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DERECHO PRIVADO
NMERO 9
2005
Contenido
DERECHO Y NUEVO ORDEN MUNDIAL
Stefano Rodot
Cul derecho para el nuevo mundo?
Michele Taruffo
Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos
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Adriana Cely
La responsabilidad del dirigente de la persona jurdica en derecho francs.
La nocin de falta separable y la responsabilidad frente a terceros 115
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DOCUMENTOS
LOS AUTORES
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Derecho y nuevo
orden mundial
SUMARIO: Premisa- I. Derecho s o derecho no?- II. Espacio y derecho a la carta- III. Circulacin de
modelos, circulacin de valores?- IV. Globalizacin y derechos fundamentales- V. Dimensin global y
produccin democrtica del derecho- VI. Vas de escape a la privatizacin en la produccin del derecho- VII. Derecho y sociedad de la informacin- Conclusin.
PREMISA
Puede sobrevivir el derecho en un mundo que parece dominado por las leyes
frreas de la economa y la potencia ciega de la tcnica, en el que la lgica de la
fuerza quiere cancelar las reglas jurdicas y las grandes construcciones de la modernidad jurdica constituciones y cdigos corren el riesgo de ser sacudidas por
la prdida de los lmites y la crisis de la soberana nacional, mientras las normas
supranacionales hacen esfuerzos por manifestarse y consolidarse? Luego de los
esplendores de la edad moderna, el derecho est sufriendo un eclipse dramtico?
O ser que estamos frente a uno de esos momentos de radical discontinuidad,
ante una de aquellas crisis revolucionarias despus de las cuales el derecho renace con nuevas formas y legitimacin renovada?
Los instrumentos del derecho, forjados en un largusimo acaecer que casi se
identifica con la memoria histrica de la antigedad, se han puesto en discusin
en la dimensin mundial, que sustrae grandes y significativos fenmenos a la regulacin jurdica. En muchas situaciones el derecho parece intil y en su lugar
emergen nuevas formas de regulacin y nuevos sujetos reguladores. Se crean vacos
en los cuales irrumpe precisamente aquello que el derecho hubiera querido limitar y disciplinar: la fuerza, como mera fuerza poltica, econmica, militar.
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9 2005
STEFANO RODOT
Entonces, nada nuevo bajo el sol? Debemos concluir que todo cambia, nada
cambia O, ambos clichs son verdaderos?
BRAUDEL reconoce que con la ambigua locucin world economy no se puede
entender la economa de todo el mundo, si se refiere slo a una parte del planeta, en donde existe una zona central restringida (el corazn), una semi-perifrica
muy amplia y, en fin, una periferia de vastas proporciones. Esta descripcin podra considerarse adecuada tambin en la situacin actual, si no se hubieran modificado profundamente las relaciones entre las tres zonas, en particular por el
efecto del sistema meditico que ha dado concrecin a la frmula de la aldea global porque permite el funcionamiento de una bolsa planetaria en forma permanente, en la cual los capitales se mueven electrnicamente fuera de toda posibilidad
efectiva de regulacin o control, en la que nacen nuevos movimientos y nuevas
naciones sin territorio, como aquella cuya capital reconocida es Porto Alegre;
en la que el tiempo real y la comunicacin electrnica superan los vnculos de
espacio y tiempo e ignoran las fronteras, donde los problemas regionales, como
la dramtica difusin del Sida, en particular en frica subsahariana, modifican la
agenda de las instituciones internacionales y ponen en discusin la lgica de la
propiedad, confiada a un instrumento consolidado como la patente. Ha nacido
un espacio global del conocimiento y las comunicaciones, con casi un millardo
de personas que navegan por la Internet, con 250 millones de personas que en
pocas semanas adoptan el Net.Passport de Microsoft, con una comunidad
planetaria de dos millardos de individuos que asisten a un partido de ftbol en
forma simultnea. Estos datos cuantitativos nos indican una innegable discontinuidad con el pasado.
I. DERECHO S O DERECHO NO?
STEFANO RODOT
cuando se desarrolla fuera de un cuadro adecuado de reglas, produce una distribucin de poderes determinada exclusivamente por la fuerza de las relaciones
polticas y econmicas, con graves consecuencias para las personas y para los
Estados, en trminos de dominio, asimetra de poderes, aumento de las desigualdades viejas y nuevas. Un dficit de derecho altera los equilibrios internos e internacionales.
Una postura crtica frente a la tesis de la reduccin del papel del derecho
subraya un dato de la realidad que podra revelar una creciente juridificacin de
nuestras sociedades. En sustancia, el derecho invadira los mundos vitales, limitando la libertad de opcin individual en materias que deberan permanecer reservadas a la autnoma decisin de las personas, en especial, las que implican
opciones de vida. Un exceso de normas jurdicas impondra vnculos impropios
sobre todo a la actividad econmica, incidira tambin sobre la autonoma privada en este campo perjudicando un funcionamiento eficiente del mercado. Se trata de cuestiones cualitativamente diversas, a las cuales se puede responder, y se
responde, con estrategias jurdicas diferentes.
Para liberar al mercado de un exceso de ataduras, se puso en marcha en Estados Unidos, y luego en diversos pases del mundo, una deregulation, que se materializa en una fuerte y a menudo radical reduccin de las normas que se refieren
a la actividad econmica. Pero deregulation no significa menos derecho: quiere decir
menos derecho estatal, en beneficio de una muy amplia potestad normativa de
los particulares y, en consecuencia, reduccin (si no deterioro) del recurso a la
ley. As no slo se modifica la relacin entre los diversos modos de produccin
del derecho, sino que se caracteriza al sector de la economa como un rea confiada al contrato o a la autorregulacin. Este es el modelo que se afianza en las
relaciones internacionales; en l la produccin del derecho se reserva, en forma
sustancial y en sectores claves, al sistema de las empresas transnacionales.
Una exigencia social opuesta caracteriza el recurso al derecho cuando encuentra los mundos vitales, la vida cotidiana, las elecciones que se refieren a la existencia. En esta dimensin el derecho puede convertirse en instrumento de las
ideologas o de las religiones que quieren imponer valores particulares, por ejemplo, en cuanto se relaciona con el aborto, la contracepcin, la procreacin asistida, la experimentacin sobre los embriones, la eutanasia. Aqu el derecho emerge
como elemento esencial de una disciplina plena y autoritaria de la vida, de la
biopoltica de que habla MICHEL FOUCAULT. En los ltimos tiempos la opinin
pblica multiplic sus peticiones de intervencin jurdica tendientes a regular
momentos de la vida que deberan dejarse a la decisin autnoma de los interesados, a su personalsimo modo de entender la vida, las relaciones sociales y el
vnculo consigo mismo.
