicen que la discusin es puramente terica y desprovista de inters, pues en los hechos la jurisprudencia constituye, sin lugar a dudas,
una fuente del Derecho.
Marty y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho:
cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los conceptos en su aplicacin; por ejemplo, cuando dicen que conducir un auto de
determinada manera es una conducta culpable;
cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua o envejecida;
cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse.
En sentido semejante, Gesthin y Goubeaux dicen que la jurisprudencia es creadora de Derecho, pues en la interpretacin de la ley es donde el juez encuentra la ley aplicable; esta interpretacin es necesaria
cuando la ley es contradictoria u oscura; y generalmente tambin es indispensable cuando ella es clara, pues es difcil que una especie pueda
ser resuelta por la aplicacin de una norma completa y precisa. Aparentemente, a priori, la interpretacin nada agrega, pero en los hechos el
juez debe elegir entre dos o ms interpretaciones sugeridas por las partes
o por la doctrina, y en ello ya aparece un poder creador.
Y, a veces, la interpretacin introduce entre la ley y la regla finalmente aplicada tales discordancias, que ella tiende a adquirir una existencia distinta, independiente; aqu la interpretacin se distingue difcilmente de una creacin pura y simple.
En consecuencia la creacin tiene tres aspectos:
el juez precisa y completa la ley;
el juez elimina las antinomias, cuando existen en la misma ley;
el juez adapta el Derecho a la evolucin de los hechos.
c) La cuestin en otros mbitos 51
En a filosofa del Derecho contempornea la cuestin del valor de la
jurisprudencia tiene una importancia decisiva, y se vincula con el poder poltico que se reconoce a los jueces o no para crear normas jurdicas.
Bibliografa especial: DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino,
Barcelona, 1989; CALSAMIGLIA. A Ensayo sobre Dworkin, insertado como prefacio en la obra
anteriormente citada; KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial trad.
Diego Eduardo Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, con un estudio previo de Csar
Rodrguez, Bogot, 1999; HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos
Aires, 1963.
162
El realismo jurdico defendido por corrientes antiformalistas sostiene que las decisiones del juez son fruto de sus preferencias personales
y de su conciencia subjetiva; el juez primero decide y luego justifica su
decisin mediante normas; o, en fin, elige en cada caso el mtodo de interpretacin que conduce al resultado satisfactorio 52. El juez tiene por
lo tanto poder poltico y en realidad no est subordinado a la ley. Este
modelo justifica el apartamiento de la ley 53 . sta es en alguna medida
la orientacin de Duncan Kennedy.
El modelo positivista en la versin de Hart es el de la discrecin 54
judicial. Este distinguido filsofo del derecho sostiene que debido a que
la vaguedad es una caracterstica del lenguaje jurdico y a que en la decisin de los casos difciles existe ms de una interpretacin razonable,
cuando estos casos llegan a los estrados judiciales, los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretacin que consideren ms adecuada; en estas circunstancias excepcionales, el juez no est aplicando
el derecho, sino crendolo para el caso concreto 55.
Dworkin elabora el modelo de la respuesta correcta. Conforme a este
modelo, el juez siempre encuentra una respuesta correcta en el derecho
preestablecido; en los casos difciles los jueces no basan sus decisiones
en objetivos sociales ni en directrices polticas (que definen los otros poderes). Los casos difciles se resuelven sobre la base de principios que
fundamentan derechos. De este modo la funcin del Poder Judicial no es
crear derechos sino garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta
congruente con la separacin de poderes y el sometimiento del juez a la
ley. El juez no tiene poder poltico, su funcin es garantizar derechos individuales y no sealar los objetivos sociales. Su funcin es distinta a la
de los otros poderes. Al no crear derechos el juez, sino garantizarlos, no
crea normas que adems seran retroactivas 56 .
Por otra parte, y como lo hemos sealado en el nmero 122 bis, la
sentencia judicial debe ajustarse al sistema de fuentes, pues de otro
modo ella es invlida. O sea que el sistema de fuentes opera como una
restriccin a la decisin judicial. El juez debe encontrarla solucin en la
ley, en las leyes anlogas, en la costumbre o en los principios generales
aplicados de acuerdo con las circunstancias del caso.
56
V. CALSAMIGLIA, op.
cit.
163
164
obligatorias,
165
En la poca actual los tribunales son mltiples, y su actividad se halla distribuida en la Corte Suprema nacional, las Cortes provinciales, las
Cmaras, divididas en salas, yjueces de primera instancia. Esto da lugar
naturalmente a la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en
cuestiones semejantes, lo cual conduce la inseguridad jurdica e incluso
a una suerte de injusticia, derivada de que un pleito pueda ser resuelto
de una manera o de otra, segn cul sea la sala del tribunal que le toque
resolver la cuestin.
De all que es una preocupacin ya antigua la de encontrar mecanismos que sirvan para la unificacin de "Tajurisprudencia, unificacin
que, por otro lado, slo se logra cuando los pronunciamientos, dictados
sobre determinada materia, resulten, en cuanto a su doctrina jurdica,
obligatorios para el mismo tribunal que los dicta o para los tribunales inferiores.
a) El recurso extraordinario 58 :
En nuestro pas la Corte Suprema nacional tiene competencia originaria, en virtud de lo dispuesto en los artculos 100 y 101 de la Constitucin
Nacional, y competencia derivada en cuanto puede entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del recurso extraordinario organizado por el artculo 14 de la ley 48.
De acuerdo con la estructura del recurso extraordinario, la Corte interviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando est
enjuego la inteligencia de la Constitucin Nacional o la interpretacin de
una ley federal.
La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del recurso extraordinario, para admitirlo en los supuestos de sentencia arbitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con
apartamiento notorio del derecho positivo vigente, en los casos denominados de gravedad institucional, etctera.
En estricto Derecho los pronunciamientos de la Corte Suprema nacional, en punto a su doctrina, no son obligatorios para los tribunales inferiores.
Sin embargo la notable autoridad moral de la Corte Suprema nacional,
as como la certeza de que los pronunciamientos contrarios al criterio de la
Corte, han de ser modificados por sta, conducen en general a los tribunales inferiores a adecuar sus criterios a los de la Corte nacional.
FERREIRA RUBIO, Delia M. - ALFERILLO, Pascual, Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis
MoissetdeEspans, Buenos Aires, 1980, pg. 585; GOZAINI, Osear Alfredo, "Alcance y vigencia
de los fallos plenarios", E.D. 121-849; BIDART CAMPOS, Germn J., "Jurisprudencia de la Corte
vs. jurisprudencia plenaria de la Cmara Civir, E.D. 125-648; VITLO, Alfredo, "Los fallos
plenarios y la ley. Su aplicacin retroactiva y el principio de separacin de poderes", L.L. 1988E-100.
58
Bibliografa especial: NAVARRO, Marcelo Julio, "Actualidad de lajurisprudenciadela Corte
Suprema acerca del acatamiento de su propia doctrina", L.L. 15/5/1997.
166
Por otro lado, la Corte Suprema sostiene, desde hace muchos aos,
que "no obstante que la Corte Suprema slo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos
anlogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aqullas" 59. De esa doctrina, y de la de otros pronunciamientos 60 ,
emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de
los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin
aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en carcter de intrprete supremo de la Constitucin
Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
De all que, segn el criterio de la Corte, la sentencia que se aparta sin
dar nuevos argumentos, constituye una tpica sentencia arbitraria y por lo
tanto susceptible de ser anulada por la Corte Suprema nacional. Aun cuando se trate de una sentencia plenaria de una Cmara nacional 61.
b) Los fallos plenarios:
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de ley, que puede ser interpuesto por
ante la Cmara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria
con la doctrina sentada en un caso semejante por otra Sala del mismo
tribunal, con tal de que este precedente no tenga ms de diez aos de antigedad y haya sido invocado por las partes antes de la interposicin del
recurso de inaplicabilidad de ley.
Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cmara en pleno, es
decir, por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestin de Derecho debatida.
Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones
de hecho, ni dicta sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de
que su criterio sea en definitiva distinto del de la sentencia recurrida, se limitar a enviar el expediente a la Sala siguiente para que sta dicte un
pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario.
La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, en
punto a la doctrina de Derecho establecida, para los jueces de primera
instancia que dependen de la Cmara que lo dict, y para todas las Salas
que integran esa Cmara.
Ha sido cuestionada por gran parte de la doctrina la constitucionalidad de los plenarios, pues en alguna medida implica un verdadero acto
legislativo.
59
167
Pero lo cierto es que, ms all de las crticas que se le hacen, el sistema permite brindar una notable seguridad a los litigantes.
Algunas provincias tienen tambin previstos mecanismos procesales para llegar a sentencias plenarias, sea a nivel de Cmara como de
Corte provincial.
c) El recurso de casacin 62 :
Este recurso es tambin un medio de uniformar la jurisprudencia,
por va de un tribunal especial, o a veces directamente por el tribunal supremo (como sucede en Espaa).
El mtodo ms conocido de la casacin es el francs; por ese recurso
se impugnan las sentencias de los tribunales de apelacin, de los jueces
de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con carcter definitivo.
En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia
dictada en violacin de la ley, pues la idea originaria de la creacin del tribunal de casacin fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero
el mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos"
y la "ausencia de fundamento legal", que resultan aplicables cuando las
consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e incompletas que no permiten comprobar si la resolucin es ajustada a Derecho.
El tribunal de casacin se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida
es o no ajustada al Derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el
expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene libertad para resolver segn su propio criterio; y si lo
hace en contra de la tesis del tribunal de casacin el expediente vuelve
a ste que lo trata entonces en pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea
plenaria que resuelve de acuerdo con el criterio originario del tribunal de
casacin, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora s est
obligado a seguir el criterio de la Corte de Casacin.
De este modo, el tribunal de casacin en Francia lleva a cabo una
funcin reguladora de la jurisprudencia a travs de esta prerrogativa de
imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad
de sus puntos de vista (Carbonnier).
En otros pases el sistema es ms simple; por ejemplo en Alemania
el tribunal dicta derechamente sentencia.
Pero s cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casacin tiene
exclusivamente competencia en la materia de Derecho, descartndose
su aplicacin en lo que sea cuestiones de hecho o meramente procesales.
Puede recordarse que la Constitucin de 1949 atribuy a la Corte
Suprema el carcter de tribunal de casacin para la interpretacin de los
Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
62
168
XI. DOCTRINA
129. CONCEPTO
La doctrina est constituida por la obras de los juristas expresada
a travs de los libros, de los artculos, los comentarios a las sentencias
judiciales, las crticas de la legislacin.
130. ANTECEDENTES
a) Nacimiento y desarrollo:
En su momento vimos la importancia que tuvo la doctrina del Derecho Romano, llegndose a la creacin de una gran corriente doctrinaria en la que tuvieron importancia numerosos autores como Ulpiano,
Gayo, Papiniano, cuyas obras resultaban de mayor trascendencia que
otras para la resolucin de los litigios; aunque con posterioridad Justiniano prohibiera el comentario de su obra para evitar su distorsin.
En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en
Francia, y dentro de ella en los pases de derecho consuetudinario, porque muchas veces el juez tena que encontrar solucin a los casos en las
obras de doctrina. De all que expliquen Coln y Capitant, que algunas
obras del siglo xm tenan un valor casi oficial. Y aun despus de la redaccin de las costumbres, las obras de la doctrina siguieron teniendo trascendencia, pues aqullas no regulaban ciertos temas, y en otros eran
concisas, oscuras y caticas. Por lo dems, las obras de doctrina no se
limitaban a glosar las costumbres, sino que hacan sabia crtica de ellas,
por lo que incluso llevaron a una segunda redaccin de las costumbres.
Despus de la sancin del Cdigo Civil francs de 1804, se asisti al
nacimiento de la escuela de los intrpretes o escuela de la exgesis, que
tuvo una labor fecunda de interpretacin del Cdigo Civil, aunque quizs
demasiado apegada al texto.
b) Su importancia:
Hoy la doctrina tiene tambin un gran desarrollo, tanto desde el
punto de vista de la interpretacin de los textos vigentes cuanto en la formulacin de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de
la doctrina se realiza actualmente no slo a travs del libro, sino tambin
por los comentarios de jurisprudencia o de legislacin que aparecen en
revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una
fecunda labor en este campo, como el Colegio de Abogados, la Federacin
Argentina de Colegios de Abogados, la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, la Asociacin de Magistrados, etctera, y permanentemente se
realizan en todo el pas jornadas, congresos y simposios destinados al
debate entre los ms importantes profesores del pas.
169
c) La doctrina argentina:
Las letras jurdicas argentinas han tenido un extraordinario desarrollo, y en el mbito del Derecho civil se han producido obras de gran
significacin.
Los primeros comentaristas del Cdigo fueron Lisandro Segovia,
Olegario Machado y Baldomero Llerena. De ellos merece especial mencin Lisandro Segovia, pues su actividad jurdica se despleg tambin en
el derecho comercial, internacional privado, procesal, y ha dejado obras
de enorme vala.
En un segundo perodo dominaron-las obras de Raymundo J. Salvat
y Hctor Lafaille, quienes con estilos distintos dieron a luz obras generales de enorme calidad. El Tratado de Salvat fue actualizado por autores
importantes, como Lpez Olaciregui en la Parte General, Galli en Obligaciones, Acua Anzorena en Contratos y Argaaras en Derechos Reales.
Alberto G. Spota produjo una muy extensa obra de Derecho civil, que
comprende once tomos de la Parte General, y luego ha publicado varios
volmenes de Derecho de familia y Contratos.
Otros muchos prefirieron las obras dedicadas a temas especficos y
monogrficas. En los ltimos cuarenta aos se han destacado en esta tarea entre otros muchos Alberto D. Molinario autor de un monumental Tratado de los Privilegios y numerosos otros libros y artculos; Dalmiro Alsina Atienza, quien ha trabajado sobre la buena fe y las acciones
posesorias adems de otros temas con verdadera maestra; Federico
N. Videla Escalada que ha trabajado sobre la causa final de los contratos,
las sociedades civiles, etctera, y ha publicado adems un importantsimo tratado de Derecho aeronutico. Un poco ms aqu en el tiempo, Fernando Lpez de Zavala se ha destacado ntidamente por su obra de Contratos, ahora enriquecida con la aparicin de un primer volumen sobre
Derechos reales; Jorge Mosset Iturraspe sobresale por la abundancia y
calidad de su obra, as como por sus opiniones de avanzada, y lo mismo
puede decirse de Luis Moisset de Espans.
En la tratadstica tienen un lugar destacado Guillermo A. Borda,
nico autor cuya obra abarca todas las partes en su Tratado de Derecho
Civil; y Jorge J. Llambas, que lleg a culminar la Parte General y el Derecho de obligaciones. Tambin con estilos diferentes, ambos han hecho
aportaciones invalorables al desarrollo y modernizacin de nuestro derecho privado.
En la actualidad existe una generacin de autores que parece preferir el trabajo monogrfico, como sucede en otros pases, y que contina
el trabajo de sus maestros.
131. VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE
De todos modos es debatible el valor que como fuente puede tener
la doctrina, pudindosele slo reconocer el carcter de fuente material
170
en el s e n t i d o de q u e c o n t r i b u y e al conocimiento y a la interpretacin de
las n o r m a s vigentes. Pero sin d u d a n o constituye fuente formal en el
sentido de creadora del derecho objetivo.
XII. OTRAS POSIBLES FUENTES
132. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Algunos autores sostienen que la autonoma de la voluntad constituye
u n a fuente del Derecho, en la medida en que por va de los contratos las partes crean n o r m a s a las cuales deben ajustarse como si fuese la ley misma
(art. 1197) (conforme a este criterio, Garca Amigo, Cifuentes). Ello h a tenido inclusive recepcin en alguna legislacin como la compilacin navarra,
cuya ley segunda dice "...la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cualquier fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o al orden pblico, vaya en perjuicio de un tercero, o se oponga a un precepto prohibitivo de esta compilacin con sancin de nulidad".
En las ediciones anteriores h e m o s dicho que la a u t o n o m a de la vol u n t a d no constituye u n a fuente de Derecho, p u e s el pacto o contrato
slo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas
generales sino m e r a m e n t e individuales.
Sin embargo, la cuestin merece u n reexamen. Hemos sealado
cmo el proceso de globalizacin se manifiesta en el mbito jurdico a travs de la circulacin de los modelos c o n t r a c t u a l e s . De modo que ellos
constituyen la primera fuente de la lex mercatoria (v. n e 58.1) que a su vez
regula u n a gran m a s a de relaciones jurdicas patrimoniales expandidas
internacionalmente.
Al m e n o s debe reconocerse que los modelos c o n t r a c t u a l e s al ser generalmente aceptados en el trfico, se convierten en u s o s (v. n 9 105).
133. LA
EQUIDAD63
tener
humade tal
se re-
171
172
smente por una regla corporativa, pueden constituir ilicitud en los trminos del artculo 1066 y puede por ende fundar una responsabilidad
atribuida al profesional que la ha vulnerado.
Dentro de las reglas de este tipo pueden incluirse a los denominados
convenios colectivos de trabajo, que son acordados entre asociaciones
profesionales de trabajadores y de empleadores para regular las condiciones en que se desarrolla el trabajo en una determinada actividad.
La eficacia normativa del convenio colectivo de trabajo deriva de la
ley, que delega la reglamentacin uniforme del trabajo por actividad a las
asociaciones profesionales.
135. LAS REGLAS TRADICIONALES O DE LA EXPERIENCIA
Hay un cierto nmero de aforismos, algunos de los cuales provienen
del Derecho Romano, o quizs ms precisamente de los glosadores, o de
juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos
principios de Derecho, como "no hay responsabilidad sin culpa", "la posesin vale ttulo", etctera. Obviamente no son fuente de Derecho; generalmente no hacen ms que expresar de una manera ingeniosa y fcil
de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales.
135.1. EL DERECHO COMPARADO
a) Nocin 64 .
La expresin derecho comparado puede llamar a engao en cuanto al
contenido y la finalidad de lo que no es sino un mtodo de investigacin 65
en el mbito de la ciencia jurdica 66. En efecto, el derecho comparado es la
comparacin cientfica de sistemas jurdicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que
han resultado en los medios sociales respectivos 67.
173
Cuando se investiga alguna institucin del derecho nacional, el inters de la aplicacin del mtodo comparatista reside en que nos sirve
para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del
mismo modo, permite un planteamiento ms correcto de ciertos problemas y una comprensin del carcter inadecuado o anticuado de algunas
soluciones de nuestro derecho 68 .
b) Utilidad
El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de
la legislacin, para la actividad doctrinaria y para la enseanza del derecho.
En el primer plano no cabe sino destacar que la mayora de las legislaciones latinoamericanas han utilizado el derecho comparado para
su gestacin. As, nuestro Cdigo Civil es un ejemplo de legislacin inspirada en los modelos europeos de la poca, principalmente el Cdigo
Napolen, el Esbozo de Freitas, el Cdigo de Chile, etc. (v. infla n s 223);
pero tambin la legislacin contempornea se inspira o al menos toma
en consideracin las soluciones que provienen de otros pases.
En el mbito de la doctrina es inexorable el conocimiento de lo que
sucede en otros mbitos nacionales, Nuestra doctrina ha estado muy
orientada hacia los pases europeos y por ello ha estado siempre atenta
a los avances legislativos franceses e italianos en el mbito del derecho
privado, y por supuesto a la doctrina de esos pases. En los ltimos aos
tambin se observa y estudia el derecho de los Estados Unidos, y no slo
en el plano del derecho constitucional, sino tambin en materia de contratos, sociedades, quiebras, fideicomiso, etctera.
c) El derecho comparado como fuente de derecho. El argumento
de derecho extranjero en las sentencias judiciales 69
Es manifiesto que el derecho comparado, en cuanto puro mtodo de
investigacin, no puede constituir fuente de derechos.
Sin embargo es muy comn que las sentencias judiciales y los escritos de las partes que se traiga como argumento una norma de derecho
extranjero y aun trabajos de doctrina extranjeros. As, la misma Corte
Suprema Argentina suele citar los precedentes de la Corte de los Estados
Unidos; algunos verdaderos leading case se han inspirado en las soluciones de la Corte americana (por ejemplo, la famosa sentencia en la causa
"Avico c/De la Pesa", que trat de la "emergencia" y la posible restriccin
de derechos econmicos en esa circunstancia) y la doctrina de la real ma68
DAVID, Rene, Losgrandes sistemasjurdicos
contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, 1967, n s 8 y 9.
69
CASAL, Patricia Marcela, Recepcin del derecho extranjero como argumento, Buenos
Aires, 1997.
174
licia se ha inspirado en la formulacin que el tribunal americano desarroll a partir de "New York Times vs. Sullivan".
Ahora bien; la posibilidad de que el juez utilice el argumento de derecho extranjero requiere que ese derecho forme parte del mismo sistema jurdico romano germnico al que pertenecemos, o al menos un sistema jurdico compatible, como puede ser en ciertos casos el common
law. La norma bajo anlisis en el caso argentino debe ser sustancialmente anloga, as como por supuesto los hechos del caso si se trata
de invocar un precedente judicial.
Justamente la invocacin permanente de nuestra Corte de los precedentes americanos, se justifica en la obvia inspiracin que nuestra
Constitucin de 1853/60 tuvo en la Constitucin de los Estados Unidos.
Sin embargo ello no es automtico y siempre ha de hacerse la comprobacin de la identidad de situaciones tcticas y de la analoga entre
ambas regulaciones. Ello es lo que no se hizo en una resolucin de 1 - Instancia Federal de la Capital que dispuso ordenar a la Corte Suprema eliminar una imagen de la Virgen Mara sobre la base de precedentes de los
Estados Unidos que consideraron que acciones como esa de colocar una
Virgen en un lugar pblico estatal viola la neutralidad del Estado en materia religiosa y la separacin entre Iglesia y Estado. Es cierto que tales
precedentes existen en Estados Unidos, lo mismo que en Francia, pero
en tales pases existe una absoluta separacin entre Iglesia y Estado (Enmienda I de la Constitucin de Estados Unidos; art. 1Q de la Constitucin
de Francia). En nuestra Constitucin no existen normas como esa y adems el art. 2- establece la obligacin para el Estado de sostener el culto
catlico, regla que ms all de sus posibles alcances e interpretaciones
diversas a que ha dado lugar, refleja una base normativa sustancialmente diversa a la de los pases mencionados. De all que las decisiones judiciales adoptadas en Estados Unidos en supuestos fcticos semejantes
no son aplicables a nuestro pas 70.
Por otro lado, a partir de la reforma constitucional argentina de
1994 la cuestin no es tan lineal, pues sobre todo en el mbito de la organizacin de los poderes nuestro pas ha adoptado instituciones extraas al sistema constitucional de los Estados Unidos.
De todos modos, la invocacin del derecho extranjero slo puede servir como argumento de autoridad, para dotar de mayor fuerza de conviccin
a la sentencia. En este sentido, se. equipara con el valor de la doctrina.
V. LEGARRE, Santiago - RIVERA (h), Julio Csar, "La Virgen del Palacio y la libertad religiosa", L.L., del 2 6 / 1 2 / 2 0 0 3 , Columna de Opinin.
CAPTULO III
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS i
I. APLICACIN DE LA LEY
136. CONCEPTO
El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas; o en
normas consuetudinarias, o principios generales, que tambin revisten
los caracteres de generalidad y abstraccin.
Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas jurdicas leyes, costumbres o principios generales
se est aplicando el Derecho.
Normalmente esa aplicacin va a tener como resultado final una
sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la aplicacin de las normas jurdicas, con efecto en el caso particular.
Esta tarea de aplicar el Derecho impone:
elegir la norma aplicable;
atribuir sentido a las normas, tanto a aquella de la cual se extrae
el mandato particular como a aquellas cuya aplicacin se excluye en
el caso concreto (Galgano).
1
Bibliografa general; AFTALION, Enrique R. - VILLANOVA, J o s , Introduccin al Derecho,
Buenos Aires, 1988, cap. 2 1 , pgs. 8 3 3 y sigs.; BERGEL, J e a n Louis, Thorie General duDroit,
Pars, 1985; "Archives de Philosophie du Droit", La Loi Pars, 1980; BETO, Emilio,
Interpretacin de la ley y de los actosjurdicos, trad. de J o s Luis de los Mozos, Madrid, 1975:
CASTNTOBEAS, Jos, TeoradelainvestigacinyaplicacindelDerecho,
Madrid, 1947; COLMO.
