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Proteccin (interposicin) diplomtica

Esta situacin se da cuando un Estado hace suyas las reclamaciones de sus


nacionales contra un Estado extranjero, pues los individuos no se consideran
sujetos del DIP. Se aplica lo que se denomina discrecionalidad como
caracterstica
del
ejercicio
de
la
proteccin
diplomtica.
Para que se d la proteccin diplomtica se debe cubrir ciertos requisitos: Tener
la nacionalidad del Estado; que la persona haya agotado los recursos internos del
Estado que le ha causado el dao, y que la persona no haya propiciado con una
actuacin
ilegal
la
produccin
de
los
hechos
que
reclama.
Clusula Calvo
Fue creada por Carlos Calvo, es una especie de excepcin a la proteccin
diplomtica.
En el mbito contractual, es una condicin para la celebracin de contratos con
extranjeros, segn la cual no recurrirn a la proteccin diplomtica en cuanto a
los conflictos de interpretacin de tales contratos, considerndose nacionales del
pas
en
el
cual
se
celebr.
En el mbito legislativo, se refiere a que los extranjeros sern considerados
nacionales
en
situaciones
determinadas
por
las
leyes
internas.
En el mbito judicial, los extranjeros requieren agotar los recursos judiciales
internos antes de recurrir a la proteccin diplomtica

3. La clusula calvo
I) Concepto de la Clusula Calvo
Un tema muy relacionado a la institucin del amparo
diplomtico que ha merecido ser estudiado en la doctrina, es
el de la igualdad entre los extranjeros y los nacionales.
Para evitar la modalidad intervencionista de proteccin a los
sbditos, el ex ministro de relaciones exteriores, Carlos Calvo,
ide una clusula que se lleva su nombre (Clusula Calvo) que
se inserta en los contratos que celebra el Estado con

extranjeros (por lo general, contratos de concesin), en los


que consta el compromiso de stos de no recurrir a la
proteccin diplomtica, o a no hacerlo sino en casos ms o
menos precisos.
Por lo general se consigna lo siguiente: "Las dudas y
controversias que puedan surgir debido a este contrato sern
resueltas por los tribunales competentes del Estado, de
conformidad con su derecho, y no darn lugar a ninguna
intervencin diplomtica o reclamacin internacional".
Los pases de Latinoamrica han aplicado esta clusula en sus
contratos. Empero, existe jurisprudencia que ha dictaminado
su nulidad, toda vez que no sera un derecho de los
ciudadanos, sino del Estado del cual ellos son nacionales, por
lo tanto, stos no tendran la facultad de renunciar a un
derecho que no tienen.
II.- Finalidad de la Clusula Calvo
La Clusula Calvo tiene por finalidad evitar el amparo
diplomtico indebido de los pases desarrollados a favor de
sus sbditos, supuestamente afectados en los contratos
celebrados con el Estado de pases que no han alcanzado su
desarrollo.
Esta clusula consagra el principio de igualdad de trato tanto
para extranjeros como para los nacionales. Como
consecuencia, el extranjero propietario de bienes en un
Estado se somete a las normas y tribunales de dicho Estado.
Este pacto de renuncia a efectuar reclamaciones por va
diplomtica es, en ltima instancia, un mecanismo a travs
del cual se busca lograr una asimilacin de los sbditos
extranjeros al rgimen jurdico -en lo sustantivo y adjetivo que norma la actividad de los nacionales.
III.- Formas que reviste la Clusula Calvo
Siguiendo a Pastor Ridruejo, nos interesa resaltar dos formas
de la Clusula Calvo: "La contenida explcitamente en un