Sobre todo los nuevos datos de la realidad construidos por la ciencia y la tecnologa modifican el sentido del llamado al derecho y a las formas de la regulacin jurdica. Existe una difusa y persistente dificultad social para metabolizar las
innovaciones cientficas y tecnolgicas, especialmente, cuando estas inciden sobre el modo como se nace y se muere, sobre la construccin del cuerpo en la era
de su reproduccin tecno-biolgica, sobre la posibilidad misma de proyectar la
persona.
El desconcierto es comprensible porque se revolucionan los sistemas de parentesco y el orden de las generaciones, la misma unicidad de la persona. La antropologa profunda del gnero humano es la que de golpe, en el espacio de pocos
aos, se ha puesto en discusin. Se manifiestan angustias, se materializan fantasmas y el derecho aparece como la nica cura social; la sociedad reclama normas,
lmites, prohibiciones. Perdidas las reglas de la naturaleza, la sociedad se vuelve
hacia el derecho y le reclama seguridad, ms que proteccin.
Parece como si la humanidad, que vivi hasta ayer al abrigo de las leyes de la
naturaleza, descubriera lugares donde la irrupcin imprevista de la libertad se
revela insoportable. Se revelan as reas de la existencia que deberan ser
normadas porque la libertad de elegir, donde antes reinaban el acaso o el destino, espanta, se muestra como un peligro o como un peso insostenible. Si caen las
leyes de la naturaleza, el horror al vaco que ellas dejan debe colmarse por las leyes
de los hombres. Un ansia de simplificacin impulsa a pedir al derecho una reaccin: no solo una regla sino la reconstruccin del orden turbado.
II. ESPACIO Y DERECHO A LA CARTA
En el nuevo orden jurdico mundial parece delinearse as una tendencia que desea ver el mundo de la economa liberado de normas externas y confiado ntegramente a su propia lgica interna y a las reglas de origen privado, mientras la
autoridad del derecho se manifestara plenamente en materias que, por el contrario, deberan dejarse a las elecciones de las personas. La misma dimensin mundial torna problemtica esta limitacin de la autonoma de los sujetos, porque cada
restriccin nacional siempre est destinada a entrar en competencia con las disciplinas menos rgidas de otros pases.
El mundo de las empresas, la business community, conoce desde hace mucho tiempo el fenmeno del shopping jurdico, de la bsqueda del lugar donde son ms
convenientes las condiciones para el desarrollo de una actividad econmica. La
delocalizzazione de la produccin en los pases que ofrecen estmulos fiscales, en
donde es bajo el costo de la mano de obra y escasa o inexistente la proteccin de
los trabajadores; es una estrategia de la cual echan mano no slo las grandes
empresas multinacionales. Muchas sociedades farmacuticas trasladan sus actividades de investigacin clnica a los pases en va de desarrollo, en esta ocasin,
para disfrutar de la pobreza material y cultural, con el propsito de realizar experimentos que no seran posibles, o seran ms onerosos y complejos, en los pases
desarrollados. La defensa de los ciudadanos y de los consumidores se vuelve ms
difcil, incluso imposible, mediante el forum shopping, es decir, mediante la indica-
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STEFANO RODOT
cin por la empresa de un foro competente para la resolucin de las controversias difcilmente accesible a quien no disponga de adecuados recursos financieros.
Sin embargo, el shopping jurdico tambin se puede usar para recuperar derechos que se niegan en el propio pas, como lo saben aquellos que para hacer
efectivo el ms elemental de los derechos, el de la supervivencia se ven constreidos a emigrar; o que, para huir de las varias formas de persecucin, piden asilo
poltico en pases diferentes del suyo. En tiempos muy recientes, ante las limitaciones de la posibilidad de decidir libremente sobre la propia vida, se ha desarrollado un verdadero turismo de derechos, sobre todo en el interior de Europa: un turismo
a veces abortivo, a veces procreativo, de divorcio, de la eutanasia, de los rave parties,
para huir de las prohibiciones nacionales que impiden la interrupcin del embarazo, el acceso de las mujeres a algunos tipos de procreacin asistida, la rpida
disolucin del matrimonio, la posibilidad del suicidio asistido, o las reuniones
improvisadas de jvenes. Los derechos reproductivos y el derecho a morir con
dignidad impulsan la bsqueda de lugares donde nacer y morir puedan ponerse
en sintona con las necesidades profundas de cada cual. Cierto, estas formas de
turismo de los derechos slo estn al alcance de los privilegiados, pero tienen algo
de contagioso, un efecto benfico que hace percibir socialmente que las prohibiciones no son aceptables y puede estimular la remocin de obstculos y prohibiciones injustificadas.
Pero, de qu manera estas diversas formas de shopping jurdico estn transformando la funcin del derecho? Est naciendo un derecho a la carta, con una
oferta planetaria que puede poner al alcance de cada uno las condiciones para escoger la modalidad y el lugar para satisfacer sus propios intereses, as como se
usa un control remoto para seleccionar el canal y el programa televisivo que ms
le agrada? Cmo se puede conciliar esta necesidad de individualizar los derechos con la universalidad proclamada?
Esta es una perspectiva extrema de un problema real para el cual no se puede
buscar una solucin nica. Si se considera en primer lugar el tema de las empresas, aparece evidente la necesidad de un uso global del derecho que permita tener reglas comunes para evitar, en primer lugar, la explotacin de las personas
mediante el trabajo infantil, o la negacin a los trabajadores de las garantas mnimas (jornada mxima, salario mnimo, etc.). Se trata de un objetivo difcil que
se persigue introduciendo, por ejemplo, clusulas sociales en los documentos internacionales, clusulas que todava suscitan, adems de la resistencia del sistema de
las empresas multinacionales, la de los representantes de los mismos pases de los
que es preciso defender a los trabajadores, los cuales han acusado a los pases ms
industrializados de querer exportar la tutela de los derechos para hacer crecer el
costo de la mano de obra y volver as menos competitivos los productos provenientes de los pases del Tercer Mundo. As se puede comprender porqu hasta
ahora tal vez, han sido ms eficaces las campaas de opinin pblica que han
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impulsado a los consumidores a boicotear los productos de industrias que se sirven del trabajo infantil en pases en va de desarrollo: el muy temido dao a la
imagen ha llevado a grandes empresas a abandonar por lo menos las prcticas ms
evidentes de explotacin y a adoptar reglas ticas de comportamiento. En esta
perspectiva desformalizada pueden encontrar puesto proyectos, que cuentan incluso con el apoyo de la ONU, para transformar el turismo sin adjetivos en turismo antipobreza, induciendo a los viajeros a no observar comportamientos que
pongan en riesgo el ambiente y a preferir en la eleccin de los hoteles, restaurantes y productos, aquellos sobre los cuales no recaigan sospechas de explotacin
de los trabajadores.