Alfredo, La Justicia, Buenos Aires, 1936; Ducci CLARO, Carlos, Interpretacinjurdica,
2- ed.,
Sgo. de Chile, 1977; Du PAsguiER, Claude, Introduccin al Derecho, trad. de Julio Ayasta
a
Gonzlez, 3 ed., Lima, 1983; FIORE, Pascuale, De la irretroactividad e interpretacin de las
leyes, trad. de Enrique Aguilera Paz, 3 a ed., Madrid, 1927; HERNNDEZ GIL, Antonio, Metodologa
de la ciencia del Derecho, 2% ed., Madrid, 1971; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del
Derecho, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, 2- ed., Barcelona, 1980; RECASENS SICHES,
Luis, NuevaJosqfia de la interpretacin del Derecho, Mxico, 2 a ed., 1973; REICHEL, Hans, La
ley y la sentencia, trad. de Emilio Miana Villagrasa, Madrid, 1921; VERNENGO, Rmulo J.,
"Conocimiento e interpretacin del Derecho", L.L. 146-1125; VILLEY, Michel, Philosophie du
Droit-Les moyens duDroit, 2- ed., Pars, 1984; VON SAVIGNY, Federico C , "Los fundamentos de
la ciencia jurdica", trad. de Werner Goldschmidt, inserto en La ciencia del Derecho, Buenos
Aires, 1949; ZACHARIA, Giuseppe, "L'apporto della ermeneutica alia teora del Diritto
contempornea", Ra Dir. Ciu. 1989-323.
176
177
a una venta, a un mandato, a un derecho real de habitacin, o constituyen un legado de cosa cierta.
Y en cuanto a la norma aplicable, difcilmente sea un precepto aislado; normalmente se dar el juego de un plexo de normas y de interpretaciones doctrinarias y judiciales, que pueden resultar aplicables al
caso.
As, como decamos, la tarea de aplicacin exige tambin la previa
tarea de exclusin de las normas no ajustadas al supuesto, y la eleccin
de aquellas que s resultan apropiadas al mismo.
Entonces, la sentencia no es una consecuencia automtica derivada de dos premisas lgicas, sino que es el resultado de una valoracin
compleja de elementos psicolgicos, ticos, econmicos y jurdicos, que
concurren para formar un juicio, articulado en base a un esquema silogstico.
Por lo dems incumbe al juez y al profesional del Derecho individualizarlo, integrarlo con soluciones nuevas, adaptarlo a la vida y rejuvenecerlo (Castn Tobeas).
138. VINCULACIN CON LA INTERPRETACIN
Aplicacin e interpretacin son actividades ntimamente ligadas, ya
que slo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su
propia razn de ser.
Sin embargo, debe sealarse que la interpretacin es una actividad
de conocimiento, referida a la norma aplicable al caso concreto; la aplicacin en cambio es una actividad dirigida a determinar los efectos y
consecuencias jurdicas que produce la norma que corresponde (Puig
Brutau); de all que la aplicacin es un acto de autoridad, un acto de imperio, por el cual el juez "basado en la interpretacin previamente efectuada" decide el litigio.
La interpretacin precede a la aplicacin; expone las razones; la aplicacin convierte las razones en decisin (Lpez Olaciregui).
139. APLICACIN DEL DERECHO EN EL DERECHO ARGENTINO 2
Los hechos son dados por las partes y a ellas incumbe probarlos. En
esta materia el juez se limita, generalmente a la mera comprobacin del
cumplimiento de las formas procesales. Rige pues el principio dispositivo.
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "El principio iura novit curia autoriza
a modificar la calificacin de la accin pero no a cambiarla por otra", E.D. 114-353; IZQUIERDO,
Florentino V., "El principio tura nouftcuriaen las Cortes o tribunales superiores", L.L. 1986-B866; MORELLO, Augusto M., "Notable avance en los poderes-deberes de los jueces en el mbito
de la prueba", E.D. 94-891.
178
179
180
Algunos a u t o r e s consideran q u e en la norma se interpreta la declaracin del legislador; en el negocio, la declaracin de los otorgantes. En
a m b o s c a s o s la ley autoriza la indagacin o b s q u e d a del espritu que
encierran e s a s declaraciones. Por eso, lo dicho para u n o vale p a r a lo otro
(Albaladejo).
Sin e m b a r g o la cuestin no es t a n simple, pues como se ver m s
abajo la b s q u e d a de la d e n o m i n a d a intencin del legislador, da lugar a
la formacin de corrientes de p e n s a m i e n t o claramente diferenciadas,
c u a n d o n o se prescinde lisa y l l a n a m e n t e de tal intencin, p a r a b u s c a r
solamente el espritu de la ley, q u e se independiza de su autor. En cambio la declaracin h e c h a en el t e s t a m e n t o , n u n c a puede independizarse
de la intencin del testador.
144. NORMAS A LAS QUE SE APLICA
a) Quid de la ley clara 5 :
Un adagio tradicional afirma: in claris nonfit interpretatio; es decir
que si la ley es clara, de modo q u e en su letra pueda conocerse la intencin del legislador, n o h a y q u e interpretarla, sino sujetarse a su texto.
Desde Savigny en adelante, t o d a la doctrina moderna sostiene la falsedad de dicho adagio.
Por empezar es difcil concebir la idea de la ley clara u o s c u r a en a b s tracto; es q u e las leyes contienen formulaciones generales que deben llevarse a la aplicacin en casos singulares; de all que la ley siempre se vin4
Bibliografa especial: LINARES, J u a n Francisco, "Aplicacin de la ley clara", L.L. 141 -968.
36.
181
costumbre:
182
183
GENERALES
S e g n u n criterio generalizado la interpretacin p u e d e ser declarativa o correctiva; esta ltima a su^yez puede ser restrictiva o extensiva.
149. INTERPRETACIN
DECLARATIVA
Se dirige a explicar el texto de la ley, a u n q u e p a r a ello tenga que precisar el alcance de las p a l a b r a s u s a d a s (Castn Tobeas).
La interpretacin declarativa entonces tiende a fijar el alcance de la
ley, particularmente cuando las palabras u s a d a s por sta tienen m s de u n
significado; por ejemplo si u n a ley habla de hombre, el intrprete dir si se
refiere slo al varn (interpretacin estricta) o si se refiere a hombre y m u j e r (interpretacin amplia o lata); si la ley dice parientes, podr entenderse
que se refiere a los c o n s a n g u n e o s , o tambin a los afines (Puig Brutau).
Ejemplo de esta clase de interpretacin es el inciso 2- del artculo
144 del Cdigo Civil, que alude a los parientes como legitimados p a r a den u n c i a r la demencia; la doctrina interpreta que alude a los consanguneos dentro del cuarto grado.
150. INTERPRETACIN
RESTRICTIVA
Es la que ofrece como resultado restringir el significado de las palab r a s de la ley, c u a n d o s t a s expresan m s de lo q u e corresponde a la finalidad de ella (Puig Brutau). As, proceder restringir la interpretacin
de u n a n o r m a c u a n d o de otro modo estara e n contradiccin con otro
texto legal; o c u a n d o en su propio texto pudiera r e s u l t a r u n a ntima contradiccin (Castn Tobeas).
La interpretacin restrictiva procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar (Diez Picazo - Gulln).
Nuestros tribunales h a n declarado reiteradamente q u e debe interp r e t a r s e restrictivamente la legislacin excepcional q u e restringe por
c a u s a s de emergencia derechos a m p a r a d o s por la Constitucin, p u e s es
la q u e mejor preserva los derechos y g a r a n t a s contenidos en aqulla 8 .
184
Tambin deben interpretarse restrictivamente las normas que crean privilegios para evitar que situaciones excepcionales se conviertan en norma general 9 .
151. INTERPRETACIN EXTENSIVA
Es la que tiene por finalidad extender el natural significado de las
palabras de la ley, cuando se llega a la conclusin de que expresan menos de lo que corresponde a su finalidad o espritu; no extiende la norma
a casos no contemplados por ella, sino que pone de manifiesto los que ya
estaban virtualmente contenidos en ella (Castn Tobeas).
152. DIFERENCIAS ENTRE LA INTERPRETACIN
DECLARATIVA Y LAS INTERPRETACIONES
CORRECTORAS
En la interpretacin declarativa, amplia o lata, se interpretan las
palabras, determinando cul es el sentido ms ajustado al contenido de
la ley; nada se restringe ni se extiende y la interpretacin es meramente
declarativa.
En cambio en la correctora el intrprete llega a la conclusin de que
es necesario rectificar la letra de la ley, aunque est redactada con palabras claras y precisas, para que concuerde con su espritu o finalidad.
As, en la interpretacin extensiva se llegar a la conclusin de que
hay casos comprendidos en la ley, aunque ello no emane claramente de
la misma; y en la restrictiva se desestimar la aplicacin de la ley a casos
que el legislador no conoci o no pens, y que por ende no estn comprendidos en ella, a pesar de la apariencia concreta dada por la norma.
V. REGULACIN LEGAL DE LA INTERPRETACIN
153. PROCEDENCIA
Algunas legislaciones establecen pautas a las cuales, en principio,
el juez debe someterse para la interpretacin de las leyes.
Este criterio es cuestionado en la doctrina, pues la interpretacin no
es materia normativa sino criterio cientfico a utilizar por la persona llamada a interpretar la ley y la sumisin a criterios cientficos ha de ser libre (Puig Brutau).
Por otra parte las que establecen ios criterios interpretativos tambin son leyes y por ende tambin son interpretadas.
9
185
154. UBICACIN
Normalmente las reglas interpretativas se ubican en el Cdigo Civil.
Pero lo cierto es que las reglas de interpretacin son distintas segn las
ramas, lo que hace que esas disposiciones carezcan de generalidad no
pudiendo extenderse al derecho administrativo o al derecho penal donde, por ejemplo, se prohibe la analoga.
155. DERECHO COMPARADO
Contienen disposiciones de este tipo el Cdigo Civil italiano (art. 12);
el Cdigo Civil espaol (art. 3-, conforme a la reforma de 1973 y el decreto
del 31 de mayo de 1974) y el Cdigo Civil chileno, que es particularmente
detallista en la materia y se extiende entre los artculos 19 y 24 del cuerpo legal.
156. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
Nuestro Cdigo Civil contiene una disposicin segn la cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes (art. 15), la que se completa con el precepto siguiente que dispone que si una cuestin civil no puede resolverse, ni por
las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de
leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los
principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
El artculo 16, como se advierte, alude tanto a la interpretacin,
cuanto al sistema de fuentes del Derecho civil; ello as en cuanto se refiere a las palabras y al espritu de la ley, materia que debe ser el objeto
de la preocupacin del intrprete; si a pesar de la indagacin que se haga
del texto y de la intencin del legislador, no se llegase a la solucin del
caso, el juez debe recurrir a la interpretacin integradora que se resuelve
en la utilizacin de la analoga (v. infra, nQ 181); y en definitiva puede recurrir a los principios generales del Derecho, tal cual los hemos entendido en la exposicin que hiciramos sobre ellos en el Captulo III, esto
es, no limitados a los que emanan del ordenamiento sino vinculados al
derecho natural o a la idea de justicia.
Adems la norma del artculo 16 debe integrarse con la del artculo
17, que inserta a la costumbre en el sistema de fuentes.
De modo que, antes de los principios generales del Derecho, el juez
puede recurrir a la costumbre; y, como vimos en su momento, en el mbito del derecho mercantil la costumbre incluso precede a la aplicacin
analgica de las normas del Cdigo Civil (v. supra, n- 115).
186
10
que aparecen en el
indeterminados:
El Cdigo Civil utiliza a veces ciertos standards o conceptos indeterminados, como por ejemplo, la normal tolerancia a q u e alude el artculo
2 6 1 8 , el buen hombre d e negocios del artculo 59 de la Ley de Sociedades,
o el inters de lafamilia o de los hijos o del menor q u e suele aparecer en
el mbito del Derecho de familia; en esos casos el intrprete debe valorar
qu h a querido decir el legislador y a d a p t a r las ideas a las c i r c u n s t a n c i a s
del caso, y al m o m e n t o en que decide.
c) Esclarecimiento de las consecuencias
supuesto de hecho:
187
la nulidad y cules son los daos y perjuicios que resultan indemnizables, pues no todos los son.
d) Adopcin de la decisin cuando ella es dejada
al arbitrio del intrprete.
Muchas veces la ley deja a los jueces la facultad de adoptar o no determinada decisin; en nuestro Derecho se ejemplifica esta situacin
con el artculo 907 cuando dice: "LosJueces podrn tambin disponer un
resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del
hecho y la situacin personal de la vctima"; y con el artculo 1069, segundo prrafo, conforme al cual: "losJueces, alfijar las indemnizaciones por
daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo."
Aveces, la formulacin de ciertas normas da la impresin de que se
asignan facultades potestativas a los jueces; pero en realidad, concretados los elementos de hecho previstos en ella, el juez est obligado a hacer
efectiva la consecuencia jurdica prevista en la norma; tal es lo que sucede en nuestro Derecho con el artculo 1185 bis, conforme al cual: "El
Juez podr disponer en estos casos (cumplimiento de ciertos requisitos
respecto de boletos de compraventa y concurso) que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio"; toda la doctrina interpreta que
no es una atribucin libre del juez el conceder o no la escrituracin; por
el contrario, comprobado que el boleto de compraventa ha sido otorgado
a favor de un adquirente de buena fe, y que ste ha pagado el 25% del
precio, el juez debe autorizar el otorgamiento de la escritura. Lo mismo
puede decirse del artculo 522 del Cdigo Civil, que establece que en los
casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr
condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso; la doctrina actual interpreta que, comprobada la existencia del dao moral, y la atribuibilidad del mismo al
agente, debe ordenarse su indemnizacin.
VII. LOS MTODOS INTERPRETATIVOS.
EXPOSICIN DE LAS TENDENCIAS DOCTRINARIAS
159. VALOR RELATIVO DE ESTA EXPOSICIN
El problema de los mtodos interpretativos divide de antao a los
autores, y las distintas posiciones han pretendido ser clasificadas, buscando puntos de contacto entre los diversos expositores.
Sin embargo, se ha sealado con acierto que debe asignarse valor
relativo a las clasificaciones de mtodos y autores, pues los procedimien-
188
tos personales con que acta cada inteligencia en la bsqueda de la verdad jurdica, no se dejan encasillar fcilmente (Lpez Olaciregui).
De todos modos daremos alguna noticia de las escuelas, conforme
a las clasificaciones tradicionales.
160. LA ESCUELA DE LA EXGESIS 11
a) Origen:
La escuela de la exgesis creci al amparo del Cdigo Napolen; el
gran cuerpo legal inspiraba enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en l se deban encontrar todas las soluciones. De
all el respeto casi servil al texto del Cdigo Civil, principalmente en la
primera etapa posterior a su sancin.
b) Postulados:
La escuela de la exgesis parta de dos postulados bsicos:
todo est en la ley;
se debe buscar la intencin del legislador.
Es que siendo la ley manifestacin de voluntad, eso es lo que hay
que indagar.
c) Elementos de la interpretacin:
Es obvio entonces que en la exgesis el objeto de la interpretacin
era la intencin del legislador; para ello se vala inicialmente del elemento gramatical, definido por Aubry y Rau como aquel que se dirige a determinar el verdadero sentido de un texto oscuro o incompleto, ayudndose
con los usos de la lengua y las reglas de la sintaxis.
Con la misma finalidad, recurran tambin a los trabajos preparatorios de la ley, aspecto sobre el cual nos referiremos ms abajo (elemento histrico).
El tercer elemento del cual se sirvi la exgesis fue el elemento lgico; que caracteriz ms bien a la dogmtica, como una suerte de variante
posterior de la escuela de la exgesis.
Los autores de la dogmtica dejaron de exponer el texto del cdigo
artculo por artculo, buscaron una exposicin racional de la materia,
concordando los textos y dando a cada tema su ubicacin lgica. En ello
se destacaron los ya citados Aubry y Rau.
El elemento lgico recurra a la analoga, al argumento contrario y
al argumento afortiori (quien puede lo ms puede lo menos); a la induccin y la deduccin, tratando de buscar principios generales aplicables
a los casos que no estaban resueltos expresamente dentro de la ley.
1
' Bibliografa especial: MOISSETDE ESPANS, Luis, "Reflexiones sobre la llamada Escuela de
la Exgesis", Anales de la Academia de Crdoba, t. XXX, pg. 77.
189
SCBA, 1 5 / 9 / 1 9 8 1 , E.D. 9 7 - 7 9 3 .
Bibliografa especial: GENY, Francois, Mtodo de interpretacin y fuentes
privado positivo, 2- ed., Madrid, 1925.
13
en
derecho
190
modo general de las reglas en vigor, sin deformarlas, todas las posibilidades de solucin que ellas comportan, y an as subsiste una insuficiencia o laguna de Derecho, hay que buscar libremente las soluciones
por una elaboracin autnoma, inspirndose en diversos elementos de
datos reales, histricos, racionales o ideales.
En definitiva Gny reconoce que es legtimo buscar la voluntad del
legislador, cuando se busca una voluntad real de ste, pero no cuando
se trata de crearla arbitrariamente.
d) El Derecho libre 14 :
La exgesis y su paralelo alemn la jurisprudencia de conceptos, reducan el Derecho a la ley, es decir a las fuentes de origen estatal.
En Alemania un importante movimiento doctrinario preconiz la
existencia de un Derecho denominado libre, destinado a valorar, completar, desenvolver o derogar el Derecho estatal y que por esa misma razn no
corresponde al Derecho estatal.
Segn esta doctrina el juez puede y debe prescindir de la ley, si le
parece que ella no le ofrece una decisin carente de dudas, si no le parece
verosmil con arreglo a su libre y concienzuda conviccin que el poder
existente en el momento del fallo habra dictado la resolucin que la ley
le exige. En ambos casos el juez dictar la sentencia que segn su conviccin el actual poder del Estado habra decretado si hubiese pensado
en el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de formarse tamaa conviccin se inspirar en el Derecho libre. Finalmente, en casos desesperadamente complicados o dudosos slo en aspectos cuantitativos, por
ejemplo, indemnizacin de daos inmateriales el juez resolver y debe
resolver arbitrariamente. Las partes deben tener la facultad en todo proceso civil de liberar al juez mediante su mutuo acuerdo de la observancia
de cualquier norma jurdica estatal.
El expositor de la tesis, Kantorowicz, entenda que el artculo l s del
Anteproyecto del Cdigo Civil suizo, convertido finalmente en ley, es el
que expone ms precisamente su doctrina; ese artculo dice: "La ley se
aplica a todas las cuestiones jurdicas para las que contiene una disposicin segn su texto literal o su interpretacin. Si de la ley no puede deducirse precepto alguno, resolver el juez atendiendo el derecho consuetudinario, y donde tambin ste falte, segn la norma que l como legislador
promulgara. En esta tarea ha de seguir la doctrina consagrada y la tradicin. "
Sin embargo, bien ha sealado Santos Briz que si se analiza el texto
transcripto la supuesta libertad del juez para resolver cuando falte ley o
costumbre aplicables se halla limitada por su obligacin de seguir la doctrina consagrada y la tradicin, frmula que si expresamente no se iden14
Bibliografa especial: KANTOROWICZ, Hermann, "La lucha por la ciencia del Derecho",
trad. de Goldsmichdt, Wemer, en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949.
191
C N A p e l . E s p . C i v . y C o m . , S a l a I , 7 / 1 0 / 1 9 8 3 , E . D . 107-211.
Bibliografa especial (para los n m s . 162 a 164): LARENZ, Karl, 'Tendencias metodolgicas
en la ciencia jusprivatista alemana actual", RDP 1959-367; HERNNDEZ GIL, Antonio, La ciencia
jurdica tradicional y su transformacin, Madrid, 1981; KRAUSE MURGUIONDO, "El mtodo
dogmtico y la interpretacin de las n o r m a s jurdicas", L.L. 1979-D-823.
16
192
193
que ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicin; se eliminan entonces todos los elementos que no sean puramente normativos, como los valorativos y sociolgicos.
El Derecho es entonces un sistema cerrado de normas, donde cada
norma funda su validez en el hecho de haber sido creada conforme al
procedimiento establecido en la norma inmediata de rango superior; y la
validez del ordenamiento normativo en su conjunto, deriva del hecho de
que sus normas han sido deducidas de una norma fundamental: la primera constitucin, que no deriva su validez de norma superior alguna y
viene a ser el vrtice sobre el cual reposa la pirmide normativa.
Si bien la norma inferior debe ser interpretada de acuerdo con lo que
establece la norma superior, lo cierto es que esta ltima no puede determinar el contenido de la norma inferior de manera completa. Siempre
hay un margen aproximado de libre apreciacin. La norma superior se
presenta as como un marco abierto de posibilidades y todo acto de aplicacin es conforme a la norma, si no sale de este marco, y lo llena de alguna de las maneras posibles.
Hay aqu una suerte de libertad en la interpretacin; el juez puede
elegir libremente cualquiera de las posibilidades interpretativas, siempre que est, como decimos, dentro las posibilidades que brinda la norma superior.
Esta eleccin es un simple acto de voluntad, pero es un acto de voluntad estructurado desde afuera, en el sentido de que el juez no est libre totalmente de ataduras, ya que su acto de voluntad debe hacerse dentro de
marcos conceptuales establecidos por la norma de carcter general.
La teora pura del Derecho como manifestacin del positivismo debe
considerarse superada; pues prescinde de los elementos valorativos y de
los elementos sociolgicos que son importantes en la construccin del
Derecho y fundamentalmente en la interpretacin de la ley.
b) El trialismo 18 :
Las modernas concepciones de la filosofa del Derecho conciben a ste
como un fenmeno que se mueve en tres dimensiones: la normativa, la sociolgica y la dikelgica (del griego dik = justicia), que podemos tambin
llamar dimensin valorativa. Entre nosotros ha sido su principal difusor
el profesor alemn Werner Goldschmidt, quien durante muchos aos
ense en nuestro pas.
Para el trialismo la interpretacin comprende diversas etapas. En
primer lugar, hay que averiguar el sentido que tiene la norma segn el
lenguaje empleado en la comunidad, para la cual y por la cual ha sido fortacin y su critica", L.L. 119-1055; KELSEN, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires,
1960, trad. de Moiss Nilve.
18
Bibliografa especial: CIURO CALDANI, "Meditaciones trialistas sobre la interpretacin",
E.D. 7 2 - 8 1 1 ; GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al Derecho, Buenos Aires, 1962.
194
mulada; para ello hay que conocer el sentido que tiene cada palabra (elemento gramatical), como as tambin el contexto en que los vocablos son
empleados (elemento lgico).
Luego hay que comprobar cul ha sido la autntica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histrico), a efectos de descubrir
cul ha sido la finalidad que motiv al legislador.
Si una vez reunidos los resultados obtenidos por la interpretacin
gramatical y la interpretacin histrica, stas discrepan entre s, habr
que inclinarse por hacer prevalecer la interpretacin histrica. El principio supremo de toda interpretacin, consiste en la lealtad del intrprete
con la voluntad y la intencin del autor de la norma.
Se advierte pues, un apego a la teora subjetiva en orden a la interpretacin, que no resulta compatible con los criterios actuales, en los
que por lo menos en la jurisprudencia prctica predomina la doctrina
evolutiva, y se trata de adecuar aquella intencin del legislador a la realidad sociolgica presente.
c) La tendencia al sincretismo:
Sera inagotable poner de relieve otras tendencias modernas, que de
todos modos pueden examinarse en la magnfica obra de Hernndez Gil 19 .
Como conclusin podra sealarse que en todos los sistemas que
hemos examinado hay elementos verdaderos y aprovechables, as como
extremos falsos, exagerados y unilaterales. Por esa razn, dice Castn
Tobeas, hemos de tender a combinar armnicamente lo que de bueno
y til tienen todas las direcciones; la elaboracin del Derecho no puede
prescindir de cierto conceptualismo, ni de la estimacin de los intereses
humanos y de las exigencias sociales; ni, mucho menos, decimos nosotros, de las valoraciones que provienen de las reglas del derecho natural.
De all que, sigue diciendo Castn Tobeas, tienen hoy mucha aceptacin las corrientes favorables al sincretismo o pluralismo metdico,
basado en la necesidad de acudir, en la elaboracin del Derecho, no a un
solo procedimiento, sino a varios de ellos debidamente combinados, lo
que no excluye que se d una cierta preferencia a algunos de los elementos o factores que entran enjuego, sometiendo stos a un criterio de ordenacin jerrquica.
En la misma corriente, Jos Luis de los Mozos, en la actualizacin
a la obra de Castn Tobeas, dice que superada la antinomia entre jurisprudencia de conceptos y jurisprudencia de intereses, cobra sentido
la afirmacin segn la cual el Derecho habla su propio idioma, al reco19
En particular debe verse el vol. II dedicado en gran medida al estructuralismo; entre
nosotros v.: DARAY, Hernn, "Las ciencias del lenguaje, el estructuralismo jurdico y la interpretacin de la ley", E.D. 96-895. Tambin: CROVI, Daniel, "Interpretacin de la ley", en Derecho
Civil- Parte General - Temas, dirigido por Julio C. Rivera, Buenos Aires, 1987, vol. II, pg. 135;
SILVA MELERO, Valentn, "Lainterpretaclnjudicial en las orientaciones contemporneas", RDP
1969-47.
