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La interpretacin de la ley
Por Giovanni Tarello
La argumentacin de la interpretacin y los esquemas de motivacin de la
atribucin de significado a documentos normativos
56. Premisa. Para un censo o un reconocimiento de los argumentos interpretativos
Como ya se ha dicho, el control por parte de la sociedad o en algunos casos por parte
de rganos jurdicos formales sobre las decisiones, las motivaciones y las propuestas
segn la atribucin de significado a documentos que expresan normas reguladoras de la
vida social, y que se ejercita sobre aquellas que en la cultura social se consideran decisiones
heternomas o propuestas de decisiones heternomas, es un control relativo a
procedimientos intelectuales que conducen a la decisin sobre los significados, y se revelan
habitualmente en la motivacin, o bien conducen a una propuesta de decisin sobre los
significados y se revelan habitualmente en argumentaciones.
Una atribucin de significado a un documento normativo sucede en un contexto
histrico-cultural caracterizado por reglas y costumbres interpretativas, la adhesin a las
cuales vuelve no criticable la atribucin misma. Las costumbres que se han constituido en
nuestro ambiente segn el valor que se atribuya a la puntuacin, a las enumeraciones, a las
clasificaciones, al reenvo a presupuestos de hecho inexistentes; las costumbres segn el
peso que se da a las definiciones legislativas o a las leyes interpretativas; las costumbres
segn las disposiciones sobre la interpretacin; las actitudes prevalecientes segn la
configuracin de jerarquas de normas, constituyen otros tantos vnculos para el intrprete y
otros tantos criterios para aprobar o desaprobar una actividad interpretativa o bien para
proponer un resultado interpretativo.
Como se ha visto, estas costumbres dejan amplios espacios de indeterminacin. Dentro
de estos amplios espacios, se sitan ulteriores posibilidades de constituir costumbres y
criterios de evaluacin de procedimientos interpretativos. Costumbres para emplear
reconocidos esquemas de eleccin o de justificacin de una ms que de otra atribucin de
significado, y criterios de evaluacin de las elecciones, que se formalizan como esquemas
de argumentacin o, simplemente, como argumentos interpretativos. Es de estos
argumentos que nos disponemos a tratar.
La tarea que se pone a quien quiere dar cuenta de los procesos habitualmente llamados
de interpretacin jurdica (las atribuciones de significado a enunciados normativos y la
eleccin y combinacin de tales enunciados a los fines de atribucin de significado, en los
momentos de la motivacin de la decisin y de la argumentacin de las propuestas) es
aquella de registrar los esquemas de motivacin y de argumentacin efectivamente
practicados, y efectivamente objeto de expectativa social, en el mbito de cada cultura
jurdica y de cada organizacin jurdica. Tarea, en primer lugar de registracin, o sea
descriptiva.
Esta tarea implica una serie de dificultades, de diverso orden. Dejando de considerar las
dificultades de hecho, es necesario hacer mencin a las siguientes dificultades.
Antes que nada hay dificultades relativas a la relacin entre la utilizacin de un esquema
al interior de una organizacin jurdica dada, y la historia de ese mismo esquema a travs
de las organizaciones y de las culturas jurdicas. Algunos esquemas de argumentacin por
ejemplo la argumentacin analgica tienen hoy y en nuestra organizacin un uso
solamente interpretativo, mientras que en pocas anteriores eran utilizados no tanto para
atribuir significado a complejos de enunciados y para combinar complejos de enunciados,

cuanto para producir normas nuevas, a travs de la produccin de enunciados normativos

no pre constituidos. La dificultad nace del hecho que la elaboracin doctrinal de tales
esquemas de argumentacin, a menudo, ha sido cumplida cuando la utilizacin del esquema
mismo era distinta de la actual, y responda por eso a exigencias prcticas distintas; y que
las continuidades doctrinales ejercitan a veces sobre la descripcin un efecto distorsionador.
Hay adems dificultades relativas a la relacin entre la utilizacin de un esquema al
interior de una organizacin jurdica dada y las utilizaciones del mismo esquema (o de un
esquema aparentemente idntico) en operaciones que se colocan fuera de la organizacin
jurdica. Por ejemplo, el argumento sistemtico que se usa en el mbito de la
interpretacin y aplicacin del derecho es el mismo argumento sistemtico utilizado en el
mbito de la crtica literaria o historiogrfica o filosfica? Las elaboraciones del
argumento hechas en un mbito juegan de hecho en el empleo en otro mbito ? Y alguien
considera que deban jugar?
Otra dificultad depende de las relaciones entre esquemas de argumentacin y normativa
sobre la interpretacin. Si un enunciado del legislador se refiere a un esquema de
argumentacin para imponerlo o para prohibirlo, el uso o respectivamente el no uso del
argumento en el mbito de la interpretacin de (otros) enunciados normativos jurdicos se
interpreta como uso o no uso del argumento o como aplicacin de una norma que
constituye interpretacin aceptada del enunciado legislativo sobre la interpretacin? Es
posible y fructuoso dar respuestas distintas con referencia a diversos operadores de la
interpretacin?
Estas son solo algunas de las dificultades con las que se encuentra la registracin. Es
necesario, en todo caso, proceder por grados y comenzar haciendo una lista, lo ms extensa
posible, de los argumentos que aparentemente se usan en nuestra organizacin jurdica
y estn dentro de ciertos lmites aceptados y acogidos en nuestra cultura jurdica como
criterios (cuya fuerza absoluta y relativa es por lo dems indefinida) de evaluacin y de
gua para las decisiones y las propuestas de atribucin de significado a documentos
normativos.
Se agrega adems, que tanto que se habla de nueva retorica en trminos generales,
listas o censos de este tipo se han hecho poqusimos. De esto, se han dado varias
explicaciones; una sera aquella segn la cual una Tpica es decir una lista de los loci de
la argumentacin de los juristas es tanto ms eficaz cuanto menos es revelada; otra seria
aquella segn la cual es progresiva la erosin del campo de la argumentacin retrica y de
los medios culturales de persuasin por va de la legislacin sobre la interpretacin y sobre
la aplicacin, tanto que muchos argumentos tradicionales no son ms tales, pero son
cumplimientos de leyes que los prescriben; una tercera razn ha sido parafraseada as: Una
tpica jurdica material como coleccin de las opiniones de los expertos o de los ilustres
que se usa para resolver las controversias jurdicas, tiene pocas probabilidades de xito, en
una sociedad dinmica, relativista, que no sufre del principio de autoridad, dado que
representara la cristalizacin, ms o menos autoritaria, de determinadas opiniones. Estas
razones, y especialmente la ltima, no son del todo convincentes; es probable que la
verdadera razn per la cual se han hecho pocas encuestas sobre los argumentos jurdicos, y
pocas listas de los argumentos efectivamente usados, se busque en el hecho que gran parte
de los estudios sobre la interpretacin jurdica son principalmente no ya descripciones,
registraciones, anlisis, sino obras doctrinales de persuasin, propaganda, e ideologa; no
buscan cuales argumentos son efectivamente usados, y cuanto y por quien, pero prescriben

cuales argumentos usar, cuales privilegiar, cuales desacreditar y por eso no son necesarias
registraciones.
Pero, sobre todo, aqu como en otra parte, est bien en no insistir demasiado sobre las
dificultades y proseguir en la bsqueda. Hagamos entonces un censo de los argumentos
retricos, o argumentos persuasivos, usados por operadores de la interpretacin, en el
mbito de nuestra cultura, para motivar interpretaciones del derecho y para sugerir y
proponer interpretaciones directa o indirectamente a los rganos de la aplicacin del
derecho. Se trata de esquemas de argumentacin o de razonamiento que en algunos casos
tienen sobre sus hombros una larga historia de usos no solo en el ambito interpretativo es
decir, de eleccin de enunciados normativos y de atribucin a ellos de un significado sino
tambin en el mbito de produccin de normas a travs de la creacin o explicitacin de
enunciados normativos nuevos; larga historia, a travs de las culturas y las organizaciones
jurdicas, que induce a no pocos estudiosos a pensar que se trata de argumentos
especficamente jurdicos, aunque si, se mira bien, los usos jurdicos son solo casos de
utilizacin de esquemas persuasivos generales.
Aqu est el censo. Los argumentos que se consideran son:
I. El argumento a contrario
II. El argumento a simili ad simile,
III. El argumento a fortiori,
IV. El argumento de lo completo de la disciplina jurdica
V. El argumento de la coherencia de la disciplina jurdica
VI. El argumento psicolgico
VII. El argumento histrico
VIII.
El argumento apaggico
IX. El argumento teleolgico
X. El argumento econmico
XI. El argumento autoritativo
XII. El argumento sistemtico
XIII.
El argumento naturalstico
XIV.
El argumento equitativo
XV. El argumento a partir de principios generales.
Consideramos ahora estos quince argumentos en particular.
57. El argumento a contrario.
El argumento a contrario es aquel argumento por el cual, dada una norma que predica
una calificacin normativa cualquiera (por ej. un poder, una obligacin, un status) de un
sujeto o de una clase de sujetos, a falta de otra norma expresa se debe excluir que valga
(que exista, que sea vlida) una norma distinta la cual predica esa misma calificacin
normativa para cualquier sujeto o clase de sujetos. En esta explicacin el argumento a
contrario se presenta como una regla sobre la produccin jurdica, y precisamente como
una regla que excluye la produccin, mediante implicacin o analoga, de normas
ulteriores respecto a aquellas ya expresas. Efectivamente en sus ms antiguas aplicaciones
el argumento a contrario era una regla sobre la exclusin de produccin normativa nueva;
ahora, y en nuestra cultura, funciona como regla (y relativo argumento) de interpretacin, y
precisamente como regla segn la cual: siendo dado un enunciado normativo que predica
una calificacin normativa de un trmino del enunciado que est para un sujeto o una clase
de sujetos, se debe evitar de extender el significado de aquel trmino hasta comprender

sujetos o clases de sujetos no estrecha y literalmente incluidos en el trmino calificado por

el primer enunciado normativo.
Sea en cuanto a regla sobre la exclusin de produccin normativa, sea en cuanto regla de
la interpretacin, el argumento a contrario se expresa en la mxima jurdica: ubi lex voluit,
dixit; ubi noluit, tacuit. En cuanto a regla de interpretacin, el argumento a contrario es el
argumento que sirve para motivar o para proponer, aquella que en general se llama
interpretacin literal, o interpretacin restrictiva.
En cuanto acto para motivar o proponer interpretaciones segn la letra, el argumento a
contrario es generalmente apreciado y dotado de notable fuerza persuasiva en las culturas
en las cuales: a) se atribuye gran valor a la letra documental; b) se tiende a endurecer el
vnculo de subordinacin de los rganos de la aplicacin en comparacin al rgano de
produccin normativa. Como es evidente estas condiciones se realizan cuando, por
ejemplo, la letra documental es considerada emanacin directa de la divinidad (1), o bien
cuando escasa es la confianza del rgano de produccin normativa en comparacin a los
rganos de la aplicacin y esta desconfianza encuentra soporte en la aceptacin
generalizada de la preeminencia del rgano de la produccin.
(1) A nivel doctrinal, el empleo masivo del argumento a contrario se encuentra en la
teoras teolgico-jurdicas voluntarsticas, que vean en cada orden divina un orden vlido
solo hicet nunc: los escritos polticos de Guillermo Ockham son en este sentido tpicos.
Cuando el argumento a contrario se aplica a enunciados normativos que consisten en
descripciones de comportamiento asumidos como ejemplares, nacen problemas
dificilsimos: para algunos ejemplos cfr. G. Tarello, Perfiles jurdicos de la cuestin de la
pobreza en el franciscanismo antes de Ockham, en Anales de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad de Gnova, 1964, pg. 338 ss.
La historia del uso del argumento a contrario en materia de interpretacin del derecho
puede datarse (en nuestra tradicin) al IV siglo. Este argumento presupone la disponibilidad
de series de enunciados normativos estables y no manipulables; en particular, en el campo
jurdico, presupone que cuanto se considera derecho sea dado a documentos ciertos y
estables ; pero toda la cultura jurdica romana hasta la edad imperial avanzada mostraba un
alto grado de indiferencia (sacado de las fuentes) por la tutela de textos y por la estabilidad
de ellos, es decir, por la rigurosa fijacin de las fuentes documentales del derecho (tambin
en aquel de produccin paralegislativa) y correspondientemente no se encuentran en la
edad republicana y hasta la edad imperial avanzada caso de usos jurdicos de argumentos
a contrario; el cuidado de la certeza documental era desconocida a la historiografa antigua,
que desde Tucdides en adelante se haba desarrollado directamente como retrica misma y
en el explicar hechos polticos y militares segua finalidades perceptivas y gnmicas y no se
aliaba para nada con disciplinas como la filologa, la gramtica y la arqueologa (las cuales
emergieron, y se desarrollaron , autnomamente de la historiografa). En cambio el cuidado
del documento y de su certeza, propia y peculiar de la tradicin religiosa hebraica, pasa a la
cultura cristiana y en particular con Eusebio de Cesarea- a la historiografa eclesistica
cristiana: historiografa que, narrando la historia de la iglesia como depositaria de la
doctrina de Cristo, se caracteriza por la posicin central que ocupan las controversias
doctrinarias y por el amplio uso de documentos. Los emperadores cristianos, que
legislaban en nombre de Dios comienzan a cuidar de la certeza documental, volviendo as
materialmente posible el uso de argumentos a contrario en la operaciones jurdicas (en
particular en el mbito judicial); por otra parte en el bajo imperio las mismas controversias
teolgicas fueron planteadas como procedimientos judiciales con intervencin de la