contrato, por la que el inversionista extranjero renunciaba a la


proteccin diplomtica para toda reclamacin derivada de las
relaciones contractuales, consintiendo ser tratado como
nacional; y la clusula que someta todas las diferencias que
pudiesen nacer del contrato a un arbitraje privado entre el
inversionista y el Estado, con renuncia a la proteccin
diplomtica".
IV.- La Clusula Calvo Renuncia a la proteccin diplomtica?
En ocasiones, en algunos contratos celebrados entre el Estado
con los extranjeros que domicilian en su territorio, se
introduce una clusula que proscribe a las personas
contratantes, sean naturales o extranjeras, recurrir al amparo
diplomtico que les pueda brindar su pas de origen.
Asimismo, se estipula la inadmisibilidad de toda reclamacin
internacional, obligndose al mismo tiempo a someter sus
reclamaciones a las leyes, autoridades y tribunales del pas
donde se celebre el contrato. Esta clusula se conoce con el
nombre de Clusula Calvo, que con frecuencia se inserta en
los contratos celebrados entre Estados sudamericanos e
individuos extranjeros.
"La esencia de esta clusula es la de despojar de contenido
material a cualquier reclamacin diplomtica hecha por un
dao a un extranjero. La Clusula Calvo expresada en estos
trminos es, pues, un convenio y participa consecuentemente
de todas las caractersticas de estos actos jurdicos. La
renuncia a realizar los movimientos necesarios para solicitar
la ayuda de su pas viene a ser para el extranjero una
condicin que no lesiona ningn derecho; es slo un aumento
en los riesgos de prdida asociados normalmente a cualquier
relacin contractual por la que se obtiene un privilegio".
La jurisprudencia internacional se muestra indecisa respecto
al valor de esta clusula. As, tenemos lo siguiente:
1 A veces ha admitido la su plena validez, aunque los fallos
en este sentido son escasos.

2 En la mayora de los casos ha procurado limitar los efectos


de la clusula, ya sea declarndola vlida en las relaciones
entre el sujeto afectado y el Estado demandado, pero sin
posibilidad de alegacin frente al Estado accionante; o no
tenindola presente en caso de denegatoria de justicia. Un
ejemplo es la decisin dictada en 1920 por la Comisin
General de reclamaciones Estados Unidos-Mxico en el asunto
North American Dredging Co, en la que la Comisin pone
nfasis en la estipulacin del contrato en la que el particular
acceda a ser tratado como nacional y renunciaba a la
proteccin diplomtica.
3 Tambin se ha pronunciado por la nulidad de la clusula.
Empero, hay autores que rechazan la validez de la Clusula
Calvo porque manifiestan que el derecho de brindar
proteccin diplomtica pertenece al Estado, y que, por lo
tanto, un individuo no puede renunciar a un derecho que no le
corresponde, es decir, el derecho de proteccin de nacionales
en el exterior es un privilegio del Estado, no susceptible de
derogacin por acto inter alios. Hay que tener presente que la
tendencia que inspir la Clusula Calvo subsiste en
Latinoamrica.
V.- Posiciones doctrinales sobre la validez de la Clusula Calvo
Ante la discusin en la doctrina acerca de la validez de la
Clusula Calvo han aparecido dos corrientes:
A) Posicin de los Estados Unidos
El Gobierno de los Estados Unidos y los estudiosos del
Derecho Internacional tratan de contradecir el argumento de
que un extranjero slo puede demandar un trato igual al de
los nacionales. Ellos se fundamentan en la existencia de un
estndar internacional de justicia que debe cumplirse.
Igualdad de tratamiento es todo lo que los extranjeros pueden
solicitar slo si dicho estndar se mantiene.