III. CIRCULACIN DE MODELOS, CIRCULACIN DE VALORES?
En la dimensin global, en consecuencia, la creciente circulacin de las personas, ligada al turismo y a los grandes flujos migratorios, lleva consigo la circulacin de valores y de modelos de comportamiento que colocan al derecho ante
dilemas difciles, ante la continua contraposicin entre universalismo y diversidad, entre valores comunes y multiculturalidad. El turismo puede manifestarse en
formas agresivas, violando la dignidad de las personas y los derechos de los nios, como sucede en el llamado turismo sexual, que muchos pases comienzan a
considerar como delito punible aun si el hecho se ha cometido en el exterior. Esta
apelacin a valores universales y comunes debe valer tambin en el caso de la
inmigracin y debe traducirse en reglas jurdicas que excluyan toda forma de
discriminacin de los inmigrantes.
Se puede decir que est naciendo una idea de ciudadana global que abandona el vnculo entre la persona y el territorio de un Estado, supera la contraposicin entre ciudadanos y extranjeros y se convierte en la descripcin de un conjunto
de derechos, deberes y prerrogativas inescindibles de la persona considerada en
s misma, que se le deben reconocer y la acompaan donde quiera que se encuentre. Esta nueva ciudadana no se pierde cuando se atraviesa una frontera, y pone
de presente el gran problema de la libre circulacin de las personas y de las relaciones entre las diversas reas del mundo, con el riesgo de que algunas de stas se
cierren como una fortaleza (no al acaso se ha hablado de Fortaleza Europa para describir algunas de sus polticas de fuerte control a la inmigracin) y den lugar a
nuevas formas de apartheid mundial.
Pero esta bsqueda de valores comunes y de derechos fundamentales como
patrimonio inviolable e inalienable de cada persona debe confrontarse con los
imperativos de la diversidad y del multiculturalismo. Muchas veces se ha subrayado que las declaraciones y las cartas de derechos, a las cuales todos deberamos referirnos, en realidad son producto de un rea especfica del mundo: del
Occidente europeo, de Estados Unidos, que se quieren imponer a todo el planeta como manifestacin evidente de imperialismo cultural.
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STEFANO RODOT
Esta crtica refleja la fuerte necesidad de identidad cultural que los mismos
fenmenos de globalizacin hacen emerger con mucha fuerza en la actualidad,
como si el surgimiento de modelos comunes, incluso en el terreno jurdico, tuviera como efecto la expropiacin irremediable del ser, del propio ser individual,
y del colectivo. Se puede buscar una respuesta en la historia, recordando que las
declaraciones y las cartas de derechos nacieron en reas especficas del mundo
como fruto de una confrontacin, de una hibridacin entre culturas y que, en
consecuencia, esta continua confrontacin cultural debe seguir hoy, en que el
verdadero problema no es la extensin al mundo de uno de los modelos jurdicos
existentes, sino la creacin progresiva de un nuevo modelo comn. Si miramos,
adems, las tendencias actuales, debemos subrayar que aun en las reas en las que
estn en desarrollo fuertes procesos de unificacin jurdica, este desarrollo no
implica necesariamente el rechazo del pluralismo y la multiculturalidad.
Lo dice en forma explcita el artculo 22 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, proclamada en Niza en diciembre de 2000: La Unin
Europea respeta la diversidad cultural, religiosa y lingstica. La igualdad y la
paridad no se ponen en discusin, pero se da de ellas una versin fundamentada
en el reconocimiento simultneo del derecho pleno a la identidad y a la diferencia. De aqu la prdida de color de la imagen del melting pot, sustituida incluso en
Estados Unidos, de acuerdo con la realidad, por aquella del mosaico o del salad
bowl. No ms el crisol en el que cada elemento se funde, pierde su identidad y se
torna irreconocible. En su lugar, hoy podemos hablar de una ensaladera, un conjunto de tejidos en el que la mezcla es posible, cada cosa del conjunto est presente, pero los diversos elementos permanecen reconocibles. El reconocimiento
del otro no puede estar sujeto a la condicin de la asimilacin, a un contrato de
ciudadana con el cual el inmigrante renuncia en forma sustancial a su identidad.
Pero, hasta qu punto puede extenderse este modelo? El musulmn que
emigra a Europa debe conservar el derecho a la poligamia para mantener la propia identidad cultural, aun en pases que la consideran delito? Se puede admitir
que las nias provenientes de frica continen sujetas a la mutilacin sexual?
Las anteriores son preguntas que ataen a principios jurdicos cualitativamente
diversos: de una parte, el orden pblico interno; de la otra, la dignidad humana y
la inviolabilidad de la persona. Mientras se puede pensar en un derecho dialogal
que consienta un coloquio continuo cuando se confrontan concepciones diversas de la misma institucin jurdica, reglamentada de manera diferente en cada
pas, el acuerdo sobre algunos principios fundamentales comunes es indispensable como condicin del propio dilogo. En Italia, por ejemplo, las normas sobre
el derecho del inmigrante de llevar consigo la esposa, se interpretan en el sentido de permitir el acompaamiento o el reagrupamiento familiar con ms de una
esposa, y en Alemania se ha atribuido relevancia a algunas normas de las leyes
islmicas para resolver controversias en materia familiar. Pero, cuando estn en
juego los principios en torno de los cuales se construye el ncleo esencial del
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dica; as, la regla queda reducida a una de las tantas mercancas que pueden
adquirirse en el mercado. Este modo de produccin muestra cmo los grandes
intereses econmicos no buscan la mediacin de las instituciones polticas, sino
que actan en forma directa sobre el terreno de la produccin de las reglas. Estamos ante un poder econmico transnacional que encarna al mismo tiempo la
funcin productiva y la reguladora.
Se llega as al corazn del problema. Es posible una produccin democrtica del derecho en la dimensin global? La creacin de las normas globales, en
efecto, aparece en muchos casos de gran significado como el resultado de la actuacin de sujetos carentes de legitimacin democrtica, del abandono de procedimientos transparentes y sujetos a control, de la prevalencia de intereses
particulares. Para corregir esta situacin no resulta acorde con la realidad pensar
en reconstruir, en el mbito global, las condiciones de funcionamiento de los
procesos normativos, tpicas de los Estados nacionales. Estamos entrando en una
fase en la que el sistema de las fuentes del derecho se caracteriza por la multiplicidad y en la que las situaciones que deben ser objeto de regulacin estn fuera
de la dimensin nacional.