autoridad pblica, los autores cristianos dan una particular importancia a las fuentes
documentales conservadas en archivos pblicos, y por eso tanto en la cultura general como
en la cultura jurdica el argumento a contrario sobre la base de la letra documental se vuelve
un argumento privilegiado.
Por cuanto antiguo, y frecuentemente privilegiado en el alternarse de las culturas
jurdicas, el argumento a contrario tuvo nueva fortuna con la codificacin moderna,
especialmente del derecho civil; esto va adscrito sea al dogma de la separacin de los
poderes, sea a la insistencia, sobre la interpretacin literal, que caracterizaron la escuela de
los civilistas franceses del perodo inmediatamente sucesivo al code civil de 1804, la
llamada escuela de la exgesis.
Como es evidente, siendo el uso del argumento contrario fundado sobre una particular
veneracin de la letra de los enunciados normativos y dando igual uso a interpretaciones
del tipo llamado rgido o estrecho, el favor por este argumento y su privilegio respecto
a otros argumentos viene no raramente concebido como el carcter tpico del c.d.
formalismo interpretativo el cual a su vez es concebido como un vicio tpico del hombre
de ley. Mientras ciertamente el favor por el argumento a contrario es ndice de una actitud
(de nicos operadores, o de culturas jurdicas complejamente consideradas) que puede
llamarse descriptivamente formalismo interpretativo, es inoportuno configurarlo como
vicioso. En efecto el argumento a contrario opera con efectos distintos, en relacin a la
estructura formal de los enunciados normativos a los cuales se aplica.
En particular, en relacin a enunciados formulados en trminos de adscripciones de
libertad, derechos, poderes, el argumento a contrario lleva a restringir el campo de las
libertades, de los derechos y de las capacidades (extendiendo al contrario el campo de los
deberes, de las obligaciones, de las incapacidades); mientras en relacin a los enunciados
formulados en trminos de adscripcin de deberes y de obligaciones o de calificaciones de
incapacidad el argumento a contrario lleva a restringir el campo de los deberes,
obligaciones y incapacidades (extendiendo al contrario el campo de la libertad, de los
derechos, de los poderes).
Tal vez la idea que el uso privilegiado del argumento a contrario favorezca la extensin
de caracteres represivos o fastidiosos del derecho se asocia a una observacin referida
principalmente al derecho privado y a aquellas partes del derecho administrativo que
responden a exigencias de reparticin de servicios, de subvencin de actividades y de
promocin, y desatenta a las normas penales incriminadoras. En efecto, la normativa del
derecho privado, como aquella del derecho administrativo en sentido lato promocional, se
expresa prevalentemente mediante enunciados que adscriben posiciones favorables (la
puesta a disposicin de procedimientos) all adonde las normas penales incriminadoras se
expresan mediante prohibiciones y la adscripcin de posiciones subjetivas desfavorables
(sujecin a sanciones negativas). Est claro que el privilegio del argumento a contrario y
en general del formalismo interpretativo, del literalismo, de las interpretaciones rgidas
realiza, en el sector del derecho especficamente represivo, el mximo de compresin de las
posibilidades de expandir la represin y el mximo de garantas precisamente formales.
Por otra parte se considera que todo el derecho promocional utiliza habitualmente
frmulas de exclusin de los beneficios, frecuentemente bajo forma de enumeraciones de
los casos en los cuales el beneficio no viene concedido: en estos casos el uso del argumento
a contrario para interpretar la enumeracin de las exclusiones del beneficio, realiza el
mximo de ensanchamiento del beneficio mismo, y cuando el beneficio es un poder de
participacin realiza el mximo de extensin de la participacin. Es as que, tambin fuera

del sector represivo, el argumento a contrario puede absolver a una funcin liberal. A
veces el argumento a contrario es sugerido por especficos elementos estructurales o
sustanciales del enunciado interpretando; y, en tal caso, es bien difcil reconocer una
valencia liberal o iliberal del argumento: se piense en los enunciados que fijan
procedimientos para instituir un status o configuran un poder excepcional.
58. II) El argumento a simili ad simile (o tambin argumento analgico) El argumento a
simili, llamado tambin analgico, es en cierto sentido opuesto, en el procedimiento
intelectual y en el modo de funcionar al argumento a contrario. Cuando se habla de
argumento analgico se debe entender la expresin en sentido restricto, que
tradicionalmente se manifiesta en la locucin latina analoga legis (que se distingue de la
analoga iuris bajo cuya locucin se esconden argumentos retricos distintos de aquel
ahora en discusin).
El argumento a simili es aquel argumento por el cual, dada una norma que predica una
calificacin normativa cualquiera (por ejemplo un poder, una obligacin, un status) de un
sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga (que exista, que sea vlida) una
norma distinta la cual, predique esa misma calificacin normativa de otro sujeto o clase de
sujetos, que tenga con el primer sujeto o con la primera clase de sujetos una semejanza o
analoga asumida como relevante segn la identidad de disciplina jurdica ( al menos por
cuanto concierne a la calificacin en cuestin). En esta explicacin el argumento a simili se
presenta como una regla sobre la produccin jurdica, y precisamente como una regla que
impone la produccin de normas que tengan el efecto de obtener para el segundo trmino
de la analoga, la disciplina que una norma preexistente impone al primer trmino de la
analoga: y efectivamente, en sus ms antiguas aplicaciones en el campo jurdico, el
argumento a simili era una regla sobre la produccin normativa, sobre la produccin de
normas nuevas. Ahora en nuestra cultura funciona como regla (y relativo argumento) de
interpretacin, y precisamente como la regla segn la cual: dado un enunciado normativo
que predica una calificacin normativa de un trmino del enunciado que est para un sujeto
o una clase de sujetos, se debe extender el significado de aquel trmino a comprender
sujetos o clases de sujetos tambin no incluidos estricta y literalmente, que sin embargo
presentan con los sujetos literalmente incluidos una similitud o analoga asumida como
relevante segn la identidad de disciplina jurdica (al menos en cuanto concierne a la
calificacin en cuestin); y se debe excluir en este mismo caso la aplicacin del argumento
interpretativo a contrario.
En cuanto regla de la interpretacin (pero no en cuanto regla sobre la produccin
normativa) el argumento a simili se expresa en la mxima jurdica: lex minus dixit quan
voluit. Esta mxima expresa, tambin el uso de otro argumento, aquel a fortiori que
discutiremos a continuacin. Es necesario en este punto desarrollar alguna consideracin
sobre el hecho que el argumento a simili funciona, en el mbito interpretativo, como
vehculo de interpretacin extensiva (del mismo modo que el argumento a fortiori),
mientras en cuanto a regla sobre la produccin normativa se distingue por una extensin.
Antes que nada se observa que el antiguo esquema retrico de la analoga est
compuesto de cuatro miembros reunidos en parejas, como sigue: A tiene una relacin con B
como C tiene una relacin con D. La fuerza persuasiva del esquema no reside simplemente
en la semejanza entre miembros (que deben pasar entre A y C y entre B y D), pero tambin
en las semejanzas entre dos relaciones que separadamente subsisten (entre A y B; entre C y
D). El modelo de la analoga quizs tambin histricamente, en las doctrinas pitagricas

del cuadrado- es la proporcin matemtica. Como la institucin de una proporcin

matemtica, as tambin la institucin de una analoga tiene generalmente la mira de
encontrar uno de los cuatro miembros que es incgnito. La diferencia entre la proporcin
matemtica (que permite individualizar analticamente el miembro incgnito) y la analoga
(que persuade retricamente del trmino incgnito) reside obviamente en el carcter
necesario del trmino numrico incgnito de un lado y en la mera persuasin de la
existencia del trmino incgnito de la analoga del otro lado. Como instrumento de
invencin normativa, es decir como regla sobre la produccin jurdica, la analoga
funcionaba frecuentemente, en culturas primitivas como relacin entre dos parejas o entre
ms de dos parejas como el siguiente ejemplo: Sabais bien que las injusticias que los
griegos sufran por parte de los espartanos o por nosotros, venan al menos de hijos
legtimos de la Grecia como cuando en una familia importante el hijo legitimo administra
de modo ni lindo ni justo su fortuna, se lo puede considerar digno de reproche o de
acusacin, pero no se puede decir que no tenga derecho a aquella riqueza o que no sea
heredero legtimo. Pero si un esclavo arruina o destruye aquello que no es suyo de derecho,
cuanto ms indigno y escandaloso, por Hrcules, ser juzgado su comportamiento por
todos. Pero no as, se acta en comparacin de Felipe y de su conducta de aquel Felipe que
no solo no es un griego y que no tiene nada en comn con los griegos, pero que tambin
como brbaro no es de origen noble. Aqu hay un sistema de dos analogas y el trmino
que se tiene que encontrar (la calificacin de Felipe de Macedonia) recurre solo en una de
las dos: A (conducta del hijo de familia que destruye el patrimonio) es B (deplorable pero
lcita) y anlogamente C (la conducta de los espartanos y de los atenienses) es D
(deplorable pero lcita); E (la conducta del esclavo) es F (deplorable e ilcita) y
anlogamente G (la conducta de Felipe que destruye la Grecia) debe ser considerada X
(cmo ser considerada?. Por analoga, deplorable e ilcita, sugiere Demstenes seguro de
contar con la semejanza entre el esclavo antepuesto a los negocios de familia y el brbaro
antepuesto a los negocios de los griegos). De este modo ha continuado funcionando
tambin en consideraciones filosficas hechas sobre el derecho general y en esencia, o
sobre el derecho que sera oportuno producir (consideraciones llamadas de iure condendo).
A modo de ejemplo de las consideraciones filosficas sobre el derecho en general se puede
recordar la obra de Joseph Butler sobre La Analoga de la Religin, Natural y revelada,
con la Constitucin y el Curso de la Naturaleza: en esta obra se observa como la represin
penal sea anloga a los males que la naturaleza hace derivar de conductas viciosas, y ambas
sanciones hacen evidente por analoga el Infierno. A modo de ejemplo de la analoga usada
para convencer al legislador se puede aducir todo el proporcionalismo penal del siglo XVIII
que sostena la oportunidad de castigar anlogamente comportamientos que deban
desalentarse por razones anlogas.
Por lo dems en los usos jurdicos el argumento analgico se convirti enseguida en un
esquema basado no ya sobre dos parejas de miembros, sino sobre una serie de tres
miembros solos: es decir se transform en un argumento por el cual, puestos dos trminos
relacionados entre ellos por una semejanza relevante (propiamente analoga), se debe
atribuir tambin al segundo trmino el predicado (o mejor la disciplina jurdica) del primer
trmino. De tal modo, la analoga en los usos jurdicos se presenta como si fuese resoluble
en dos relaciones de identidad: p es A, tambin q es A (A es el elemento que une p y q); as
que, si p es Z tambin q debe ser Z. En estos usos jurdicos, el esquema de la analoga es
argumento productivo de normas nuevas solo en cuanto se lo considere como dirigido a
afirmar la existencia de una norma que q es Z mientras exista solo la norma que p es Z;

pero si se, considera un argumento interpretativo de un enunciado p es Z aparece como

una extensin del vocablo representado por p para cubrir tambin q, de modo de atribuir al
enunciado normativo p es Z el significado normativo que p y q son Z.
Naturalmente, la fuerza persuasiva del argumento analgico depende de la propensin
del auditorio a aceptar la relevancia de la similitud o analoga de p y q con el fin de
disciplinarlos igualmente. Dado que esta relevancia necesita ser argumentada a su vez, el
argumento analgico tiende a asociarse a otros argumentos que funcionan como soportes de
dicha relevancia.
La razn por la cual frecuentemente la analoga se diferencia de una interpretacin
extensiva se busca en las prohibiciones de analoga que algunas organizaciones jurdicas
ponen en algunos casos (por ejemplo, en materias de normas penales, en materias de
normas especiales).
Como el argumento a contrario, as tambin el argumento analgico es considerado por
algunos un argumento lgico o casi lgico. Quien considera la analoga un
procedimiento meramente interpretativo generalmente evita considerarla un razonamiento
lgico.
59. III) El argumento a fortiori - El argumento a fortiori es el argumento por el cual,
dada una norma jurdica que predica una obligacin u otra calificacin normativa de un
sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga (que exista, que sea vlida) una
norma distinta que predique esa misma calificacin normativa de otro sujeto o clase de
sujetos, que se encuentre en situacin tal de merecer, a mayor razn del primer sujeto o
clase de sujetos, la calificacin que la norma dada acuerde al primer sujeto o clase de
sujetos. En cuanto argumento interpretativo, el argumento a fortiori permite motivar o
fundar la propuesta de una interpretacin extensiva de un enunciado normativo, de modo de
incluir en uno de sus trminos aparentemente referente a un nico sujeto o clase de sujeto,
tambin otros sujetos o clases de sujetos; o de incluir en uno de sus trminos referente a un
nico comportamiento o clase de comportamientos tambin otros comportamientos u otras
clases de comportamientos.
No se trata, no obstante la apariencia, de un subcaso del argumento analgico o de un
argumento analgico particularmente fuerte o persuasivo; en efecto el argumento a fortiori
no se funda sobre la semejanza, sino solo sobre la razn o ratio de la norma o del enunciado
normativo (segn el punto de vista que se asuma). No es necesario que la conducta en la
cual se extiende el significado del enunciado sea semejante o anloga a aquella a la
cual sin dudas el enunciado ya se refera, basta que la prima merezca a mayor razn la
calificacin normativa reservada a la segunda.
Justamente porque se funda sobre el mrito y no sobre la semejanza, no se puede
decir que el argumento a fortiori produzca resultados distintos segn se aplique a
enunciados formulados en trminos de calificaciones ventajosas o desventajosas. Se puede
decir, en cambio, que el argumento a fortiori da lugar a dos esquemas distintos segn que se
aplique a la interpretacin de enunciados formulados en trminos de calificaciones
ventajosas o en trminos de calificaciones desventajosas, esquemas distintos que la
tradicin retrica identifica como:
a) El argumento a minori ad maxius;
b) El argumento a maiori ad minus.
El argumento a minori no es otro que el argumento a fortiori aplicable a las
calificaciones desventajosas, como por ejemplos las prohibiciones. El argumento a maiori

no es otro que el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones ventajosas, como por
ejemplo los derechos, las autorizaciones.
Muy frecuentemente los estudios de lgica jurdica que tienden a considerar lgicos o
casi lgicos los argumentos a contrario e a simili, tienden a considerar lgico o casi
lgico tambin el argumento a fortiori, confundindolo con el simili, y aun, ms
especficamente, con el argumento a maiori porque recuerda razonamientos analticos
hechos con nmeros.
Cuanto esto sea inexacto se manifiesta si se piensa que las cuantificaciones del
argumento a fortiori no conciernen nmeros predefinidos, pero conciernen la razn o ratio
de la norma que funciona como criterio de cuantificacin. Mientras el nmero uno est
siempre comprendido, por definicin, en el nmero dos, no es verdad que sea inimaginable
una razn normativa que no comprenda el permiso de un comportamiento comparable a
una unidad en el permiso del mismo comportamiento comparable a dos unidades. El
ejemplo ya tradicional es aquel de la legislacin que en algunos pases consiente a algunos
ejercicios de vender dos botellas de licor a cada adquiriente: quien argumentase a
maiori que se autoriza tambin la venta a un adquiriente de una botella no solo no
producira un razonamiento lgico, pero usara ineficazmente el argumento retrico a
maiori dado que la audiencia probablemente reconocera la ratio de la norma, e interpretara
el enunciado, como expresin de un diseo poltico dirigido a desalentar la venta de licor (
a quien tiene poco dinero). Ms en general, la inclusin de la entidad, menor en la
entidad mayor, sobre la cual se funda el argumento a fortiori, debe concernir la mayor
razn y la menor razn, no la mayor cantidad y la menor cantidad de la conducta
que se califica o del objeto de esta conducta.
60. IV) El argumento de lo completo de la disciplina jurdica. El argumento de lo
completo de la disciplina jurdica es por un parte un argumento dotado de notable eficacia
persuasiva, y por otra parte un argumento subordinado y subsidiario. Est dotado de notable
fuerza persuasiva porque se funda sobre la creencia que el derecho o el sistema jurdico
o el ordenamiento jurdico (segn la locucin preferida en los distintos ambientes
culturales) provee una disciplina completa privada de lagunas de la vida asociada, y esta
creencia est ampliamente difundida entre los operadores jurdicos operantes en todas las
organizaciones modernas, y en particular, entre los jueces. Es un argumento subordinado y
subsidiario, porque ste no alcanza jams, por si solo, a decidir un problema de aplicacin
del derecho, o un problema de interpretacin en sentido lato, pero tiene que ser integrado
por al menos otro argumento retrico o tambin tiene que ser completado con la asuncin
de un principio general productivo de normas, como ser mostrado en breve.
Puede ser definido como el argumento per el cual, no habiendo encontrado una norma
que, por un comportamiento dado o por un sujeto dado, adscriba una calificacin normativa
a ese mismo comportamiento, se debe concluir no obstante que valga ( que sea vlida, que
exista), una norma que adscriba al comportamiento no reglado, alguna calificacin
normativa. En cuanto argumento interpretativo, el argumento de lo completo sirve para
impedir el camino a atribuciones de significado a los enunciados normativos tales de hacer
llegar al intrprete a configurar las disposiciones que llevaran al resultado de hacer
considerar no disciplinado por el derecho, es decir no calificado, cualquier
comportamiento.
El carcter subordinado y subsidiario de este argumento est ligado al hecho de no ser
completo. Una vez que se ha decidido de no atribuir, a los enunciados normativos a
disposicin del intrprete, un significado tal que configure cualquier comportamiento como