Esta posicin se apoya en la teora de Vattel "[...] un perjuicio


a un nacional es en realidad, un perjuicio causado al estado
de ese nacional". Por lo tanto, el Estado tiene un derecho de
reparacin autnomo de los derechos del particular. Por
consiguiente, un individuo privado que no es un agente
acreditado de su Estado, no est capacitado para desconocer
el derecho de su pas de origen a intervenir. El inters pblico
puede solicitar la continuacin de un reclamo del sujeto, sin
tener en consideracin los intereses u ofrecimientos de su
sbdito. Si bien es cierto que la presencia de una Clusula
Calvo en cualquier contrato puede limitar las facilidades de la
intervencin diplomtica en un caso concreto, tambin lo es,
que ello no puede destruir la responsabilidad del Estado en
cuestin ante el Derecho Internacional.
Los americanos manifiestan que la Clusula Calvo es
conforme con los principios del Derecho Internacional siempre
y cuando se le interprete como una simple exigencia de que
se agoten los recursos internos de cada pas.
El principal fundamento que sealan quienes se oponen a la
Clusula Calvo es que ella resulta nula porque las personas
privadas no pueden contraer obligaciones que dejen sin
efecto el derecho de su Estado a protegerlas fuera de su
territorio, ya que: "El Estado no puede considerarse ligado a
las estipulaciones de un contrato entre un nacional suyo y un
gobierno extranjero, porque la proteccin diplomtica
constituye la expresin de un derecho y de un inters del
Estado reclamante ms que un derecho o un inters de su
nacional".
B) Posicin Latinoamericana
Los pases de Latinoamrica se basan en dos argumentos
para defender la validez de la Clusula Calvo.
El primero de los argumentos es el principio de la "igualdad de
tratamiento". Por este principio, si un forneo recibe un trato
en una base de igualdad con el trato que se da a los

nacionales del Estado, l no tiene derecho para pedir ms. Al


renunciar al derecho de la prerrogativa del amparo
diplomtico, la Clusula Calvo slo formaliza esta regla de
paridad mediante una obligacin contractual.
El segundo argumento es la insistencia de que no existe
ninguna razn en el Derecho Internacional que no permita a
un extranjero renunciar contractualmente a la proteccin
diplomtica. Inherente a esta postura est el fundamento de
que el individuo es un verdadero sujeto del Derecho
Internacional.
El Doctor Ulloa seala que la "Clusula Calvo representa una
renuncia definitiva al amparo diplomtico. Se trata, en efecto,
de actos individuales de los extranjeros que contratan con el
Estado; y ste la exige como una condicin contractual, no la
impone unilateralmente contra la voluntad del prestamista,
cuya posicin sera privilegiada y desleal si estuviera detrs
de l la amenaza de la proteccin a la que, precisamente, est
renunciando".
VI.- Recepcin de la Clusula Calvo en el Per
Nuestro pas no ha estado ajeno a la tradicin impuesta en
Latinoamrica de introducir en los contratos celebrados entre
el Estado y los extranjeros una clusula mediante la cual se
les impida a aqullos solicitar a su pas de origen su
proteccin diplomtica en el caso de surgir discrepancias
derivadas del contrato.
En tiempos anteriores existieron en el Per polticas que
establecan mayores ventajas a la inversin nacional respecto
a la inversin extranjera. En la actualidad esto no es as ya
que el texto constitucional seala en dos artculos la igualdad
de condiciones para ambas.
A) Antecedente en la Carta Magna de 1979.
El artculo 63 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 tiene
su antecedente inmediato en el artculo 136 del texto

constitucional de 1979 que sealaba: "Las empresas


extranjeras domiciliadas en el Per estn sujetas sin
restricciones a las leyes de la Repblica. En todo contrato que
con extranjeros celebran el Estado o las personas de derecho
pblico o en las concesiones que se les otorgan, debe constar
el sometimiento expreso de aqullos a las leyes y tribunales
de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica
[...]".
B) Anlisis del artculo 63 del texto constitucional
En la actualidad, la Constitucin seala en el segundo prrafo
del artculo 63 lo siguiente:
"En todo contrato del Estado y de las personas de derecho
pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento
de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica
y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser
exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de
carcter financiero.
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden
someter las controversias derivadas de relacin contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden
tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la
forma en que lo disponga la ley".
Este artculo somete al mismo tratamiento legal tanto a la
inversin nacional como a la extranjera, por lo que podemos
hablar de una igualdad jurdica entre ambas. Por lo tanto, los
inversionistas extranjeros y las empresas donde stos tengan
participacin gozarn de los mismos derechos y obligaciones
que los inversionistas nacionales.
Tambin se destaca que en los contratos celebrados entre el
Estado y los extranjeros domiciliados debe constar
expresamente el sometimiento de stos a las leyes y rganos
jurisdiccionales de la Repblica (tanto tribunales ordinarios
como extraordinarios), como a los tribunales arbitrales.