195
brar la dogmtica jurdica su verdadero significado, no como una creacin ms o menos artificiosa, operada more geomtrico sobre las normas,
en un plano lgico, sino como expresin de las valoraciones lgicas en
ellas contenidas (en este sentido Recasns Siches, cuando alude a la lgica de lo razonable por oposicin a la lgica matemtica (v. infra, n s
172), fruto, por otra parte, de una larga experiencia; por ello en auxilio
de la dogmtica viene su propia historia. De otra parte, la perspectiva
histrica facilita la comprensin de las soluciones que vienen dadas por
la norma, as como su actualizacin ms all de la ocassio legis o, por el
contrario, la valoracin de cambios jurdicos que la ley introduce, facilitando su redaccin sistemtica.
Por lo dems, una adecuada utilizacin del mtodo dogmtico as
concebido, no impide incorporar a la elaboracin jurdica y a la aplicacin del Derecho, la valoracin adecuada de los hechos sociales, pero no
slo para corregir el Derecho, de acuerdo con el dictado de los hechos,
sino para incidir tambin en su encauzamiento conforme a los ideales de
la justicia, en una adecuada y previa valoracin de las necesidades sociales, como exigencias jurdicas que permitan traducir aqullas en valoraciones jurdicas, verdaderos imperativos categricos del obrar humano.
166. MODO DE ACTUACIN DE LOS TRIBUNALES
Hasta ahora hemos estudiado los mtodos interpretativos segn
criterios de la doctrina civilstica y de la filosofa del Derecho. Pero es del
caso preguntarse cmo actan los tribunales frente al caso concreto que
deben resolver.
En realidad los jueces generalmente desconocen toda esta elaboracin filosfica sobre los mtodos de interpretacin, o tienen una noticia
relativamente vaga de ella. De all que ms que guiarse por reglas de interpretacin aplican su propio criterio de justicia, salvo que la norma sea
insoslayable.
Dice Albaladejo que casi podra afirmarse que en un primer momento el juez busca el sentido que le corresponde en teora, y si resulta justo,
moralmente hablando, para el caso, se aplica de ese modo; y si no, mientras sea posible, se le da la interpretacin a la norma que para el caso
convenga segn esa idea de justicia. De ah, sigue diciendo Albaladejo,
los frecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos
cientficos que las sentencias hacen en la teora del Derecho, los cuales,
la mayor parte de las veces, se deben a una interpretacin de los preceptos
que ha sido forzada para hacer justicia en el caso concreto.
De all que, agregamos nosotros, la sentencia no es el mejor medio
de hacer generalizaciones ni de sentar doctrinas; ella debe resolver el
caso concreto, especificando las peculiaridades del caso; se evita as que
la solucin dada a una situacin fctica particular, que puede haber im-
196
plicado una alteracin al sentido de la norma, se extienda como una interpretacin jurisprudencial generalizada provocando as tales destrozos.
En este sentido es bien sabio nuestro artculo 16 cuando dice que
en la interpretacin y aplicacin del Derecho, el juez debe ponderar las
circunstancias del caso. Esto en definitiva es lo que hacen los jueces: encontrar primero la solucin justa para el caso concreto, y despus darle
el fundamento jurdico, para lo cual a veces pueden llegar a torcer el recto sentido de la norma.
VIII. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN
En la exposicin de las distintas corrientes de opinin sobre la interpretacin que acabamos de hacer, nos hemos referido a los denominados "elementos de la interpretacin", y a cmo cada escuela o corriente propicia su utilizacin.
Por ello, estimamos necesario ahondar en el anlisis de cada uno de
esos elementos, a lo que destinamos los prrafos que siguen.
167. LOS CUATRO ELEMENTOS DEFINIDOS POR SAVIGNY
Savigny sostuvo la existencia de cuatro elementos de la interpretacin:
gramatical, lgico, histrico y sistemtico, a los que defini como sigue:
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, que constituye el
medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro; consiste por consiguiente, en la exposicin de las leyes lingsticas
aplicadas por el legislador.
El elemento lgico tiende hacia la estructuracin del pensamiento,
o sea hacia la relacin lgica en que se hallan sus diversas partes.
El elemento histrico tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de
la ley. sta deba intervenir en aqulla de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervencin: lo
que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho.
El elemento sistemtico, por ltimo, se refiere a la conexin interna
que enlaza a todas las instituciones y reglas jurdicas dentro de una
magna unidad.
168. UTILIZACIN DE ESTOS ELEMENTOS
El mismo Savigny enseaba que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es til para descubrir el sentido de la
ley en un caso dado.
Hoy en da otro autor alemn dice que el valor de la interpretacin
se encierra en la plena ponderacin del factor teleolgico (resultado de la
interpretacin) y en su exacta evaluacin frente al texto literal y al uso del
lenguaje, como asimismo los argumentos sistemticos e histricos.
197
La preferencia unilateral del texto y del lenguaje, conduce a la interpretacin literal y al formalisno, enemigo mortal de la ciencia jurdica; la
acentuacin excesiva de lo sistemtico y lo histrico, lleva al estancamiento; la consideracin exclusiva de los resultados determina una jurisprudencia insegura, oscilante. El arte verdadero de la interpretacin reside
en el equilibrio exacto de todos sus elementos bsicos (Enneccerus).
169. EVOLUCIN
Si bien las enseanzas de Savigny han echado races, a los elementos por l indicados se han agregado otros, como el teleolgico, que resalta la importancia del resultado de la interpretacin; el sociolgico, que
apunta a la realidad social actual a que debe aplicarse la ley; el comparativo, que examina la$ soluciones dadas a problemas semejantes en las
legislaciones de otros pases.
Por lo dems, el contenido de los elementos tradicionales definidos
por Savigny ha sido enriquecido por los aportes de la doctrina posterior.
Por lo tanto nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, haciendo referencia tambin a como han sido aplicados en la jurisprudencia
nacional.
170. ELEMENTO GRAMATICAL, SEMNTICO O LITERAL
Una de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretacin ha de ceirse al sentido tcnico de las palabras o al sentido vulgar;
la mayor parte de la doctrina ha concluido en que debe predominar el
sentido tcnico, pues se presume que es parte del lenguaje especializado
empleado por el legislador, aunque ello no implica tampoco desatender
al sentido vulgar cuando as surge de la ley.
a) Valor de los epgrafes:
El texto de las normas singulares es precedido, a veces, por un breve
ttulo, epgrafe o rbrica, que anuncia, resume y a veces aclara su contenido, a imitacin de las obras didcticas con los llamados ttulos marginales;
as sucede entre nosotros con las leyes de concursos (24.522) y de sociedades comerciales (19.550].
Reconocida la utilidad prctica de tal experiencia debe advertirse que
ese epgrafe, en cierto sentido, viene a formar parte de la norma; a veces sirve para integrarla, como ocurre cuando el mismo va ms all de lo que es
el contenido efectivo del texto que sigue al epgrafe, aunque con ms frecuencia dice menos ste que la ley; en ese caso, naturalmente, no podr entenderse que el epgrafe lmite al contenido de la norma (Messineo).
b) Definiciones:
Las definiciones tienen en general un valor vinculante, son imperativas; pues sin estar expresadas en trminos de un mandato u orden
198
dado por la ley, sino de concepto, se constituyen en elementos de otras normas, respecto de las cuales aclaran el alcance y el sentido. En definitiva, son
elementos lgicos, indispensables para formular un precepto o una prohibicin, y pueden llamarse normas definitorias interpretativas.
c) Jurisprudencia nacional:
Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse segn el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido especfico 20 ; pero, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es
propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente; en
esta indagacin no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretacin razonable y
sistemtica as lo requiere 21 , dado que la misin del Poder Judicial no se
agota con la remisin a la letra, ya que los jueces, en cuanto servidores
del Derecho, y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de
la ratio legis y del espritu de la norma 22 .
Es decir que la Corte, en estos precedentes que hemos elegido casi
al azar, destaca el valor del elemento gramatical, como principio mismo
de la interpretacin, pero, como ya se ha dicho, vinculado a los dems
elementos de la interpretacin.
171. ELEMENTO HISTRICO
En la interpretacin de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta
los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos.
Los antecedentes remotos son en nuestro caso el Derecho Romano,
el Derecho hispnico, el Derecho de Indias, el Derecho Patrio; y pueden tenerse tambin en cuenta naturalmente las fuentes del codificador,
como el Cdigo Napolen, el Cdigo de Baviera, el Cdigo de Prusia, el
Esbozo de Freitas, etctera.
Los precedentes inmediatos estn constituidos generalmente por
los trabajos preparatorios de una ley en concreto.
a) Valor de los trabajos preparatorios 23 :
El valor de los trabajos preparatorios fue destacado por la escuela
de la exgesis, y por todos aquellos que consideran que el objeto de la interpretacin es la bsqueda de la intencin del legislador histrico, es
decir el que sancion efectivamente la ley.
20
199
Otra corriente ha ridiculizado a los que buscan en los trabajos preparatorios de la ley una fuente de inspiracin para la interpretacin de
ella, sealando la carencia de preparacin jurdica de los legisladores,
que provoca errores inconcebibles en la exposicin de los trabajos preparatorios o en los discursos que se vierten en las cmaras legislativas; el
desconocimiento de los legisladores de los temas que se votan; la pereza
con que encaran los temas tcnicos del Derecho, generalmente alejados
del ruido poltico.
Sin embargo, hoy en da algunos autores dicen que es arbitraria
cualquier posicin de principio que exagere o repudie el valor de los llamados materiales legislativos, pues la labor interpretativa es tan ardua,
que en determinados casos, esos antecedentes pueden ser un subsidio
adecuado para esclarecer la deficiente tarea legislativa; pero, de todos
modos, no cabe en modo alguno atribuir una significacin autnoma a
esos materiales, si no slo en cuanto pueda demostrarse que el pensamiento en ellos desarrollados tuvo expresin, siquiera imperfecta, en el
texto de la ley (Prez Gonzlez y Alguer).
Nuestra Corte Suprema ha establecido u n a distincin razonable:
las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de
la discusin de una ley, son manifestaciones de opinin individual, no
pudiendo invocarse para modificar el alcance del texto legal, tal cual resulta de su texto expreso y categrico, cuando ellas no han sido aceptadas y establecidas claramente en el texto de la ley que se discuta; por el
contrario, las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, constituyen una fuente propia de interpretacin (conf. Salvat).
b) El valor de las notas del Cdigo Civil24:
Las publicaciones del Cdigo Civil agregan, al pie de cada artculo,
las notas que Vlez Sarsfield redactara durante su elaboracin.
Bien dice Salvat que no debe buscarse en ellas el comentario autntico e infalible de la ley, porque no siempre responden a su letra o a su
espritu con exactitud; es ms, a veces resultan contradictorias con el
texto, puesto que muchas veces Vlez Sarsfield revis la norma que
constituye el artculo, y qued la nota en su redaccin original.
Por lo dems esas notas son, frecuentemente, prrafos extrados de
las obras de los jurisconsultos y por consiguiente, para darles su verdadero alcance es necesario tambin estudiar los prrafos de esas obras
que preceden o siguen al que forma la nota (Salvat).
Daz de Guijarro entiende que las notas en las cuales Vlez formula
sus propias doctrinas tienen valor decisivo, y puntualizan la base y fin de
24
Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "El valor de las notas del Cdigo Civil",
J.A. 44-223.
200
201
en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida".
Hoy nos rige un Cdigo distinto, aunque siga insertado en el cuerpo
redactado por Vlez; hoy se reconoce la lesin, el abuso del derecho, la
imprevisin, el carcter relativo del derecho de propiedad en cuanto al
ejercicio de ciertas facultades que de l emanan.
Por eso las ms importantes notas de Vlez Sarsfleld, que son aquellas en que puede conocerse su pensamiento poltico legislativo, han perdido actualidad, sin perjuicio de reconocer su valor para dimensionar en
toda su inmensidad la personalidad del gran codificador argentino.
172. EL ELEMENTO LGICO
x
v
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203
204
205
206
40
41
V. RIVERA, Julio Csar - MEDINA, Graciela, "A la bsqueda de la tasa perdida", JA., 1993IV-276; RIVERA, Julio Csar, "Determinacin de la tasa de inters por va de un fallo plenario.
Un abuso inconstitucional de las atribuciones judiciales", RDPC, 2001-2-151.
207
208
209
S e g n otros p u e d e ser por la libre investigacin o creacin del Derecho, q u e autoriza al j u e z a resolver segn la n o r m a que l como legislador promulgara, siguiendo la doctrina consagrada y la tradicin, como
reza el artculo l s del Cdigo Civil suizo.
181. LA ANALOGA
a) Concepto:
Es la aplicacin a u n caso no previsto de la n o r m a que se refiere a
otro, q u e ofrece con el primero u n a semejanza que el intrprete considera
suficiente p a r a que la aplicacin est justificada, por concurrir en u n o y
otro la m i s m a razn.
E n sntesis, semejanza e identidad de razn son las dos n o t a s en
que se funda la aplicacin de la analoga.
b) Analoga
Fundamentos:
El fundamento de la aplicacin analgica es el argumento a par ratione; donde la razn es la misma, idntica debe ser la norma de Derecho, pero
suponiendo la igualdad de caracteres entre dos situaciones jurdicas. Deriva en definitiva, del principio general de igualdad (v. supra, n e 121).
d) Analoga e interpretacin
extensiva:
210
e) Requisitos de procedencia:
Para que proceda la analoga es necesario que se den tres requisitos:
que haya laguna legal, pues si no no sera aplicacin analgica
sino interpretacin extensiva;
que concurra la misma ratio decidendi o igualdad jurdica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo est;
que no exista prohibicin legal de recurrir a la analoga.
f) Analoga y ley penal:
En el derecho penal est vedada, como principio, la aplicacin analgica; la tipificacin de la conducta sancionable debe ser expresa; si no
hay una norma que expresamente califique como delictiva una conducta, debe entenderse que hay libertad de obrar.
La prohibicin de la analoga en materia penal debe entenderse aplicable a cualquier norma represiva aunque no est en el Cdigo Penal.
g) Otras exclusiones de la analoga:
No pueden ser aplicadas analgicamente las leyes que tienen un
puro carcter temporal, es decir que estn destinadas a regir por un
tiempo; las que se refieren a circunstancias excepcionales, como puede
ser la ley de presuncin de fallecimiento dictada durante el gobierno de
Jacto, que se refiere a las personas desaparecidas en determinado perodo; las leyes prohibitivas y sancionadoras; las limitativas de la capacidad
de las personas y de los derechos subjetivos; las normas de derecho singular o excepcional.
CAPTULO IV
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO i
I. PLANTEO DEL PROBLEMA. INTRODUCCIN
182. CUESTIONES QUE SUSCITA LA SANCIN
DE NUEVAS LEYES
El Derecho se encuentra en constante evolucin, y por ello hoy ms
que nunca se sancionan a diario leyes nuevas, que como tales pueden incidir en las situaciones jurdicas existentes al tiempo de su entrada en vigor.
Es claro que las nuevas leyes han de regir las situaciones jurdicas
que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia.
Pero no es tan claro qu ha de suceder con las situaciones jurdicas
que existen, que estn constituidas y en curso, al tiempo de esa entrada
en vigor de la nueva ley.
En teora pueden darse tres respuestas a este tema:
a) la ley nueva no alcanza a las situaciones jurdicas nacidas al amparo de la legislacin anterior;
b) la ley nueva rige tambin para esas situaciones jurdicas;
c) la ley nueva puede regir algunos aspectos de esas situaciones jurdicas; en principio; aquellos que no hayan sido concluidos definitivamente bajo la legislacin sustituida.
183. VALORES QUE ESTN EN JUEGO
En la solucin de las cuestiones precedentes debe tenerse en cuenta
que entran en tensin dos tipos de valores, ambos respetables.
212
c) Incorporacin
a las legislaciones
213
civiles:
en materia
penal:
IRRETROACTIVIDAD
Reconocida la irretroactividad como regla de principio por las legislaciones civiles decimonnicas, se impusieron lmites a ella por va de al
m e n o s tres excepciones:
a) Las leyes de orden
pblico:
C u a n d o la materia legislativa a t a e al orden pblico, es mayor el inters general en su aplicacin inmediata a todas las relaciones jurdicas
existentes, sea que estuvieren o n o constituidas al tiempo de la e n t r a d a
en vigencia de la ley.
De all q u e a l g u n a s legislaciones, como el mismo Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, reconocieron que frente a la ley de orden pblico nadie p u e de invocar d e r e c h o s irrevocablemente adquiridos, admitindose por
ende, la aplicacin retroactiva de este tipo de leyes (art. 5Q).
De todos modos, la retroactividad de las leyes de orden pblico n o
es absoluta: siempre e n c u e n t r a s u valladar en las g a r a n t a s constitucionales. As tuvo oportunidad de decirlo m u c h a s veces n u e s t r a Corte S u prema.
214
b) Leyes
interpretativas:
Ya h e m o s examinado el t e m a de las leyes interpretativas (v. supra,
n a 145). Se sostiene que la ley interpretativa es la m i s m a ley interpretada, por lo q u e puede tener vigencia al mismo tiempo q u e sta, a u n q u e n o
p u e d e afectar n u n c a a los c a s o s ya juzgados (art. 4 S ).
c) Leyes expresamente
retroactivas:
ES UN PRINCIPIO
215
216
217
CUMPLIDOS
Exposicin:
La doctrina de los a u t o r e s , vista la insuficiencia de la nocin de derechos adquiridos p a r a explicar el fenmeno de la validez temporal de las
leyes, se dio a elaborar otras ideas, entre las cuales tuvo y sigue teniendo
especial consideracin la teora de los h e c h o s cumplidos o c o n s u m a d o s .
Ms all de a l g u n o s desarrollos a t r i b u i d o s a a u t o r e s a l e m a n e s y
a u s t r a c o s del siglo xix (v. Areco), la primera formulacin orgnica que
llega a nosotros es la realizada por los italianos Chironi y Abello.
Siguiendo b s i c a m e n t e la exposicin que h a c e Areco, podemos sintetizar la doctrina de Chironi y Abello diciendo que p a r a ellos, en principio, no p u e d e existir conflicto de leyes sucesivas, p u e s c a d a u n a debe regir los h e c h o s cumplidos en el m o m e n t o en que se e n c u e n t r a n en vigor.
El conflicto podra existir slo c u a n d o u n hecho, que se h a cumplido bajo
la vigencia de u n a ley, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y res u l t a n entonces alcanzadas por u n a n u e v a ley de m a n e r a diversa como
lo haca la q u e e s t a b a en vigor c u a n d o ese efecto comenz a producirse.
Cmo se resuelve este conflicto? La regla es que los efectos deben
considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto q u e d a n
sometidos a la ley anterior. Pero si se trata de efectos q u e p u e d a n o no
existir como c o n s e c u e n c i a s del hecho, y que no tienen relacin conexa
con el hecho, la ley n u e v a p u e d e sujetarlos a su n o r m a , sin que por ello
p u e d a sostenerse que h a y a retroactividad, porque tales efectos no tienen
la caracterstica del hecho ya existente, esto es, cumplido.
b) Desarrollos
ulteriores:
La doctrina de los h e c h o s cumplidos h a tenido desarrollos en Francia (Vareilles - Somieres) y en otros pases, pero probablemente el aporte
m s original corresponde a Coviello.
Este a u t o r afirma que la ley tendra efecto retroactivo siempre que
afecte h e c h o s cumplidos y consecuencias anteriores a la vigencia de la
ley nueva.
Pero agrega que, a d e m s , la ley nueva no p u e d e afectar consecuencias posteriores a s u e n t r a d a en vigor c u a n d o tengan relacin de c a u s a
a efecto con el hecho cumplido bajo vigencia de la ley antigua.
En cambio, si la c o n s e c u e n c i a del hecho no tiene relacin de c a u s a
efecto con u n hecho cumplido, no hay retroactividad, sino aplicacin inmediata de la ley.
c) Recepcin
legislativa:
218
al cual "las leyes nuevas no pueden invalidar o alterar los hechos cumplidos ni los efectos producidos bajo el imperio de las antiguas leyes".
d) Importancia:
La importancia de esta tesis radic en la distincin entre los hechos
cumplidos y sus consecuencias, as como entre retroactividad y aplicacin inmediata de la ley.
Esos conceptos pasaran a constituir el material sobre el cual elaborara Paul Roubier su teora que ha influido directamente en el nuevo artculo 3 e del Cdigo Civil argentino.
190. DOCTRINA DE ROUBIER
a) Exposicin:
La primera edicin de la obra de Roubier es de 1929 y se public
bajo el ttulo Conjlis des lois dans le temps. La segunda es de 1960 y lleva
como ttulo Le Droit transitoire.
En muy prieta sntesis puede decirse que la doctrina de Roubier ha
tenido el enorme mrito de proponer un sistema coherente sobre la base
de las ideas de irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos
y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurdicas.
b) Elementos:
La teora se caracteriza entonces, por el recurso a la nocin de situacin jurdica y al principio del efecto inmediato de la ley nueva.
As Roubier determina que en toda situacin jurdica los aspectos
dinmicos son los de la creacin o constitucin y de la extincin; cuando
una de estas fases est concluida es un hecho cumplido y la ley nueva
no puede volver sobre ella. Verbigracia, si dos personas se han casado
conforme a una ley, otra posterior no puede modificar ese hecho.
Pero la situacin jurdica tiene tambin una fase esttica durante la
cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor
de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de
la ley nueva). As si una ley modifica la capacidad de la mujer casada o
el rgimen de bienes en el matrimonio, tendr aplicacin aun a quienes
se hubieren casado conforme al rgimen legal sustituido.
Se advierte pues, que el autor ha puesto ms el acento en el efecto
inmediato hacia el futuro de la ley nueva que en el efecto hacia el pasado.
Este principio de aplicacin inmediata tiene una excepcin en la
doctrina de Roubier: los contratos que tienen duracin en el tiempo
(tracto sucesivo) quedan sometidos a la ley en vigor al tiempo de su conclusin, como modo de respetar la voluntad de los contratantes.
Ms adelante, al examinar el ltimo prrafo del artculo 3Q vigente, volvemos sobre el tema de la ley nueva y los contratos en curso de ejecucin.
219
c) Influencia:
La doctrina de Roubier ha tenido una gran difusin en todo el mundo, ha sido aceptada por la Corte de Casacin francesa a partir de una sentencia del 29/4/1960 y es la fuente de inspiracin de la ponencia de Borda
al III Congreso Nacional de Derecho Civil, cuya recomendacin fue seguida casi a la letra por la ley 17.711 en la redaccin del artculo 3 6 vigente.
d) Sntesis de supuestos en los cuales una ley sera
retroactiva:
Borda, un gran estudioso de la obra de Roubier y sus aplicaciones,
sintetiza los casos en que, segn la doctrina de este autor, una ley seria
retroactiva. Los exponemos a continuacin, siguiendo las enseanzas de
Borda, pues su conocimiento es indispensable para una correcta interpretacin del artculo 3Q vigente.
La ley sera retroactiva:
Cuando vuelve sobre la constitucin de una relacin jurdica;
verbigracia sobre la forma del matrimonio o larnodos de adquisicin del
dominio.
Cuando vuelve sobre la extincin de una situacin jurdica; por
ejemplo, si volviese sobre los divorcios decretados al amparo de una legislacin que lo admita. Este es un ejemplo propicio para diferenciar los
efectos retroactivos de los inmediatos. En 1954 se sanciona la ley
14.394 que autoriza el divorcio vincular; en 1956 se dicta un decreto
que suspende sus efectos. Quienes se divorciaron y volvieron a casar
al amparo de la ley 1954, establecieron definitivamente su nuevo estado civil. Quienes no se divorciaron, naturalmente, ya no pudieron
hacerlo a partir del decreto de 1956. Y quienes se haban divorciado en
1954 pero no se haban casado en 1956 no pudieron ya contraer nuevas nupcias: el decreto se aplic a las consecuencias futuras no
cumplidas an de una situacin jurdica existente.
Cuando se refiere a efectos de una situacin jurdica producida al
amparo de la anterior ley. Por ejemplo, si se pretendiese que una ley que reduce la tasa de inters tuviese efecto sobre los ya pagados por el deudor.
Cuando atribuye efectos que antes no tenan ciertos hechos o actos jurdicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculacin del hecho o
acto con un perodo anterior a la vigencia de la ley. Borda dice que tal sera el caso de una ley que estableciera un impuesto a la actividad por haberla desarrollado antes de su vigencia. Este criterio ha sido el aplicado
por nuestra Corte Suprema para declarar inaplicables ciertas gabelas 2 .
Cuando se refiere a las condiciones de validez y a efectos que ya
se han producido a los elementos anteriores de una relacin o situacin
jurdica que se encuentre en curso de constitucin o de extincin en el
2
220
Bibliografa especial: LEVEL, V. P., Essai sur les conflicts des os dans le temps, Pars,
1959; BACH, L., "Contrbutionartudedel'applicationdesIoisdansletemps'.RTDC, 1969-405;
DEKEUWER DEFOSSEZ, Francoise, Les dispositons transitoires dans la lgislation ciue
contemporaine, Pars, 1977; HERON, Jacques, "Etude structurale de l'application de la loi dans
le temps (a partir du Droit civil)", RTDC, 1985-277.