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no calificado, el intrprete se encuentra frente a la necesidad de atribuir en concreto

significados a los enunciados normativos a disposicin, y puede hacerlo de varios modos.
Por ejemplo, fundando sobre la previa aceptacin del argumento de lo completo el recurrir
a un ulterior argumento, elegido entre aquellos que sirven (aparentemente) a producir o a
excluir la produccin de normas nuevas, como respectivamente el argumento a simili o el
argumento a contrario. Una posibilidad distinta que se abre al intrprete que haya recogido
el resultado de un empleo del argumento de lo completo consiste en el asumir un particular
principio general productivo de normas, relativo a los comportamientos no calificados:
todos los comportamientos (aparentemente) no calificados deben considerarse calificados
en un modo particular, por ejemplo todos permitidos. (41)
(41) Podra tambin asumirse que todos los comportamientos no calificados deben
considerarse prohibidos. Pero una asuncin smil vendra a determinar dificultades para la
vida asociada, gravsimas tensiones que determinaran la ineficacia de las normas y sera
por sobre todo difcilmente practicable tambin por la dificultad de proveer una
prohibicin smil generalizada de sanciones apropiadas.
Una asuncin general de equiparacin del no calificado al prohibido sera practicable
solo en las siguientes condiciones: a) para un derecho que rige solo en una pequea
comunidad de personas, b) en la cual todos los actos de la vida cotidiana fueran
expresamente previstos (en cuales horas dormir, en cuales alimentarse, con cuales
alimentos, que trabajos hacer, que palabras pronunciar, etc.) y en la cual la sancin por
realizar actos no expresamente previstos como obligatorios o como permitidos consistiese
en una nica y simple medida (como la expulsin de la comunidad o como tambin la
muerte).
Describiendo las condiciones de posibilidades de un sistema normativo cuya regla de
completamiento fuese la prohibicin del no expresamente calificado, nos damos cuenta de
haber descripto un modelo organizativo practicable solo (e histricamente alguna vez
practicado) por pequeas comunidades religiosas, rdenes o sociedades secretas o smiles.
Como es evidente, la fuerza persuasiva del argumento de lo completo de la disciplina
jurdica, descansa sobre la amplia aceptacin por parte de los operadores jurdicos, del
dogma de lo completo del derecho (o del sistema jurdico o del ordenamiento jurdico). Tal
dogma ha sido elaborado y afirmado, en el curso del prevalecer del positivismo jurdico, y
donde tal prevalencia se ha verificado, por juristas o por tericos del derecho, en particular
como doctrina de la inexistencia de la llamadas lagunas. Como es igualmente evidente, el
dogma de lo completo del ordenamiento jurdico constituye una ideologa jurdica, la cual
mira cada tanto a distintos fines prcticos, entre los cuales, precisamente aquel de acreditar
el correspondiente argumento retrico en el mbito de la interpretacin.
Muchos estudiosos de lgica jurdica se han ocupado del problema de lo completo de la
disciplina jurdica, si bien la mayor parte de las veces bajo el perfil de la estructura de un
ordenamiento y no bajo el perfil de los fundamentos del argumento retrico. No es
infrecuente que, cuando los estudiosos de lgica se ocupan de lo completo como
argumento, tienden a considerar este argumento como argumento lgico.
61. V) El argumento de la coherencia de la disciplina jurdica El argumento de la
coherencia de la disciplina jurdica es como el de lo completo por una parte un
argumento dotado de notable eficacia persuasiva, y por otra un argumento subordinado y
subsidiario. Est dotado de notable fuerza persuasiva porque se funda sobre la creencia que
el derecho o el sistema jurdico o el ordenamiento jurdico (segn la locucin
preferida en los distintos ambientes culturales) provee una disciplina coherente privada de

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antinomias de la vida asociada, y esta creencia est ampliamente difundida entre los
operadores jurdicos operantes en todas las organizaciones modernas, en particular entre los
jueces. Es un argumento subordinado y subsidiario, porque no basta, por si solo para
decidir la aplicacin del derecho o para resolver un problema de interpretacin en sentido
lato, cuando se encuentra frente a un llamado conflicto de normas, pero debe ser
integrado al menos por otro argumento retrico o tambin debe ser completado con la
asuncin de un principio general sobre la solucin de los conflictos de normas. A diferencia
de cuanto se verifica en el caso del argumento de lo completo (en el cual es rara la
disposicin de derecho positivo que provee a cerrar el sistema adoptando en lnea general
una calificacin para el no-calificado) en las organizaciones jurdicas modernas son
frecuentes las disposiciones relativas a los conflictos de normas.
Puede ser definido como el argumento por el cual, en presencia de dos normas que
respectivamente predican dos calificaciones normativas incompatibles, se debe concluir que
al menos una de las dos normas no valga (no sea vlida, no exista) en lnea general, o
tambin que no sea aplicable en ese caso en particular. En cuanto argumento interpretativo,
el argumento de la coherencia sirve para cerrar el paso a las atribuciones de significado a
los enunciados normativos tales de configurar disposiciones que llevaran al resultado de
hacer emerger un conflicto de normas; es decir impone la bsqueda de aquella que
(acogiendo una vieja tradicin lexical de la retrica jurdica) Bobbio ha llamado
interpretacin correctiva.
El carcter subordinado y subsidiario del argumento de la coherencia deriva del hecho
que, con el fin de no hacer emerger conflicto de normas de la interpretacin de dos
enunciados normativos, se necesita proceder a una ulterior interpretacin de uno de tales
enunciados o tambin de ambos: eso deber hacerse recurriendo a otros argumentos
interpretativos, por lo que el argumento de la coherencia funciona como criterio de eleccin
de ulteriores argumentos (en base a los resultados de estos ltimos: sern excluidos
aquellos que llevan a un conflicto de disposiciones).
El notable grado de persuasin del cual el argumento de la coherencia est provisto,
tanto de hacerlo uno de los preferidos de los jueces en todas las organizaciones jurdicas
europeas continentales, depende al menos en parte del hecho que este argumento
consiente de justificar, por parte de los rganos judiciales, la conservacin del mayor
nmero posible de documentos legislativos y consiente de eliminar por incompatibilidad el
menor nmero posible. Es elemento constante, en las culturas jurdicas caracterizadas por
una general adhesin a los rganos al principio de la fidelidad a la ley, la indecisin de los
rganos mismos a considerar los textos documentales de la ley anulados o decados por
incompatibilidad. El uso del argumento interpretativo de la coherencia produce tendencias a
la conservacin del conjunto documental de la ley en concomitancia con otras dos
tendencias y precisamente: I) la tendencia a cambiar con rapidez los significados
normativos atribuidos a los textos de leyes menos recientes (para evitar declarar tales leyes
anuladas o decadas en virtud del principio lex posterior derogat legi priori), II) la tendencia
a cambiar los significados atribuidos a textos de leyes jerrquicamente subordinada ( para
hacerlos a toda costa compatibles con los significados ya atribuidos a los textos de ley
sobreordenados, de modo de no tener que declarar los textos subordinados anulados por
incompatibilidad en virtud del principio lex superior derogat legi inferiori).
Esta ltima consideracin vale para hacer entender con claridad la profunda diversidad
desde el punto de vista del funcionamiento efectivo de la organizacin jurdica entre la
difusin del empleo del argumento de la coherencia para motivar la atribucin de

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significado a los documentos de la ley, por un lado, y por el otro lado la difusin de la tesis
doctrinal segn la cual la organizacin jurdica es un sistema coherente: se dice con
mxima fuerza que la adhesin al argumento y la adhesin a la tesis doctrinal no dan lugar
a resultados unvocos desde el punto de vista funcional.
Se suponga que el enunciado A y el enunciado B (haciendo parte de la legislacin de un
mismo sistema) sean interpretables en modos diversos (respectivamente: a (I), a (II), a (III),
b (I), b (II)) tanto que para algunos de estos modos se d antinomia (por ejemplo,
preeligiendo a (II) y b (II); o a (III) y b (II). En esta hiptesis el sostenedor de la tesis de
que el sistema es por naturaleza coherente podr elegir indiferentemente entre estas dos
posibilidades: considerar inaplicable B en base a un regla para la superacin de conflictos (
por ejemplo A es jerrquicamente superior) o tambin preelegir una interpretacin que no
provoque conflicto ( por ejemplo, a(I) en cada combinacin, a(II) y b (I); a (III) y b (I); en
cambio el sostenedor del uso del argumento interpretativo de la coherencia se encontrar
frente a un obstculo al considerar retorcido B, y por eso preelegir la interpretacin a (II) y
b (II) o a (III) y b (II) y se limitar a la segunda alternativa: es decir a elegir entre a(I); o
tambin a (II) con b (I), o tambin a (III) con b (I). En otra palabras, quien sostiene el uso
del argumento de la coherencia tiende, en mayor medida de quien sostiene la tesis que el
derecho es coherente, a la conservacin de los enunciados del sistema; y eso deriva del
hecho que el argumento de la coherencia es en cuanto argumento una directiva
interpretativa que presupone dados los enunciados normativos; mientras la tesis de la
coherencia es una tesis sobre el sistema y sobre las normas (no sobre los enunciados).
Es por eso evidente que nuevamente, a diferencia de cuanto se verifica en relacin a lo
completo, el uso del argumento de la coherencia no encuentra necesariamente su
fundamento en la creencia que la disciplina jurdica sea coherente, aunque si desde el
punto de vista psicolgico la difusin de la creencia da fuerza al argumento. El uso del
argumento puede acreditarse tambin sobre las bases de consideraciones prcticas.
La escasa conciencia de esta no completa univocidad de la tesis de la coherencia y del
argumento de la coherencia hace, en general, poco til la doctrina de las antinomias.
Generalmente esta doctrina concentra toda su atencin en la tesis de la coherencia; y eso es
comprensible, por el hecho que, la mayor parte de los casos, trata la coherencia de la
disciplina jurdica como una tesis lgica en vez de una ideologa, lo que sera aun ms
difcil, o mejor sera imposible, si concentrase la atencin sobre el argumento de la
coherencia.
Uno de los sectores de nuestro derecho en el cual el argumento de la coherencia es ms
frecuentemente usado es aquel constitucional, dado que la Corte constitucional ha
ampliamente adoptado la praxis de poner el problema de la legitimidad constitucional
segn no los textos de ley, sino a las normas (es decir, a las interpretaciones de los textos).
Las pronunciaciones de la Corte que declaran legtima una ley, en cuanto interpretada en un
cierto modo o declaran ilegtima la norma extrada de un texto de por s errado, se basan en
el uso (frecuentemente disfrazado) del argumento de la coherencia.
62. El argumento psicolgico (o recurso a la voluntad del legislador concreto) es el
argumento por el cual a cada enunciado normativo se le debe atribuir el significado que le
corresponde a la voluntad del emisor o autor del enunciado, es decir del legislador en
concreto, del legislador histrico.
El fundamento de este argumento reside en la doctrina imperativa de la ley, en la
doctrina para la cual la ley es un comando, dirigido del superior al inferior: el comando se
manifiesta, en un documento, y atribuir significado al documento significa regresar a la

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voluntad del cual el documento es expresin. Se trata de un argumento interpretativo

antiqusimo, en cuanto modo obvio de atribuir significado a documentos normativos en
todas las organizaciones en las cuales documentos smiles expresan o se presume que
expresan la voluntad de un individuo. En las culturas jurdicas modernas, esta doctrina
encuentra completa elaboracin en el voluntarismo propio de algunas doctrinas del
absolutismo de los siglos XVII y XVIII de modo particular de Pufendorf; y ha encontrado
un notable sostn en la sucesiva doctrina de la c.d. separacin de poderes (o ideologa
segn la cual la funcin de hacer las leyes y aquella de juzgar en base a las leyes son
conceptualmente separables y tienen que ser dadas a rganos distintos) por la cual el juez
no recurre a la propia voluntad. A veces, sobre la base de teoras similares, se ha
considerado de tener que excluir la actividad interpretativa, y de tener que imponer al juez,
en el caso de oscuridad o dudas sobre el significado de los documentos legislativos, de
dirigirse directamente al legislador para obtener una interpretacin autntica.
Pero, muy frecuentemente, debido tambin al fracaso de tales institutos, la doctrina
imperativa del derecho combinada con aquella de la separacin de poderes ha inducido a
los operadores jurdicos a privilegiar el argumento psicolgico para motivar y proponer
decisiones en base a normas, considerando as de asegurar la fidelidad de la ley y la no
responsabilidad poltica del judicial. Como es claro el pasaje desde una normativa al
menos tericamente producida por un individuo (o por individuos delegados) a una
normativa de asamblea legislativa habra podido implicar notables dificultades prcticas en
el privilegiar el argumento psicolgico: pero por una parte la intervencin directa (real o
difundida) de Napolen en la produccin de cdigos napolenicos logr sacar este
obstculo al menos en los primeros tiempos del gran favor por este argumento, y por otra
parte, precisamente las asambleas, con sus discusiones registradas y con sus votos o
opiniones sobre cada proyecto y fragmentos de proyectos, dieron vida a estos trabajos
preparatorios (generalmente publicados) que podan dar precisamente los indicios
necesarios para la reconstruccin de la voluntad psicolgica del legislador histrico. Toda
la cultura positivista continental de la primera mitad del Ochocientos, en Francia con la
Escuela de la exgesis primero por fidelidad a Napolen y luego por exigencias de
preservacin de su obra legislativa, y en el rea alemana por razones polticas al menos
entre los juristas liberales (desconfiados de la Escuela histrica) privilegi o en cierto
modo valor mucho el argumento psicolgico y el uso de los trabajos preparatorios.
Se hacen, brevemente, las siguientes observaciones.
El uso del argumento psicolgico est condicionado por la adhesin (de quien lo usa
para motivar o del destinatario de la propuesta de interpretacin) a la ideologa imperativa y
a aquella de la fidelidad a la ley por parte del juez. Por lo tanto tal uso se desacredita en la
medida en que prevalecen opiniones segn las cuales la formacin del derecho no tiene
carcter voluntario (por ejemplo, porque tiene carcter orgnico o funcional) o bien segn
el cual la formacin del derecho tiene, o debe tener, entre sus componentes, la voluntad de
los operadores de la aplicacin del derecho o de los doctores. Esto explica porque no pocas
escuelas jurdicas a partir de la Restauracin si hayan usado para desacreditar el uso de
este argumento.
En segundo lugar, el argumento psicolgico por su misma naturaleza logra ser ms
eficaz cuanto mayor el tiempo en el cual el enunciado objeto de interpretacin es emitido,
est cerca al tiempo en el cual la atribucin de significado le es decidida, motivada o
propuesta. El argumento psicolgico en efecto ha tenido su momento de gran auge
inmediatamente despus de las codificaciones napolenicas, y por breves periodos, despus