Este proceso, como hemos recordado, abandon la hiptesis simple pero seductora de un nico gobierno para el mundo que, en realidad, derivaba de la proyeccin ingenua sobre la escala mundial de la idea de soberana construida en el
mbito nacional, haciendo nacer un nico y global territorio jacobino, que se gobierna desde un centro nico; sin xito a nivel europeo, como lo demostraron los
acontecimientos de estos aos, esa hiptesis demuestra sus lmites en la realidad
y su fragilidad terica cuando se busca construir una dimensin todava ms amplia,
planetaria, por aadidura.
Por ello se tom una va diferente, hacia el nacimiento de uniones regionales, como la europea, y, sobre todo, hacia la construccin de una red de convenciones, protocolos y acuerdos que paulatinamente transferan al mbito
supranacional poderes y responsabilidades cuyo ejercicio se consider imposible dejar en manos de los Estados nacionales. Esta frgil trama aparece actualmente
herida por una serie de iniciativas del gobierno de Estados Unidos que decidi
abandonar la perspectiva de una construccin plural de las instituciones del
mundo, y afirmarse como nico sujeto legitimado para dictar las reglas del futuro
orden mundial. Seguimos creyendo que el tejido de una multiplicidad de instrumentos es la nica va para adelantar hoy la construccin de una autntica legalidad global.
La autonoma del cuadro de los derechos fundamentales respecto del principio de soberana se afirma, ms que en la extensin cualitativa y cuantitativa de
los derechos tradicionalmente reconocidos, en el surgimiento de derechos tpicos de la dimensin global. Se entra as en el terreno difcil y controvertido de
los derechos ligados a las tecnologas de la informacin y de la comunicacin, de
las reglas de la biotica, de los derechos, como aquel de la injerencia humanitaria
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En la actualidad los tres principales protagonistas de este cambio son: una superpotencia imperial, las empresas transnacionales y el sistema de comunicaciones.
Hoy en da se comienza a reaccionar contra la privatizacin sustancial de la produccin del derecho privado de los intercambios por las grandes empresas buscando poner a punto, de una parte, declaraciones de derechos como lmite
insuperable de la actuacin privada (por ejemplo, el Convenio del Consejo de
Europa sobre la Biomedicina, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea), y, de la otra, adoptando disciplinas marco a nivel supranacional,
dentro de las cuales, respetando los principios, puede desenvolverse legtimamente
la autnoma actividad reguladora de los particulares.
Esta naciente multiplicidad de instrumentos jurdicos debe tender sobre todo
a dos finalidades: recuperar la esencia democrtica del derecho, y consolidar el
cuadro de los derechos irreductibles a la lgica del mercado. La Convencin sobre
la Diversidad de Ro de Janeiro y las iniciativas de varios pases para lograr que
prevalezca el derecho fundamental a la salud sobre la lgica del mercado de las
patentes sobre los medicamentos, constituyen ejemplos de la diversidad de los
modelos que pueden usarse para lograr los fines a que hemos aludido. Una red de
convenios internacionales, por lo tanto, aparece hoy como la va a seguir, no slo
para adoptar reglas comunes, sino para regular fenmenos que de por s no pueden reducirse al mbito nacional: la contaminacin no conoce fronteras, las emisiones de nitrgeno no daan nicamente el aire de los pases que las producen.
Este instrumento jurdico, adems, puede evitar que se puedan eludir disciplinas
nacionales, o aun supranacionales, mediante la creacin de parasos jurdicos
fiscales, informticos, bioticos (pinsese en las vicisitudes de la clonacin humana). El derecho global se expresa en la multilateralidad jurdica.
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Pero una red de convenciones resulta eficaz slo si est acompaada de la creacin de instituciones dotadas de los poderes necesarios para darle aplicacin. El
imposible poder soberano de los Estados debe sustituirse por el de cortes internacionales, de las cuales tambin se conocen diversos modelos, el primero entre todos ellos es el Tribunal Penal Internacional para los crmenes contra la humanidad.
La va de las convenciones y los tribunales internacionales aparece rica en
promesas y ha individualizado la forma ms fcil e inmediata de utilizacin de un
derecho global. Pero en este camino se han atravesado en forma sbita los obstculos nacidos de la postura de Estados Unidos, que ha utilizado una estrategia de
retirada de este frente y ha adoptado una diferente que tiende a imponer sus
normas internas como disciplina internacional y solicita, en nombre de la lucha
contra el terrorismo, y con presiones de carcter econmico (como la amenaza
de muy graves penas pecuniarias a cargo de las compaas areas), que todos los
dems Estados adecuen sus ordenamientos internos a lo dispuesto por la legislacin estadounidense, que de este modo adquirira una suerte de validez extraterritorial y se convertira en fuente privilegiada, si no nica, del derecho mundo.
Que derecho y tecnologa pueden conjugarse peligrosamente lo demuestra el Total
Information Awareness, un sistema electrnico que deber conducir al control total
de cualquier forma de comunicacin y de recoleccin de informaciones sobre los
ciudadanos de todo el mundo, excepcin hecha de aquellos de Estados Unidos.
El orden tecnolgico mundial se encarnara, de este modo, en regla que dividira
el mundo en dos, atribuyendo la plenitud de los derechos a los ciudadanos de una
nica nacin y colocando a todos los dems en la categora de los sospechosos.
La fuerza de la soberana nacional no ha llegado al ocaso, aunque el ltimo
suceso estadounidense muestra cmo puede convertirse en fuente de conflictos
que contraponen egosmo e intereses planetarios. Esta lgica, no tanto como
paradoja, se invierte en el caso de los medicamentos, en el que la iniciativa del
gobierno brasileo, y luego del sudafricano y de otros pases, no se puso al servicio de egosmos nacionales, sino que provoc el rechazo de la lgica econmica,
que puede negar la tutela de un derecho fundamental de la persona, como es el
de la salud, y asumi de esta manera un alcance universal.
La afirmacin del principio es de mxima importancia. En el conflicto entre
intereses propietarios (en el caso especfico, aquellos de las sociedades farmacuticas respecto de sus derechos de patente) y los intereses no propietarios (en el
caso especfico, el derecho fundamental a la salud) la consideracin global contribuy a mostrar que no todo puede ser ponerse bajo la lgica del mercado. Poner
en discusin, en un caso especfico, la exclusividad de los derechos de patente,
en efecto, obliga a preguntarse si de verdad todo puede entrar en el mundo de las
mercancas, cuando estn en juego destinos individuales y colectivos, el presente
y el futuro, el respeto del ser vivo y el porvenir de la humanidad.