221
COMPROMETIDOS
de la ley:
El artculo 3 estableca el principio fundamental de la irretroactividad de la ley y de que las leyes disponen p a r a lo futuro.
P a r a d e t e r m i n a r c u n d o u n a ley e r a retroactiva, el artculo 3-, e n
juego armnico con los artculos 4 0 4 4 y 4045, recurra a la nocin de derechos adquiridos y simples expectativas. La doctrina particip de las nociones que hemos expuesto supra n s 188.
Q u e d a b a m u y claro entre n u e s t r o s a u t o r e s y la j u r i s p r u d e n c i a de
los tribunales nacionales que ste era u n principio de carcter legal, y n a d a
impeda al legislador disponer u n a eficacia retroactiva para la nueva ley.
Sin embargo, n u e s t r a Corte S u p r e m a nacional determin en n u m e r o s a s oportunidades, que las leyes retroactivas no podan afectar el derecho de propiedad, en el sentido constitucional del trmino, esto es,
concebido como todo derecho subjetivo que el h o m b r e tiene fuera de s
mismo, de s u vida y de su libertad; con lo que la idea "derechos adquiridos" viene a coincidir con la de "propiedad" en el sentido constitucional
(v. n o t a 11, en Cap. I).
b) Efecto inmediato de la ley
nueva:
Las n u e v a s leyes deban aplicarse a las situaciones jurdicas existentes, salvo que privasen de derechos adquiridos. Ello surga de los artculos 4 0 4 4 y 4 0 4 5 . Por lo d e m s , el artculo 4 0 4 6 establece que la capacidad civil es regida por las n u e v a s leyes, a u n q u e abroguen o modifiquen
las cualidades establecidas por las leyes anteriores.
Se advierte que Vlez Sarsfield distingui con gran lucidez entre la
aplicacin inmediata de la ley y el efecto retroactivo, como lo p r u e b a la
n o t a al artculo 4 0 4 6 , p a r t i c u l a r m e n t e en s u s e g u n d o prrafo, d o n d e
luego de ejemplificar con la aplicacin de n u e v a s leyes que limitan la capacidad civil otorgada por la a n t e r i o r m e n t e vigente, puntualiza: "La ley
nueva, reglando la capacidad civil de las personas, no tiene por esto un
efecto
retroactivo...".
222
223
a) Artculo 3B:
Dice este precepto: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin
en contraro. La retroactvidad establecidapor la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en
curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
b) Derogaciones:
La ley 17.711 derog los artculos 4- (leyes interpretativas), 5 a (leyes de
orden pblico), 4044 y 4045 (reproducciones del principio del artculo 3 a
con expresa mencin de los derechos adquiridos y meras expectativas).
c) Quid de los artculos 4046 a 4051:
La ley 17.711 no derog los artculos 4046 a 4051, todos referidos
a la aplicacin de las leyes civiles. Los cinco primeros (4046 a 4050) han
subsistido por cuanto la ley 17.711 derog expresamente los artculos
4044 y 4045 y no stos y las disposiciones en ellos contenidas no contradicen la regla del nuevo artculo 3 a . Por el contrario son aplicaciones
de la nocin de efecto inmediato de la ley (arts. 4046, 4047 y 4048); y de
la no aplicacin inmediata cuando ella pudiera afectar la constitucin de
una relacin jurdica y por ello existiera verdadera retroactvidad (arts.
4049 y 4050).
Sobre el artculo 4051 volveremos ms adelante.
d)Ley 17.940:
Poco tiempo despus de la sancin de la ley 17.711 se dict una
suerte de fe de erratas, ley nmero 17.940, cuyo artculo 2 a dice: "Si los
plazos de prescripcin quefija la ley 17.711 fueren ms breves que los del
Cdigo, y hubieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970, se
considerar operada la prescripcin en esta fecha".
e) Quid del artculo 4051:
El artculo 4051 expresa: "Las prescripciones comenzadas antes de
regir el nuevo Cdigo estn sujetas a las leyes anteriores; pero si por esas
leyes se requiriese mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedarn
sin embargo cumplidas, desde que haya pasado el tiempo designado
por las nuevas leyes, contado desde el da en que rija el nuevo Cdigo".
Como consecuencia de que tanto el artculo 4051 como la ley 17.940
tocan el tema de la prescripcin, se ha puesto en duda la vigencia actual
del artculo 4051.
Sin embargo, debe advertirse que el artculo 4051 establece una regla de derecho transitorio que es la siguiente: si la ley nueva trae plazos
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225
226
c) Consecuencias
leyes:
Ha q u e d a d o ya expresado en el prrafo precedente. Las n u e v a s leyes se aplican a las consecuencias que se p r o d u c e n d e s p u s de la s a n cin de la n u e v a ley.
As, si u n a ley reduce el m o n t o de los alquileres u r b a n o s en u n 10%,
ella se aplicar a los c n o n e s que se h a g a n exigibles con posterioridad a
s u e n t r a d a en vigencia. No se aplicar a los m e s e s ya pagados, p u e s s t a s
son consecuencias ya producidas; ni a los meses p a s a d o s a u n q u e no hay a n sido pagados.
De la m i s m a m a n e r a , si u n a ley impone el consentimiento conyugal
p a r a la enajenacin de ciertos bienes gananciales o propios (como sucedi con el art. 1277 sancionado por la ley 17.711), se aplicar a todas las
enajenaciones posteriores a s u sancin, a u n q u e el matrimonio y la adquisicin de bienes s e a n anteriores a ella.
d) Situaciones jurdicas
ya constituidas
o ya
extinguidas:
en curso de
constitucin:
Algunas situaciones j u r d i c a s tienen u n iter constitutivo. Por ejemplo, la constitucin de sociedades tpicas (ley 19. 550). Si d u r a n t e ese
proceso de constitucin se modifica la ley, la n u e v a normativa es aplicable a ese proceso de constitucin (conf. Moisset de Espans).
J)
Excepciones:
227
199. IRRETROACTIVIDAD
El segundo principio establecido por la ley 17.711 en el artculo 3 S
es de la irretroactividad de la ley.
El nuevo precepto prescinde de la nocin de derechos adquiridos y
meras expectativas, lo que se comprueba por la derogacin de los artculos 4044 y 4045.
Por lo tanto, cmo contestamos hoy a la pregunta: cundo una ley
es retroactiva?
Lo hacemos por aplicacin de la idea del efecto inmediato de la ley
como ha sido definida en el primer prrafo del mismo artculo 3 a .
Por lo tanto la ley ser retroactiva cuando pretenda su aplicacin a
la constitucin o extincin de una situacin jurdica constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situacin jurdica que se han producido tambin bajo la vigencia de la ley sustituida.
De todos modos, en la prctica, no siempre es sencillo distinguir entre el efecto inmediato y la retroactividad. Puede servir de ilustracin el
ejemplo que trae Lpez de Zavala: una ley disminuye la tasa de inters
para los prstamos; en un cas^j concreto se convino pagar los intereses
en cinco cuotas; dos ya han sido pagadas, una est vencida pero no pagada y las dos ltimas an no han vencido: cmo se aplica la nueva ley?
Una solucin extrema es no aplicarla a este prstamo por estar
constituido antes de la sancin de la ley que fija la tasa de inters; es la
subsistencia de la ley anterior a los contratos que propiciaba Roubier.
Otra solucin extrema sera aplicar la nueva ley a todo el contrato, inclusive las cuotas de inters ya pagadas; esta solucin no sera aceptada en
Derecho argentino pues la Corte Suprema entendera que afecta el derecho de propiedad constitucionalmente amparado.
Otra posibilidad sera aplicarla tambin a la cuota vencida pero no
pagada, en lo cual cabra reconocer retroactividad, porque la exigibilidad
de la cuota ya se haba producido antes de la sancin de la ley nueva.
La cuarta y ltima sera aplicarla a las cuotas no vencidas; sta es
la que se adeca a nuestro artculo 3-: efecto inmediato de la ley aplicacin a las consecuencias futuras y por ende no retroactivo.
Cuadra acotar que Lpez de Zavala, en un magnfico trabajo, afirma que
la nica solucin razonable es la primera, por cuanto esta ltima tiene tambin un efecto retroactivo, en cuanto afecta a lo convenido originalmente por
las partes, introduciendo una causal de invalidez que no exista cuando el
contrato se celebr. Es lo que denomina retroactividad en primer grado.
Es evidente que la objecin de Lpez de Zavala se dirige a cuestionar el principio sentado por el artculo 3-, al menos en su aplicacin a los
contratos.
Nosotros agregamos que si se trata de una ley imperativa como lo
sera una que reduce la tasa de inters de los prstamos establecida
obviamente en favor de la parte ms dbil del contrato, no es dudosa su
aplicacin inmediata (conf. Dekeuwer-Dfossez).
228
229
do. Pero, de todos modos, all mismo se propici su inclusin con una finalidad docente.
Algunos autores han expresado que al establecer este lmite, "derechos amparados por garantas constitucionales", se vuelve a la nocin de
derechos adquiridos, pues ambos conceptos seran equivalentes (Lpez
de Zavala, Allende).
Se les ha respondido que no es as; la Constitucin protege los derechos sin calificaciones de adquiridos o en expectativa, sino tomndolos
en su esencia. As, la Corte ha declarado constitucionales las leyes de
emergencia de locaciones, que prorrogan sus plazos o congelan los alquileres, pues consider que no haba afectacin del derecho en su esencia,
aunque sin duda haba un derecho adquirido. Y seguramente declarara
inconstitucional una ley que conculcase el derecho a adquirir la propiedad aun cuando ste fuera una mera expectativa (Borda).
204. SUBSISTENCIA DE LA LEY ANTIGUA 5
Finalmente el artculo 3 e trae una regla que consagra la subsistencia de la ley antigua; en efecto, la nuevas leyes supletorias no se aplican
a los contratos en curso de ejecucin, por lo que stos se siguen rigiendo
por la ley antigua.
Sin duda que el tema es altamente polmico y merece alguna exposicin un poco ms detallada.
a) Concepcin de Roubier:
Este autor, cuya influencia en la reforma ya ha sido destacada, excepcionaba el principio del efecto inmediato en materia contractual. Segn su criterio las nuevas leyes no deban aplicarse a los contratos en
curso, como una forma de respeto a la autonoma de la voluntad.
La aplicacin de las nuevas leyes slo poda hacerse en aquellos
contratos que tenan un "estatuto legal", como poda ser, por ejemplo, el
contrato de seguro.
La Corte de Casacin francesa siempre sostuvo la subsistencia de la
ley antigua en materia contractual, y nunca acept la doctrina del "estatuto legal" de Roubier (Dekeuwer-Dfossez).
b) Fundamento:
Normalmente se entendi que de esta manera se respetaba la voluntad de las partes expresada en el contrato. Esta solucin era pues grata
a los ojos de los juristas que hicieron un dogma del respeto a la autonoma de la voluntad.
5
Bibliografa especial: adems de la citada en la nota 4, v.: RAFFO BENEGAS, Patricio SASSOT, Rafael, "La intencin de las partes y las leyes supletorias", J.A. Doct. 1969-549.
230
Borda sostuvo adems que la legislacin supletoria deba presumirse incorporada al contrato, aun cuando las partes no lo hubieran dicho
expresamente. De all que aplicar una nueva legislacin supletoria a un
contrato en curso poda significar, realmente, una mutacin importante
de las obligaciones y derechos que las partes habanse atribuido en el
contrato.
c) Crticas al texto del artculo 3S:
Un grupo numeroso de autores (Llambas, Raffo Benegas, Sassot,
Acua Anzorena, Novillo Saravia, Bouzat, Wolcowicz, etc.) ha criticado la
solucin del artculo 3 e , propiciando la mayora de ellos la aplicacin inmediata de la nueva ley a los contratos en curso.
Han sostenido, como fundamento de su crtica, que de este modo
subsistiran dos ordenamientos distintos en materia contractual; que es
gratuita la presuncin de que las partes se remiten al derecho supletorio
que a veces ni siquiera conocen; y que es manifiesto que las leyes nuevas
deben ser de preferente aplicacin por considerarse mejores que las sustituidas.
d) Respuesta:
Sin duda que la crtica al rgimen previsto por el artculo 3- para las
nuevas leyes supletorias, ha sido muy superficial.
Que subsista ms de un ordenamiento en materia contractual es
un argumento de poco fuste; en la materia contractual subsisten tantos
ordenamientos como contratos hay, por cuanto es el contrato lo que
obliga a las partes como la ley misma (art. 1197).
Tampoco juega aqu lo de que la ley nueva es de preferente aplicacin; estamos en el mbito de lo supletorio, donde no hay inters pblico
enjuego, y que las partes pueden alterar, ignorar o modificar en sus contratos.
Finalmente la experiencia profesional indica que normalmente los
abogados tratan de evitar clusulas superabundantes, que constituyan
mera repeticin de la ley; hay en general una remisin a las disposiciones
de ella. Por lo dems, como ha dicho Lpez de Zavala, es mucho ms
sensato pensar que las partes se sometieron a un derecho supletorio que
pudieron conocer, que presumir que se han querido regir por un derecho
"futuro" y por ende ignoto.
e) Evolucin de las ideas en la materia:
Hemos visto antes (supra, n e 191) que Dekeuwer-Dfossez pone en
tela de juicio la subsistencia de la regla de Roubier en materia contractual. Afirma as, que las leyes que se dirigen a la proteccin de la parte
ms dbil del contrato como las represivas de la usura, las que regulan
emergencialmente las locaciones, las que reglamentan la actualizacin
231
232
233
SCBA, 2 6 / 8 / 1 9 6 9 , E.D. 3 1 - 5 4 1 .
12
FOURCADE, Mara Virginia, "Imposibilidad de aplicar el nuevo art. 9 5 4 del Cdigo Civil a los actos
celebrados con anterioridad a s u vigencia", E.D. 6 7 - 6 3 3 .
13
SCBA, 4 / 1 1 / 1 9 6 9 , E.D. 31-545.
234
14
CNApel. Fed. Cont. Adm., Sala II Civ. y Com., 26/5/1970, E.D. 36-756.
V. todos los fallos citados en E.D. 36-752, nms. 67 a 70.
16
CNApel. Civ., SalaF, 13/12/1985, E.D. 116-524.
La tesis ha sido expuesta por POSTIGLIONE, Roberto S., "Inaplicabilidad del divorcio proyectado a los matrimonios vigentes", E.D. 120-799; v. tambin TANZI, Hctor Jos, "Divorcio
vincular y derechos adquiridos", E.D. 132-798.
15
235
18
CONCURSOS
236
preventivo o quiebra) que se presentaran o se decretaran con posterioridad a su entrada en vigencia (art. 290 LC).
Pero el Poder Ejecutivo nacional, al promulgar la ley 24.522 por
decreto 2 6 7 / 1 9 9 5 , bajo la modalidad de los decretos de necesidad y
urgencia, observ el artculo 290 del texto sancionado por el Congreso
que era el referido al tiempo de entrada en vigencia y la aplicacin a los
procesos posteriores a esa entrada en vigor.
Con lo cual result que la ley 24.522 entr en vigencia a los ocho
das de su publicacin y result aplicable a los procesos en trmite.
Los tribunales han aplicado la nueva ley a los procesos en trmite,
pues a la luz de la doctrina emergente del artculo 3 e del Cdigo Civil y
la observacin del artculo 290 de la ley 24.522 por parte del decreto
267/1995 corresponde en principio atribuir efecto inmediato al nuevo rgimen establecido por la ley citada en ltimo trmino, siendo procedente su aplicacin a los juicios de concurso abiertos con anterioridad a
la entrada en vigencia de la nueva ley 22 .
Con buen criterio se ha considerado que ello no importa violacin
de lo normado en la Constitucin Nacional si con ello se alude a la
afectacin de derechos amparados por garantas constitucionales
(art. 3 e Cd. Civ.), en tanto no implica aplicacin retroactiva de la
nueva ley sino operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurdicas no consumidas al comienzo de su vigencia (en el caso la solicitud no se hallaba proveda a la fecha en que comenz a regir la ley
24.522) 23.
De all que no puede aplicarse directamente la nueva ley 24.522 a
los concursos en trmite, sino que corresponde analizar la cuestin en
cada caso en particular y para cada instituto; de resultas de lo cual si al
momento de entrada en vigencia de la ley 24.522 y de solicitar su aplicacin al proceso ya haba sido presentada la propuesta de acuerdo preventivo, el informe individual sobre los crditos y el informe general del
sndico, corresponde rechazar la solicitud de formular la propuesta de
acuerdo por categoras de acreedores de conformidad con lo dispuesto en
los artculos 41, 42 y 43 de la ley 24.522, ya que la mencionada propuesta de categorizacin, la opinin del sndico al respecto y la resolucin del
tribunal deben efectuarse con anterioridad a la presentacin de la propuesta de acuerdo preventivo, habiendo esta etapa precluido en autos 24.
En cambio se ha cuestionado la constitucionalidad de la aplicacin
lisa y llana de las reglas sobre honorarios, por afectar derechos adquiridos durante la vigencia de la ley anterior. Por lo que para efectuar la con22
237
PROPICIADA
PROBLEMTICA
238
cuestiones bsicas: qu ley se aplica a ellas y cul es el tribunal competente para entender en los conflictos que pueden suscitarse.
Durante el siglo xix los cdigos civiles incorporaron normas relativas a esta materia, incluido el nuestro que an las contiene (v.gr, arts.
6 9 a 14, 1205 a 1216, etc.).
Sin embargo, esta problemtica constituye lo que se denomina el
derecho internacional privado, rama absolutamente autnoma del Derecho civil, por lo que nosotros nos limitamos a esta brevsima exposicin
dejando para los especialistas la explicacin de las reglas propias de esa
apasionante materia.
CAPTULO V
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
I. LA CODIFICACIN COMO MODO
DE EXPRESIN DEL DERECHO CIVIL
2 1 1 . INTRODUCCIN \
H a s t a ahora h e m o s estudiado las fuentes de las n o r m a s civiles, esto
es, la ley, la costumbre* la j u r i s p r u d e n c i a , la doctrina y los d e n o m i n a d o s
principios generales del Derecho.
Hemos apuntado tambin que la principal fuente del Derecho civil, en
los pases de tradicin romnica, sigue siendo la ley.
Ahora bien; desde a n t a o las leyes civiles h a n sido n u m e r o s a s y h a n
sufrido m u t a c i o n e s a lo largo del tiempo.
Ello gener la aspiracin de c o n d e n s a r l a s de modo de facilitar su conocimiento y aplicacin, lo que por lo d e m s contribuira a la seguridad
jurdica.
As, ya desde los r o m a n o s conocemos a n t e c e d e n t e s de codificacin
de las leyes civiles. Anteriores o b r a s legislativas como el Cdigo de Man
o el de H a m m u r a b i , las primeras de la h u m a n i d a d , contenan reglas de
toda especie y no slo civiles, q u e es a lo que nos venimos refiriendo.
En el Captulo I h e m o s mencionado a los i m p o r t a n t e s m o n u m e n t o s
legislativos del Derecho R o m a n o y su influencia posterior, particularm e n t e a travs de la recepcin.
Y h e m o s sealado t a m b i n cmo el movimiento codificador n a c e en
el siglo xvm como u n corolario de las ideas racionalistas e i u s n a t u r a l i s t a s
(v. nros. 21 y sigs.).
Ello fue explicado en el m a r c o de la evolucin del Derecho civil. Ahor a t r a t a r e m o s el m i s m o fenmeno p o n d e r n d o l o f u n d a m e n t a l m e n t e
1
Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias P., "Estado actual de la codificacin del Derecho
civil", L.L. 135-1296; CASTN VZQUEZ, Jos Mara, "La codificacin como un hecho actual", en
Estudios del Derecho Civil-Homenaje al Dr. Luis MoissetdeEspans, Buenos Aires, 1980, pg.
571; MONTILLA, Agustn, "La codificacin como tcnica de produccin legislativa", RDP 1987545.
240
como u n a expresin de mtodo legislativo, y nos dedicaremos en particular al e x a m e n del Cdigo Civil argentino.
212. RECOPILACIN Y CONSOLIDACIN
Antes de la codificacin se suelen reconocer dos e t a p a s .
U n a es la p u r a y simple recopilacin de las leyes, en las cuales ellas
son agrupadas cronolgicamente o segn algn otro mtodo, pero sin eliminar las derogadas ni efectuar coordinaciones entre ellas. Ejemplo de esta
tcnica son las recopilaciones h e c h a s en la p e n n s u l a ibrica que tuvieron vigencia en Amrica hispnica (Nueva recopilacin de 1567; Recopilacin de las leyes de Indias de 1680; Novsima Recopilacin de 1805).
La s e g u n d a etapa, m s elaborada, es la consolidacin de las leyes,
en la que a m s de la recopilacin se realiza el trabajo de eliminar los textos derogados, p u n t u a l i z a r las modificaciones, etctera; en suma, determinar cules son los textos vigentes realmente. Ejemplo de la consolidacin es el trabajo de Freitas llamado la Consolidagao das leis civis (1855),
como paso previo a su Esbogo.
213. CODIFICACIN.
CONCEPTO
Homogeneidad:
Exclusividad:
241
d)
Sistematizacin:
Pero lo m s caracterstico del cdigo es la sistematizacin de la exposicin de la r a m a del Derecho de que se trata. Las materias tienen u n a
exposicin o r d e n a d a y coherente, conforme a u n mtodo q u e por ello reviste especial importancia en la t a r e a codificadora.
e) Ventajas
de la
codificacin:
Antecedentes:
Remisin:
A partir del p u n t o 2 3 h e m o s t r a t a d o de los antecedentes, importancia e influencia del Cdigo Napolen. Por lo tanto remitimos a lo all expuesto.
215. LA CODIFICACIN EN AMRICA LATINA. RAZONES
242
Explica Zuleta Puceiro que en Hispanoamrica la codificacin se inserta dentro del proceso de consolidacin de los resultados polticos de
la independencia. La idea de codificacin es uno de los soportes fundamentales del modelo poltico propuesto por las lites liberales que acceden al poder poltico.
Y, si ese proceso es en alguna medida tardo en algunos pases, se
debe a la demorada recepcin de las ideas iluministas en Espaa y en
Amrica; y agregamos nosotros tambin a la necesaria etapa de consolidacin de las naciones que en nuestro pas abarc exactamente cincuenta
aos, esto es desde el primer signo emancipador de 1810 hasta la definitiva estructuracin del Estado nacional con la Constitucin de 1860.
Por otro lado la codificacin era tambin necesaria para modernizar
un Derecho pensado para las colonias, y no para Estados independientes; as como para dejar de lado instituciones de tradicin hispnica muchas provenientes del Derecho Romano que significaban
trabas importantes para el desarrollo de la economa de los nuevos Estados.
As, Vlez Sarsfield elimin los derechos reales de enfiteusis y superficie, que restringan inadecuadamente la explotacin de la propiedad
(v. la nota al art. 2503); con la misma finalidad restringi la constitucin
de otros derechos reales (los censos y las rentas: art. 2614), y suprimiendo el mayorazgo y limitando la libertad de testar ha contribuido grandemente a la divisin de la propiedad de la tierra.
Ms adelante sealaremos con detenimiento los sustentos doctrinarios de nuestro Cdigo.
216. LA CODIFICACIN EN AMRICA LATINA.
ANTECEDENTES 3
a) El Cdigo Civil chileno:
Chile inici tempranamente su labor codificadora pues en 1840 ya
se design una comisin para que elaborara un proyecto del Cdigo Civil.
Mientras se discutan los sucesivos proyectos, uno de sus miembros, Andrs Bello, elabor uno propio, el que sancionado en 1855 entr
en vigor el 10 de enero de 1857.
codificacin civil latinoamericana", L.L. 1979-B-855. Son interesantes tambin los antecedentes de la codificacin civil espaola: v. VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , "Influjo de la Revolucin
Francesa en el Derecho civil. Su incidencia en la codificacin espaola", ADC, 1989-26; DLOS
Mozos, J o s Luis, "Los precedentes de la codificacin: La unificacin del Derecho en los
propsitos de la ilustracin espaola", ADC 1988-637.
Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, Andrs Belfo y el Cdigo Ciu de Chile,
Buenos Aires, 1974; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "Augusto Teixeira de Freitas. Centenario de
su fallecimiento", E.D. 107-862; FUEYO LANERI, Fernando, "Sobre Bello y su faceta de jurista",
en
Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, Buenos Aires, 1985, pg. 115.
243
El Cdigo de Bello abrev e n fuentes diversas, como lo hara t a m bin Vlez Sarsfield, incluyendo n a t u r a l m e n t e al Derecho Romano, las
o b r a s h i s p n i c a s vigentes en Amrica, y los cdigos de la poca, como el
francs al q u e sigue m u c h o e n materia de obligaciones y contratos, y los
de Luisiana, Austria, Baviera, etctera.
De ello h a surgido u n a obra original, q u e se caracteriza por u n a exposicin c u i d a d a p a r t i c u l a r m e n t e en lo gramatical; como no poda ser de
otra m a n e r a siendo Bello u n distinguido cultor de las letras.