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de las otras codificaciones nacionales del ochocientos en el mbito de las respectivas reas.
En los otros periodos y en el mbito de organizaciones de derecho no codificado, el
privilegio se verifica solo segn la legislacin especial innovadora, y en relacin a tal
legislacin. Espordicamente, adquiere fuerza en relacin a documentos de normativa de
tipo patricio tratados internacionales, contratos colectivos de trabajo, acuerdos normativos
por breves tiempos e inmediatamente sucesivos a la redaccin del documento (salvo
cuanto se dir apenas conocido).
En tercer lugar, el argumento psicolgico puede ser utilizado fructuosamente si y solo si
la voluntad normativa del autor del documento subsiste efectivamente. Esto no sucede,
segn algunos, cuando el iter y los procedimientos de formacin de los documentos
legislativos son demasiados complejos y participan demasiadas personas en demasiados
momentos sucesivos. Esto, en todo caso, no sucede cuando al iter de formacin del
documento participan portadores de diversos y conflictivos intereses, voluntades y
pretensiones, y estos sujetos llegan a una solucin de compromiso no ya sobre la norma
sino sobre la frmula, es decir sobre el enunciado normativo, justamente por obra de su
interpretabilidad en sentidos diversos y conflictivos; en estos casos, obviamente, se acta en
la sustancia una delegacin de poder normativo a los operadores de la interpretacin, los
cuales podrn basarse o hacerse convencer por los ms diversos argumentos, excepto por
aquel relativo a la voluntad psicolgica del legislador histrico.
En cuarto lugar, el privilegio del argumento psicolgico hace imposible cumplir las
operaciones de descomposicin y recomposicin de los argumentos legislativos producidos
en tiempos y en sectores diversos, que permiten a los operadores jurdicos de adaptar en
modo diverso e inclinar el complejo legislativo con fines cambiantes y tambin en
permanecer los mismos enunciados normativos; y hace ms fcil el emerger de antinomias
y la manifestacin de lagunas en la opinin de los operadores. El privilegio del argumento
psicolgico promueve por eso la fijacin de la aplicacin normativa, requiere para cada
cambio la accin del rgano legislativo y en los casos en el cual este es inmovilista o est
obligado a ser inmvil puede cooperar a determinar notables tensiones al interior de la
sociedad y de la organizacin jurdica.
Por todas estas razones tal argumento es hoy en nuestra cultura utilizado menos de
cuanto haya sido utilizado en el pasado, y prevalentemente en relacin a legislacin
especial. Y es tambin verdad que, generalmente, este argumento sirve hoy en cambio a
desacreditar aquellas interpretaciones que manifiestamente chocan contra la voluntad de los
autores de la ley que no a acreditar las interpretaciones conformes a aquella voluntad: es
ms fcil determinar qu cosa no ha sido querida, que qu cosa ha sido querida.
63. VII El argumento histrico (o presuncin de continuidad, o hiptesis del legislador
conservador) El argumento histrico (llamado tambin, a veces, presuncin de continuidad
del sistema jurdico o tambin especialmente en tiempos recientes hiptesis del
legislador conservador) es el argumento por el cual, dado un enunciado normativo, a falta
de expresas indicaciones en contrario se debe a l atribuir el precedente y preexistente
enunciado normativo que disciplinaba la misma materia en la misma organizacin jurdica,
o bien el mismo significado normativo que tradicionalmente se atribua al enunciado
normativo contenido en un documento fundador de otra organizacin (por ejemplo, atribuir
a un artculo del cdigo civil vigente el significado tradicionalmente atribuido al artculo
correspondiente del cdigo civil francs del 1804).
El fundamento de la persuasin de este argumento se busca en la hiptesis que, a travs
del cambio de las formulaciones documentales, las normas disciplinadoras una materia sean

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constantes; y que los legisladores, al enunciar legislaciones, sean movidos hasta prueba en
contrario por el deseo de conservar una disciplina precedente tomada como modelo,
eventualmente perfeccionando la formulacin lexical. Las hiptesis que fundan la
persuasin del argumento histrico expresan, a su vez, o la creencia que de hecho las
normativas formales conciernen prevalentemente las frmulas, o la ideologa que la
legislacin no deba o eventualmente no deba en un particular campo sectorial innovar
en la substancia.
En relacin a algunas organizaciones o en relacin a algunos sectores, la creencia
encuentra alguna justificacin en la persistencia de formulaciones normativas, en la
imitacin del legislador, en su voluntad de proceder a innovaciones solo para formular
mejor preceptos que ya la mayora de los intrpretes atribua como significado propio a
enunciados normativos pre vigentes. Y, en efecto, el campo donde ms ha sido usado el
argumento histrico es aquel del derecho civil y del derecho comercial en las
organizaciones jurdicas de derecho codificado, y tributario de un cdigo-arquetipo, como
en el caso del derecho civil y comercial italiano post unitario respecto a cdigos
napolenicos; o en menor medida como en el caso del derecho civil italiano y alemn
respecto a las formulaciones del Corpus Justiniano o a las formulaciones doctrinales de los
doctores de la tradicin romanstica.
Es evidente que esta opinin, en todo caso fundada, se entrecruza variadamente con la
mencionada ideologa: por otro parte el sustraer el derecho privado a la innovacin
legislativa ha sido el fin de no pocas entre ellas muy distintas operaciones culturales, desde
Domat a los juristas de la poca liberal.
La persuasin del argumento histrico era hasta ayer reforzada por los sistemas
educativos de los juristas y por las escuelas de jurisprudencia, en los cuales los nexos de
derivacin entre normas se ponan en evidencia. Hoy, con la disminucin de los estudios
jurdicos e histrico-jurdicos, est destinado a perder fuerza: lo que es probablemente un
mal, porque este argumento usado en sus propios lmites peculiares constituye un freno
a interpretaciones extravagantes y bizarras.
64. VIII El argumento apaggico (o ab absurdo, o reductio ad asburdum, o hiptesis del
legislador regional). El argumento apaggico es el argumento por el cual se debe excluir
aquella interpretacin de un enunciado normativo que d lugar a una norma absurda. El
fundamento del carcter persuasivo de este argumento interpretativo se encuentra en la
difusin de la creencia que el derecho no contenga normas absurdas: sea porque se hipotiza
la racionalidad del legislador (de donde el nombre de hiptesis del legislador razonable
que se da a este argumento), sea porque se considera que la norma absurda no puede ser
vlida.
Como se ha observado, este argumento encuentra en las organizaciones jurdicas
modernas un momento de gran boga porque se relaciona, es ms es: au centre de tous le
raisonnements qui se preoccupent des consequences dune decisin judiciaire, du fait
queelle est juste ou injuste, ; es decir es armonizable con otros argumentos y
especialmente con aquel teleolgico y con aquel equitativo. En efecto, quien analiza las
argumentaciones usadas por jueces en la motivacin de las sentencias encuentra ejemplos
frecuentes. Muy frecuentemente es usado para reforzar una tesis interpretativa: el
enunciado A debe ser interpretado como a (I), segn la interpretacin teleolgica, porque la
otra posibilidad, es decir interpretarlo como a (II) dara lugar a un absurdo.
Por otra parte, se trata de un argumento bastante frgil por una parte y equvoco por la
otra. La fragilidad depende del hecho que el absurdo es una nocin histricamente

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relativa y cambiante, y rara vez adquiere objetividad social (es decir, permanece
consideracin subjetiva): cuando una norma es verdaderamente considerada por todos, en
un determinada rea socio-cultural, absurda, el argumento es intil porque a nadie le
viene en mente de interpretar un enunciado normativo en el sentido de la absurdidad;
cuando en cambio, esta norma es absurda, solo en opinin subjetiva de algunos, el
argumento adquiere utilidad pero pierde vigor. La equivocidad depende de una equivocidad
radical del absurdo en el mbito normativo, dado que la absurdidad puede referirse a)
aplicacin de una norma en cada caso o la generalizacin de su aplicacin, y b) los
resultados o efectos de su aplicacin en cada caso o de la generalizacin de su aplicacin; y
puede tratarse luego de absurdidad lgica o paralgica, o tambin prctica, o tambin
tica. Esta equivocidad deja suponer que, ms que de un argumento nico armonizable con
otros argumentos teleolgicos o equitativos, se encuentra frente a una pluralidad de
argumentos sustancialmente distintos caracterizados por ser usados en forma negativa, ad
excludendum.
65. IX. El argumento teleolgico (o hiptesis del legislador provisto de fines) El
argumento teleolgico es aquel por el cual a un enunciado normativo debe atribuirse aquel
significado que corresponde al fin mismo de la ley del cual el enunciado es documento.
Este argumento no debe confundirse con el psicolgico que impone el recurso a la voluntad
del legislador concreto: quien usa el argumento teleolgico reconstruye los fines de la ley
( o del legislador: pero en este caso se trata de una entidad abstracta) a partir del texto de
la ley o de una clasificacin de los fines o intereses que el derecho protege, en vez de
documentos distintos (como los trabajos preparatorios) concebidos como indicios de la
voluntad de un individuo o de una asamblea entendida concretamente.
El argumento teleolgico est ligado a la fortuna de algunas escuelas jurdicas modernas,
en particular la jurisprudencia teleolgica y la jurisprudencia de los intereses. Ms all
de estas escuelas su uso se va difundiendo, sobre todo cuando se trata de decidir la
extensin de un enunciado normativo antiguo a situaciones nuevas. En estos casos el
argumento teleolgico funciona como opuesto al argumento a contrario y como concurrente
del argumento analgico. Opuesto al argumento a contrario, y como aquel analgico, sirve
para motivar la extensin de significado, es decir a interpretar el enunciado normativo
como expresin de una norma que incluye en el propio dispuesto la situacin nueva o no
prevista; a diferencia de aquel analgico, que se basa sobre la similitud del caso, el
argumento teleolgico se basa sobre la oportunidad de disciplinar del mismo modo los
casos aunque distintos: podra decirse que el argumento analgico se basa sobre analoga
estructural y aquel teleolgico sobre analoga funcional. No es raro que dos argumentos
conspiren, y que a analogas estructurales correspondan analogas funcionales.
66. X. El argumento econmico (o hiptesis del legislador no redundante). El argumento
econmico es aquel por el cual se excluye la atribucin a un enunciado normativo de un
significado que viene ya atribuido a otro enunciado normativo, preexistente al primero o
jerrquicamente superior al primero o ms general del primero; y eso porque si aquella
atribucin de significado no viniese excluida, se encontrara frente a un enunciado
normativo superfluo.
La persuasin de este argumento se funda sobre la creencia que el legislador siga
criterios de economicidad y no sea repetitivo; es decir que no produzca a travs de la
enunciacin de enunciados nuevos, o ms particulares, o subordinados la misma norma
que era ya vlida y eficaz. Se trata de una creencia que donde fuese efectivamente
mantenida sera considerada sin duda optimista; por otra parte en este caso no se trata

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tanto de una creencia cuanto de un modelo de buen legislador, que se adopta

efectivamente, en muchas organizaciones jurdicas, justamente con el fin de racionalizar la
interpretacin. Se trata de un argumento que encuentra uso efectivo en nuestra cultura
jurdica, al menos a nivel de las declaraciones contenidas en las motivaciones, segn los
enunciados que provienen de la misma fuente formal: en el caso de los enunciados de
distinta fuente formal, y especialmente si de nivel jerrquico distinto (ejemplo constitucin
ley ordinaria; ley ordinaria ley regional), la repeticin es frecuentemente practicada y
aparentemente muy apreciada, tanto que el operador de la interpretacin debe tomar acto y
no usar el argumento econmico en el caso de enunciados interpretables en el mismo modo
pero jerrquicamente unidos.
Las consideraciones que preceden dan razn del hecho que, en nuestra cultura jurdica,
la hiptesis de la no redundancia del legislador rige algunas consolidadas costumbres
interpretativas por cuanto concierne la atribucin de significados distintos a pares de
enunciados del mismo nivel, como ya se ha tenido la ocasin de indicar: mientras ninguna
invocacin de tal hiptesis se asoma cuando se ponen problemas interpretativos
prejuzgados por jerarqua normativa.
67. XI El argumento autoritativo (o ab exemplo) El argumento autoritativo es aquel por
el cual a un enunciado normativo se atribuye aquel significado que ya le ha sido atribuido
por alguien o por este solo hecho. Se trata de un argumento que invita a atenerse a
precedentes aplicaciones- producto o interpretaciones-producto, es decir a la praxis
explicativa consistente en el producto de la interpretacin oficial o judicial, o sea a la
interpretacin de la doctrina.
Naturalmente este argumento no se usa en aquellos casos en los cuales la adhesin al
precedente es impuesta o en aquellos casos en los cuales la opinin doctrinal se considera
fuente del derecho en sentido formal: en estos casos, en efecto, la motivacin en base al
precedente o en base a la doctrina se considera aplicacin normativa de enunciados ya
interpretados, y la actividad interpretativa se dirigir a veces a los enunciados que
constituyan precedente (interpretacin del precedente) o a los enunciados de la doctrina
(interpretacin de los textos doctrinales), pero, de nuevo, el argumento autoritativo ser til
porque tambin el precedente interpretativo o la doctrina interpretativa sern considerados
fuentes.
En cambio el argumento autoritativo tiene gran fuerza persuasiva y en efecto uno de
los argumentos retricos ms antiguamente identificados o estudiados justamente all
donde los precedentes oficiales, jurisprudenciales y doctrinales no constituyen fuentes del
derecho en sentido formal, y este argumento preside la continuidad de las organizaciones
jurdicas.
En general, la aceptacin de un argumento ad exemplo se funda sobre el llamado
principio de inercia, es decir sobre la tendencia a la conservacin de los modelos de
comportamiento que es propia en mayor o menor medida de todos los agregados
sociales. En el campo de las operaciones jurdicas pero, el principio de inercia es
generalmente reforzado por el convencimiento generalizado entre los operadores en casi
todas las organizaciones modernas que la persistencia de las interpretaciones sea
doblemente apreciable en relacin a dos valores: aquel de la certeza y de la previsibilidad
de las futuras aplicaciones del derecho, y aquel de igualdad en el tratamiento de los casos
que se considera vayan disciplinados por (el resultado de la interpretacin de) un mismo
enunciado normativo.