En la escena del mundo aparecen as dos nuevos sujetos: la humanidad y las
generaciones futuras, a las cuales los documentos internacionales se refieren, cada
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STEFANO RODOT
Sin embargo, la dimensin global no nos habla slo de la superacin de las fronteras, del eclipse de la soberana nacional, del surgimiento complejo y contrastado de un derecho global desfasado. Si miramos los procesos en curso desde el
punto de vista de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin, no
descubrimos nicamente el nacimiento de una dimensin virtual junto a la real, o
formas combinadas que nos permitan hablar de realidad mixta o combinada.
Cambia la misma concepcin de la persona y de su cuerpo. Centenas de millones
de mujeres y hombres tienen un doble electrnico, que en nmero creciente de
casos condiciona su existencia an ms que el cuerpo fsico.
Persona y cuerpo electrnico pertenecen naturalmente a la dimensin mundial. Las informaciones que nos conciernen y que constituyen nuestra identidad
para todos aquellos que las tratan electrnicamente, estn dispersas en un nmero creciente de bancos de datos y se pueden localizar en cualquier lugar del mundo; nuestras huellas electrnicas se recogen y conservan constantemente; los datos
sobre la salud, los genticos, fraccionan, descomponen nuestro cuerpo. El nuevo
derecho global debe ocuparse de un individuo planetario, de un cuerpo distribuido.
Aunque resulte excesivo y hasta peligroso decir que somos nuestros datos,
es verdad que nuestra representacin social se fundamenta, cada vez ms, en informaciones dispersas en mltiples bancos de datos, en los perfiles que sobre
esta base se construyen y en las simulaciones que ellas hacen posible. Cada vez
somos ms conocidos por sujetos pblicos y privados, mediante los datos que
hacen referencia a nosotros, de manera que pueden incidir sobre el principio de
igualdad, sobre la libertad de comunicacin, de expresin o de circulacin, sobre
el derecho a la salud, sobre la condicin de trabajador, sobre el acceso al crdito
y a los seguros, etc. Convertidas en entidades descarnadas, las personas tienen
cada da mayor necesidad de una tutela de su cuerpo electrnico.
De aqu nace la invocacin de un habeas data, indispensable desarrollo del habeas
corpus a partir del cual se ha desarrollado histricamente la libertad personal. No
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por casualidad se subraya que el reconocimiento de la proteccin de datos personales como un derecho fundamental y autnomo, cada vez ms difundido en
las constituciones de un nmero creciente de pases y en el artculo 8. de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, ha determinado una verdadera y propia constitucionalizacin de la persona. Pasamos de la consideracin de la
intimidad (privacy) como expresin de una necesidad individual, a su colocacin
en el cuadro de la nueva ciudadana electrnica. Estamos ante un aspecto de la libertad individual y colectiva, ante una garanta imprescindible contra toda forma de
poder, sea pblico o privado.
Debemos adoptar el mismo punto de vista en el momento de considerar la
proyeccin de la persona sobre la web, de examinar qu recursos se encuentran
en Internet, quin puede utilizarlos y de qu manera. La web no es el espacio de la
libertad infinita, de un poder anrquico que nadie puede domar. Es un lugar de
conflictos en el que la libertad se presenta como enemiga de la seguridad; las
razones de la propiedad contrastan con aquellas del acceso; el pensamiento libre
desafa la censura; la participacin real de los ciudadanos repudia los espejismos
engaosos de la democracia plebiscitaria. Precisamente por ser un lugar de conflictos, la web debe encontrar su propia Constitucin, debe producir sus propias instituciones de libertad. En efecto, confiar su futuro a la ausencia de toda regla,
sera la mejor garanta slo en apariencia.
Si no se considera Internet como un espacio constitucional, rico en garantas
adecuadas, pueden prevalecer, como nicas, las razones de la seguridad y del
control; tal es el riesgo que se presenta en este perodo. Adems prevaleceran las
lgicas del mercado, que ya estn imponiendo sus normas, porque la mayora de
las actividades on line son de tipo comercial y la web puede considerarse como una
gigantesca mina de datos personales, gracias a los cuales ha nacido una sociedad
de la vigilancia y la clasificacin.
La insistencia sobre la necesidad de considerar estos problemas desde un punto
de vista constitucional indica con claridad cules son las direcciones que el derecho
debe tomar si desea dar respuestas adecuadas a la manera en que las tecnologas
estn dando forma a nuestras sociedades. En esta difcil tarea son grandes las responsabilidades de los juristas.
CONCLUSIN
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STEFANO RODOT
Procedimiento y
tutela de la persona
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Modelos de tutela
jurisdiccional de los
intereses colectivos*
MICHELE TARUFFO
SUMARIO: Premisa- I. El modelo de la Verbandsklage- II. El modelo de las class actions- III. (Sigue)
Los poderes del juez- IV. (Sigue) La finalidad de las class actions- Conclusiones.
PREMISA
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MICHELE TARUFFO
aqu no se puede hacer un discurso que pretenda ser completo, porque se necesitara un espacio mayor al de este trabajo.
He pensado entonces concentrar mis observaciones sobre dos modelos fundamentales de tutela de los intereses supraindividuales que emergen en el panorama de derecho comparado. Uno de ellos puede ser considerado, al menos hasta
ahora, como el modelo prevaleciente en Europa continental, aunque los pases
escandinavos se estn moviendo en distinta direccin. El otro modelo el ms
influyente es el norteamericano, que ha sido recibido en Brasil, en Canad y en
otros pases, y representa el punto de referencia de modelos tambin europeos
como por ejemplo el sueco.
I. EL MODELO DE LA VERBANDSKLAGE
El primero de los dos modelos es aquel conocido tambin bajo la etiqueta alemana de Verbandsklage, y caracterizado por la atribucin de la legitimacin para obrar
a las asociaciones. En la legislacin alemana, as como en la italiana y en la francesa, existe una escogencia sistemtica en el sentido de no atribuir al individuo,
al sujeto particular, la legitimacin para hacer valer posiciones jurdicas, intereses o derechos de cualquier gnero que tengan una dimensin supraindividual.
Encontramos por primera vez esta solucin en la ley alemana sobre las condiciones generales de contrato de 1977, despus ratificada por la ley alemana de 2000
sobre tutela del consumidor. Es el mismo tipo de aproximacin que caracteriza la
ley italiana de 1998 sobre la tutela del consumidor, que de alguna manera, si bien
no habla de legitimacin para obrar en sentido estricto, se encuentra ya en la ley
de 1986 que cre el Ministerio del Ambiente. El mismo comportamiento est
presente en Francia en la loi Royer. Sobre esta orientacin, tan difundida, es necesario hacer una reflexin porque se trata de una escogencia de fondo acerca de la
atribucin o ausencia de atribucin, al individuo portador de una situacin jurdica difusa, de la legitimacin para obrar tambin por cuenta de otros sujetos.