Por lo d e m s , el Cdigo de Bello fue adoptado casi literalmente en
E c u a d o r (Cdigo de 1861) y Colombia (Cdigo de 1873). Ha ejercido influencia notable en m u c h o s cdigos de pases centroamericanos, y fue
tambin fuente de ilustracin p a r a Vlez Sarsfield.
h) La obra de Freitas:
Otro gran j u r i s t a latinoamericano fue Augusto Teixeira de Freitas,
a u t o r de la ya m e n c i o n a d a Consoldagao (1855) y del Esbogo (1865), que
era el proyecto del Cdigo Civil. El Esbogo fue u n trabajo parcial, m u y extenso (con casi cinco mil artculos) y fue objeto de severas crticas por la
Comisin qre deba revisarlo, lo q u e provoc el d e s a g r a d o de Freitas,
quien no continu su obra, y quejse de lo que h a sido calificado como
u n a de las fns g r a n d e s ingratitudes recibidas por u n h o m b r e de c u l t u r a
brasileo (da Silva Pereira).
De todos modos su obra sigue siendo motivo de estudio, y lo cierto
es que h a tenido m s repercusin en n u e s t r o pas que en Brasil. En efecto, Vlez Sarsfield tuvo m u y en c u e n t a al Esbogo particularmente en el
Libro I del Cdigo Civil, lo que no se refleja en cambio en la tarda codificacin brasilea, que se demor h a s t a el 1 de enero de 1916.
II. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO.
ANTECEDENTES DE SU SANCIN 4
217. LA LEGISLACIN CIVIL A PARTIR DE 1810.
EL DENOMINADO DERECHO PATRIO
a) Vigencia del Derecho
hispnico:
Al producirse la Revolucin de Mayo, con la que comienza la e m a n cipacin, se e n c u e n t r a n vigentes las leyes que la metrpoli h a b a sancio4
Bibliografa especial: CHANETON, Abel, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1969;
MARTNEZ PAZ, Enrique, Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil argentino, Crdoba, 1916;
CABRAL TEXO, J., Historia del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1920; REBOLLO PAZ, Len,
"Dalmacio Vlez Sarsfield", L.L. 135-1324; BORDA, Guillermo A., "Vlez Sarsfield. Legislador
poltico", L.L. 135-1269; CAZEAUX, Nstor P., "Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil", J.A.,
Doct. 1970-339; LPEZ OLACIREGUI, J o s Mara, "Antes y d e s p u s de Vlez Sarsfield", J.A., Doct.
1969-478; varios autores, Homenaje a Vlez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba, 5 tomos, Buenos Aires, 2 0 0 1 .
244
nado para las Indias, y otros textos que, como las Partidas de Alfonso el
Sabio (v. supra, nQ 15, d), no tenan sancin oficial pero se aplicaban
efectivamente.
Por lo dems, las instituciones judiciales eran naturalmente impuestas por Espaa.
Esos textos hispnicos generaban todo tipo de problemas. Nunca se
saba a ciencia cierta cules eran aplicables, y en ocasiones se exiga la
prueba efectiva del uso. Las Partidas eran, segn las leyes de Toro, de
aplicacin posterior a otros ocho textos (v. Martnez Paz), pero lo cierto es
que, al menos en nuestro virreinato, tenan gran influencia en la resolucin de los pleitos, y por ello seguramente Vlez fue u n gran conocedor
de ellas y las cita permanentemente (Allende).
b) La emancipacin nacional: el Derecho Patrio:
Pero amn de ello, esa legislacin devino incompatible con la emancipacin nacional. Por esa razn a partir de 1810, de manera incoherente, los sucesivos gobiernos provinciales van dictando leyes aisladas que
conforman lo que se denomina Derecho Patrio.
A pesar de esa incoherencia a que hacemos referencia, lo cierto es
que algunas leyes son verdaderamente revolucionarias.
Por ejemplo, la Asamblea de 1813 suprimi las vinculaciones y el
mayorazgo, amn de la esclavitud para el futuro, las encomiendas, mitas
y yanaconazgos. Lafaille ensea que ello import dar un paso fundamental en pro de la igualdad civil de todos los habitantes y conformar un verdadero estatuto republicano de la familia, de la sucesin y aun de los derechos reales.
El mismo Lafaille realiza un anlisis exhaustivo de la legislacin patria, que excedera mucho el alcance de esta obra. Por ello nos limitaremos a sealar algunos ejemplos.
Una ley del 20 de marzo de 1833 autoriz al gobierno a dar dispensas para contraer matrimonio, y en su virtud en diciembre de ese ao se
autorizaron las nupcias entre un protestante y una catlica. Las cuestiones relativas al matrimonio, divorcio, nulidad, fueron excluidas de la jurisdiccin eclesistica (1824), y se cre el Ministerio de Menores.
Leyes especiales dictadas por las provincias, admitieron la emancipacin por decisin del padre, etctera. En 1857 se mejor el status sucesorio del cnyuge, lo que influy en el Cdigo Civil, y se dictaron normas relativas a las actas parroquiales relativas al estado civil.
Por lo tanto, a la poca de la sancin del Cdigo estaban en vigor los
viejos textos hispanos y la dispersa legislacin provincial (casi no la haba nacional en materia civil). Ese era el panorama sobre el cual Vlez
Sarsfield deba redactar su Cdigo.
245
Antecedentes:
Debe recordarse que la provincia de Buenos Aires no acept la Constitucin de 1853, y sancion u n a Constitucin en 1854 conforme a la cual
"Buenos Aires es u n Estado con el libre ejercicio de su soberana interior,
mientras no la delegue en u n Gobierno federal", lo que recin hara al aceptarse por todas las provincias a r g e n t i n a s la Constitucin de 1860.
En ese interregno el problema de la codificacin t a m b i n preocup
a las a u t o r i d a d e s b o n a e r e n s e s , y de ello result que se encarg al oriental E d u a r d o Acevedo, q u e se e n c o n t r a b a residiendo en B u e n o s Aires, la
redaccin de u n Cdigo de comercio, p a r a lo cual colaborara Dalmacio
Vlez Sarsfield, ministro de Gobierno del Estado separatista.
Acevedo tena como a n t e c e d e n t e h a b e r p r e p a r a d o u n proyecto de
Cdigo Civil p a r a el Uruguay, a p a r t e de h a b e r participado de la magistrat u r a y de la instruccin pblica s e g n seala C h a n e t o n .
b) Preparacin
y sancin:
246
de Vlez
Sarsfield:
Al debatirse la nacionalizacin del Cdigo estatal, Manuel Quintana, quien luego sera presidente de la Nacin, cuestion la verdadera importancia de la intervencin de Vlez en la redaccin del Cdigo de Comercio. Pero C h a n e t o n h a d e m o s t r a d o con a b u n d a n c i a de a r g u m e n t o s
y p r u e b a s documentales que la actividad de Vlez, c u a n t o la de Acevedo,
h a n sido decisivas p a r a la conclusin de ese importante trabajo.
d) Nacionalizacin
20/10/1864
SARSFIELD
a) Antecedentes
biogrficos:
Vlez Sarsfield vio la luz el 18 de febrero de 1800 en Amboy, valle de Calamuchita, provincia de Crdoba. Fue el decimosexto hijo de Dalmacio Vlez Baigorri y Rosa Sarsfield Palacios, segunda esposa de ste, habindose
producido s u nacimiento d e s p u s de la m u e r t e de s u progenitor.
D e s p u s de la instruccin bsica, e n 1818 se inscribe e n el primer
curso de leyes y en 1820 egresa como bachiller. Luego h a c e s u p a s a n t a
en el estudio de D m a s o Gigena. E n 1823 ya viaja a B u e n o s Aires, y en
1824 contrae matrimonio con Paula Pinero.
247
b) Su carrera poltica:
Ya en 1824 comienza s u vida poltica, p u e s es designado diputado
por la provincia de S a n Luis al Congreso reunido e n B u e n o s Aires en diciembre de ese ao.
Pero s u real carrera poltica se desarrolla con posterioridad a Caseros. As, Vlez es diputado a la Legislatura de B u e n o s Aires en 1852, ministro de Gobierno del E s t a d o de B u e n o s Aires bajo los gobernadores Alsina y Obligado, ministro de Hacienda d u r a n t e la presidencia de Mitre
(1863) y ministro del Interior d u r a n t e la presidencia de Sarmiento (1868
a 1871).
D u r a n t e estos m i s m o s a o s trabaj con Acevedo en el Cdigo de Comercio y redact solo el Cdigo Civil.
Se advierte p u e s la notable actividad y la enorme influencia que tuvo
en ese periodo tan importante de la historia nacional.
Es decir que Vlez Sarsfield fue m u c h o m s q u e u n jurista.
Fue u n hombre pblico, que dedic gran parte de su vida a los a s u n tos de Estado. Ello se manifiesta, a n u e s t r o juicio, en la grandeza de su
Cdigo, donde m s all de la extensin d e s m e s u r a d a o de los errores metodolgicos, debe d e s t a c a r s e que las ideas que lo i n s p i r a b a n lo convirtieron en lo que con justicia se llam "Cdigo de la libertad" y en el motor
del desarrollo de la Nacin.
c) Su formacin
jurdica:
248
de
erratas:
C u a n d o la edicin de Nueva York lleg al pas, se advirtieron las diferencias de los textos, por lo que se design a Victorino de la Plaza, amanuense de Vlez y futuro presidente de la Repblica, y Aurelio Prado para qut
informaran sobre las diferencias. Ellos constataron mil ochocientas ochenta y u n a (1881) diferencias, pero muchsimas de ellas insignificantes, por le
que en definitiva por ley 527, s a n c i o n a d a en 1872, se declar edicin oficial a la de Nueva York con u n listado de veinticuatro (24) e r r a t a s .
249
De t o d o s modos la solucin fue insatisfactoria, y el s e n a d o r t u c u m a n o Benjamn Paz p r e s e n t u n proyecto de e n m i e n d a de o t r a s veintinueve (29) e r r a t a s , q u e finalmente llegaron a ser d o s c i e n t a s o c h e n t a
y cinco (285), s e g n la ley 1196 del 29 de agosto de 1882, conocida com n m e n t e como Ley de Fe de Erratas.
Debe a p u n t a r s e que a d e m s de e r r a t a s materiales se introdujeron
a l g u n a s reformas significativas. Entre ellas al artculo 3 2 5 imponiendo
la p r u e b a de la posesin de estado p a r a la accin de reconocimiento de
paternidad n a t u r a l .
d) Edicin de La Pampa:
La Ley de Fe de E r r a t a s d i s p u s o u n a n u e v a edicin del Cdigo, lo
que se cumpli en 1883, y se la conoce con el n o m b r e del epgrafe por ser
sa la denominacin del taller grfico donde se la llev a cabo.
Posteriormente no h a n habido m s ediciones oficiales del Cdigo, y
las privadas siguen a la edicin de La Pampa.
III. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
223. FUENTES 5
a) El Derecho
Romano:
Lafaille dice que son cinco las fuentes, de las cuales la primera es el
Derecho Romano, y no slo el legislado sino el de los t r a t a d i s t a s q u e Vlez conoca bien. As, n u e s t r o codificador cita de m a n e r a c o n t i n u a en s u s
n o t a s a Vinnio, Heinecio, Cujas. Y tambin fue u n estudioso de los roman i s t a s de la poca, como Maynz, Mackeldey, Molitor, Ortolan y sobre
todo Savigny, a cuya influencia general sobre el Derecho a travs de s u
escuela histrica ya nos h e m o s referido.
Por otro lado Vlez fue u n eximio conocedor de las Partidas, y de all
t a m b i n q u e el Derecho R o m a n o sea fuente indirecta, como lo es t a m bin a travs del Cdigo Napolen.
b) El Derecho
vigente:
250
exgetas:
fuentes:
Un quinto grupo est constituido por otros cdigos, como el de Baviera, el chileno de Bello, el Proyecto de Cdigo Civil p a r a E s p a a de Garca Goyena, el Proyecto de Acevedo p a r a la Repblica Oriental del Uruguay, el Cdigo austraco de 1811; y a l g u n a s obras doctrinarias m e n o s
citadas como las de Story, Gregorio Lpez, etctera.
J) El Derecho
cannico:
g) Crtica de Alberdi. Su
251
refutacin:
Alberdi consider la labor codificadora como u n a t a r e a menor y critic d u r a m e n t e al Cdigo de Vlez, atribuyndole h a b e r omitido la consideracin de las leyes e s p a o l a s y del Derecho vigente (v. el trabajo de
Smith citado en la bibliografa). Le pronostic u n a corta vida.
La critica de u n h o m b r e de talento indudable como Alberdi llama la
atencin. Como el m i s m o Vlez le seal, con slo recorrer las pginas
del Cdigo h u b i e r a advertido que en m a n e r a a l g u n a se h a b a n desconocido las leyes vigentes y los u s o s y c o s t u m b r e s del pas.
Por el contrario, como lo a p u n t a Lafaille, Vlez consider en m u c h a s
instituciones las c i r c u n s t a n c i a s particulares del pas, que en forma de
c o s t u m b r e s o tendencias tuvieran arraigo en n u e s t r a sociedad. Es por
eso que en m u c h o s casos se a p a r t a de los modelos europeos. As p u e d e n
verse la n o t a p u e s t a al ttulo del matrimonio, la nota al artculo 577, la
nota puesta al final del ttulo en q u e se trata de la hipoteca, etctera.
Y p r u e b a de que Alberdi e s t a b a equivocado es que el Cdigo, con las
modificaciones que n a t u r a l m e n t e el tiempo impuso, se convirti, como
decamos m s arriba, en u n motor del desarrollo de la Nacin, particularmente en los primeros c u a r e n t a y cinco a o s de su vigencia.
224. MTODO DEL CDIGO 6
a)
Importancia:
Si u n cdigo es u n a u n i d a d sistemtica, parece evidente que el mtodo que se utilice para elaborarlo es u n prus lgico esencial.
De all que debemos dedicar algunas lneas a exponer el mtodo seguido por n u e s t r o codificador.
b) Las partes del Cdigo:
Nuestro Cdigo comienza con dos ttulos preliminares: "De las leyes" y "De los modos de c o n t a r los intervalos del Derecho".
A partir de all se d e s c o m p o n e en cuatro Libros.
El primero de ellos se d e n o m i n a "De las personas", y t r a t a de las pers o n a s en general en la primera seccin, y "De los derechos personales en
las relaciones de familia" en la segunda.
El Libro II se d e n o m i n a "De los derechos personales en las relacion e s civiles", y all se regulan las obligaciones, los h e c h o s y actos jurdicos
y los contratos.
El Libro III t r a t a de los derechos reales y el Libro IV se d e n o m i n a "De
los derechos reales y personales. Disposiciones comunes", y comprende
las sucesiones, los privilegios y la prescripcin.
Bibliografa especial: COLMO, Alfredo, Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino,
Buenos Aires, 1917; STRATTA, Alicia J . -STRATTA, Osvaldo J., "Enfoque sobre la metodologa del
Cdigo Civil argentino", L.L. 1986-E-l 178.
252
c) Crtica:
Debe sealarse que el mtodo de Vlez, que sigui en ello mucho a
Freitas, es muy superior al del Cdigo francs, donde las materias estn
dispuestas de manera ciertamente arbitraria.
Pero, a pesar de ello, se le critic a Vlez la errnea ubicacin del ttulo de los hechos y actos jurdicos, metido entre las obligaciones y los
contratos, cuando en realidad tiene una aplicacin general a todo el ordenamiento como l mismo lo dice en la nota puesta al comienzo de la
Seccin.
Tambin ha sido materia de crtica la ubicacin del captulo de las
cosas, con el que comienza el Libro III, siendo que ellas no son slo el objeto de los derechos reales, sino tambin de otras situaciones o relaciones jurdicas.
Puede concluirse sealando que los cdigos del siglo xx, particularmente a partir del alemn, han incorporado una Parte General, y ello se
reflej en los proyectos de reforma de Bibiloni, de la Comisin de 1936 y
de 1954.
225. LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL CDIGO CIVIL ~
No es necesario insistir sobre la orientacin filosfica y poltica de
nuestro Cdigo Civil, que naturalmente responda a las ideas en boga de
la poca.
Por ello los principios fundamentales sobre los cuales se estructur
la codificacin son los mismos que ya hemos examinado con relacin a
los dems cdigos del siglo xix.
a) Principio de la autonoma de la voluntad:
Para nuestro codificador la palabra empeada en el contrato debe
respetarse como la ley misma (art. 1197).
Este principio tena mucho de absoluto. Por ello Vlez Sarsfield estableci tambin que el ejercicio de un derecho no puede dar nunca lugar a
un hecho ilcito (art. 1071), y repudi la lesin en la nota al artculo 943.
Ello no impidi a la jurisprudencia establecer cortapisas al principio, como en materia de intereses usurarios y otras conductas abusivas,
lo que hizo con fundamento en el artculo 953 del Cdigo Civil, que dispone que el objeto de los actos jurdicos debe ser conforme a la moral y
las buenas costumbres (v. infra, cap. XXV).
253
254
1968
La pretensin racionalista de cdigos en los que estuviera condensado definitivamente todo el Derecho se enfrenta a la realidad de las permanentes mutaciones sociales, ideolgicas, polticas, econmicas, que imponen
el ajuste constante de los textos, lo cual se logra por va de lajurisprudencia
o de la reforma legislativa.
Las innovaciones de l a j u r i s p r u d e n c i a s e r n e x a m i n a d a s en cada
tema particular. Por lo que aqu, nos limitaremos a e n u m e r a r las leyes
que fueron modificando al Cdigo Civil, incorporando n u e v a s institucion e s o reformando aspectos de las ya t r a t a d a s por l.
Debe s e a l a r s e que a l g u n a s leyes fueron e x p r e s a m e n t e "incorporadas" al Cdigo Civil, inclusive las que traan reformas menores o tratab a n m a t e r i a s ajenas. Tal calificacin h e c h a por el legislador, no tiene
n i n g u n a trascendencia.
a) Ley de matrimonio
civil:
civiles de la mujer:
c) Ley de
255
adopcin:
horizontal:
y a plazos:
La ley 14.005, s a n c i o n a d a el 30 de setiembre de 1950, regul la venta a plazos de lotes de terreno, con la finalidad de tutelar a los adquirentes que e r a n m u c h a s veces vctimas de m a n i o b r a s expoliatorias. E s t a ley
est hoy vigente con las modificaciones que le introdujo la ley 23.266.
f) Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio:
La ley 14.367 del 11 de octubre de 1954 introdujo sustanciales reformas al rgimen del Derecho de familiay sucesorio, al suprimir parcialmente las distinciones entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Actualmente todos los hijos son iguales a n t e la ley (ley 23.264).
g) Catastro y prescripcin
de
inmuebles:
La ley 14.159 del 3 de octubre de 1952, estableci normas sobre catastro y reglament como juicio contencioso el procedimiento de adquisicin
de i n m u e b l e s por prescripcin. Se e n c u e n t r a vigente en lo sustancial.
h) Rgimen de menores y de la familia:
La ley 14.394 del 3 0 / 1 2 / 1 9 5 4 estableci importantes reformas en
m a t e r i a de c a p a c i d a d p a r a celebrar el matrimonio, simple a u s e n c i a y
p r e s u n c i n de fallecimiento.
T a m b i n incorpor el "bien de familia", inejecutable por d e u d a s
posteriores a la constitucin como tal.
Aunque no se encontraba previsto en el proyecto enviado por el Poder
Ejecutivo al Congreso, ste incluy el divorcio vincular (art. 31), por primera
vez en la historia de la legislacin nacional. La vigencia de ese texto fue s u s pendida (decreto ley 4070/1956), y luego sustituida por la ley 23.515 que
reglament nuevamente esa forma de disolucin del matrimonio.
i) Nombre:
N u e s t r o codificador dej librada a la c o s t u m b r e la regulacin del
n o m b r e de las p e r s o n a s . Pero ya los decretos 1 1 . 6 0 9 / 1 9 4 3 y 4 1 0 / 1 9 4 6
establecieron n o r m a s sobre e s a institucin.
256
Hoy est regulada por la ley 18.248 que, a s u vez, h a sufrido reform a s por las n u e v a s disposiciones en materia de Derecho de familia.
j) Registro de la Propiedad
Automotor:
257
258
c) Valoracin:
La obra de Bibiloni tuvo gran mrito de acercar la doctrina argentina
al hasta entonces casi desconocido Derecho alemn.
Pero a la vez fue excesivamente valorado el aporte doctrinario y casi
descartado el jurisprudencial pese a la vigencia del Cdigo por ms de
sesenta aos a lo largo de los cuales mucho haban dicho ya los tribunales nacionales.
230. PROYECTO DE 1936
a) Antecedentes:
Como decamos ms arriba, el Poder Ejecutivo nombr en 1926 una
comisin para que preparara un proyecto de Cdigo Civil, la que a su vez
design como redactor al Dr. Bibiloni.
La Comisin estuvo integrada por un representante de la Corte Suprema, Dr. Roberto Repetto; de las Cmaras civiles, Dres. Pera y Salvat,
quienes al fallecer fueron sustituidos por los Dres. Tobal y de Tezanos
Pintos; de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Hctor Lafaille;
de la de La Plata, Dr. Horacio Rbora; de la de Crdoba, Dr. Enrique Martnez Paz; de la del Litoral, Dr. Jos A. Gervasoni; de la Academia Nacional de Derecho, Dr. J u a n Antonio Bibiloni: y del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, Dr. Rodolfo Rivarola.
Esa Comisin haba ido tratando el trabajo de Bibiloni a medida que
ste avanzaba, de modo que a la vez que se preparaba el Anteproyecto,
se iba dando forma a las "Actas y Observaciones" de la Comisin en las
que constan las resoluciones adoptadas por sta.
A su vez, una vez entregado todo el Anteproyecto, la Comisin design dos nuevos redactores, Lafaille y Tobal, quienes concluyeron su trabajo en 1936, habiendo sido elevado el Proyecto al Poder Ejecutivo el da
10 de octubre de ese ao. Pese a que el Poder Ejecutivo lo envi al Congreso, nunca fue tratado.
b) Mtodo:
En punto a su mtodo, el Proyecto cuenta con una Parte General, en
la que trata de personas, hechos, cosas, ejercicio de los derechos y prescripcin; y otros cuatro Libros en los que trata de la Familia, las Obligaciones y sus fuentes, los Derechos reales y la Sucesin; y se completa con
una ley de registros.
Debe apuntarse que carece de notas, pero de todos modos son de
gran utilidad las "Actas y Observaciones".
c) Valoracin:
A pesar de los aos transcurridos, el proyecto sigue siendo una importante fuente de reflexin. Pero de todos modos, Borda seala con ver-
259
dad que en su momento fue framente recibido y en gran medida lo ha cubierto un manto de olvido.
231. ANTEPROYECTO DE 1954
a) Antecedentes:
Este Anteproyecto es obra del Instituto de Derecho Civil de la Direccin de Institutos Jurdicos dependiente del Ministerio de Justicia.
Ese Instituto de Derecho Civil estaba dirigido en ese momento
por el Dr. Jorge Joaqun Llambas, quien fue el verdadero alma mater del Anteproyecto, si bien colaboraron con l algunos prestigiosos
letrados.
El Anteproyecto permaneci indito por muchos aos, pues poco
tiempo despus de su conclusin se produjo el derrocamiento del gobierno (16/9/1955), por lo que tampoco lleg a tener tratamiento legislativo.
La Universidad Nacional de Tucumn sac el Anteproyecto del anonimato con una prolija edicin.
b) Mtodo:
Es probablemente lo ms destacable de este trabajo.
El Ttulo Preliminar tiene tres captulos con disposiciones generales, normas de derecho internacional privado y cmputo de plazos.
El Libro I es la Parte General y trata de las personas, bienes, hechos
y actos jurdicos y tutela de los derechos.
El Libro II es el de la Familia, y el Libro III, Sucesiones, trata de la
herencia, con lo que se modifica sustancialmente la ubicacin de esta
materia.
El Libro IV es el de las Obligaciones, y el Libro V trata de los Derechos reales e intelectuales.
c) Valoracin:
El Anteproyecto ha sido objeto de elogiosos comentarios, por la exposicin ordenada de las materias que trata, su brevedad no exenta de
claridad, la concisin de los preceptos, su recepcin de todo lo valioso generado por la jurisprudencia a lo largo de los aos de vigencia del Cdigo
Civil, as como de la experiencia extranjera ms reciente.
Por lo dems, tiene una gran coherencia intelectual, lo que revela la
labor de un jurista de la talla de Llambas.
Pese a haber permanecido en el anonimato durante muchos aos,
a partir de su publicacin se ha constituido en fuente inexorable de cualquier reforma ulterior y en un material de estudio de importancia.
260
261
la responsabilidad objetiva en materia de hechos ilcitos producidos con las cosas (art. 1113);
la solidaridad de los coautores del cuasidelito (art. 1109, 1- prr.);
la indemnizacin de equidad para la vctima del hecho involuntario (art. 907);
la mora automtica como regla en las obligaciones a plazo (art. 509);
el pacto comisorio implcito en los contratos (art. 1204);
la inscripcin registral como forma de publicidad para la transmisin de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505);
la proteccin de los terceros de buena fe subadquirentes de derechos reales o personales en caso de nulidad (art. 1051);
la proteccin del adquirente con boleto de compraventa (arts.