Asimismo, consagra que los extranjeros domiciliados debern


renunciar a que sus pases les brinden proteccin diplomtica
ante las autoridades peruanas con la finalidad de evitar
presiones internacionales.
Empero, se exceptan a los contratos de carcter financiero
de ser sometidos a rganos de la jurisdiccin nacional, por lo
que podran ser sometidos a rganos jurisdiccionales
extranjeros.
Para concluir, diremos que permite el sometimiento de sus
conflictos al arbitraje nacional o internacional segn lo
establecido por ley especializada.
C) Anlisis del artculo 71 del texto constitucional
El artculo bajo comentario consagra la igualdad de
condiciones entre los nacionales y los extranjeros y al mismo
tiempo garantiza el libre acceso de los extranjeros a la
propiedad en los mismos trminos que un nacional, pero a la
vez, aqullos se obligan a renunciar a toda proteccin
diplomtica.
Este artculo a la letra dice: "En cuanto a la propiedad, los
extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la
misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno,
puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica".
Como sealamos antes, los extranjeros tienen el mismo
derecho de los nacionales de acceder a la propiedad privada
en nuestro pas. Sin embargo, dicho derecho -para ambos- se
encuentra limitado. Una de esas limitaciones al derecho
propiedad es la expropiacin en casos de "[...] seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago
en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio [...]".
D) Aplicacin real de la Clusula Calvo en el Per: Modelos de
contratos y ejemplos en la legislacin peruana

Entre los modelos de contratos en los que inserta la Clusula


Calvo destacan los siguientes:
a) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno del Per,
representado por los Directores Superiores de los Ministerios
de Energa y Minas y de Economa y Finanzas, con la Southern
Per Cooper Corporation, sobre los yacimientos cuprferos de
Cuajone, del 19 de diciembre de 1969.
Clusula 14: "Sometimiento a las leyes del pas".- La
Compaa declara su sometimiento expreso a las leyes y
tribunales del pas y renuncia al fuero diplomtico de acuerdo
a lo prescrito por el artculo 17 de la Constitucin .
(Constitucin Poltica del Per de 1933).
b) Contrato celebrado por la Corporacin Peruana de Vapores
(hoy Compaa Peruana de Vapores) con el Consorcio Espaol,
formado por la Sociedad Espaola de Construccin Naval S.A,
la Empresa Nacional Bazn de Construcciones Navales
Militares y el Servicio Tcnico Comercial de Construcciones
Espaolas S.A, sobre prstamo de dinero en efectivo y en
bienes de capital para adquirir seis buques mercantes,
otorgado ante el notario pblico y de marina J. Gordillo, el 22
de octubre de 1966.
Clusula 34: "El Consorcio Espaol y la Corporacin, se
someten expresamente a la jurisdiccin de los jueces de Lima
y tribunales y leyes de la Repblica del Per. El Consorcio
Espaol renuncia a cualquier reclamacin diplomtica".
c) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno de Marcona
Minig Company de fecha 18 de diciembre de 1970, con
intervencin del Banco Central de Reserva del Per y la
Corporacin de Energa Elctrica del Mantaro, autorizado por
Decreto Supremo 025-EM/DGM del 18 de diciembre de 1970.
Clusula 16: "De conformidad con lo dispuesto por el artculo
17 de la Constitucin Peruana, la Compaa declara su
sometimiento expreso y sin restricciones a las leyes y
jurisdiccin de los tribunales de la Repblica del Per;