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Por otro lado los modos de uso del argumento ab exemplo estn bien lejos de ser
aproblemticos. Antes que nada los problemas conciernen a la base artificial del ejemplo,
dado que bien pueden ser conflictos internos a la jurisprudencia y a la doctrina. Si el
problema de la diversidad de las direcciones jurisprudenciales es relativamente de fcil
solucin, dada la organizacin jerrquica de las jurisprudencias, no as sucede en el caso de
las direcciones doctrinales, donde la autoridad es opinable: y distintas actitudes se
manifiestan tambin estilsticamente, en el modo de usar el argumento autoritativo, en
frmulas de reenvo a la mayor parte de la doctrina o tambin a la mejor doctrina. En
segundo lugar los problemas conciernen los modos de recoger el ejemplo: y aqu la
solucin es relativamente simple para la doctrina jurdica, que (cuando es comprensible y
utilizable, lo que no siempre sucede) dice explcitamente cual significado trata de atribuir y
propone atribuir a los enunciados normativos que toma en consideracin, aisladamente o
combinadamente; mientras la jurisprudencia consta de decisiones, que son con certeza
motivadas, pero que no siempre estn rigurosamente unidas a su motivacin. Por lo tanto,
por lo que se refiere al exemplum jurisprudencial una larga tradicin cultural, comn a
todas las organizaciones jurdicas modernas y de palabra aceptada por todos los operadores
jurdicos, quiere que ese sea reconocido en la decisin y no en la expresin verbal que la
acompaa: tanto que es en la decisin, y no en las palabras puestas en la motivacin, que se
individualizara la interpretacin de los (es decir, la atribucin de significado a los)
enunciados normativos en base a los cuales se decide; y en aquellos ordenamientos que han
tenido como precedente jurisprudencial una prescripcin positiva as cambiando la
naturaleza del argumento ab exemplo se mira efectivamente a la decisin, en relacin a
la cual se saca la interpretacin que a ella preside (ratio decidendi) y se descartan las
expresiones no directamente a ella necesarias (obiter dicta). Tambin en nuestra cultura
jurdica, tradicionalmente, se considera que el exemplum se encuentra en la decisin
individualizada a travs la expresin de su ratio: tanto que las buenas reglas de extraccin
de la mxima jurisprudencial prescriben de extraer de la sentencia la expresin de tal ratio;
pero, no obstante la masa de las razones de orden histrico, prctico, jurdico sobre las
cuales tanto insiste oportunamente Gorla muy frecuentemente las mximas son extradas
mal, es decir vienen maximizadas expresiones que constituyen de los obiter dicta, y sobre la
base de estos obiter dicta (que tal vez resultan tiles para alguna operacin doctrinal) por
parte de alguien se constituye el exemplum a los fines de un argumento autoritativo.
Por estas razones, por cuanto el argumento autoritativo sea entre los ms usados y entre
los ms persuasivos, no es posible hacer, a nivel terico general, algn discurso unvoco
sobre tal uso.
Un subtipo del argumento autoritativo puede ser considerado (cuando no se identifica
con el argumento histrico) el llamado argumento comparativo. El argumento
comparativo es aquel que sirve para acreditar la atribucin a un enunciado legislativo de
aquel significado normativo que se asume constituyen el significado de enunciados
normativos (o de otros documentos-fuentes) de un orden jurdico distinto. Este
ordenamiento jurdico distinto se asume como autoridad.
La fortuna del argumento comparativo est evidentemente condicionada por factores
culturales y por factores socio-organizativos. Entre los factores culturales se incluyen las
relaciones culturales y de dependencia cultural existentes entre los operadores respectivos
de las dos reas en cuestin, la difusin intercultural de la literatura jurdica, la propensin
de los operadores jurdicos a acoger instancias de uniformizacin de los derechos. Entre los
factores socio-cognitivos se incluyen aquellos pertinentes al (mismo o distinto) grado de

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desarrollo econmico de los dos estados, aquellos pertinentes a las respectivas tradiciones
jurdicas, aquellos pertinentes a las polticas del derecho de las cuales los documentos
normativos son expresin. Como es evidente, factores semejantes operan de otra manera en
distintos sectores de la organizacin jurdica; y es obvio que en sectores particulares por
ejemplo la disciplina de los trficos comerciales el argumento comparativo sea un
argumento bastante fuerte.
68. XII. El argumento sistemtico (o hiptesis del derecho ordenado). El argumento
sistemtico (o del derecho por si ordenado) en general, es aquel por el cual a un
enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos (entre ellos asumidos como
unidos justamente a los fines de la interpretacin sistemtica) se debe atribuir el
significado prescripto, o bien no se debe atribuir el significado impedido, por el sistema
jurdico. Como es evidente, esta explicacin no explicita nada, hasta que no sea
explicitado el significado de sistema jurdico; pero distintas han sido y son las nociones
de sistema jurdico elaboradas por los juristas, y distintos son por eso los modos en los
cuales reacciona o se quiere hacer reaccionar el sistema sobre las decisiones segn la
atribucin de un significado o sobre las motivaciones sobre las propuestas de
interpretacin; es ms, dado que, generalmente el concepto de sistema es elaborado
justamente con el fin de dar argumentos interpretativos, no nos encontramos frente
exactamente a un argumento sistemtico, pero en cambio a una serie de argumentos
que tiene en comn algo ms que el nombre;
a) el argumento topogrfico o de la sedes materiae En una primera acepcin, por
sistema se entiende la disposicin de los enunciados normativos que ha sido preelegida
por el legislador: por ejemplo, la disposicin de los artculos, de los captulos, de los ttulos
de un cdigo. En esta acepcin de sistema, el argumento sistemtico no es otra cosa que
el argumento segn el cual a los enunciados se debe dar aquella interpretacin que es
sugerida por su colocacin en el sistema del cdigo. La persuasin de este argumento se
basa en la opinin que la disposicin de los enunciados sea expresin de la voluntad del
legislador, y si este legislador es entendido en sentido concreto el argumento en cuestin se
asocia estrechamente al argumento psicolgico: efectivamente la asociacin entre el
argumento de la sedes materiae y el argumento psicolgico ha sido caracterstica de una de
las grandes escuelas que se sitan temporalmente al inicio de la cultura jurdica europea
continental contempornea, es decir la escuela del exgesis. La notable fuerza persuasiva de
este argumento, en las materias disciplinadas por un cdigo o en cierto modo por un texto
legislativo orgnico y complejo, reside en la apariencia del discurso asertivo o de
constatacin que tiene su invocacin, y en el hecho que la directiva presupuesta (el
legislador quiere que el intrprete sea vinculado a su sistemtica) permanece implcita.
b) El argumento de la constancia terminolgica En una segunda acepcin, por
sistema se entiende el conjunto de conceptos que el legislador en cierto modo
entendido, en sentido concreto o abstracto, como sinnimo de la ley usa. Segn esta
acepcin de sistema existe en la ley, una rgida correspondencia entre conceptos
normativos y trminos de los enunciados, tanto que en el atribuir significado, tanto que
cuando es cierto o considerado tal el significado del trmino x (por ejemplo posesin,
domicilio) en un enunciado, aquel significado se atribuye a x en todos los enunciados en
el cual se repite. Dado que las organizaciones jurdicas consisten en conjuntos de
enunciados normativos producidos en tiempos distintos por personas y grupos distintos con
fines distintos y para disciplinar situaciones distintas, este argumento que deriva de un
modelo irreal del buen legislador est hoy desacreditado. Encuentra algn uso, no

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obstante, en el motivar y proponer correlaciones de interpretacin de enunciados que

aparecen en un mismo documento normativo (un cdigo, una ley) o en una misma parte (en
un mismo ttulo).
c) El argumento sistemtico-conceptualista o dogmtico En una tercera acepcin, por
sistema se entiende el conjunto orgnico de los conceptos del derecho, los cuales se
componen para disear partes del derecho, relaciones, cada una de cuyas entidades es
precedida por cada organizacin jurdica por propios principios. Segn esta acepcin
de sistema a los enunciados normativos deben atribuirse aquellos significados que son
sugeridos por el sistema de los conceptos y de los principios del derecho. Se trata de
una concepcin del derecho y del sistema jurdico que tiene, en nuestra tradicin, un doble
origen: en los sistemas jusnaturalsticos racionalistas (Wolff) y en las ideas de la Escuela
histrica (en particular Savigny). Toda la exposicin dogmtica-sistemtica del derecho, de
la cual est en gran parte constituida la literatura jurdica cientfica alemana y las
literaturas jurdicas derivadas (entre las cuales la nuestra, despus del ltimo decenio del
siglo XIX), funciona hoy como soporte de un particular argumento interpretativo. Dado que
las elaboraciones conceptuales son generalmente muchas y a veces conflictuales, este
argumento considerado fuertsimo es en realidad dbil y requiere frecuentemente el
soporte de otros argumentos, sea aquellos de la familia sistemtica (es decir aquel de la
sedes materiae y aquel de la constancia terminolgica), sea aquellos distintos, como en
particular el argumento autoritario. A su vez, el argumento sistemtico conceptualstico (en
competencia o en concomitancia con el argumento teleolgico) da soporte a los argumentos
de la familia analgica, es decir al argumento analgico y a aquel que veremos de los
principios generales.
69. XIII El argumento naturalstico (o de la naturaleza de las cosas o hiptesis del
legislador impotente) El argumento naturalstico nace no ya como argumento interpretativo,
sino como argumento productivo: se funda en concepciones del derecho por las cuales las
relaciones sociales encuentran en s mismas, en su naturaleza, en la naturaleza del hombre,
en la naturaleza de las cosas, su disciplina. En este sentido, el argumento naturalstico es el
argumento propio de cada naturalismo jurdico, o jusnaturalismo en aquella particular
acepcin en la cual el vocablo designa la creencia que el derecho pueda o deba ser extrado
de la naturaleza; y que por eso la obra del legislador es mera apariencia y la ley que
quisiese forzar la naturaleza no sera verdadera ley y no sera eficaz (de ah el
nombre de hiptesis del legislador impotente). Las ms diversas concepciones de la
naturaleza y las ms diversas ideas sobre los mtodos de extraer de ella el derecho se
han alternado en la historia de la cultura jurdica y no es este el mbito para trazar ni
siquiera sumariamente la historia del jusnaturalismo en cuanto naturalismo jurdico. Basta
aqu recordar que la alternativa del naturalismo jurdico ha sido, en la historia de la cultura
jurdica, aquella del voluntarismo jurdico, para el cual el derecho es una disciplina que
proviene no de una naturaleza pre constituida, sino de una voluntad (se trate de una
voluntad divina o de una voluntad humana): y que las organizaciones jurdicas modernas,
especialmente aquellas de la familia de los derechos de Europa continental y de la familia
de los derecho de los pases socialistas, estn fuertemente inspiradas por la ideologa
positivista, es decir por el moderno voluntarismo. Es por eso, la misma estructura de la
organizacin jurdica, en la mayor parte de los regmenes modernos, a desvalorizar, a
desacreditar y a ocultar (en su operar residuo) el argumento naturalstico en cuanto
argumento de la produccin normativa. Bajo el perfil histrico, el argumento naturalstico
es desvalorizado por lo obsoleto, en la cultura moderna, de concepciones por las cuales la

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naturaleza fsica es animada, o permeada de valor (por ejemplo, en cuanto divinizada, o en

cuanto creada segn un plano providencial); y, adems, por la amplia aceptacin en la
cultura moderna de la idea que no sea lgicamente justificada la deduccin de preceptos de
solas afirmaciones, de normas de solas descripciones. Esto no quiere decir que los
modos de pensar en sentido lato naturalstico-jurdicos no esten ampliamente presentes en
la cultura moderna: cada corriente de pensamiento que considere los comportamientos
humanos determinados en modo causal y mecnico por la realidad del orden naturalstico
no ltima la sociologa del 800 expresa en las proyecciones jurdicas una direccin
naturalstica. Esto quiere decir que estas serpenteantes direcciones jus-naturalsticas
encuentran escasas posibilidades de utilizacin prctica dentro de la mayor parte de las
organizaciones jurdicas modernas, estructuradas todas (aunque si distintamente) sobre la
preeminencia sustancial y adems formal de procesos de normativa voluntarios y
finalizados (en vez de espontneos y fortuitamente determinados) de tipo general de la
legislacin y de la delegacin de poderes de aplicacin de la legislacin.
Justamente por eso, no obstante, el argumento naturalstico, o mejor el vasto y distinto
arsenal de argumentos naturalsticos, ofrece hoy de ser usado no tanto como argumento
sobre la produccin jurdica cuanto como argumento interpretativo.
En cuanto argumento interpretativo, el argumento naturalstico es aquel que sirve para
motivar o proponer combinaciones de enunciados normativos y atribuciones de significado
a los mismos, tales de reconocer, en las normas expresas por los enunciados a disposicin,
las normas que se uniforman o por lo menos no estn en desacuerdo con la (alguna
concepcin de la) naturaleza: naturaleza del hombre, naturaleza de las relaciones
disciplinadas, etc.
No pocas veces el argumento naturalstico se asocia con otros o se pone en lugar de
otros argumentos. En particular, no es infrecuente que el c.d. sistema de los conceptos
jurdicos sea estructurado segn una concepcin naturalistica (se recuerda que los primeros
esquemas sistemtico-dogmticos fueron de origen jusnaturalstico) y por eso el argumento
sistemtico-conceptualstico sea un argumento naturalstico disfrazado; no sucede
distintamente que las semejanzas sobre las cuales se funda la analoga, tanto estructurales
cuanto funcionales y teleolgicas, encuentren fundamentos en concepciones de la
naturaleza de las cosas, tanto que argumentos analgicos (o teleolgicos) y naturalsticos
se superpongan; y en algn caso la analoga iuris, o recurso a los principios generales del
derecho, se traduce en un recurso a la naturaleza o es sufragado por argumentos
naturalsticos.
En un ltimo anlisis, en los usos modernos el argumento naturalstico en el mbito de la
interpretacin jurdica consiste en la superposicin a los enunciados normativos de un
razonamiento propio de una ciencia descriptiva. Hoy en da la ciencia descriptiva
privilegiada es la ciencia econmica: no pocas atribuciones de significado a enunciados
normativos son argumentados sobre la base de clculos costos-beneficios relativos a las
interpretaciones posibles, con el fin de elegir aquella que el clculo revela ptimo.
70. XIV El argumento equitativo Entre los argumentos interpretativos al cual
tradicionalmente se refiere est el llamado argumento equitativo. El vocablo latino
aequitas ha tenido muchos significados, alguno de los cuales ha sido sentido a veces por
alguien como correspondiente al griego epieikeia; aun distintos significados que vocablos
etimolgicamente unidos han asumido en lenguas modernas, especialmente donde son
usados como nombre propio de un individualizado sistema normativo, como el ingls
equity. Casi todos estos significados han pasado por hechos histrico-culturales, que los