1185 bis y 2355);
la adquisicin de la mayora de edad a los 21 aos (art. 126);
la emancipacin por habilitacin de edad (art. 131);
la ampliacin de la capacidad del menor que trabaja (art. 128);
el divorcio (separacin personal), por presentacin conjunta (art.
67 bis de la Ley de Matrimonio Ciyil);
modificacin del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571, 3573, 3576,
3576 bis, 3581, 3585, 3586);
presuncin de la aceptacin de la herencia bajo beneficio de inventario (art. 3363).
c) Juicio crtico:
De la enumeracin precedente surge a primera vista la trascendencia de la reforma, que ha tocado todos los pilares de la codificacin decimonnica.
En efecto:
se ha limitado el carcter absoluto del principio pacta sunt servando, al admitirse la imprevisin, la lesin y el abuso del derecho, todos corolarios en definitiva del principio general de la buena fe que aparece expresamente consagrado;
se ha limitado el carcter absoluto de la propiedad, al morigerarse
las facultades del propietario;
se ha trastocado el rgimen de la responsabilidad civil al admitirse
la responsabilidad objetiva, la reparacin del dao moral con amplitud
y la solidaridad entre los coautores del causidelito. Se han adoptado soluciones que responden a una concepcin dinmica del patrimonio,
como lo son la mora automtica y el pacto comisorio implcito;
se ha modificado un aspecto esencial del divorcio, al admitirse la
presentacin conjunta enjuicio a celebrarse slo en dos audiencias, lo
que dio fin a los sangrientos juicios de divorcio contradictorios.
Bien es cierto que algunas de estas instituciones estaban siendo
aceptadas por la jurisprudencia. Ello no es demrito; por el contrario, revela el buen sentido de los autores de la ley 17.711. Mejor es un cdigo
262
A 1968
inmobiliario:
La ley 17.711 haba establecido en el artculo 2 5 0 5 la inscripcin registral como forma de publicidad en las t r a n s m i s i o n e s de derechos reales sobre inmuebles. Pocos das d e s p u s se sancion la ley 17.801, Ley
Nacional del Registro Inmobiliario.
bj Nombre de las personas
Jisicas:
Las aisladas disposiciones existentes en esta materia, fueron sustit u i d a s por la ley 18.248, que la regul de m a n e r a completa. E s t a ley h a
recibido sucesivas reformas parciales.
c) Adopcin:
La ley h a s t a entonces vigente fue s u s t i t u i d a por la 19.134, sancion a d a el 3 de j u n i o de 1971. A su vez este texto fue s u s t i t u i d o por la ley
24.779 que incorpor el rgimen de la adopcin entre los artculos 311
y 340 del Cdigo Civil.
d)
Prehorizontalidad:
Fundaciones:
La ley de fundaciones, q u e completa u n vaco del Cdigo, se e n c u e n tra en vigor a partir del 25 de setiembre de 1972, bajo el n m e r o 19.836.
J) Catastro
nacional:
263
264
matrimonio, y la patria potestad que pasa a ser ejercida de manera conjunta por ambos padres.
Pero adems, produjo reformas en otras materias como la capacidad, el domicilio, etctera.
n) Matrimonio civil:
La otra reforma importante que ha sufrido nuestro Derecho de familia
proviene de la ley 23.515 que sustituy a la Ley de Matrimonio Civil 2393.
Entre otras mltiples modificaciones, resulta importante recordar
que este rgimen restablece el divorcio vincular, que estaba suspendido
desde 1956.
) Pacto de San Jos de Costa Rica:
La ley 23.054, promulgada el 19 de marzo de 1984, ratifica la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, conocida generalmente
como Pacto de San Jos de Costa Rica.
Al incorporarse al Derecho interno tiene directa influencia sobre
muchas materias, particularmente en lo vinculado a los derechos de la
personalidad.
o) Convencin sobre eliminacin de toda forma de discriminacin
de la mujer:
La ley 23.179 ratific la denominada Convencin sobre la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por la resolucin 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
p) Ley de Convertibilidad:
La comnmente denominada Ley de Convertibilidad (23.928) no
slo estableci la obligacin del Banco Central de vender todos los dlares que le sean requeridos por el pblico, sino que adems introdujo modificaciones significativas en el Cdigo Civil. As, ahora es posible convenir que las obligaciones en moneda extranjera sean cumplidas slo en la
moneda estipulada; y se admite el anatocismo (capitalizacin de los intereses) (reforma a los arts. 619 y 623). Estas reformas al Cdigo Civil
subsistieron aun despus del abandono del rgimen de convertibilidad
por la ley 25.561 (art. 5Q de la ley 25.561).
q) Ley de fideicomiso y leasing:
La ley 24.441, generalmente denominada de financiamiento de la
construccin, constituye uno de los avances ms notables de la legislacin argentina en los ltimos aos. Ello porque incorpor el contrato de
fideicomiso, que permite crear patrimonios de afectacin que no pueden
ser agredidos por los acreedores de ninguna de las partes; y el leasing,
265
u n contrato de gran difusin en la economa contempornea. Adems se' hicieron algunas reformas al Cdigo Civil en materia de cesin de crditos.
234. EL PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA 1'
a) Antecedentes de la unificacin de la legislacin civil y comercial.
Remisin:
En el Captulo I de esta obra hemos dado noticia sobre los antecedentes de la unificacin de la legislacin civil y comercial, por lo que remitimos a lo all expuesto (v. supra, nm. 56, c), sealando que entre
nosotros la idea tiene tambin antiguo arraigo.
En efecto, el Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial, la VI
Conferencia Nacional de Abogados (1959), el III Congreso Nacional de
Derecho Civil (1961) y el Congreso de Derecho Comercial de Rosario
(1969), propiciaron esa unificacin, lo mismo que la doctrina ms destacada, particularmente la comercialista.
Por lo dems, ello responde a las necesarias influencias recprocas que
han ejercido el Derecho civil y comercial a partir de la codificacin, y que
tanto han producido una "comercializacin del Derecho civil", cuanto
una "civilizacin del derecho comercial" (v. supra, nros. 56 a] y b]).
Cuadra finalmente puntualizar que en nuestro pas algunas materias ya estn unificadas; as sucede con los concursos y quiebras, cuya
reglamentacin (ley 19.551 con las reformas de la ley 22.917), se aplica
por igual a comerciantes y no comerciantes.
Otra materia importantsima, como la societaria, tiene dos regulaciones: la del Cdigo Civil y la de la ley 19.550 de sociedades mercantiles.
Pero estas ltimas son tales por la forma tpica que adoptan (sociedad
annima, de responsabilidad limitada, en comandita, colectiva, etc.), y
por lo tanto se utilizan tambin para negocios "civiles" y en la prctica
son las nicas que existen, por lo que su unificacin definitiva tambin
fue propiciada por la doctrina y por las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
1
' Bibliografa especial: la bibliografa es muy amplia, por lo que tambin nos limitaremos
a citar algunos trabajos generales: CAZEAUX, Pedro N., "El proyecto de reformas al Cdigo Civil",
L.L. 20/7/1988; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "El proyecto de unificacin de normas civiles y
comerciales. Algunas de sus muy graves falencias", E.D. 19/10/1987; "El proyecto de
unificacin de normas civiles y comerciales", E.D. 14/9/1987; CAMISAR, Osvaldo, "Acerca de
ciertas crticas muy urgentes sobre el proyecto de unificacin", L.L. 23/12/1987; LAMAS, Flix
A., "El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial", L.L. 4/2/1988; COMPAGNUCCI
DE CASO, Rubn H., "Algunas notas al proyecto de reformas a la legislacin en el derecho
privado", L.L. 13/8/1987; BENDERSKY, Mario J., "El proyecto de ley de unificacin de la
legislacin civil y comercial de la Nacin Argentina", L.L. 27/8/1987; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge
H., "Algunas acotaciones criticas al proyecto de unificacin legislativa civil y comercial", L.L.
10/11/1987; CMARA, Hctor, "Una aproximacin al proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial", RDCO 1987-379; "El mtodo de la reforma de la legislacin civil y comercial", RDCO
1987-739.
266
constitucional:
Su labor.
Sancin:
revisara:
267
e) Sancin y veto:
A fines de 1991 el Senado dio sancin a la ley de unificacin, a libro
cerrado. Pero ella fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional, en razn de
su inadecuacin a una nueva y diferente situacin poltica y econmica.
f) Metodologa propuesta:
Las notas explicativas comienzan dando cuenta del mtodo seguido
por la comisin, que fue:
independizar del Cdigo de Comercio la legislacin que le estaba
incorporada;
modificar el Cdigo Civil de modo que supla la derogacin del Cdigo de Comercio, y modernizar algunos de sus contenidos;
modificar ciertas leyes especiales para adecuarlas a la nueva situacin;
derogar el Cdigo de Comercio.
La Comisin no se limit entonces a "unificar" el derecho patrimonial, sino que adems realiz una tarea muy importante en su actualizacin por va de reformas a instituciones existentes, e incorporacin de
novedades significativas, siempre sobre la base de modificaciones al Cdigo Civil vigente.
Inclusive se respet en lo posible la numeracin del Cdigo, y por
ello se da la peculiaridad de que algunos captulos aparecen con menos
artculos que los originales, y el siguiente reinicia la numeracin de
acuerdo a la antigua. As, hay artculos que no existen.
g) Principales reformas propuestas:
Ms all de la unificacin en s, que resulta sin dudas el aporte ms
destacable, la comisin propuso, como decamos, numerosas reformas
al derecho patrimonial vigente.
Entre otras podemos mencionar:
en materia de personas jurdicas, la posibilidad de constitucin
o subsistencia con un solo miembro o con ninguno; ello se manifiesta
tambin en materia societaria con la sociedad de responsabilidad limitada y annima con un solo socio;
en cuanto a instrumentos privados, se propician normas para los
no firmados y los registros visuales o auditivos acerca de cosas o de hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los de pensamiento o informacin, con lo cual, dicen las notas explicativas, se abre la legislacin a la
clase de los medios electrnicos;
se unifica el rgimen de la responsabilidad civil contractual y extracontractual;
se actualiza el artculo 1113 previndose la responsabilidad por
"actividades riesgosas" y disponiendo tambin lmites a la indemnizacin para ciertos casos;
268
se desarrollan el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de la voluntad como fuentes de las obligaciones;
las reglas sobre formacin de los contratos se ajustan a las de la
Convencin de Viena sobre compraventas internacionales;
el principio del artculo 1197 fuerza obligatoria de los contratos
se morigera por va de la adopcin de la denominada doctrina de las bases;
se admite la resolucin del contrato por frustracin del fin;
se establecen normas de interpretacin de los contratos, que hasta ahora estn en el Cdigo de Comercio, muy actualizadas y teniendo en
cuenta la masificacin del trfico;
se prevn normas para los contratos con clusulas predispuestas;
se intensifica la proteccin del contratante individual persona fsica, previndose tambin normas sobre responsabilidad por daos producidos por productos elaborados;
se deroga la prohibicin del pacto comisorio en la venta de cosas
muebles y se posibilitan otras formas contractuales modernas, como el
leasing o el arrendamiento con opcin a compra;
se regula el contrato de suministro;
se unifica el rgimen de las sociedades y son totalmente reformuladas las normas relativas a las antiguas sociedades civiles, sobre la
base de los antecedentes del Derecho suizo;
se unifican las reglas sobre prescripcin y privilegios;
se prevn las bases para nuevas formas del dominio:
se incorpora el derecho real de superficie;
se establecen normas sobre contabilidad y confeccin de estados
contables;
amn de ello se prevean reformas parciales a las leyes de sociedades, concursos y otras.
h) Juicio crtico:
La polmica desatada por el proyecto de unificacin legislativa no
est an acallada. Y lo cierto es que el haber despertado ese debate intenso, desarrollado en las pginas de todas las revistas jurdicas del pas, es de
por s un mrito. Sin duda, este proyecto no ha pasado desapercibido.
Como siempre que se publica un proyecto o una nueva ley, el espritu conservador de los abogados se refleja en la critica spera y en el elogio de lo pasado (generalmente hasta ese momento tambin severamente
criticado). Es que con las leyes derogadas pasa como con los muertos:
devienen perfectos casi instantneamente.
De todos modos, cabe sealar dos cuestiones que dieron cierta razn a la reaccin:
la primera, que la comisin haya estado integrada exclusivamente por hombres de la Capital Federal. Ello signific omitir a juristas como
Moisset de Espans, Palmero, Mosset Iturraspe, Lpez de Zavala, Cmara, etctera, que sin duda tenan mucho que decir en el Derecho civil
y comercial;
269
la segunda, la premura con que se lo sancion sin someterlo previamente a un debate nacional. Ya no es la poca de la sancin del Cdigo
Civil; hoy existe u n a doctrina jurdica afianzada, moderna, estudiosa,
compenetrada en los problemas y actualizada en el conocimiento del Derecho argentino y comparado; hay numerosas Facultades de Derecho,
Colegios de Abogados, Asociaciones de Magistrados y Academias que
son voces autorizadas.
Pero sin perjuicio de ello, lo cierto es que el proyecto es, en su conjunto, una obra de alto mrito, pues propicia la unificacin generalmente
querida, y a la vez actualiza notablemente la legislacin vigente, en las
materias que ya hemos visto.
Quizs podran sealarse dos cuestiones en las cuales el proyecto
no gan consenso.
Una es la regulacin de la sociedad 12 (arts. 1652 y sigs.), as como
de las asociaciones y fundaciones, donde se trasvasa un sistema, el suizo, absolutamente desconocido para nosotros, ajeno a nuestras costumbres, tradiciones y prcticas.
Aqu se puede hacer la misma crtica que hizo Orgaz al proyecto de
1936 cuando pretenda sustituir el sistema subjetivo de la posesin, inspirado en Savigny, por el rgimen objetivo de Ihering. Sobre ello deca el
maestro cordobs que: "... importaba prcticamente echar por tierra
todo el articulado del Cdigo, pues si algunos textos subsistan, ellos
cambiaban de sentido al mudarse la orientacin y la estructura del conjunto; importaba tambin como es indudable, echar por tierra toda la
rica jurisprudencia elaborada larga y pacientemente por los tribunales
as como la labor ya realizada por tratadistas y escritores del pas ... Una
larga e ininterrumpida tradicin, he aqu palabras que a los reformadores de pases jvenes como el nuestro, deben tambin provocar madura
reflexin cada vez que se intente hacer sustituciones o innovaciones que,
aunque 'muy modernas', no se justifican sino en el estricto caso de una
necesidad o conveniencia evidentes".
La segunda es la redaccin propiciada para el artculo 1197, conforme a la cual los contratos son obligatorios si las circunstancias que determinaron su celebracin para cada una de las partes, y fueron aceptadas por la otra, o lo hubieran sido de habrselas exteriorizado, subsisten
al tiempo de la ejecucin.
12
Bibliografa especial: PALMERO, Juan Carlos, "La persona jurdica en el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin", RDCO 1987-817; MANOVIL, Rafael Mariano, "Las simples sociedades y otras cuestiones crticas del proyecto de unificacin civil y comercial en materia societaria", Rev. Jur. de Buenos Aires, 1988-111-11; SUAREZ ANZORENA,
Carlos - VEIGA, Juan Carlos, "El proyecto de unificacin y el universo jurdico societario", L.L.
1987-E-993; RADRESA, Emilio, "La persona jurdica en el Cdigo Civil y en el proyecto de unificacin", L.L. 25/7/1988; BOIXINI SHAW, Carlos, "Observaciones respecto a las implicancias de
la 'sociedad' (simple) del proyecto de unificacin del derecho privado", E.D. 24/3/1988; FARIA,
Juan M., "Las asociaciones en el proyecto de unificacin del Derecho civil y derecho comercial",
L.L. 30/8/1988; NISSEN, Ricardo Augusto - VITLO, Daniel Roque, "El contrato de sociedad en
el proyecto de ley de unificacin de la legislacin civily comercial de la Nacin", L.L. 14/9/1988.
270
Las notas explicativas aluden a la doctrina de las bases elaborada por Larenz como fundamento de este texto. La doctrina de las
bases es un pedazo de bruma germnica, para emplear la expresin de
Fornieles que aplicara a la doctrina del patrimonio de Aubry y Rau, absolutamente innecesaria en nuestro Derecho. Nosotros hicimos la crtica de este precepto 13 y por lo que sabemos la comisin revisora siguiendo nuestro criterio haba propiciado la eliminacin del texto
sancionado por Diputados.
Otras observaciones pueden ser hechas, pero no al fondo de las materias tratadas; por lo que reiteramos que en su conjunto la obra es un
meritorio esfuerzo que deber ser tenido en cuenta para una futura unificacin.
234 BIS. OTROS PROYECTOS
Como ya hemos dicho, otro Proyecto fue encargado a una comisin
designada por el Poder Ejecutivo nacional por decreto 468/1992; este
tambin propiciaba la unificacin de la codificacin civil y comercial,
para lo cual proyect un nuevo Libro II del Cdigo Civil, amn de otras reformas parciales.
Otro fue elaborado en el seno de la Cmara de Diputados por una
denominada Comisin Federal; sigui en lo fundamental al Proyecto de
1987. El proceso culmin con el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, sobre
el que tratamos en el pargrafo siguiente.
234 TER. LA RECODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998. REMISIN
La propuesta de recodificacin de nuestro Derecho civil ms importante de los ltimos aos est expresada en el Proyecto de Cdigo Civil
de 1998.
Tratamos del mismo a partir del nmero 237.12, esto es luego de
examinar la recodificacin en todo el mundo, para demostrar como al
prescindirse de este Proyecto se ha perdido la oportunidad de modernizar nuestro derecho comn y ponerlo a la altura de las necesidades de
la Argentina actual.
V. RIVERA, Julio Csar, "La doctrina de las bases en el proyecto de unificacin legislativa", RDGO 1987-867; v. tambin GASTALDI, Jos Mana, "El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial. Generalidades. Su incidencia en la doctrina general de los contratos",
E.D. 2/11/1987; "Informe de la Academia Nacional de Derecho", L.L. Actualidad 20/7/1989.
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cador... menos todava la subestimacin de las orientaciones que nos vienen desde el fondo de nuestra historia, y desde la raz cultural de nuestro
pueblo... Pero, sin duda, ello haca imperativo replantear y repensar la
cuestin de la reforma de la legislacin civil para que la Argentina de hoy,
contara, como cont la de ayer, con el instrumento legal adaptado a sus
necesidades actuales y a las expectativas de su pueblo" 16.
Ms de treinta y cinco aos han pasado desde que Llambas escribiera las lneas transcriptas. El desarrollo tecnolgico ha sido impresionante: en 1968 ao en que se hizo la ltima reforma importante en materia de derecho patrimonial no se conoca el fax y quizs estaba
empezando a incorporarse el telex, no existan las computadoras, ni hablar de la ingeniera gentica o la fertilizacin asistida; no conocamos ni
remotamente el leasing, elfactoring, la franquicia, el fideicomiso, y el underwriting seguramente estaba limitado a un cenculo de especialistas;
no se escuchaba hablar del cambio de sexo, no se conoca el concepto de
derecho supranacional de los derechos humanos, tmidamente empezaran algunos a tratar del "consumidor", aunque generalmente se lo identificaba de manera genrica como la parte dbil del contrato; la Unin
Europea era el Mercado Comn y recin daba sus primeros pasos; la integracin sudamericana era u n sueo. Es ms, los juristas argentinos
salvo excepciones conocidas tenan mnimo contacto con el derecho
anglosajn, y sus fuentes generalmente eran el derecho francs, el italiano y para algunos pocos el alemn.
Tanto ha pasado en estos treinta aos, que slo ese aire fresco que
signific la ley 17.711 posibilita que hoy subsistan el esqueleto de la obra
de Vlez Sarsfield y los jirones del Cdigo de Comercio.
De modo que creo que nadie puede dudar que es preciso adecuar
nuestra legislacin de derecho privado, reformando todo lo que haya que
reformar, expresndolo adems de manera actual, comprensible, con un
mtodo apropiado.
c) Conveniencia de mantener el mtodo de la codificacin:
El mandato del decreto 685/1995 era proyectar la unificacin del derecho privado, su reforma y actualizacin, de manera integral, para lo
cual se crea una comisin que tendr a su cargo el estudio de las reformas al Cdigo Civil que considere necesarias afn de dar conclusin a un
texto homogneo en todo el referido cuerpo legal... (art. I a del decreto), por
lo cual en determinado plazo all fijado la comisin deba elevar un anteproyecto de reforma del Cdigo Civil (art. 3 a del decreto).
No parece que pudiera ponerse en duda que la intencin del PEN
fuese que se mantuviera el mtodo de la codificacin. Y era la solucin
razonable atento al ostensible proceso de recodificacin que se advierte
16
LLAMBAS, Jorge Joaqun, Estudio de la reforma del Cdigo CiviL Ley 17.711, Buenos Aires, 1969, pag. 5.
274
en todo el mundo, adaptando los Cdigos a nuevas realidades impensadas para los legisladores del siglo XIX (v. supra, nQ 27 y sigs.).
d) Reforma parcial o cdigo nuevo:
Hemos concluido en que la reforma de la legislacin del derecho privado es indispensable, en orden a abarcar fenmenos nuevos, no conocidos siquiera cuando se hizo la reforma de 1968, y ordenar una legislacin que se manifiesta totalmente dispersa. Pero basta para obtener esa
finalidad u n a reforma parcial o es conveniente la sustitucin del Cdigo
por un texto nuevo?
Nuestro pas encar inicialmente el camino de la reforma total: Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954.
Despus transit con menores expectativas por las reformas parciales: ley 17.711, proyecto de Unificacin de 1987, proyecto de la comisin
designada por el decreto 468/1994, proyecto de la denominada Comisin Federal.
Lo cierto es que la reforma parcial slo es aconsejable cuando las
modificaciones sean muy escasas y de incidencia controlable; porque,
como tambin enseaba Llambas, un cdigo es un todo orgnico y sistemtico en el que cada precepto llena la funcin de un pequeo engranaje en un delicado mecanismo de relojera 17. De all que lo aconsejable
es evitar acudir a los remiendos que pueden crear problemas ms graves
que los que se pretenden remediar con ellos 18.
ste es el camino que sigui la comisin.
Se dice por los objetores de la reforma total que hay que respetar los
cdigos tradicionales, preservar el espritu de Vlez, seguir el mtodo
francs que no ha reemplazado el Cdigo Napolen sino que le injerta las
reformas que lo modernizan permanentemente.
No compartimos estos argumentos, pues los cuatro grandes pilares
del Cdigo de Vlez (v. supra, n e 235), han sufrido alteraciones sustanciales a lo largo de los ms de ciento treinta aos de vigencia del Cdigo:
la familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su lugar a mltiples formas de familia 19;
el principio de la autonoma de la voluntad requiere mltiples limitaciones, casi todas ya vigentes: imprevisin, lesin, abuso del derecho, tutela del consumidor, control de clusulas generales, regulacin
particular de los contratos concluidos por adhesin; las que se han extendido al derecho comercial:
Ejemplos hay muchos; damos ahora el del art. 1051 y su relacin con los arts. 2778 y
H K e ' s e S u n d o prrafo agregado al 2355 incompatible con todo el rgimen de la posesin
buena fe y con el 4012, lo cual oblig a una difcil tarea de la doctrina y de la jurisprudencia.
LLAMBAS, Jorge J., Estudios de..., cit, pgs. 6 y 7.
J tema se ha tratado en el Congreso Internacional de Derecho de Familia habido en
Mendoza en 1998.
275
BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Buenos Aires, pg. 14.
Por ello el Cdigo dispone desde el art. 1124 al 1131 para los daos causados por animales, con las pertinentes distinciones entre domsticos, feroces, soltado, extraviado, llegando
al extremo de hablar de animal ofendido y animal ofensor (art. 1130). Amn de establecer una
responsabilidad subjetiva por el dao causado por el animal que se solt o extravi (art. 1127)
absolutamente contradictoria con el art. 1113.
22
Por ejemplo, art. 2623: "El que quiera hacer un homo o fragua contra una pared media21
276
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Adems se tuvo en cuenta que estos regmenes sufren reformas peridicas tendientes a su adecuacin a nuevas realidades o necesidades.
Otras materias fueron dejadas de lado porque el Congreso estaba en
proceso de preparacin de regulaciones especficas; as, se concretaron las
leyes de transporte multimodal, de tarjetas de crdito y de habeos data.
En algunos casos se tuvo en consideracin una pluralidad de razones; as, en materia de fecundacin asistida se ponder la existencia de
actividad legislativa (un proyecto haba sido sancionado por el Senado de
la Nacin) y que se trata de una disciplina que seguramente ha de sufrir
rpida y reiteradamente la influencia de los avances de la tcnica, por lo
que la legislacin que hoy se proyectara seguramente quedara atrasada
en poco tiempo.