Cules son estos sujetos, es un discurso adicional y complicado que no puede ser
afrontado: por el momento puede ser suficiente hablar genricamente de situaciones jurdicas de estructura supraindividual.
La escogencia del sistema cumplida por el legislador alemn, italiano y francs (no del espaol, porque la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 prev
una forma de tutela de los intereses colectivos en sentido propio) es aquella de
excluir la legitimacin individual, y entonces de responder al problema de los inters supraindividuales escogiendo a un sujeto supraindividual. Es la lgica del
artculo 28 del estatuto de los trabajadores, histricamente la primera norma que
en el ordenamiento italiano adopta una solucin de este gnero, con la diferencia que en 1970 tambin la situacin poltica de la cual naca el artculo 28 del
estatuto era muy peculiar. G. GIUGNI escribi el artculo 28 para reforzar la posi-
25
cin de los sindicatos en aquel preciso momento poltico en que naci el estatuto1, y para bien o para mal, de todas formas as fue.
En este caso exista una motivacin especfica de carcter poltico que en
cambio falta en los otros casos en los cuales sucesivamente se ha afrontado el
problema de la tutela de los intereses supraindividuales. Por ejemplo, cuando el
legislador italiano modific el artculo 1469 bis, ter y sexies C. C., rediseando segn las directivas europeas el elenco de las clusulas abusivas, no exista ninguna
razn poltica para prever que solamente las asociaciones fueran legitimadas para
obrar. En este caso existi, a mi modo de ver, slo una imitacin pasiva del modelo alemn constituido por la ley de 1977 sobre las condiciones generales del
contrato. Se podra discutir largamente sobre el por qu las cosas han sido de este
modo; el punto, de cualquier forma, que no resulta afectado en todos estos casos
es que el individuo puede hacer valer, uti singulus, exclusivamente sus derechos subjetivos individuales privados. Naturalmente esto slo es posible cuando el individuo dispone de estos derechos, lo que no sucede siempre: por ejemplo, la ley
de 1986 que ha instituido el Ministerio del Ambiente, sustancialmente publiciz
el dao ambiental, sin configurar algn derecho particular de los individuos que
han sufrido un perjuicio, ms all de la tradicional tutela aquiliana.
En el momento en el cual el resarcimiento del dao ambiental debe ser demandado por el Estado, como la ley prev, es claro que por cuanto atae a este
dao estamos en una lgica diferente de la responsabilidad aquiliana tradicional,
pues se trata en cambio del mbito del derecho pblico. En efecto, y no por casualidad, la legitimacin para obrar corresponde a los entes pblicos territoriales, y el individuo se ve completamente excluido. Esto equivale a decir que l no
tiene derecho a pedir el resarcimiento del dao ambiental sino en la forma individual prevista en el artculo 2043 C. C. Y es por esta razn que l no tiene ninguna forma adicional de legitimacin. En sustancia, el individuo, sujeto daado,
puede obrar slo si est en capacidad de demostrar que uti singulus ha sufrido un
perjuicio econmicamente valorable, con todos los problemas del nexo causal, y
los dems conexos. En efecto han pasado ms de 15 aos y sobre la base de la ley
de 1986 no ha sucedido nada relevante. Este es un problema importante, porque
se trata de tomar en consideracin el hecho que o bien el particular no importa
desde el punto de vista de la tutela, o bien si en efecto goza de algn instrumento
El autor hace referencia al movimiento obrero que se present en Italia a finales del
ao 69, denominado el otoo caliente, en el que miles de trabajadores reivindicaban
aumento de salarios, disminucin en el horario de trabajo y libertad de asociacin; el
estatuto italiano de los trabajadores, Ley 300 de 1970, fue el resultado de este movimiento. El artculo 28 del estatuto legitima a las asociaciones de sindicatos de nivel
nacional a denunciar ante el pretor el comportamiento de cualquier empleador que tienda
a limitar la libertad y la actividad sindical, sin que para hacer tal denuncia sea necesario que medie mandato de los trabajadores directamente afectados por el comportamiento
del empleador. La doctrina italiana mayoritaria ha visto en esta disposicin el primer
antecedente de proteccin de intereses colectivos.
26
MICHELE TARUFFO
de tutela lo tiene segn las categoras tradicionales y obra slo para s, siempre y
cuando tenga un derecho individual para hacer valer y logre demostrar sus presupuestos.
Esto significa que respecto de la posicin del individuo la dimensin colectiva del inters en juego no cuenta nada, de donde resulta que lo que importa es
ver si algn otro sujeto est en capacidad de hacer valer esta dimensin colectiva
y con qu propsito. Aqu volvemos al asunto de las asociaciones, pero entonces
se necesita tener en cuenta otro aspecto importante: no cualquiera asociacin est
legitimada para hacer valer las posiciones de las cuales hablamos, porque no slo
en Italia, sino tambin en Alemania y en Francia, existen listas a las cuales las
asociaciones deben necesariamente inscribirse, a fin del control administrativo
sobre sus estatutos, su finalidad, su composicin y as sucesivamente. Entonces
no es suficiente constituir una asociacin para estar legitimados para obrar por la
tutela de posiciones supraindividuales: se necesita una autorizacin burocrtica
conexa al poder central.
Subrayo estas cosas, que en nuestro sistema son obvias, porque ellas determinan el contraste con lo que ocurre en otras partes, donde no existe nada de esto.
Me parece til darse cuenta que estos son aspectos relevantes que definen un modelo y lo distinguen de otros modelos. Existe de todas formas otro problema que se
debe tener presente cuando se habla de asociaciones legitimadas para la tutela de
determinados intereses: estas asociaciones se pueden servir, en efecto, de la tutela
jurisdiccional de por lo menos dos maneras diversas. Existen normas que admiten
que a una asociacin le sea delegada la tarea de tutelar un derecho individual, como
ocurre por ejemplo con el sindicato en la accin para la tutela de la paridad de sexos
en el lugar de trabajo, con base en la Ley 903 de 1976. En este caso, en efecto, el
sindicato puede obrar slo si el individuo trabajador o trabajadora discriminados
confieren al sindicato un expreso mandato; pero entonces el sindicato es un mandatario, un representante, es un sujeto que hace valer un derecho individual que
corresponde a otro sujeto. Algo similar ocurre en el caso del consigliere di parit, que
con base en la ley de 19912 puede obrar tambin por delegacin del individuo trabajador. Estos, sin embargo, son fenmenos que no cubren la dimensin colectiva
de los intereses, porque constituyen solamente modalidades especficas por medio
de las cuales se hace valer un derecho individual. Ellas son aqu mencionadas solamente para subrayar que las asociaciones pueden obrar no para la tutela de situaciones supraindividuales, como frecuentemente ocurre, sino para la tutela de
derechos que corresponden a sujetos individuales.