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han especificados a partir de usos objetivistas (reglas) a usos subjetivistas (virtudes) y

viceversa, y de usos individualistas (correccin de reglas) a usos generales (reglas) y
viceversa. En el lxico jurdico de nuestra legislacin, por ejemplo en juicio de equidad,
la cultura ms difundida siente prevaleciente el aspecto objetivista y general, pero no faltan
voces en desacuerdo. No obstante el argumento de equidad, en mbito interpretativo, tiene
poco que hacer con la gran parte de significados de vocablos como aequitas equity
equit; el hecho es que el recurso a algo llamado equidad en el mbito de
interpretacin de enunciados legislativos sucede exactamente cuando y en cuanto esto que
es llamado equidad no se siente como una fuente de derecho. Las concepciones o
ideologas (en cuanto concepciones vistas como instrumentos prcticos) de la equidad
presiden a los llamados juicios de equidad: pero el argumento equitativo, como argumento
de la interpretacin, no sirve a un juicio de equidad, sino a un juicio de derecho. Y, como
tal, se ha especificado en la experiencia de muchas organizaciones modernas.
Como argumento dirigido a motivar o proponer atribuciones de significado a los
enunciados normativos, la equidad sirve para acreditar, entre diversas interpretaciones
posibles y culturalmente tolerables, aquella que menos choca contra las ideas, que el juez
comparte con la sociedad, sobre el buen xito de la aplicacin del derecho en el caso
concreto. El argumento equitativo sirve para evitar interpretaciones y aplicaciones sentidas
como inicuas.
De esto deriva las razones de la fuerza persuasiva y de la debilidad que este argumento
tiene en distintas situaciones socio-institucionales e histricas. La fuerza persuasiva deriva
del hecho que el evitar en cada caso interpretaciones que llevaran a resultados
inicuos es generalmente apreciado cuando una posibilidad de interpretacin no inicua
es culturalmente aceptable (no fuerza demasiado el enunciado de la ley). La debilidad de
este argumento persuasivo reside en el hecho que su persuasin se basa en la existencia, en
una sociedad dada, de modos de sentir ampliamente generalizados de los cuales son
parttcipes todos los operadores jurdicos y todos los espectadores de sus operaciones. Esta
ltima condicin no se verifica en una sociedad culturalmente dividida, como hoy la
nuestra, en la cual lo que es sentido como inicuo por algunos es considerado por otros
como el verdadero fin de atribuir a los enunciados por el legislador.
Un uso al cual el argumento equitativo se presta con mayor facilidad y con cierta
frecuencia es aquel de argumento de ltimo recurso en los casos en los cuales se trata de
atribuir significado a documentos oscuros de origen conciliativa (es decir que son puestos
con el fin de resolver o conciliar intereses conflictivos) como asumen ser al menos en
muchos casos los contratos colectivos de trabajo, los tratados internacionales y en general
las normativas particulares. En este caso el argumento equitativo sirve para sugerir o para
motivar aquella atribucin de significado que mejor realice el equilibrio de los intereses
conflictivos. Intil es decir que el frecuente acuerdo sobre la aceptabilidad del argumento
equitativo en estos casos tiene el efecto de hacer deslizar los conflictos sobre la
determinacin del equilibrio de los intereses.
71. XV El argumento a partir de los principios generales ( o analoga iuris) Se ha
hablado mucho, por parte de los juristas y por muchsimo tiempo, de un argumento jurdico
productivo o interpretativo, que consistira en el recurso a los principios generales del
derecho: argumento productivo, en cuanto utilizado para llenar las llamadas lagunas del
derecho, y argumento interpretativo, en cuanto utilizado para decidir de atribuir, o para
motivar la atribucin, o para proponer de atribuir, significados a los enunciados normativos.
Se trata de un argumento que se asocia al analgico sea bajo el perfil de la (o de una)

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funcin es decir de llenar las lagunas sea bajo el perfil del nombre el argumento
analgico es llamado analgico legis y el argumento a partir de los principios generales del
derecho es llamado analoga iuris -. Se trata, adems, de un argumento de aquellos hechos
objeto de disciplina o por lo menos de mencin por parte de no pocos legisladores
modernos: por ejemplo el artculo 3 disp. prel. c.c. 1865, despus de haber hablado del
recurso a casos smiles hablaba del recurso a las materias anlogas y finalmente a los
principios generales de derecho; por el ejemplo el artculo 12, apartado 2 disp.. prel. c.c.
1942, despus de haber hablado del recurso a las disposiciones que regulan casos smiles o
materias anlogas habla del recurso a los principios generales del ordenamiento jurdico
del Estado. No interesa ms, ahora, el significado y la fuerza de estas normas sobre la
aplicacin: interesa en cambio realzar que el legislador tambin ha tenido presente un
argumento que pareca y parece haber adquirido especificidad en la literatura doctrinal.
Por lo que concierne al lxico, es decir la locucin analoga iuris, su uso primitivo ha
sido encontrado por Bobbio en la obra del jurista holands del 500 Joachim Hopper. Este
distingue en el mbito de la Jurisprudencia universal (no especial) verdadera (no vulgar)
aquella primaria (que pertenece a la posicin de las leyes) de aquella secundaria o dicastica
( que pertenece a la comprensin o a la aplicaciones de las leyes) en la jurisprudencia
dicastica distingue la intelligentia (o comprensin) de la executio (o aplicacin) del
derecho, y distingue subjetivamente la intelligentia en scolastica, forensis y poltica; la
intelligentia scolastica para ser plena y perfecta debe dirigirse a las leyes en su conjunto y
lo hace con cuatro modos de acercarse a ellas: intelligentia histrica, intelligentia
etymologica, intelligentia practica e intelligentia analgica. Esta intelligentia analgica a la
cual los doctores segn Hopper se acercan no es otra que la comprensin mediante
comparacin, plures leges inter se comparans. Y en el sentido de comprensin mediante
comparacin la locucin analoga iuris continu a ser usada, en modo independiente, hasta
el siglo XVIII, de aquel que es el uso moderno de analoga, dado que hasta todo el siglo
XVIII los juristas continuaron a llamar analoga en sentido propio con el nombre de
argumentum a simili. Naturalmente la comprensin mediante comparacin de una ley con
todas las otras tena que reaccionar con el concepto de sistema: y de hecho el
conocimiento de esta interaccin est toda desplegada en la primera mitad del 700, cuando
se puede escribir que id quod alii sistema dicunt nos analogiam vocamus. Mientras
algunos jusnaturalsticos sistemticos, de la corriente wolffiana, tendan a ver el xito de la
comparacin de las leyes como la individuacin de los principios del derecho naturalracional (del cual las leyes son desarrollo) bien distinto es el sentido del recurso de la
analoga iuris en el mbito de una concrecin orgnica del derecho y del sistema, como
aquella de la escuela histrica y en particular de Savigny. Savigny llama analoga a la
analoga iuris, y la entiende como aquel procedimiento al cual se debe recurrir cuando falta
la ley desde que el derecho positivo debe completarse con elementos sacados de l, en
cuanto debe admitirse que ese tenga una fuerza orgnica, por la cual puede integrarse: con
esto se hace la distincin, en trminos aceptados por gran parte de la doctrina moderna,
entre la antologa legis, como instrumento de interpretacin, y la antologa iuris como
instrumento de integracin del derecho. Por cuanto se refiere especficamente a la analoga
iuris, o integracin del derecho lagunoso mediante recurso a los principios generales del
derecho, la doctrina moderna en los pases de Europa continental se ha producido en
largas discusiones, a lo largo de todo el 800 y en la primera mitad del 900, debatiendo si se
trataba de los principios de derecho natural o de los principios de los derechos propios
de todas las llamadas naciones civiles o bien de los principios inducidos por el conjunto

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de todas las disposiciones en un nico derecho positivo: donde est claro que las tres
frmulas derivan respectivamente al debilitarse los nexos con las filosofas y las
concepciones en las cuales originariamente se encontraban insertas la primera de la
corriente racionalista del jusnaturalismo del 700, la segunda del liberalismo jurdico del
800, la tercera de la concepcin savignyana del derecho como expresin orgnica del
espritu del pueblo.
El nexo con cada una y con las ms difundidas concepciones del derecho, la aparente
capacidad de exaltar la obra del jurista, la idea que se tratase del instrumento mas
importante para la superacin de temidas lagunas, conspiran para hacer del recurso a los
principios generales del derecho no obstante despus se entendiesen un argumento
interpretativo (en sentido lato, comprendiendo tambin la integracin) generalmente muy
apreciado en los libros. Por otro parte la capacidad operativa del argumento fue siempre, en
todos los pases de Europa continental, e independientemente de la expresa mencin de
algunos cdigos, muy escasa dado que vastas divergencias se manifestaban no solo sobre la
naturaleza de los principios generales sino tambin sobre su contenido.
Por la otra parte las nicas fraseologas de principios generales que se encuentran en
largos periodos de jurisprudencia entre 800 y 900 en nuestro pas son fraseologas en
trminos de favor para algo, que se encuentra bien radicados en precisas disposiciones
particulares ( y no son generales por eso) de ley: el favor para la conservacin del
negocio y del contrato, el favor para la legitimidad del acto, el favor para el deudor, el
favor para la masa de acreedores, el favor para el trabajador subordinado son ejemplos
del tipo. Tanto que podra decirse que los principios generales y el relativo argumento,
tan apreciado en el papel, no han sido utilizados en la prctica para nada.
Pero, adems de eso, un gran golpe ha sido dado en nuestra organizacin al argumento a
partir de los principios generales propio de uno de los efectos del gran aprecio que ese es
tenido en el papel, y es decir, de la emisin entre ellos por obra de un legislador de un
complejo normativo cado en un documento: aludo a la ley 30 enero 1941, n 14, que
asignaba el carcter de principios generales del ordenamiento jurdico del Estado, a la
Carta del Trabajo. La permanencia del rgimen fascista despus de la entrada en vigor de la
ley anterior ha sido muy breve pero es cierto que, por algunos aos, ha circulado la idea que
el recurso a los principios generales fuese el recurso a los principios inspiradores del
rgimen poltico, y en consecuencia el argumento del recurso a ellos viniese
desvalorizado justamente por aquellos juristas que del rgimen queran tomar distancia ( y
que a partir de la entrada en guerra eran la mayora).
Justamente el hecho del argumento en el curso de los aos aclara la fragilidad. El
recurso a los principios de derecho natural o comunes a todas las naciones civiles sirve
desde hace poco la evidente dependencia ideolgica de tales nociones y fecha la divisin
cultural de la cultura y de los argumentos jurdicos; la induccin de los principios generales
del complejo de los enunciados del derecho positivo se resuelve o en analoga legis (o
materiae) o bien en la mera extensin de enunciados bien particulares, tal que no haya
razn de individuar un argumento ulterior; el recurso a los principios de la organizacin
poltica del Estado, hoy no significa otra cosa que el recurso a los enunciados de la
Constitucin en atribuir significado a enunciados normativos infraconstitucionales, y esto
no realiza recurso a principios generales sino simplemente una de las tcnicas vinculadas
a la atribucin de significados.

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En resumen, el argumento a partir de los principios generales es un esquema vacio, que

sirve para cubrir de vez en cuando distintas operaciones (lamentablemente bajo el paraguas
de la mencin de las preleyes).
Verdad es que, en la cultura contempornea, mas all de Italia, est en curso un
interesante debate sobre la naturaleza, sobre el valor y sobre el uso de principios del
derecho que por algunos versos pueden conducir a aquellos que en nuestra tradicin
estaban representados como principios generales aptos a fundar la analoga iuris. Me
refiero al debate suscitado por las recientes obras de R. Dworkin, actualmente profesor de
jurisprudencia a Oxford. Las consideraciones de Dworkin se colocan al nivel de la
explicacin de cmo funciona la organizacin jurdica compleja de un Estado democrtico
moderno: es decir son consideraciones descriptivas, que sirven para proponer un modelo
explicativo distinto y asume el autor mejorar (en cuanto explica ms) del modelo
explicativo consueto, que es aquel del positivismo jurdico representado particularmente
por H.Hurt. Caracterstica del modelo explicativo propuesto por Dworkin es la introduccin
al lado de las normas de los principios en calidad de elementos fundamentales de la
organizacin jurdica: una organizacin no puede ser comprendida en su efectivo funcionar
si no se tiene en cuenta que los operadores (y en particular aquellos judiciales) deciden
segn derecho sobre la base no solo de normas extrables de precisas y determinadas
formulaciones enunciativas positivas, pero tambin sobre la base de principios que no
son para nada extrables de enunciados positivos pero que no obstante forman parte del
derecho y constituyen mejor la ultima moralidad. Para ilustrar su modelo y mostrar la
explicatividad, Dworkin se refiere continuamente a decisiones judiciales manifiestas y
motivadas en base a principios: he aqu como, bajo un perfil particular, aquellos
principios sobre los cuales hoy tanto se discute en mbito de modelismo terico-general,
sean una versin actualizada de los viejos principios generales del derecho de la doctrina
general de la interpretacin. Pero bajo que perfil? Bajo el perfil, segn el cual sirven para
motivar en base a una particular doctrina de la Constitucin, en manera muy dismil de
cuanto a veces se hace en nuestro derecho y en nuestra cultura cuando se refiere por
ejemplo a la constitucin material. Y entonces no se trata, en realidad, de un argumento
interpretativo, es decir de un particular esquema de atribucin de significado, sino de una
doctrina jurdica de la constitucin y de las relaciones jerrquicas entre normas de orden
distinto (algunas de las cuales llamadas, por razones doctrinales, principios).
72. Posibles clasificaciones de los argumentos interpretativos: a) argumentos
especficamente jurdicos y argumentos no especficamente jurdicos. En las pginas que
preceden se ha hecho un censo de los argumentos interpretativos, y se ha tratado de
individuar la estructura de los argumentos indagados. Los censos son tradicionalmente
considerados el primer paso para la ms alta y noble actividad de conocimiento que es la
clasificacin. No debemos dejarnos impresionar demasiado por la relacin que existe
entre clasificacin y una superada concepcin clasificatoria de la ciencia, y debemos ver si
los argumentos censados pueden fructuosamente ser agrupados en clases. Estos
agrupamientos, si estn bien hechos, pueden permitirnos conocer mejor los argumentos
interpretativos, y sobretodo, conocer mejor el sentido de las propensiones individuales o
sociales para cada argumento o para grupos de argumentos: y cada noticia relativa a tales
propensiones es muy til para el anlisis de las actividades interpretativas en general.
En el precedente n 56 se ha observado que los argumentos interpretativos de los cuales
se habra hecho un censo, aun siendo por muchos estudiosos considerados especficamente
jurdicos, son de considerarse como casos de utilizacin, por parte de los operados

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jurdicos, de esquemas persuasivos generales. Ahora, despus de haber descripto los

argumentos interpretativos, se puede decir algo ms sobre el tema, para aclarar el sentido de
una clasificacin de los argumentos en especficamente jurdicos y no especficamente
tales, que algunos estudiosos continan haciendo.
Es claramente una utilizacin de un esquema persuasivo general el argumento
interpretativo a contrario; refleja el esquema general (A es B) ------ (solo A es B). A la
pregunta que hay que sea B? se responde A es B y se asume que si A es B nada mas A
es B.
Es claramente una utilizacin de un esquema persuasivo general el argumento
interpretativo analgico o a simili, generalsimo sea lo esquema (A:B) = (C:D) ------(x)AB = (x) CD, sea el esquema (pA . qA) ----- (pZ . qZ).
Igualmente es una utilizacin de un esquema general el argumento a fortiori (el ms est
comprendido en el menos, el menos est comprendido en el ms).
Los argumentos de lo completo y de la coherencia son claramente esquemas generales.
Lo completo como argumento interpretativo es la trasposicin de las operaciones jurdicas
del esquema persuasivo: Todas las proposiciones significativas son o verdaderas o falsas.
La coherencia como argumento interpretativo es la trasposicin en las operaciones jurdicas
del esquema del principio de no contradiccin (con todas sus dificultades), o tambin es la
transposicin del esquema del si dices as te contradices.
El argumento psicolgico es la utilizacin del esquema general la criatura es llevada de
nuevo al creador (entender la obra de arte quiere decir entender la intencin del artista).
El argumento histrico y el argumento ab exemplo son casos particulares del esquema
persuasivo general conocido como principio de inercia.
El argumento apaggico o ab absurdo no es otra cosa que el esquema general homnimo
aplicado a las operaciones interpretativas.
El argumento teleolgico no es otra cosa que el esquema persuasivo finalstico.
El argumento econmico es una adaptacin del principio de razn suficiente.
El argumento naturalstico o reenvo a la naturaleza de las cosas, es un esquema
persuasivo generalsimo.
Quedan por considerarse tres argumentos: el sistemtico, el equitativo y el de los
principios generales del derecho. El argumento de los principios generales podra ser
considerado una utilizacin del esquema general del recurso a los principios, pero en
todas sus utilizaciones efectivas para prevalecer la elaboracin especifica de principios de
derecho sobre el procedimiento genrico de la bsqueda de los principios.
El argumento sistemtico en la especie del recurso a la sedes materiae puede asociarse al
argumento psicolgico o al esquema de la relacin creador-criatura, mientras en la especie
de la constancia terminolgica puede asociarse al esquema de la coherencia: pero en la
especie de argumento sistemtico-conceptualstico o dogmtico se resuelve en esquemas
elaborados en sedes especificas. El argumento equitativo est ligado, en todas sus
acepciones y en todos sus usos histricos, a elaboraciones especficamente jurdicas.
Si, por eso, se quisiese trazar una lnea de divisin apta para separar los argumentos
especficamente propios de los operadores jurdicos de los argumentos que los operadores
jurdicos utilizan adaptando esquemas persuasivos comunes a otros campos, se debera
poner en el primer grupo el argumento equitativo, el argumento sistemtico-dogmatico y la
analoga iuris; y en el segundo grupo todos los dems.
Se puede observar que los argumentos exclusivos y especficos de los juristas
(equitativo, sistemtico-dogmatico, y de los principios generales) estn ligados a