Sin perjuicio de ello cabe puntualizar que el Proyecto en sus poco
ms de dos mil quinientos artculos incluye las siguientes materias que
hoy estn reguladas en leyes especiales: nombre, patronato del estado,
ausencia, presuncin de fallecimiento y bien de familia (ley 14.394), fundaciones, fideicomiso y leasing, propiedad horizontal, prehorizontalidad,
locaciones urbanas, registro inmobiliario.
En otras palabras, se persigue limitadamente, es cierto una finalidad de consolidacin de ciertas materias que son propias de un Cdigo.
b) Parte general o no?:
La comisin intent satisfacer las reglas que la moderna tcnica legislativa aconseja 33 , respetando entonces la divisin en Libros, Ttulos,
Captulos, Secciones y Pargrafos, utilizando el tiempo presente de verbo, evitando los sinnimos 34 ; se ha tenido en cuenta que el singular
comprende el plural, que el masculino comprende el femenino 35; se han
omitido las notas al pie que existen slo en el Cdigo Civil argentino y son
ajenas al resto de la legislacin nacional y, por supuesto, no encuentra
mulo en el derecho comparado, etctera.
La buena tcnica exige previamente un mtodo adecuado de distribucin de las materias. Es sabido que en ello nuestro Cdigo Civil ha sido objeto de crtica, y sin duda la aparicin del Cdigo alemn hace casi un siglo
desnud aun ms los defectos de exposicin de la obra de Vlez Sarsfield.
Por ello la comisin encar como una de sus primeras tareas la de
fijar una distribucin de materias, y en concreto debi resolver un tema
liminar: si el Proyecto tendra o no una Parte General.
33
V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "La tcnica legislativa del proyecto de Cdigo Civil de
1998", L.L., 11/8/1999.
El Cdigo Civil usa fundo, inmueble, terreno, etctera, expresiones que pueden evocar
una misma idea, pero que tambin pueden ser cosas no necesariamente idnticas. En la legislacin repetir las palabras es una buena tcnica.
Para no caer en la estupidez de mencionar "hombre y mujer" o "nios y nias" como hace
la legislacin de la Ciudad de Buenos Aires.
281
Se ha puntualizado en la Nota de Elevacin que no escap a la ponderacin de la comisin el hecho de que no existe una tendencia definida
sobre la inclusin o no de una Parte General, pues mientras algunos Cdigos modernos la prevn otros la omiten 36 .
Pero el Proyecto se decide por tener una Parte General que sigue la estructura de la relacin jurdica desenvuelta por Savigny: sujeto (personas),
objeto (patrimonio, cosas y bienes), causa (hechos y actos jurdicos).
Y vale aclarar inmediatamente que ello no importa reducir la persona al mero rol de elemento de la relacin jurdica; por el contrario, el Proyecto contiene un verdadero estatuto general de la personalidad como lo
hace el Cdigo Civil suizo de 1907 por inspiracin de Eugen Huber 37 .
Para incorporar la Parte General se tuvo en cuenta la experiencia
nacional.
Advirtase que nuestro Cdigo no contiene una Parte General, pero
en nuestro pas la enseanza del Derecho civil se hace a partir de una
Parte General "armada" con la teora de las fuentes (Ttulos preliminares), las personas (Libro I), la teora general de los hechos y actos jurdicos (Libro II), el patrimonio y las cosas y bienes (Libro III), y en algunos
planes de estudio se incluye la prescripcin liberatoria (Libro IV).
Esta manera de ensear el Derecho civil naci en la Universidad Nacional de Buenos Aires en 1910; en ese ao una comisin especial hizo
suya la distribucin de materias proyectada por los profesores Colmo,
Paz y Prayones, quienes haban aconsejado atribuir el primer curso a la
parte general compuesta aproximadamente por los contenidos mencionados en el prrafo precedente 38 .
De donde la conclusin es que hace casi 90 aos que el Derecho civil
se ensea, se aprende, se estudia, se expone a partir de una parte general; las obras ms significativas del Derecho civil empiezan por la parte
general 39 .
En otras palabras: todos los abogados argentinos que hoy ejercen la
profesin, actan en la magistratura o en la docencia, han aprendido el
Derecho civil y lo aplican desde la plataforma de la parte general.
En la Nota de Elevacin se mencionan entre los que tienen Parte General a los cdigos:
japons (1896), alemn (1900), brasileo (1916), soviticos (a partir de 1924), holands (reformado en 1970), cubano (1988), a los que cabria sumar los de la Federacin Rusa, Mongolia y
Vietnam, que traen una suerte de teora general de las transactions; y se aclara que no contienen Parte General: los cdigos suizo, del distrito federal de Mxico, italiano, venezolano, guatemalteco, boliviano, peruano, paraguayo y quebequs.
37
V. HATTENHAUER, Hans, Conceptosjundamentales delDerecho civil trad. de Gonzalo Hernndez, Barcelona, 1987, cap. I, n s 9, pg. 24.
38
MOLINARJO, Alberto D., "La enseanza del Derecho civil", separata de los Estudios de Derecho civil en honor del prof. Castn, vol. III, Pamplona, s/f, pgs. 343 y sigs.
39
Me refiero a las obras Salvat, Echeverry Boneo, Spota, Llambas, Arauz Castex, Borda;
quizs la nica excepcin importante es Lafaille.
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f) Instrumentos:
En materia de instrumentos el Proyecto propicia el reconocimiento
de los soportes distintos del papel; la definicin de firma y de la firma digital que puede cumplir su funcin en los documentos generados por
medios electrnicos. Veremos detenidamente el rgimen proyectado al
tratar de los instrumentos. Cabe puntualizar que se ha dictado una ley
de firma digital que cubre en alguna medida el vaco del Cdigo Civil.
g) La causa como elemento del acto jurdico:
El Proyecto trata de la causa como elemento de los actos jurdicos
(seccin III causa de los actos jurdicos del Captulo II actos jurdicos del Ttulo IV de los hechos y actos jurdicos. De modo que se
regula la necesidad de causa, la presuncin, la falta, falsedad y frustracin de la causa. Con ello supera largamente al tratamiento confuso de
la causa que hace el Cdigo vigente en los artculos 499 a 502, y que da
lugar a debates inacabables.
h) El tratamiento de la ineficacia negocial:
El Proyecto prev una considerable simplificacin del rgimen de la
invalidez de los actos jurdicos, con la eliminacin de la doble clasificacin (actos nulos y anulables y actos de nulidad absoluta y relativa), resabio de una vieja doctrina absolutamente abandonada en todas las legislaciones, que ha dado lugar a extensas complicaciones doctrinarias y
jurisprudenciales, y cuya vigencia, a partir de la ley de 1968, es limitada.
Y es interesante tambin el tratamiento explcito de la inoponibilidad, claramente identificada hoy como una hiptesis de ineficacia, tiene
carta de ciudadana en la doctrina que la considera consecuencia del vicio de fraude a los acreedores, y en la ley de quiebras.
237.2. OTRAS REFORMAS
En el resto del Proyecto, pueden sealarse como reformas relevantes propiciadas por el derecho vigente:
u n rgimen de opcin para los bienes en el matrimonio;
la ampliacin de las acciones de filiacin;
el establecimiento de un rgimen de filiacin para los hijos nacidos de prcticas de fecundacin asistida, sean ellas lcitas o ilcitas;
la reduccin de las legtimas hereditarias;
el derecho del cnyuge suprstite a heredar en los bienes gananciales, recibiendo un trato equivalente al de un hijo ms;
la posibilidad de constituir fideicomiso sobre los bienes de la herencia, aun en exceso de la porcin disponible, en beneficio de herederos
incapaces, mientras dure la incapacidad;
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Y que el Cdigo Civil tuviera consenso no es cierto. Alberdi, Fidel Lpez y otros criticaron acerbamente al Cdigo de Vlez, y propiciaron que
nunca se pusiera en vigencia. Es ms, el trabajo de Alberdi, recogido en
el volumen Juicios crticos sobre el Cdigo Civil, publicado en Buenos Aires en 1920, cuestiona intensamente: ...la oportunidad de la sancin del
Cdigo Civil44.
Yendo al fondo de la cuestin, para que una nueva ley proyecte sombras sobre la seguridad jurdica de los negocios es necesario que tal seguridad exista.
237.4. SOBRE ALGUNAS CRTICAS AL PROYECTO
Por supuesto un proyecto de Cdigo Civil no puede dejar conformes
a todos. Es ms, normalmente no deja contento a ninguno pues si bien
cada profesor o abogado puede compartir muchas de las soluciones propuestas, siempre habr alguna que no le satisfaga. Por lo dems las observaciones suelen ser de lo ms dispares; por ejemplo, en materia de
contratos algunos autores decan que el Proyecto encarnaba el ms crudo liberalismo y otros que abandonaba el principio de autonoma de la
voluntad; quizs esa discordancia revele que el Proyecto estaba en un razonable punto medio entre la necesidad de reconocer la ecacia jurigena
de la voluntad y la proteccin de la parte dbil de la relacin.
Adems algunas crticas fueron de absoluta mala fe y otras revelaron el ms absoluto desconocimiento de los temas; por ejemplo, algunos
autores criticaron que el Proyecto autorizara pactos sobre el caso fortuito
o sobre el factor de atribucin, lo cual slo muestra que nunca participaron de la negociacin ni vieron un contrato de duracin celebrado entre empresas, en los cuales estos pactos son de estilo.
Otros en cambio enfocaron las crticas con sentido positivo y propusieron modificaciones para mejorar el proyecto; en este sentido es de destacar el aporte del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas para modernizar el rgimen de la contabilidad.
Y algunas crticas sin duda fueron justas y razonables y de ellas se
tom razn al tiempo de elaborar el texto definitivo en el seno de la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados.
Sin embargo pudo ms la mquina de impedir y el Proyecto qued
archivado y sin posibilidades actuales de ser tratado por el Congreso.
Con lo cual la Argentina tiene un Cdigo Civil del siglo XIX, uno de los
ms antiguos en vigor en el mundo, totalmente desactualizado y ajeno a
la realidad del mundo de hoy.
CHANETON, Abel, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1969, pg. 370.
289
45
Bibliografa especial: JOLOWICZ, J. A. (bajo la direccin de), Droit anglais, Pars, 1986;
DAVID, Rene, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, 1967; JENKS, Edward, EIDerecho ingls, trad. de Jos Panlagua Porras, Madrid, 1930;
CUETO RA, Julio, El common law, Buenos Aires, 1948; DE LOS MOZOS, Jos Luis, "El sistema
del common law desde la perspectiva jurdica espaola", RDP1983-323; LEVASSEUR, Alain A.,
DroitdesEtats - Uns, 2 9 . ed., Pars, 1994.
290
291
justicia, sea durante una instancia del proceso segn el common law o
a raz de su insuficiencia o su ineficacia, poda recurrir al rey, a travs del
canciller, en quien el rey delegaba la tarea de encontrar la solucin ms
justa, ms equitativa (Jolowicz).
Si bien en un principio la equidad era producto de la conciencia del
canciller, con el paso de los siglos se fue transformando en un sistema
de principios y reglas de Derecho.
d) Estructura dual:
Transformada la equity en un sistema de principios y reglas de Derecho, el sistema ingls ingresa en una estructura dual. Junto a las normas del common law estn las normas de la equity que las complementan y retocan.
e) Suspensin de la doble jurisdiccin:
Avanzado el siglo xix, se producen numerosas e importantes reformas. Se eliminan numerosas trabas del procedimiento que se libera de
las Jorms qfactions, y se suprime la doble jurisdiccin. A partir de 1875
todos los tribunales ingleses son competentes para aplicar tanto el common law como la equity.
J] Evolucin actual:
Si bien, como se ver, la evolucin del Derecho sigue confiada fundamentalmente a los tribunales, la ley escrita va adquiriendo gran importancia, y particularmente en los Estados Unidos se recurre incluso al
mtodo de la codificacin bien que dentro de los lmites que impone un
sistema federal ms profundizado que el nuestro, y que lleva a la validez
estadual de los cdigos de fondo.
Por lo dems, as como el Derecho continental europeo y latinoamericano recibe influencias del common law, los derechos ingls y estadounidenses tambin abrevan en la experiencia de los pases de la familia romano-germnica, lo que lleva a u n acercamiento bastante notable.
242. VALOR DEL PRECEDENTE JUDICIAL
EN EL COMMON LAW
a) Rol del Poder Judicial:
Para entender acabadamente la importancia de la jurisprudencia
en el Derecho anglosajn es preciso tener en consideracin, como punto
de partida, la funcin asignada al Poder Judicial en Inglaterra, cuna del
common law.
El Poder Judicial es all verdadero poder. Dueo de la elaboracin
del Derecho y de su administracin, manifiesta expresivamente Rene
292
David, incluso determina el procedimiento mediante reglamentos procesales elaborados por los jueces o por el canciller, pero no por el Parlamento. Y se considera una costumbre constitucional el principio segn
el cual no existe ninguna decisin contenciosa que no caiga bajo el control de los tribunales de justicia.
Su existencia e independencia, sigue diciendo David, se conciben
como condiciones sine qua non del respeto de las libertades y del buen
funcionamiento de las instituciones a cuya creacin y fortalecimiento los
tribunales han contribuido ampliamente a lo largo de la historia.
Debe sealarse que no en todos los pases se reconoce al rgano judicial el carcter de un poder del Estado. Verbigracia, en Francia donde
los tribunales carecen de la potestad de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes creadas por el Parlamento tal calificacin no se acomoda a
esa limitacin.
En cambio en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y
en la Argentina, que la ha seguido en la estructuracin de la divisin de
poderes, s debe reconocerse al rgano judicial como verdadero Poder del
Estado.
b) La regla del precedente:
El Derecho ingls es un derecho jurisprudencial. En Inglaterra el papel
de los tribunales no ha sido slo aplicar el Derecho sino descubrirlo. David,
cuyas enseanzas magistrales seguimos en estas lneas, afirma enfticamente que fuera de la jurisprudencia no existe Derecho ingls.
Ello se evidencia por la obligacin de atenerse a las normas elaboradas por los jueces [estare decisis), regla que se encuentra en la base de
todo el sistema de Derecho jurisprudencial.
Hoy en da en Inglaterra la regla del precedente [rule qfprecedent) se
expresa bajo la forma de la obligatoriedad de las decisiones de los tribunales superiores (Cmara de los Lores y Court o/Appeal) respecto de los
inferiores. Las decisiones de otros tribunales [High Court ofJustic] tienen un alto valor de persuasin, pero no son estrictamente obligatorias.
En los Estados Unidos la regla del precedente existe, pero no tiene
la misma fuerza que en Inglaterra. Ello se debe, por empezar, a la estructura federal del Estado, y en segundo trmino una limitacin muy importante est dada por la circunstancia de que se admite que la Corte Suprema y los tribunales supremos estaduales no estn obligados por sus
propios precedentes, por lo que pueden mutar su propia jurisprudencia,
lo que efectivamente hacen con frecuencia.
c) La ratio decidendi:
Los jueces ingleses no estn obligados a fundar las sentencias; sin
embargo, existe la costumbre de exponer las razones que han llevado a
la decisin, muchas veces bajo la forma de comentarios muy generales.
293
La regla del precedente exige la distincin entre lo que ha sido la vatio decidendi de los obiter dictunx aquella ratio constituye propiamente la
doctrina de la sentencia, que podr tener en adelante el valor de un precedente.
243. OTRAS FUENTES
En el common law la ley es considerada una fuente complementaria.
Los jueces aplicarn la ley dictada por el Parlamento, pero no ser considerada propiamente formando parte del common law hasta que ella no
haya sido interpretada, elaborada y aplicada por los jueces.
El valor de la costumbre es absolutamente secundario. Es cierto
que las primeras decisiones de los jueces se fundaban en la costumbre inmemorial, pero ello no era ms que una ficcin destinada a fundar la sentencia y evitar la tacha de arbitrariedad.
243.1. EL ACERCAMIENTO DEL DERECHO INGLS
AL DERECHO CONTINENTAL
En los ltimos decenios, el derecho ingls tiene un contacto muy intenso con el derecho continental, como consecuencia de la pertenencia
del Reino Unido a la Unin Europea, aunque se apunta que ese proceso
tiene su origen en el siglo XIX con la reforma procesal iniciada en 1832
y continuada a lo largo de ese siglo XIX, que obliga a "descubrir" un derecho sustancial que hasta entonces estaba oculto entre los pliegues del
proceso. Y es asi como, durante el siglo XIX, Pothier deviene un autor reconocido, en el siglo XX por obra de la doctrina se va perfilando una doctrina general de las obligaciones y aun de la responsabilidad civil 46 .
Y si bien la nocin de contrato como categora jurdica dista mucho
de estar diseada en el derecho ingls, es posible identificar un primer
punto de contacto fundamental con el derecho continental; tanto en uno
como en otro el contrato est fundado en la idea de autonoma privada.
Subraya Gandolfi que de un lado y del otro de la Mancha, el contrato es
el instrumento jurdico que permite a los sujetos reglar sus relaciones
sobre la base de elecciones subjetivas, fundamentalmente libres e inspiradas en su inters personal 47 .
46
294
Por lo dems, si bien el sistema de la ley escrita aparece en Inglaterra como una "pieza extraa", lo cierto es que existen esfuerzos muy notables en ese pas que demuestran su acercamiento a la tcnica de la codificacin 48 , la cual ya haba sido reclamada por BenLham en sus duras
crticas al sistema jurdico del common law 49 .
Todo lo cual demuestra que no es imposible que Inglaterra se afilie
a un sistema de derecho escrito, y ms aun, codificado, en materia de
contratos y obligaciones.
Una prueba de ello es el proyecto de Contract code redactado por el
profesor McGregor por encargo de la Law commision inglesa en el seno
del Parlamento britnico.
Y ms aun, se sostiene que el mtodo de las Consolidation Acts opera una suerte de codificacin constante del derecho 50 .
243.2. LA CODIFICACIN EN EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS
Los Estados Unidos han pasado por distintas etapas con relacin a la
codificacin. Una primera de inters, como modo de rompimiento con las
estructuras legales del opresor ingls, las cuales adems eran en gran medida despreciadas por los autores de la poca, que consideraban al derecho
ingls como un laberinto misterioso (Sampson), y que llev al mismo Story
a describir la situacin del derecho de su pas diciendo que era una "calamidad espantosa que amenaza con enterrar vivos a los juristas americanos no en las catacumbas sino en los laberintos del derecho".
Sin embargo ella fue seguida por una corriente que exclua absolutamente la posibilidad de codificar, y que hizo fracasar las tentativas de
David Dudley Fields de sancionar un Cdigo civil para New York 51 .
Sin embargo, en Louisiana se sancion un Cdigo Civil en 1825, sobre la base del Louisiana Digest de 1808; sin duda razones histricas
particulares dieron sustento a esta codificacin.
Pero en el siglo XX se promovieron mecanismos para conocer y entender mejor el derecho, especialmente el de los contratos; ello como una
48
Se seala que la Law Commision Act de 1965 encarg a una comisin inglesa y escocesa
someter todo el derecho a una revisin en vista de su desarrollo sistemtico y de su reforma,
comprendida particularmente su codificacin; la comisin propuso enunciar los principios generales de derecho contractual en un cdigo autnomo. Ese proyecto fue redactado por Harvey
McGregor; est publicado en castellano, trad. de Jos Mara de la Cuesta Senz y Carlos Vattier
Fuenzalida, Barcelona, 1997; ha sido tomado en cuenta pralos trabajos encarados porel grupo de Pavia, como lo veremos ms adelante.
49
GLENN, op. ctt., PATRICK, H., "La civilisation de la common law', RIDC, 1993-559.
50
BEALE, H., 'The principies of european contract law and harmonisation of the laws of contract", en LANDO, Ole, Mlanges, Copenhage, 1997, citado por FAUVARQUE-COSSON, Bndicte,
"Faut-il un Code Civil europen?", KTDC, 2002-3-463, nota 13.
51
El proyecto de Field tenia algunas reglas generales muy interesantes, como por ejemplo,
que "nadie puede contradecirse en perjuicio de otro": v. HARMAN, Shael, "Historique et destine
de la codification americaine", RIDC, 1995-3-707.
295
5
- Me DONNELL, J u l i n B., T e n d e n c i a e n EE.UU. a la codificacin. Revisin del Cdigo Comercial Uniforme", L.L., 1999-F-916.
CAPTULO VI
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS
I. LA RELACIN JURDICA
298
situacin jurdica plurisubjetiva, u n modo de e s t a r en el derecho en relacin o vinculacin con otras p e r s o n a s , y dentro de ellas se c o m p r e n d e n
las nociones m s e s t r e c h a s de "derecho subjetivo" y "deber jurdico".
Nosotros varaos a c e n t r a r el estudio en la nocin de relacin jurdica, y en s u s contenidos: el derecho subjetivo y los correlativos deberes
jurdicos.
En c u a n t o a la nocin de situacin jurdica, la utilizaremos como u n
gnero o idea m a r c o (v. infra, n- 246).
2 4 5 . VALORACIN DE LAS ESFERAS JURDICAS
SUBJETIVAS
JURDICA
a) Concepto:
La situacin j u r d i c a es u n determinado modo o u n a determinada
m a n e r a de e s t a r las p e r s o n a s en la vida social, regulado por el Derecho
(Diez Picazo y Gulln).
b)
Distinciones:
categoras:
299
adoptada:
JURDICA
a) Concepto:
La relacin jurdica es f u n d a m e n t a l m e n t e vnculo entre dos person a s tutelado por el Derecho.
Ms adelante d a r e m o s mayor precisin a esta idea bsica, la q u e de
todos modos nos sirve p a r a explicar su origen.
b) Origen:
Si n o s atenemos al Derecho Romano, los primeros nexos entre los
h o m b r e s se verifican bajo la forma de la potestad, esto es, la sumisin de
u n a p e r s o n a o u n a cosa a la accin y voluntad de otra.
Asi, e n el mbito del Derecho de familia, el pater ejerca la patria potestas y la potestas maritalis, q u e ponan a los hijos y a la esposa en la
situacin de alieni inris, sometidos realmente al poder paterno.
A d e m s el pater ejerca la potestad heril sobre los esclavos.
Pero a n la obligacin constitua u n nexo de potestad; el acreedor
poda ejercer s u s d e r e c h o s sobre la p e r s o n a del deudor, vendindolo
trans Tiberium, y si e r a n varios los titulares del crdito podan repartirse
s u cuerpo.
E s e n ese mbito de las obligaciones donde se produce la primera
transformacin y el nacimiento de la idea de relacin (o vnculo); el acreedor p u e d e ejercer s u s derechos sobre el patrimonio del deudor y no sobre
la p e r s o n a de ste; ya no h a y sumisin, no h a y potestad, sino relacin j u rdica (vinculum taris). Ello s u c e d e fundamentalmente a partir de la ley
PaeteliaPapiria(v.
supra, nfi 7).
300
301
302
303
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306
307
b) Tesis de Duguit3:
La primera de las doctrinas negatorias de la existencia de los derechos subjetivos fue elaborada por u n jurista francs llamado Len Duguit, a quien se ha calificado de corifeo del positivismo sociolgico.
Para este autor no existen derechos sino solamente deberes emanados del ordenamiento jurdico.
As, no hay derechos del hombre que puedan existir antes que el derecho objetivo, ni hay derechos posteriores al derecho objetivo, es decir
que nazcan de l. De este modo concluye en que no puede reconocerse
la existencia de un derecho a la vida o de un derecho a la propiedad, sino
que el sujeto, la persona humana que goza de la vida o de la propiedad,
estn colocados en una situacin objetiva y general creada por el derecho
objetivo.
En consecuencia, no hay derechos, sino situaciones que pueden ser
activas o pasivas y si esa situacin es violada, se abrir paso a una accin
en beneficio de la persona interesada o de cualquier otra designada por
el derecho objetivo.
Un autor (Dabin) seala que en realidad si bien la concepcin de
Duguit responde a su afirmacin de que es imposible definir la esencia
del derecho subjetivo por una razn metafisica, no hace sino sustituir
una expresin, derecho subjetivo, por otra que es la de situacin activa
o pasiva que tambin puede ser objetiva o subjetiva.
c) Doctrina de Kelsen 4 :
La segunda doctrina negatoria ha sido la desarrollada por el profesor Hans Kelsen, quien pretende excluir del mundo jurdico todo lo que
no sea puramente normolgico. De all que todo lo que sea teologa, moral,
poltica, sociologa, economa, es en la doctrina de Kelsen metajurdico, extrao al Derecho. En realidad la idea de Kelsen es que el Estado y
el orden jurdico son una sola y misma realidad: el Estado no es ms que
un sistema de normas y slo hay norma jurdica en el Estado y por el Estado.
Desde tal perspectiva se comprende, dice Dabin, que no puede haber lugar para un derecho subjetivo concebido como prerrogativa del individuo, bien fuera del Estado, bien en relacin con el Estado.
En consecuencia, para Kelsen el derecho objetivo no crea sino deberes; y cuando excepcionalmente el Estado reconoce al sujeto alguna prerrogativa, tampoco deja de encontrar su origen en el derecho positivo.