El autor se refiere a la Ley 125 de 1991, complementada por el Decreto Ley 196 de
2000, normas en las cuales se crearon y se designaron funciones a los consiglieri di parit,
funcionarios adscritos al Ministerio de Trabajo italiano que pueden iniciar acciones individuales o colectivas tendientes a que se cumplan las condiciones de igualdad de oportunidades y a corregir discriminaciones que se presenten a causa del sexo de los
trabajadores, siempre que estos los deleguen para ello.
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MICHELE TARUFFO
El segundo modelo del cual debemos ahora ocuparnos es aquel que existe sobre
todo en Estados Unidos, y ha sido imitado en otros ordenamientos, no slo de
common law. Est fundado sobre el instituto de la class action, regulado por la rule 23
de las Federal Rules of Civil Procedure. Esta norma ha sufrido importantsimas modificaciones e integraciones respecto a la redaccin original de 1938 (en especial
en 1966 y 1983), a tal punto que ella es ya un mini-cdigo de procedimiento civil que ocupa varias paginas de cualquier texto de las Federal Rules. En realidad se
necesitaran varios escritos para ilustrar los aspectos ms importantes de la rule 23.
Sin embargo es posible dar al menos una idea general de cmo funciona una class
action, haciendo referencia a la norma en su texto actual y sin analizar sus vicisitudes histricas complejas.
Se configura entonces legitimacin individual para hacer valer los derechos
de una clase, de un grupo de personas que viene individualizado en funcin de la
comunidad de una cuestin de hecho o de derecho. Con qu efecto este individuo hace valer los derechos que estn bajo la titularidad de todos los miembros
del grupo? Aqu emerge el otro aspecto fundamental de la class action: la sentencia
final, en efecto, est destinada a tener eficacia de cosa juzgada frente a todos los
miembros de la clase, y tambin frente a aquellos (o sea la mayor parte) que no
han participado en el proceso, sea que se trate de cosa juzgada favorable a la class,
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sea que se trate de cosa juzgada desfavorable. De otra parte, si no existiese el efecto
de cosa juzgada para todos aquellos que entran en la class, el remedio no tendra
sentido, porque nos encontraramos simplemente en la lgica de la tutela de
posiciones individuales hechas valer por sujetos que son parte en el juicio.
Aqu nos encontramos frente a un fenmeno que segn nuestras categoras
tradicionales no debera existir: sin embargo, el hecho es que existe, aunque en
Estados Unidos se atienda, en materia de cosa juzgada, a principios sustancialmente no diferentes de los nuestros. Vale la pena sin embargo subrayar la
orientacin adoptada por el legislador federal de 1938; en efecto, la ltima cosa
de la cual se preocuparon los drafters de la rule 23 fue de la conservacin de las
categoras tradicionales. Hasta aquel momento la doctrina norteamericana de los
lmites subjetivos de la cosa juzgada era sustancialmente equivalente a aquella que
se encuentra en el artculo 2909 C. C. italiano, slo que no serva ms an, era
un obstculo para la resolucin del problema de suministrar tutela jurisdiccional a aquellas situaciones que, por nmero y por limitacin del valor econmico,
no habran seguramente encontrado nunca la va de las cortes. CLARK y los otros
autores de la rule 23 deban inventarse una norma que resolviese este problema y
no algo que confirmara los dogmas clsicos en materia de res iudicata. El problema
fue resuelto al dejar los dogmas a un lado e inventar una norma que, aunque colocndose en ciertos aspectos en una tendencia histricamente preexistente, era
sin embargo del todo nueva en su formulacin. Naturalmente esto vale solamente para las situaciones en las cuales se presentan las condiciones descritas ms arriba
(comunidad de cuestiones de hecho o de derecho referida a las situaciones jurdicas de una amplia pluralidad de sujetos), mientras en todos los dems casos
permanecen firmes las reglas ordinarias por las cuales la cosa juzgada opera dentro de lmites precisos objetivos y subjetivos, sobre la base de la cause of action individual (que corresponde sustancialmente a nuestra causa petendi). As, cuando los
conceptos impiden la solucin eficaz de un problema, tales conceptos se han hecho a un lado con una bella operacin de positivismo jurdico, el famoso rasgo
de pluma de que habl VON HIRSCHMANN, que es capaz de mandar a la basura enteras bibliotecas.
En realidad el caso de la rule 23 es muy interesante tambin bajo el perfil del
mtodo: pocas frases del legislador federal han relegado a otro lugar, fuera del
campo de la tutela de los derechos supraindividuales, toda la doctrina y la jurisprudencia norteamericana en materia de cosa juzgada. Se trata de una prueba
significativa de que la dogmtica no es omnipotente, y tambin del hecho que
cuando la dogmtica impide resolver un problema de manera eficaz es la misma
dogmtica la que debe ser puesta aparte, y no la solucin al problema.
El instituto de las class actions cre, despus de su introduccin, una multiplicidad de problemas que dieron paso a numerosas integraciones hechas ya con reformas de la rule 23, ya al momento de la elaboracin jurisprudencial de la norma.
As, por ejemplo, fue afrontado y resuelto el problema de si los sujetos que pro-
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MICHELE TARUFFO
ponen una class action representan y tutelan adecuadamente los intereses de todo
los otros miembros de la class. Efectivamente, emergi la eventualidad que aquel
que obraba para producir una sentencia con efecto de cosa juzgada respecto de
toda la class, no tutelase de modo adecuado los intereses de los otros sujetos,
haciendo en cambio prevalecer su inters individual. As, para que el proceso
iniciado con una class action pueda proseguir como tal, es necesario que el juez
verifique la adecuada representacin de los intereses de la class de parte de aquellos que se han hecho sus representantes. El juez podr as valorar la calidad de
los abogados, la disponibilidad de recursos financieros, dado que frecuentemente se trata de causas muy costosas, y todo elemento que tenga que ver con la
adecuada representacin de aquellos que son formalmente actores. El juez, entonces, dispone de amplios y penetrantes poderes al respecto: si l considera que
los sujetos que han propuesto una class action no representan adecuadamente la
realidad de los intereses en juego, excluye la continuacin de esa causa como class
action. La causa seguir entonces solamente como accin individual de parte de
los sujetos que la han propuesto, pero no vincular a la class. Este es uno de los
modos en los cuales se configuran garantas para los ausentes, haciendo que sus
intereses sean bien representados de modo que puedan extender tambin a ellos
los efectos de la cosa juzgada.