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momentos particulares en los cuales se ha especializado fuertemente una profesin

jurdica.
De especialidad se podra hablar tambin en otro sentido: es decir, refirindose a la
frecuencia y al peso comparativo de un esquema persuasivo general, y usado en distintos
campos de experiencia, adquiere en un particular periodo y en una particular organizacin
en el campo jurdico. En este sentido es especficamente jurdico (en un contexto histricoorganizativo dado) aquel argumento que, aun siendo usado en los ms diversos sectores,
adquiera un particularsimo peso en el sector jurdico volvindose parte o elemento
integrante de la cultura jurdica y de la organizacin jurdica misma. No obstante en este
sentido, hablar de especificidad significa generalmente esconder las profundas relaciones
que existen, especialmente bajo el perfil ideolgico, entre el uso de un esquema persuasivo
en el campo del derecho y el uso del mismo esquema en otros campos, en efecto, el favor
por un esquema persuasivo o por un grupo, sigue generalmente una curva paralela en el
sector jurdico y en otros sectores.
En el campo de la produccin e interpretacin de enunciados normativos el argumento
de la coherencia tiene un uso bastante reciente, aunque en el mbito judicial, y
precisamente de excusin de textos, el uso es antiqusimo; eso se ha vuelto frecuente
cuando se ha asociado al argumento sistemtico, en el cuadro de una ideologa jurdica y
poltica que conciba todo el derecho como derecho estatal, el Estado como persona tica
titular de voluntad unitaria y fines ciertos, cada parte del derecho como incluido en el
sistema racional en el cual el Estado se organiza. Brevemente, en el cuadro de concepciones
idealistas del derecho, muchos juristas usan abundantemente, especialmente en las obras
doctrinales, el argumento de la coherencia del ordenamiento jurdico en conjuncin con el
argumento sistemtico. Algo similar se verific en el campo de la historiografa; los
histricos de la filosofa de tendencia idealista tendan a concebir la filosofa como sistema,
(o por lo menos dentro de un sistema): tanto que cualquier afirmacin de filsofo, si bien
evidentemente conflictiva con otra afirmacin del mismo, era forzada por aquellos
historigrafos para inducirla en su sistema filosfico y para hacerla coherente con cada
afirmacin.
Tanto en la jurisprudencia como en la historiografa filosfica se manifiestan hoy
notables reacciones a la tendencia realstica. Muchos estudiosos del derecho, de tendencia
prevalentemente emprica o sociolgica, trabajan en la hiptesis de una pluralidad de
producciones normativas concomitantes y no necesariamente compatibles una con otra: en
la hiptesis que tambin las normas producidas por el Estado (o de aquello que as se
quiera llamar) pueden, especialmente si producidas en tiempos distintos no ser coherentes:
y consideran que la introduccin de la hiptesis de la coherencia del ordenamiento jurdico
constituya, al mximo, una eleccin del operador jurdico: eleccin cuya difusin puede ser
eventualmente objeto de relevamientos empricos. Muchos histricos de la filosofa ( o
como generalmente prefieren llamarse histricos de la cultura) trabajan sobre la hiptesis
que cada obra o cada afirmacin, o tesis de pensadores pueden ser mejor comprendidas
como respuestas a problemas o a estmulos concretos que como partes de un sistema
coherente; que tesis conflictuales bien pueden haber sido sostenidas por un mismo filsofo,
por razones varias; que la coherencia no es necesariamente un estima mayor que, por
ejemplo, la pronta respuesta a un estmulo cultural nuevo; que, no obstante, la
interpretacin de un pensador como si fuese ms bien dirigido a construir un sistema
coherente que a afrontar de a poco problemas tericos, constituye una eleccin del
intrprete. En resumen, sea en la jurisprudencia sea en la historiografa filosfica la suerte

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del argumento de la coherencia est ligada a un hecho cultural que atraviesa diagonalmente
las dos disciplinas.
73. Sigue B) Argumentos llamados lgicos y argumentos no lgicos. Una distincin
tradicional es aquella entre argumentos lgicos y argumentos no lgicos Se ha visto, en
el prrafo precedente, que ninguno de los llamados argumentos interpretativos es en sentido
estricto razonamiento lgico, es decir un argumento de gran rigor lgico formalmente. En
sentido general, la razn de esto reside en el hecho que, para tener un argumento
convincente, debe haber un punto de partida constituido por una proposicin ( o por ms
proposiciones) , sobre el cual desarrollar inferencias analticas: mientras est claro que los
argumentos interpretativos se usan justamente para llegar a las proposiciones (los
preceptos, o normas) de las cuales sucesivamente se podr quizs - inferir lgicamente
algo, y el punto de partida de los argumentos interpretativos es solo la presencia de
enunciados de los cuales se sabe que expresan normas pero no se sabe cuales normas
expresan, tanto que surge el problema de decidir el significado. Los argumentos
interpretativos, todos, son esquemas de persuasin (para proponer la decisin de un
significado) y esquemas de justificacin (para motivar la decisin de un significado) pero
no esquemas de inferencia.
Por otra parte se ha observado que algunos estudiosos consideran algunos de los
argumentos interpretativos como razonamientos lgicos: sea porque estos autores tienen
una concepcin muy amplia de razonamiento lgico, sea porque consideran que algunos de
los argumentos interpretativos sean persuasivos formalmente. Ms en general, observamos
que es verdad que algunos argumentos interpretativos estn recalcados sobre esquemas
lgicos o sobre esquemas tradicionalmente estudiados en el mbito de la lgica (este ltimo
es el caso de la analoga en sentido estricto) y que tradicionalmente estos argumentos
interpretativos, y no los otros, son designados como argumentos lgicos. Puede, por eso,
considerarse oportuno distinguir segn la tradicin los argumentos interpretativos en
argumentos lgicos y no lgicos, no ya en base a su persuasin comparativa, pero en
base a la opinin difundida tradicionalmente entre los operadores jurdicos, y en particular
entre los juristas savants, relativa a su persuasin.
En este sentido, son argumentos lgicos: el argumento a contrario, el argumento a simili,
el argumento a fortiori, el argumento de la coherencia y el argumento de lo completo del
sistema jurdico, y son no lgicos todos los otros argumentos.
Esta distincin tradicional se sobrepone a otra distincin, tambin tradicional: aquella
entre los argumentos llamados productivos o de la produccin jurdica y los
argumentos (meramente) interpretativos. Esta segunda distincin es tan poco fundada
cuanto la primera, al menos en el mbito de organizaciones en el cual el argumentar (el
motivar o el proponer) es funcionalmente peculiar de operadores secundarios, y los
operadores jurdicos primarios no argumentan. Por otra parte en organizaciones antiguas
en particular en aquellas recolecciones bajo la etiqueta artificiosa de derecho comn
clsico la distincin tena alguna razn de ser. Los argumentos productivos seran
antes que nada (y en ciertos sistemas y culturas efectivamente aparecen como) argumentos
que concluyen por la existencia y la inexistencia de normas, mientras los otros concluyen
para la atribucin de uno o de otro significado a formulaciones normativas; unos sirven (al
menos parece) para producir proposiciones jurdicas, otros sirven (al menos parece) a
interpretarlas; si los criterios se transforman en normas, los primeros se vuelven (al menos
parece) normas sobre la produccin jurdica mientras los segundos se vuelven (o al menos
parece) normas sobre la interpretacin jurdica. Bajo el perfil de esta distincin, y en la

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medida en la cual ella sea lcita y oportuna, se podra observar que con cada verisimilitud
todos los argumentos interpretativos pueden ser usados no solo en el campo jurdico, pero
tambin en cada campo en el cual se desarrolla una actividad de interpretacin documental:
por ejemplo en la historiografa, en la crtica literaria, en la teologa (estudios sobre
documentos de la revelacin), etc. Se constata que, efectivamente, no pocos estudiosos en
particular juristas se han puestos en los ltimos decenios, ms o menos conscientemente,
sobre este camino, tratando de recortar un objeto de atencin especfica, la interpretacin,
de la cual la interpretacin histrica, la interpretacin jurdica, la interpretacin religiosa, la
interpretacin literaria, etc, seran ejemplos o aspectos. Y, en la medida, en la cual la
mencionada distincin entre los argumentos jurdicos es til y oportuna, y en la medida en
la cual los argumentos del segundo grupo son comunes al campo jurdico y a otros campos,
se podra concluir que no los argumentos del segundo grupo, pero aquellos del primer
grupo son especficamente jurdicos, y por eso solo sobre aquellos del primer grupo se fija
la atencin si se quiere determinar el lugar del razonamiento jurdico. Me parece no
obstante que deba ser observado con la mxima decisin posible que esta distincin de dos
grupos de argumentos depende ms bien de una larga tradicin cultural que de una
realstica consideracin de eso que los argumentos sirven para hacer. En efecto, por una
parte la actividad interpretativa, en el atribuir significados a enunciados (del cual se asume
que expresan normas), produce las normas expresas por los enunciados: por otra parte la
produccin, de normas segn los argumentos de lo completo, de la coherencia, a fortiori, a
simili, a contrario, depende de la previa atribucin de significado a algunos enunciados que
se asumen expresen normas, es decir depende de una previa actividad interpretativa que
generalmente, realsticamente, es cumplida para predisponer la legitimacin del uso de los
argumentos de la produccin normativa.
74. Sigue c) argumentos completos o argumentos incompletos. Una ulterior clasificacin
podra fundarse en la distincin entre argumentos completos y argumentos
incompletos. Esta distincin, a diferencia de los precedentes, tiene un slido fundamento.
Cuatro de los argumentos que hemos considerado, en efecto, no solo pueden, pero deben
ser usados en asociacin con otros argumentos para lograr ser completos. Se trata del
argumento analgico ( el cual debe ser acompaado por otro argumento que justifique la
ratio de la analoga), del argumento a fortiori (el cual debe ser acompaado por otro
argumento que justifique la escala del mayor o menor mrito), del argumento de la
coherencia (que requiere la compaa de otro argumento relativo al modo de alcanzar la
coherencia) y el argumento de lo completo (que requiere la compaa de otro argumento
que funcione como sugerencia de cierre o como sugerencia de integracin). Estos
argumentos interpretativos se dicen por eso incompletos.
Es evidente que un mtodo interpretativo o una ideologa de la interpretacin no puede
caracterizarse solamente en base a la propensin al uso de uno o ms argumentos
incompletos, pero puede caracterizarse en base a la propensin al uso de particulares
combinaciones de argumentos completos e incompletos.
75. D) Argumentos conservadores y argumentos no conservadores. Las distinciones o
clasificaciones arriba mencionadas se refieren a la estructura, o en cierto modo a algn
elemento formal de los argumentos interpretativos. A veces, se proponen tambin
distinciones y clasificaciones funcionales, en relacin al hecho que el privilegio de uno o de
otro argumento o grupo de argumentos tiene el efecto de producir cambios en la disciplina
jurdica compleja (constantes sacando los enunciados normativos a disposicin) o bien de
conservar la disciplina jurdica: o en relacin al hecho que el privilegio de uno o de otro

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argumento o grupo de argumento tiene el efecto de favorecer y extender el cambio de la

disciplina jurdica producido por la inmersin de nuevos enunciados normativos o por la
anulacin de enunciados normativos existentes, o bien tiene el efecto de hacer difcil o
limitar el cambio.
Bajo este perfil funcional, son candidatos a calificarse como favorables al cambio
jurdico, si bien en modo respectivamente distinto, los siguientes: el argumento equitativo,
el argumento a partir de los principios generales, el argumento naturalstico, el argumento a
contrario, el argumento psicolgico y el argumento econmico; todos los otros argumentos
(es decir, el argumento a simili, el argumento a fortiori, el argumento de lo completo, el
argumento de la coherencia, el argumento histrico, el argumento apaggico, el argumento
teleolgico, el argumento ab exemplo y el argumento sistemtico) son tendencialmente
conservadores. Vemos en este sentido que los argumentos mencionados primero pueden
favorecer o acompaar el cambio jurdico.
El argumento naturalstico (o hiptesis del legislador impotente) puede funcionar tanto
en el sentido del cambio cuanto en el sentido de la conservacin, segn cual naturaleza
asuma. Este no acompaa jams los cambios introducidos por el legislador (del cual tiende
a desvalorizar las intervenciones), pero puede consentir el cambio jurdico tambin en la
constancia de los enunciados de la ley.
El argumento equitativo puede funcionar en el sentido de cambio cuando a la fijacin de
la legislacin corresponde un unvoco cambio en el sentido social. En la medida en que este
cambio del sentir social no sea unvoco, el privilegio del argumento equitativo es
destabilizante.
El argumento a partir de los principios generales puede funcionar en el sentido del
cambio a causa de su carcter de receptculo de ideologas polticas: cuando se llena de
ideologas favorables al cambio, su privilegio induce cambio. Anlogamente al privilegio
del argumento equitativo, el privilegio de los principios generales, cuando estos son
muchos o contradictorios, puede tener efectos de destabilizacin del sistema jurdico.
Generalmente los tres argumentos ahora mencionados no se asocian entre ellos. En
cambio, los otros tres argumentos a favor del cambio funcionan en estrecha asociacin uno
con el otro en presencia de cambios introducidos por el legislador, acompaando y
multiplicando el efecto de tales cambios: son por eso, en cierto modo, los argumentos que
el reformismo jurdico legal tiende a privilegiar. En el caso en el cual los rganos de la
normativa primaria, es decir de la legislacin, producen derecho nuevo en contraste
aunque no tcnicamente en conflicto con el derecho preexistente y no formalmente
anulado, el uso combinado del argumento a contrario, del argumento psicolgico y del
argumento econmico favorece el uso ms masivo de los enunciados normativos nuevos
tendiendo a ponerlos en conflicto con aquellos viejos (y favoreciendo por eso la
consideracin de estos ltimos como implcitamente anulados): en efecto para atribuir a los
enunciados nuevos un significado efectivamente innovador es necesario recurrir a la
voluntad del legislador concreto (argumento psicolgico), hacer presin sobre el argumento
que si un enunciado nuevo es inmerso en el sistema ste ha trado una normativa distinta de
aquella atribuida a enunciados normativos preexistentes (argumento econmico o hiptesis
del legislador no redundante) y finalmente recurrir al argumento a contrario para concluir
que respecto a la norma nueva no se deben instituir analogas ni relaciones sistemticas ni
relaciones abstractamente teolgicas con normas preexistentes, y ubicumque nova lex
voluit, dixit, ubi noluit, tacuit.