V. DUGUIT, Len, Las transformaciones del Derecho privado, trad. de Carlos G. Posada,
Buenos Aires, 1912.
4
V. KELSEN, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1960, trad. de Moiss Nilve.
308
d) Opinin de Larenz:
E n u n a primera etapa de s u produccin jurdica, el gran profesor alem n Larenz sostuvo que el derecho subjetivo haba dejado de ser u n concepto
central del Derecho, siendo sustituido por la nocin de situacionjuridica, que
es la posicin del miembro de la comunidad en el orden de vida de esta ltima,
o lo que es igual, en el orden jurdico. Esta tesis, desarrollada por Larenz en
1934 era en realidad u n a herramienta del nacionalsocialismo alemn de la
poca.
e) Valoracin:
Ms all de la t r a s c e n d e n c i a q u e e s t a s doctrinas h a n tenido, particularmente al enfatizar el estudio de la e s t r u c t u r a de la n o r m a jurdica,
lo cierto es q u e h a n llevado a la construccin de u n a idea del Derecho a b s o l u t a m e n t e d e s c a r n a d a del valor justicia, as como h a n terminado negando la personalidad h u m a n a . Por ello, en su m o m e n t o , alguna de s u s
conclusiones, sirvieron de f u n d a m e n t o a regmenes totalitarios, a u n q u e
s u s autores no h a y a n perseguido esta finalidad.
Prueba de ello es lo q u e el mismo Larenz dice en la tercera edicin
de su libro Derecho Civil - Parte General, publicada en Alemania en 1975:
"El concepto de derecho subjetivo ... es indispensable a la ciencia del Derecho ... fueron d e s a c e r t a d o s los intentos incluido el nuestro realizados en 1934 en orden a que el derecho subjetivo fuera absorbido por
la situacionjuridica del individuo en la comunidad j u r d i c a m e n t e concebida. El derecho subjetivo es u n concepto originario, no abstrado de las
n o r m a s particulares relativas a derechos, el cual se d a en la 'relacin jurdica fundamental' (como modelo de t o d a s las relaciones jurdicas). Sin
la idea de que algo p u e d a 'corresponder' a u n a persona, de que sta pued a tener 'derecho' a ello, no podran comprenderse las n o r m a s del derecho positivo, cualquiera sea la clase de stos".
III. DERECHO, DEBER Y CARGA. INTERS LEGTIMO.
INTERESES DIFUSOS. FACULTADES
260. EL DEBER
A todo d e r e c h o subjetivo corresponde en principio u n deber que
aparece como correlativo al mismo. Es decir que, frente al que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la prestacin, se p r e s e n t a el deber de
la otra parte, el deudor, de satisfacer e s a prestacin.
En ciertas c i r c u n s t a n c i a s el deber es genrico, de modo tal que corresponde a toda la comunidad; verbigracia r e s p e t a r mi derecho de propiedad, r e s p e t a r mi derecho a la vida privada.
Tanto e n el s u p u e s t o del deber individualizado en alguien, como en
el del deber genricamente atribuido a toda la c o m u n i d a d , se impone el
309
sacrificio y el inters propio respecto de otro ajeno, y por lo tanto, corresponde a u n m a n d a t o o imperativo categrico q u e debe ser respetado en
todo caso.
2 6 1 . LA CARGA
En la carga se exige el sacrificio de u n inters propio p a r a satisfacer
otro inters propio. Por ejemplo: p a r a h a c e r oponible mi derecho, debo
inscribirlo en u n registro; si no cumplo esa carga mi derecho carecer de
eficacia frente a terceros.
262. DEBERES QUE NO SE CORRESPONDEN
CON DERECHOS
SUBJETIVOS
P u e d e n existir deberes jurdicos que no c o r r e s p o n d e n a los derechos subjetivos de otros; por ejemplo, la obligacin del Estado de conservar los caminos no genera n i n g n derecho subjetivo concreto en los particulares. Pero ello hace n a c e r lo que se d e n o m i n a intereses legtimos, y
en ciertos casos intereses difusos.
2 6 3 . EL INTERS
LEGTIMO
a) Nocin:
La nocin del inters legtimo como u n a categora de rango inferior a
la del derecho subjetivo, h a sido materia elaborada en el derecho pblico.
Se t r a t a de s u p u e s t o s en los que el individuo no pretende la satisfaccin inmediata de u n inters propio, a u n q u e m e d i a t a m e n t e si p u e d e
beneficiarlo.
Con dos ejemplos p u e d e advertirse con m s claridad la idea. Supongamos que existe u n rgimen de concursos p a r a ingresar a la carrera docente; cualquier aspirante tiene la posibilidad de reclamar que ese rgim e n se respete, lo cual no quiere decir q u e tenga "derecho" al cargo
docente, sino slo a participar del concurso. Otra hiptesis: existe u n a
disposicin que prohibe elevar construcciones m s all de cierta altura;
sin embargo, la Municipalidad d a u n permiso p a r a construir en violacin
a e s a regla. Un vecino cuya visin se vera obstruida por el edificio a construir, tiene u n inters legtimo en que se c u m p l a la disposicin que establece la limitacin.
b) Resumen:
garanta de
legalidad:
310
c) Reconocimiento
actual:
a) Nocin:
Los i n t e r e s e s difusos tambin llamados colectivos o fragmentarios y a c t u a l m e n t e c o m n m e n t e identificados como derechos de incidencia colectiva, e n u n a p r i m e r a aproximacin identifican el inters de
la comunidad en general de q u e se respeten ciertos derechos q u e corresp o n d e n a s u s integrantes; por ejemplo, el medio ambiente, la fauna y la
flora, los valores espirituales o culturales, los vinculados a la proteccin
del consumidor, etctera.
Se trata de cuestiones q u e no son atinentes a u n a p e r s o n a en particular, sino a m u c h a s q u e conforman u n a colectividad q u e p u e d e verse
afectada por la degradacin del medio ambiente, la destruccin del patrimonio cultural o la actividad de mala fe de las e m p r e s a s q u e ponen s u s
productos a disposicin del pblico consumidor.
b)
Antecedentes:
JEANNERET DE PREZ CORTS, "La legitimacin del afectado, del defensor del pueblo y de las
311
312
313
procesos; (ii) los derechos de los individuos que no participaron en el proceso pero que se ven alcanzados por los efectos de la sentencia; (i) la determinacin del juez o tribunal competente para entender en un reclamo
de esta especie; y (iv) la eventual existencia de sentencias opuestas (algo
perfectamente posible en un pas federal con u n sistema de control de
constitucionalidad difuso).
Las respuestas a estos problemas estn siendo desarrolladas por la
jurisprudencia, pero resulta necesaria una reglamentacin pormenorizada de estas cuestiones por el Congreso de la Nacin, a los fines de otorgar un cierto grado de certeza y de previsibilidad a los litigantes.
Es que no puede dejar de sealarse que hay un exceso en la utilizacin de mecanismos judiciales para la defensa de derechos de incidencia
colectiva que, en oportunidades, es un real abuso. As, es claro que algunas veces se han usado asociaciones fantasmas que han demandado
en tribunales elegidos por su posible condescendencia con el reclamo (forum shopping).
265. DERECHO SUBJETIVO Y FACULTADES
Las facultades son meros elementos de los derechos subjetivos. Por
ejemplo, el derecho de gozar de la cosa, como facultad inherente del derecho de propiedad.
Estas facultades no tienen una vida independiente del derecho de
que forman parte y aun pueden faltar sin afectar el derecho en s. Verbigracia el derecho de propiedad no se extingue porque el propietario no
puede usar y gozar de la cosa dada a otro en alquiler.
IV. CLASIFICACIONES
266. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS
Derecho absoluto es aquel que, en favor de su titular, impone a los
dems una sujecin genrica de no perturbar ni violar ese derecho. Se
encuentran en esta categora los derechos de la personalidad y los derechos familiares, y tambin los derechos reales. No debe interpretarse mal
lo aqu afirmado: el absolutismo de estos derechos no importa que no reconozcan lmites, sino que se est aludiendo slo a los sujetos frente a los
cuales pueden hacerse valer.
Son derechos relativos aquellos que pueden hacerse valer frente a
un sujeto determinado. Ejemplo de este tipo son los derechos llamados
personales o de crdito u obligaciones que imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo, y al acreedor el derecho de exigir a ese deudor que
cumpla la conducta prometida.
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315
PERSONALIDAD
FAMILIARES
AMBAS
316
GENERAL
Los derechos subjetivos se ejercen frente a u n sujeto titular del deber. ste p u e d e cumplir voluntariamente con s u deber o no; en este ltimo caso el titular del derecho subjetivo debe ejercerlo a travs de u n a
accin que persigue el reconocimiento y la efectivizacin de tal derecho
en u n a s e n t e n c i a judicial.
Por lo tanto la regla es que nadie tiene derecho a h a c e r justicia por
m a n o propia.
Ejemplo de esta nocin es lo dispuesto en el artculo 2468, conforme
al cual el que tiene u n derecho a la posesin, no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales.
276.
EXCEPCIONES
necesidad:
defensa:
317
subjetiva:
318
319
17.711:
1998
El Proyecto de 1998 dio u n a importancia especial al principio general de la b u e n a fe. Por ello en el Ttulo IX del Libro II dedicado al "ejercicio de los derechos" incorpora u n a n o r m a aplicable a todo el Cdigo
320
CSN, 2 9 / 3 / 1 9 9 0 , J.A. 4 / 7 / 1 9 9 0 .
321
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323
En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan por regla general que no cabe generalizar sin ms la doctrina, lo cierto es que muchas veces han excedido los lmites impuestos por las normas particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implcitamente, en una
suerte de teora general de la apariencia (v. infra, g).
e) Condiciones de aplicacin:
Para que resulte aplicable la teora de la apariencia es necesario que
exista una situacin de hecho exterior, visible, que cree la apariencia de
la existencia de un derecho subyacente. Esto como recaudo objetivo o
material.
Por otro, es necesario que quien acta en razn de la apariencia creada, lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errnea se justifique en esa situacin de hecho. Es el elemento subjetivo o psicolgico.
En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes particularmente de la jurisprudencia francesa exigieron que se tratara de
un error comn o invencible.
Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre
se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legtimo),
siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida segn los
usos del trfico.
J) Efectos:
El efecto de la aplicacin de la teora de la apariencia es crear en favor del sujeto que ha actuado en razn de ella, los derechos que ste no
habra podido adquirir por el juego normal de las reglas jurdicas.
Ese derecho as adquirido resulta oponible al verdadero titular,
aunque ste no haya intervenido en la relacin jurdica (v.gr., supuestos
de enajenaciones por el heredero aparente, o por el propietario en virtud
de un acto nulo: art. 1051).
Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
titular aparente que ha dispuesto del derecho.
g) Supuestos en el derecho positivo argentino:
Nuestro Cdigo Civil contiene varias soluciones en favor de los derechos adquiridos de buena fe en razn de una creencia errnea producida por una apariencia creada.
A ttulo de ejemplo, podemos sealar:
mandato aparente. Son supuestos de mandato aparente el del artculo 1967, que se refiere a los terceros que hubiesen contratado con el
mandatario, ignorando la cesacin del mandato; y el del artculo 1938 que
desconoce eficacia a las rdenes reservadas o instrucciones secretas dadas
por el mandante al mandatario. Tambin existen otros casos, como los contemplados en los artculos 2005 (revocacin del mandato ignorada por ter-
324
ceros) y 2008/9 (revocacin del mandato por muerte del mandante ignorada por el mandatario). Es conveniente subrayar que el mandato aparente, que aparece previsto en las normas indicadas, no debe confundirse con el mandato tcito (arts. 1873 y sigs.), en los cuales si bien el
mandato no es expreso, existe realmente;
pago al acreedor aparente (art. 732);
heredero aparente (arts. 3429 y 3430);
adquisiciones de terceros en razn de un acto simulado (arts. 960
y 966);
enajenaciones de derechos adquiridos con causa en un negocio
jurdico nulo o anulable (art. 1051). Este precepto da lugar a una serie
de cuestiones que sern estudiadas infra, Captulo XXXTV;
en materia societaria, el artculo 58 de la ley 19.550 dispone que
el representante convencional o legal de la sociedad obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social; rgimen que se aplica aun en infraccin de la organizacin plural si se tratare de obligaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos
entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo
cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra
en infraccin a la representacin plural.
h) La jurisprudencia nacional:
En punto al fundamento de la eficacia del derecho adquirido en
razn de u n a apariencia creada, los tribunales h a n recurrido a las
ideas de seguridad jurdica 12, cuanto a la de proteccin de la buena
fe de quien ha contratado en razn de esa apariencia 13 y en innumerables fallos ha recurrido a ambas ideas, puntualizando a nuestro
modo de ver acertadamente que al aplicarse la idea de apariencia se
prestigia la buena fe y al mismo tiempo se respalda la seguridad jurdica 14.
Pero a pesar de la amplitud con que la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha hecho aplicacin de la teora de la apariencia, en general
se tiende a negar que ella constituya una doctrina general, debiendo por
ello examinarse las particularidades de cada caso 15.
No haremos una resea de las aplicaciones particulares; a ese efecto remitimos a las notas de jurisprudencia citadas en nota 10.
12
325
326
327
Los estudios doctrinarios que trataron de sistematizar la jurisprudencia, y encontrar sus races dogmticas, comenzaron a flnes del siglo
pasado, tambin en Francia.
En este desarrollo de los antecedentes no puede dejar de mencionarse al Cdigo alemn de 1900, cuyo artculo 226 considera ilcito el
ejercicio de un derecho cuando no puede tener otro objeto que el de causar un perjuicio a otro, al que la jurisprudencia ados la aplicacin del
artculo 826 que estima ilcito el ejercicio de un derecho contrario a las
buenas costumbres, y el artculo 242 que sanciona las conductas que infringen el principio de la buena fe.
Para concluir esta revisin sumaria de antecedentes, debe apuntarse que algunos autores han dicho que en Inglaterra, y en general en los
pases anglosajones, no se conoce la doctrina del abuso del derecho; se
suele mencionar as un caso resuelto en 1895 en el que la Cmara de los
Lores rechaz una demanda entablada contra un propietario que haba
desviado un curso de agua que pasaba por su fundo para obtener de esa
manera que sus vecinos le comprasen el predio a buen precio, con fundamento en que la intencin del propietario no haba sido daar a sus vecinos sino especular con la venta de su propiedad, lo que resulta lcito.
Sin embargo, se apunta que las cuestiones que en el Derecho continental
europeo se solucionan con la doctrina del abuso del derecho, en el Derecho anglosajn se resuelven con figuras jurdicas situadas en otros encuadramientos, como son los actos ilcitos o la interferencia indebida en
los intereses de otros.
285. CONTROVERSIA SOBREEST INSTITUCIN
La doctrina del abuso del derecho ha sido cuestionada bsicamente
por tres razones: por introducir una confusin entre el derecho y la moral; por afectar la seguridad jurdica y por constituir una idea contradictoria.
La doctrina del abuso del derecho no implica confundir los lmites
del derecho y la moral; sino reconocer que el ejercicio de un derecho debe
ser acorde con la moral, como ya lo prevea en su redaccin original el Cdigo Civil en el artculo 953 al disponer que el objeto de los actos jurdicos
debe estar conforme a la moral y las buenas costumbres.
Tampoco necesariamente afecta la seguridad jurdica. La estabilidad de las relaciones jurdicas supone que ellas son constituidas y ejercidas de buena fe; por lo dems, no puede caber duda alguna de que si
el valor seguridad constituye una aspiracin razonable del ordenamiento, por encima de l est el valor justicia.
Por ltimo, se dice que la idea de abuso del derecho es contradictoria, o constituye una logomaquia, como la califica Planiol, pues significara tanto como sostener que de un derecho se puede usar pero no abusar y el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud
328
CUNDO
subjetivo:
329
Se completa el criterio objetivo c u a n d o se afirma q u e tambin constituye ejercicio abusivo el q u e contrara los lmites i m p u e s t o s por la moral, las b u e n a s c o s t u m b r e s y la b u e n a fe.
c) Criterio mixto:
Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y objetivas, es decir tanto habra u n acto abusivo c u a n d o hay intencin de d a a r
como c u a n d o se desva el ejercicio del derecho de s u finalidad prevista.
Como se ver, n u e s t r a legislacin actual adhiere al criterio objetivo.
287. DERECHOS ABSOLUTOS
17
JURISPRUDENCIA
Pese al dispositivo citado, la j u r i s p r u d e n c i a reconoci en ciertos casos la existencia de u n ejercicio abusivo de los derechos.
17
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Los derechos incausados", RDPC n s 16.
Bibliografa especial: FLEITAS, Abel, Elbusodelderecho, BuenosAires, 1944; LEONFANTC,
Mana Antonia, Elbusodelderecho, BuenosAires, 1942.
18
330
Y para justificar sus soluciones limitativas del ejercicio de los derechos subjetivos, se fund sustancialmente en el artculo 953 del Cdigo
Civil, que exige que el objeto de los actos jurdicos debe ser conforme a
la moral y las buenas costumbres.
Es decir que el contenido moral que tiene el ordenamiento se proyecta ms all del dispositivo especfico, extendindose al ejercicio de los
derechos derivados de las relaciones o de las situaciones jurdicas.
Aunque la jurisprudencia es muy abundante, pueden sealarse algunos casos muy importantes. La justicia declar que exista conducta
abusiva por parte de quien pretenda la demolicin parcial de un edificio
porque ste haba invadido unos pocos centmetros de su fundo; lo mismo en el caso en que se requiri la demolicin de un ornamento del edificio vecino que avanzaba unos pocos centmetros sobre el jardn del demandante; luego si se dejaron pasar diez meses de mora en el alquiler sin
demandar el desalojo ni comunicar la situacin al fiador, y luego se exigi a ste el pago de toda la deuda; tambin cuando se pretendi resolver
un contrato en razn del incumplimiento de obligaciones meramente accesorias, o cuando se pretendi tambin la resolucin de un contrato en
virtud de un breve atraso del comprador en el pago de los intereses, cuyo
monto resultaba exiguo frente al 75% del precio ya pagado por el comprador y que se encontraba en posesin del inmueble; cuando el acreedor eligi para ser subastado un inmueble habitado por la esposa y los
hijos del deudor en trance de divorcio y separacin de bienes, pese a que
la cnyuge habia indicado otros bienes con los cuales poda cobrarse el
acreedor 19.
Estas reglas se aplicaron tambin a situaciones no patrimoniales,
siendo particularmente interesante la cuestin que se plante acerca de la
autorizacin paterna para que el hijo menor entrase en comunidad religiosa, negndose el padre indebidamente a ello, lo que fue juzgado como una
conducta abusiva; del mismo modo se consider que mediaba una conducta abusiva por parte del titular de la patria potestad, que sin razones
fundamentales impeda el trato entre los nietos y los abuelos, etctera.
290. LA CONSTITUCIN DE 1949
Dentro de esta evolucin del derecho positivo nacional debe sealarse
que el artculo 35 de la Constitucin de 1949 declar ilcito el abuso del derecho. Como es sabido, esa Constitucin fue abrogada en 1955, pese a lo
cual la Corte Suprema nacional resolvi que el abuso del derecho tena adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurdico sin necesidad de recurrir para fundarlo a precepto alguno de jerarqua constitucional.
19
33 1
1071:
El artculo 1071 del Cdigo Civil dice entonces a partir de 1968: "El
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin
legal, no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare
losjines
que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena Je, la moral y las buenas
costumbres".
b) Otras
normas:
Es preciso puntualizar que la idea del a b u s o del derecho aparece robustecida c u a n d o se trata la materia del derecho de dominio. All los artculos 2 5 1 3 y 2514 establecan u n a concepcin m u y absoluta del mismo;
el propietario, segn dispona el 2 5 1 3 poda degradar, d e s n a t u r a l i z a r o
destruir la cosa, y el 2 5 1 4 deca que el ejercicio de las facultades i n h e rentes al dominio no poda ser restringido al propietario a u n c u a n d o t u viera por resultado privar a u n tercero de a l g u n a ventaja, comodidad o
placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no a t a c a r a a s u vez
el derecho de propiedad de este tercero.
Actualmente el artculo 2 5 1 3 dispone: "Es inherente a la propiedad
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla
conforme a un ejercicio regular".
332
Y el 2514 expresa: "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto nofuere abusivo, aunque privara a terceros de ventajas
o comodidades".
c) Adopcin del criterio objetivo:
Se advierte de la lectura del artculo 1071 que la reforma de 1968 ha
seguido el criterio objetivo, es decir que considera que media ejercicio
abusivo de un derecho cuando se desva ese derecho de la finalidad que
el ordenamiento jurdico ha tenido en miras al reconocerlo, o cuando se
exceden los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
292. JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA REFORMA DE 1968
La reforma del artculo 1071 ha servido de pauta para la aplicacin
fecunda de la idea del abuso del derecho en numerosas cuestiones. Ha
sido sustento de pronunciamientos que trataron de evitar que se exigiera
el cumplimiento de contratos cuyo equilibrio econmico haba sido fracturado por los efectos de la inflacin; en particular se ha sostenido que
constituye un ejercicio abusivo la pretensin de escriturar un inmueble
por un precio que haba devenido irrisorio como consecuencia de los fenmenos inflacionarios 21 .
Del mismo modo en algunas sentencias se ha utilizado la doctrina
del abuso del derecho para anular contratos celebrados bajo sistemas de
ajuste que en definitiva hacan imposible el cumplimiento del deudor; en
particular se trataba de los contratos que se ajustaban por la circular
1050 del Banco Central 22.
Por lo dems se han reiterado soluciones que haban sido ya adoptadas por la jurisprudencia anterior a la reforma. Por ejemplo, la relativa
al embargo de bienes con la nica finalidad de perturbar o perjudicar al
deudor; a ttulo casi anecdtico puede recordarse un precedente de la
Cmara Comercial de la Capital Federal que consider que mediaba
abuso en la pretensin de embargar y ejecutar un perro que no tena ningn valor econmico, ya que la intencin no era otra que perturbar al
deudor, desde que el precio que se obtendra, de obtenerse alguno, ni siquiera cubrira los gastos de publicidad del remate 23 .
-' Entre otros: CNApel.Civ., Sala B, 30/9/1977, L.L. 1978-A-596; J.A 1978-IV-59; sobre
el tema v.: VIVAS DE SASSI, M. A. - BAINOTTI, L. A., "El pago del saldo de precio en moneda desvalorizaday el ejercicio abusivo de los derechos...", J.A. 1981 -111-749; RIVERA, Julio C, "Revisin
del precio en la compraventa", Rev. delCol deAbog. deMercedes, n g 1, 1983, pg. 358.
22
CNApel. Com., Sala A, 13/7/1982, JA. 1982-111-552.
23
CNApel. Com., SalaA, 7/9/1973, E.D. 51-246.
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336
30
V. STRATTA, Alicia Josefina, Apuntes sobre el proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 2001, n 9 4, 2, 3, 2, pg. 146.
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La ley del 15/5/2001 es identificada como "relatiue aux nouvelles rgulations conomiques" y contiene numerosas e importantes disposiciones. En lo que concierne al tema del abuso de poder se seala por los comentaristas de la ley del 15/5/2001 que, si bien haba sido
visto tradicionalmente como un aspecto del derecho de la competencia y, por lo tanto, como
un medio de defensa de especficos intereses colectivos, ya en la ley "Galland" del 1 de julio de
1996 sobre la "lealtad y el equilibrio en las relaciones contractuales" se prevea la sancin a
ciertos comportamientos independientemente de su impacto anticompetitivo, por lo que esa
ley constituy un punto de inflexin en tanto la legislacin se aproxima al abuso de poder en
defensa de los intereses de los contratantes dbiles aun profesionales (v. GHESTIN, J. - FONTAINE,
M., Laprotectiondelapartiejaibledanslesrapportscontractuels,
Pars, 1996). En esta orientacin, la ley del 15 de mayo de 2001 persigue reforzar la lucha contra el abuso de la dependencia econmica, dndose como ejemplo el abuso delpoderde compra. Se dice entonces que
la nueva ley de 2001 se ve como una etapa complementaria en la lucha contra el abuso, lucha
que se lleva a cabo contra prcticas restrictivas de la competencia pero que no exigen, para ser
sancionadas, la demostracin de un efecto anticompetitivo. Se trata del restablecimiento de
un equilibrio en las relaciones de partes en posicin de negociacin desiguales y adopta una
ptica civilista independiente de una apreciacin de los efectos anticompetitivos: v. BELLIVIER,
Florence - ROCHFELD, Judith, "Lgislation francaise en matire de droit civil", RTDC, 2001 -3-671
y sigs. La ley del 15 de mayo de 2001 trata de los efectos de la ruptura intempestiva de las relaciones de duracin, la obtencin de ventajas sin contrapartida, la obtencin de condiciones
y obligaciones injustificadas cuando es el resultado del abuso de la dependencia econmica
entre lo cual se encuentra el abuso de poder de compra, etctera.
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