renuncia a toda reclamacin diplomtica y reitera que sus


derechos a las concesiones materia de este contrato estn
sujetas a la misma sumisin y renuncia".
d) Resolucin Suprema 0123-70 TC/AE del 16 de diciembre de
1970, que renueva el permiso de operaciones de la Compaa
Nacional Air France.
Artculo 15: "La Compaa Nacional Air France, sus agentes,
representantes y personal se hallan expresamente sometidos
a las leyes y reglamentaciones peruanas y a los tribunales de
justicia del Per de conformidad con lo dispuesto en el artculo
17 de la Constitucin".
Entre los ejemplos de la Clusula Calvo en la legislacin del
Per tenemos, entre otros, los siguientes:
a) La Ley 11780 (sobre petrleo) en su artculo 12 seala que:
"Los concesionarios estn sujetos, sin restricciones, a las leyes
y tribunales de la Repblica. Los jueces de Lima son los nicos
competentes para conocer de todos los asuntos entre los
concesionarios y el Estado, relacionados con esta ley. Los
extranjeros, al obtener concesin, harn adems renuncia
expresa a toda reclamacin diplomtica".
b) La Ley 13836 (sobre construcciones navales) en su artculo
11 expresa que: "Las personas naturales o jurdicas
extranjeras que forman parte de una sociedad mixta que se
organiza de acuerdo a esta ley, deben inscribirse en el
Registro Mercantil de Lima, nombrar un representante con
residencia permanente y someterse expresamente a la
jurisdiccin nacional renunciando a toda reclamacin o
intervencin diplomtica".
c) Rgimen comn de tratamiento a los capitales extranjeros y
sobre marcas, patentes, licencias y regalas del Acuerdo de
Cartagena, consagra en su artculo 51 que: "En ningn
instrumento relacionado con inversiones o transferencias de
tecnologa se admitirn clusulas que sustraigan los posibles
conflictos o controversias de la jurisdiccin y competencia

nacionales del pas receptor o que permitan la subrogacin


por los Estados de los derechos y acciones de sus nacionales
inversionistas".
En la actualidad, debemos destacar que la Ley Orgnica de
Hidrocarburos (Ley 26221) en su artculo 85 seala que: "Las
personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que
desarrollen actividades de Hidrocarburos se sometern
expresamente a las leyes de la Repblica del Per y
renunciarn a toda reclamacin diplomtica".
4. Conclusiones
Del siguiente trabajo se pueden extraer las siguientes
conclusiones:
La proteccin diplomtica no es un instituto reconocido que
pueda llegar a constituir una costumbre internacional.
Si un pas comete un hecho ilcito de carcter internacional en
perjuicio de un individuo extranjero, la actual situacin del
Derecho Internacional no permite al perjudicado iniciar una
reclamacin en el campo internacional contra el pas infractor.
Al individuo no le queda otro recurso que reclamar en el
campo interno de ese pas, y si en l no es satisfecho, slo
puede acudir al pas de su nacionalidad para que ste reclame
en el mbito internacional.
En ocasiones, el Estado reclamante es al mismo tiempo juez y
ejecutor en el conflicto, ya que es l quin calificar la
existencia de un acto jurdico que justifique su injerencia, e
incluso procurar la ejecucin de su propio veredicto
recurriendo a la presin poltica, a las represalias o a la
intervencin armada. Resulta obvio que estas circunstancias
favorecern a los pases ms fuertes.
Una
consecuencia
del
carcter
interestatal
de
la
responsabilidad en los casos del amparo diplomtico es la
disponibilidad por el Estado de la reparacin obtenida. As, el

Estado puede renunciar a ella, transigir sobre la misma y


beneficiarse en forma directa.
La renuncia de la persona -natural o jurdica- a solicitar
proteccin diplomtica a su pas de origen no ser vlida si el
Estado demandado ha declarado el contrato nulo y sin
validez, o si se encuentra violando el contrato en cualquier
forma.
Para que la renuncia a la proteccin diplomtica tenga validez,
ser necesario que sea expresa e inequvoca, y debe estar
contenida en una clusula contractual explcita.
La Clusula Calvo es un instrumento vlido, pero ineficaz para
lograr que un individuo renuncie, no a la institucin del
amparo diplomtico, sino a solicitar dicho amparo a su pas de
origen, pero ste tiene facultades para ejercerlo o no.
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Comentario
La presente monografa fue realizada por Jorge Eduardo Vilela
Carbajal, exalumno de la Universidad de Piura (UDEP),
abogado de profesin, en el semestre 99-II (X ciclo) con
ocasin de llevar el curso Metodologa de la Investigacin
Jurdica.
El presente trabajo se puede incluir en la opcin de bsqueda
de Derecho, y est relacionado con el Derecho Internacional
Pblico.

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http://www.monografias.com/trabajos11/clausu/clausu2.shtml
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