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Es evidente que la misma combinacin de argumentos no puede tener alguna virtud

innovadora cuando el legislador permanece inactivo.

Captulo IX La relevancia del sector disciplinar segn la interpretacin y la aplicacin

76. Generalidades sobre qu se entiende por sector disciplinar. En la cultura jurdica
de algunas organizaciones estatales, o bien en la cultura jurdica de reas ms vastas (que
incluyen las culturales peculiares de cada organizacin) se establecen costumbres sobre el
modo de individuar, de distinguir o de denominar los sectores disciplinarios: sectores del
derecho vigente, de cada derecho vigente.
Los sectores disciplinarios as individuados, distintos y denominados segn
costumbres corrientes pueden ser ms o menos amplios; pueden ser individuados en base a
criterios atinentes a la fuente de la disciplina jurdica, o bien a la estructura, o forma de los
enunciados normativos que expresan la disciplina jurdica; pueden ser individuados con
referencia a los objetos o a la materia disciplinada, materia recortada eventualmente en base
a consideraciones que estn ms all de la disciplina jurdica y son de naturaleza
contenedoras; pueden ser individuados despus de conscientes y explcitas teorizaciones o a
operaciones culturales dirigidas a conseguir precisas finalidades prcticas, o tambin
pueden ser individuados a travs del juego de elementos casuales (las costumbres, en
efecto, pueden constituirse en ambos modos); pueden, cuando son individuados despus de
teorizacin, ser teorizadas con referencia a entidades metafsicas o con referencia a
exigencias prcticas o aun con referencia a finalidades de organizacin didctica; pueden
encontrar fundamento o reflejo en enunciados del derecho positivo o tambin pueden ser
privadas de verificacin en tales enunciados.
Distinciones de sector de los ms diversos tipos ahora indicados pueden coexistir,
sobreponerse y entrar en conflicto. Cada distincin, como las combinaciones de las
distinciones y de los modos de su coexistir, de su sobreponerse y de su entrar en conflicto,
son histricamente y culturalmente variables.
Si es verdad que a veces las distinciones de sector (o algo de esas) son relevantes en el
mbito de interpretacin y aplicacin del derecho lo que es verdad entonces es posible
que tambin las mismas distinciones y el hecho que sean instituidas o criticadas o
desacreditadas, constituyan otras operaciones que vierten sobre la interpretacin y sobre la
aplicacin del derecho, entendidas en sentido lato.
La relevancia del sector disciplinar segn la interpretacin del derecho se pone en
relacin a la combinacin de diversos factores de la interpretacin entre aquellos ya
mencionados.
Es antes que nada posible que haya una disciplina de derecho positivo de la
interpretacin y de la aplicacin del derecho, con respecto a un sector determinado. As es
recurrente en muchas legislaciones modernas la prohibicin de recurso a la analoga en el
derecho penal (salvo el problema de determinar el significado de derecho penal en las
expresiones documentales de esta prohibicin). Es luego evidente que muchos sectores
disciplinarios son regidos por principios generales del derecho peculiares, que en el
mbito del sector adquieren una eficacia persuasiva particular. Muy frecuentemente, en el
mbito de cada cultura jurdica y de cada organizacin jurdica, sucede que la eficacia
comparativa de cada argumento retrico sea distinta en los diversos sectores disciplinarios:
por ejemplo que el argumento teleolgico y aquel autoritativo-comparativo asumen en el

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derecho comercial una eficacia mayor de aquella que asumen en los otros ramos del
derecho.
Adems debe recordarse que muy frecuentemente las escuelas doctrinarias alrededor del
mtodo se han expresado prevalentemente o sin dudas solamente dentro de un sector
disciplinario y a veces adems en funcin de un sector disciplinar, y en tales casos es
evidente que al menos por un cierto periodo de tiempo, las tcnicas o las preferencias de
una escuela ejercitan una influencia mayor en aquel que en otros sectores.
No puede quedarse en silencio que algunos tericos y doctrinarios de la interpretacin
han atribuido relevancia a las particiones disciplinarias y a las ramas del derecho, en vista
de la interpretacin y esto ha ejercitado una influencia, circular, en el desarrollo de
tradiciones y tendencias interpretativas endosectoriales.
En resumen, el sector disciplinar puede privilegiar (por expresa disposicin positiva o
por costumbres histricamente adquiridas) particulares mtodos o particulares argumentos
interpretativos.
77. Las principales distinciones. Hacemos aqu una primera lista de las distinciones ms
frecuentes que presiden a la individuacin de sectores disciplinarios que a su vez han sido
considerados relevantes a los fines interpretativos.
La primera distincin que se considera es aquella entre derecho internacional y derecho
interno. Tal distincin se instituye a los fines de la doctrina de la interpretacin, para
registrar o acreditar la prevalencia de algunos argumentos o de algunos mtodos en el
derecho internacional, dado que derecho interno designa un complejo normativo
demasiado complejo para servir a individuar especficas tcnicas interpretativas, y este
complejo normativo est atravesado por muchas de las distinciones que sern
sucesivamente mencionadas.
La segunda distincin que se considera es aquella entre derecho pblico y derecho
privado. Se trata de una distincin progresivamente siempre menos utilizada y utilizable en
el mbito de la teora de la interpretacin (come en otros mbitos tericos). Cuando se
usaba es decir, en nuestra cultura y organizacin desde la mitad del siglo XIX a la mitad
del siglo XX era usada para registrar o acreditar la prevalencia de algunos argumentos o
de algunos mtodos en el derecho pblico, que se senta como especial en relacin al
derecho privado sentido tradicionalmente como comn.
La distincin entre derecho penal y derecho no penal y la afirmacin de una
especificidad del derecho penal a los fines de la interpretacin jurdica ha sido siempre una
distincin hbrida, porque bajo un aspecto hace referencia a una particin del derecho
histricamente afirmada (aunque a contenido histricamente cambiante) y por otro aspecto
hace referencia a un tipo estructural de normas de significados atribuidos a particulares
enunciados normativos y precisamente a las normas incriminatorias: ahora por una
notable parte el derecho penal est constituido por normas incriminatorias, pero por una
parte est constituido por normas de otro gnero; mientras normas incriminatorias se
encuentran fuera del derecho penal definido segn algunas coordinadas conceptuales
(aunque no segn todas las coordinadas conceptuales histricamente afirmadas).
La distincin entre derecho comercial y derecho civil, tambin a los fines de la teora de
la interpretacin, ha operado por largo tiempo en las culturas jurdicas de Europa
continental, y aun opera en algunos procesos histricos, como la unificacin del cdigo y
como la c.d. comercializacin del derecho civil (de las obligaciones), tienden en algunas
reas como por ejemplo la italiana a contrastar la relevancia.

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Finalmente entre las distinciones de carcter del contenido a veces relevante en el

mbito de la interpretacin, es aquella que individua el derecho financiero (y en particular,
tributario) como campo de interpretacin dirigido por tcnicas distintas de aquellas
prevalentes sea en el (restante) derecho administrativo sea en el derecho privado; y (hoy, en
nuestro pas, se considera por muchos juristas) aquella que individua el derecho laboral.
La precedente lista de distinciones relevantes en el mbito de la teora de la
interpretacin provoca una serie de consideraciones de carcter preliminar.
La primera consideracin es que en el mbito de las doctrinas de la interpretacin las
clasificaciones dicotmicas a las cuales se recurren para justificar o fundar la prevalencia
de tcnicas respectivamente distintas en los dos campos que la dicotoma individua, son
generalmente usadas solo para aislar un campo considerado especial. Esto sucede
tambin cuando se trata de aquellas que han sido llamadas las grandes dicotomas como
aquella entre derecho pblico y derecho privado: sta no se usa para mostrar en positivo
cuales tcnicas prevalecen (o para afirmar cuales deben prevalecer) respectivamente en el
derecho pblico y en el privado, pero solo para mostrar como las tcnicas en el derecho
pblico deroguen a la regla o sean excepciones a la regla que vale en el derecho privado.
No interesa aqu explicar las razonas histricas de tal actitud doctrinal, ni interesa (como
sera fcil) desacreditarla. Interesa, en cambio, observar como el uso de las dicotomas en el
mbito de la interpretacin haya sucedido en normas de una distincin que solo
aparentemente es de campo, pero en la sustancia es aquella entre norma especial y norma
no especial o comn. Cuando una materia dejar de ser considerada como especial (por
cualquier razn) faltan las razones de distinguirla a propsito de la interpretacin y cesa el
recurso a la dicotoma. Esto vale tambin en el caso de la individuacin del campo
interpretativo especfico del derecho penal, del derecho comercial, del derecho laboral y del
derecho tributario.
Cuando para individuar como especfico un campo de la interpretacin no es la
especialidad, entonces frecuentemente se trata de una consideracin de los aspectos
estructurales de las normas que prevalecen en una materia dada. Por ejemplo, muchas de las
particularidades que aparentemente (y efectivamente) conciernen la interpretacin en el
derecho internacional o en los derechos laborales conciernen no tanto a una
individuacin de un sector por parte de la cultura jurdica en un momento dado, cuanto a la
prevalencia en aquel sector de normas de origen contractual (tratados internacionales,
contratos colectivos), es decir de estructuras relevantes en mbito interpretativo aunque
no unvocamente relevantes.
Dicho todo esto, queda un discurso sobre la interpretacin en varios sectores oportuno.
Los sectores son relevantes porque a) son a veces hechos relevantes de leyes positivas b)
son con frecuencia dotados de principios generales propios y condicionan el recurso al
argumento de la analoga iuris; c) son con frecuencia campos de accin diferenciados por
las doctrinas sobre el mtodo, d) son a veces caracterizados por el recurso al concepto de
especialidad; e) son con frecuencia caracterizados por la prevalencia de un tipo estructural
de norma (norma de tipo patricio, norma incriminatoria, etc. ). Este discurso, por otra parte,
debe desarrollarse en el curso del tratamiento especial de las varias disciplinas jurdicas.
78. Las peculiaridades de la interpretacin en el derecho civil. Que el tratamiento de la
relevancia del sector en mbito de interpretacin y aplicacin de la ley concierna al
tratamiento de cada rama del derecho, es tesis que vale tambin para el derecho civil. Es
ms, para el derecho civil con mayor razn que para otros sectores, ya que, por arraigada
costumbre en el mbito de nuestra cultura jurdica, el derecho civil no es considerado para

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constituir un sector especial. Las costumbres interpretativas que se afirman dentro del
derecho civil raramente conciernen a principios generales de todo el derecho civil, pero,
con frecuencia se refieren a una particin interna y forman parte con la doctrina o la praxis
jurisprudencial relativa a aquel particular objeto.
Por cuanto concierne al entero sector del derecho civil, con referencia al rea de la
cultura italiana, pueden solo repetirse algunas consideraciones que ya se han desarrollado
en los captulos precedentes: all se han desarrollado en desorden y ahora como resumen
se puede tratar de coordinarlas.
En el sector del derecho civil se ha manifestado una resistencia mayor que en los otros
sectores para atribuir valor en el mbito de individuacin de la norma a aquellos
argumentos del discurso del legislador que son constituidos por las rbricas y por las
titulaciones internas de las leyes.
Por cuanto concierne la terminologa de las leyes, con referencia tambin a los vocablos
compuestos, se ha observado como sea persistente en el derecho civil, ms que en otros
ramos del derecho, la doctrina segn la cual la clasificacin (y por eso la terminologa
clasificatoria) del legislador, si bien presupuesta por la frmula de la ley, no constituya
norma y que por eso el operador jurdico dispone de legtimo poder de reconstruir con
clasificaciones y tipologas la disciplina normativa ms all de la frmula literal preferida
por el legislador. Por cuanto concierne al dar carcter tcnico a vocablos que designan no
conceptos pero objetos, se ha visto como tambin a causa de la gran latitud de los
fenmenos materiales disciplinados por eso que tradicionalmente es derecho civil tales
tecnicismos son con frecuencia propios de contextos y subsectores particularsimos: y eso
se traduce, otra vez, en una actitud (al menos doctrinal) apta para legitimar un cierto grado
de liberacin del operador de la aplicacin de la letra de la ley.
Se ha tambin visto como, con relacin a los problemas conectados a las definiciones
legislativas, el sector del derecho civil sea aquel en el cual tradicionalmente se ha elaborado
la doctrina (y la praxis jurisprudencial no ha sido insensible) segn la cual las definiciones
no vinculan; en concomitancia del hecho, empricamente evidenciable, que las
definiciones legislativas del tipo ms fuerte (es decir las definiciones operativas) son
escasas en la ley civil siendo tpicas del derecho administrativo -, la persistencia de tal
doctrina ha podido frustrar en el sector del derecho civil los esfuerzos del legislador ms
reciente para corroer la discrecin interpretativa recurriendo a tcnicas de ms rigurosa
formulacin de la ley.
Por cuanto concierne a la jerarqua de las fuentes, el sector del derecho civil no presenta
peculiaridades en comparacin con otros sectores. Las diversas actitudes conflictivas
doctrinales segn las relaciones entre Constitucin y ley infraconstitucional se manifiestan
todas sobre todo el abanico de los sectores de la organizacin jurdica. La interpretacin
en el sector del derecho civil adolece en el asumir de vez en cuando: la Constitucin como
mero lmite, o como coleccin de principios o como fundamento de cada ulterior
normativa: pero adolece no en forma distinta de los otros sectores.
Con respecto a los argumentos interpretativos, la posicin del sector del derecho civil
respecto a otros sectores puede considerarse peculiar en cierto sentido. Antes que nada, en
el sector del derecho civil, no se produce aquel impedimento constituido por la prohibicin
de analoga, que en otros sectores como el penal condicionan directa o indirectamente
toda la actividad interpretativa, y toda la aplicacin. Pero, adems, se considera que todos
los esquemas de argumentacin de la interpretacin que se han hecho tpicos
histricamente, se han elaborado y utilizados en el campo del derecho civil tradicional: as

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que de hecho no puede decirse que en el sector del derecho civil algn esquema
argumentativo no haya sido jams usado o haya sido escasamente usado, y no se puede
decir para el derecho civil (como para otros sectores) que en l este o aquel argumento no
tenga curso. Dada que la exclusin de algn argumento implica el refuerzo de los
argumentos no excluidos, y dado que cada restriccin del nmero de argumentos al cual se
puede recurrir implica una restriccin correspondiente de la discrecin del operador, las
consideraciones que preceden valen para sugerir que en el sector del derecho civil la
discrecin en la eleccin de los esquemas argumentativos es (en comparacin con otros
sectores) muy grande, es ms es la mxima.
Si ahora se quisiese coordinar las precedentes observaciones (las cuales, como repito,
constituyen un resumen de lo hecho precedentemente) se debera agregar a la conclusin,
que, en nuestra cultura, el sector del derecho civil es aquel en el cual las doctrinas
afirmadas, en general, tienden a acrecentar la discrecin interpretativa y por eso a transferir
poder de los rganos de la legislacin a los rganos de la aplicacin de la ley. Conclusin
similar se armoniza con el hecho (o con la creencia difundida en el hecho) que el derecho
civil es aquel que pone ms resistencia a la intervencin innovadora del legislador o que
es lo mismo a la intervencin de un legislador innovador.

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