Otra regla muy importante, introducida en 1983 despus de muchas discusiones, es aquella segn la cual, en el momento en que una accin es propuesta
por Pedro Prez como class action, la proposicin de la demanda debe ser notificada a los otros miembros de la clase de manera adecuada. Esto implica tambin
emplear formas de publicidad en peridicos y televisin. En Estados Unidos algunas veces se ven en televisin anuncios que comunican la proposicin de una
class action sobre una determinada cuestin con la peticin de adherir a la iniciativa. Se trata a veces de situaciones en las cuales el grupo de sujetos interesados
incluye millares o millones de personas: se va del accidente areo que atae a un
centenar de sujetos, a causas como aquellas que ataen a las consecuencias daosas de la exposicin a materiales cancergenos, que involucran a decenas de millares de sujetos.
En otros casos la class comprende millones de individuos. Se hacen entonces
necesarias formas adecuadas de notificacin con el uso de peridicos, televisin
y de los medios en general. Nosotros diramos que se trata de formas de notificacin por pblica proclamacin, pero es claro que en estos casos se trata de individualizar para llevar a un grandsimo nmero de sujetos el conocimiento de la
class action. La razn de esto es que como ya hemos visto la sentencia que decide una class action tiene efecto vinculante frente a todos los miembros de la class.
De otra parte, ha sido tambin introducido el mecanismo llamado opting out, segn el cual si un miembro de la class considera ms ventajoso hacer valer su derecho con una accin individual, tal vez esperando un resultado ms favorable del
que se obtendra por medio de la class action, tiene el derecho de excluirse co-
31
municando a aquellos que han iniciado la accin que no se entiende representado por ellos en la class action. Enseguida de esto la sentencia que ser pronunciada
en la class actions no lo vincular, y este sujeto ser completamente libre de proponer una accin individual o de no tomar ninguna iniciativa. En sustancia, a cada
miembro de la class action se lo pone en conocimiento de la proposicin de la misma
de modo de consentirle que escoja si esperar el resultado de la class action, con la
consecuencia que podr beneficiarse de los resultados positivos, pero se ver tambin vinculado por el eventual resultado negativo, o autoexcluirse y permanecer
en la esfera individual de su derecho.
Otra posibilidad es que el miembro de la class que no est entre los actores
originarios puede en cualquier momento intervenir en el juicio, con el propsito
de reforzar no tanto y no slo la tutela de su inters individual, sino tambin aquella
de los intereses de la class entendida en su conjunto.
III. (SIGUE) LOS PODERES DEL JUEZ
32
MICHELE TARUFFO
direccin de la causa en relacin con los poderes de las partes, han sido afrontados en forma muy pragmtica. Las normas que prevn las cosas a las cuales acabo
de hacer referencia, responden a la pregunta qu sirve? y no a la pregunta estamos o no en lnea con el modelo ideolgico A o con modelo ideolgico B?.
Entonces el verdadero criterio, sobre el cual insisto porque nosotros tendemos a
razonar de una manera completamente diferente, es la eficiencia en la solucin
del problema especfico, configurada de vez en vez teniendo en cuenta el propsito fundamental de tutelar de verdad, en modo eficaz, los intereses en juego.
Una manifestacin adicional e importantsima del poder de control que el juez
tiene sobre estas causas se presenta en el caso, evidentemente posible ya que por
lo general se trata de derechos privados disponibles, en el que se verifican renuncias o transacciones. Estos actos de disposicin no tienen eficacia si no son aprobados por el juez, que en esta situacin est en el deber de tutelar a los ausentes.
l tutela estos intereses de varias maneras, pero sobre todo en el momento en el
cual autoriza o no autoriza una transaccin: evidentemente el riesgo que debe ser
evitado es que la transaccin sea manipulada por aquellos que estn conduciendo la causa en el inters de un pequeo subgrupo y no en el inters de toda la
clase representada. Entonces el juez deber verificar si los trminos de la transaccin propuesta son ventajosos para toda la clase. Se trata de un poder
importantsimo, porque aqu no est en juego la disponibilidad de una relacin
sustancial abstractamente entendida, sino la tutela de todos los sujetos implicados, la que est llamada a convertirse en el criterio de referencia respecto del cual
el juez decide en un sentido o en otro.
IV. (SIGUE) FINALIDAD DE LA CLASS ACTION
De 1938 a hoy el instrumento de las class actions ha sido empleado en una variedad increble de situaciones sustanciales diversas, del accidente areo donde
mueren algunas decenas de personas, a la tutela de derechos civiles fundamentales. No muchos saben que la famossima sentencia sobre el caso Brown v. Board of
Education, con la cual, en 1954, la Corte Suprema de Estados Unidos inaugura la
jurisprudencia contra la discriminacin racial en las escuelas del sur del pas, nace
de una class action. BROWN, quien obr sobre la base de la rule 23, era el padre de
un muchachito que no era admitido en una escuela para blancos. La clase representada en aquel caso estaba constituida por todos los negros estadounidenses,
los afroamericanos, como se dice ahora en modo polticamente correcto, o de
todas formas por todos los negros cuyos hijos eran discriminados en todas las
escuelas de todos los Estados del sur, o sea centenares de miles o millones. Las
class action han sido usadas tambin para corregir la legislacin fiscal y los reglamentos de bolsa. Uno de los casos ms famosos de los aos 70, el caso Eisen, ataa a algunos centenares de miles de inversionistas en bolsa que haban sido
perjudicados por la aplicacin de reglamentos de bolsa ilegales: con una class action
33
se cancel el reglamento que lesionaba los intereses de determinados inversionistas. La tutela de los consumidores nace en Estados Unidos con una class action
propuesta por RALPH NADER al inicio de los aos 70 contra la General Motors que
haba producido un carro con frenos defectuosos. Con esta accin se constri a
la General Motors a retirar del mercado miles de vehculos. Muchsimas acciones para la tutela del ambiente contra la contaminacin son class actions.
Se pasa pues del resarcimiento de un dao que puede concernir a cualquier
decena de personas, a la tutela de derechos de los ciudadanos frente a instituciones
pblicas o privadas. En efecto, muchas de las llamadas institutional injuctions, que son
acciones con las cuales se han corregido, por ejemplo, los reglamentos carcelarios
o los reglamentos de organizacin de las estructuras sanitarias, son class actions. Se
trata entonces de un instrumento que puede ser empleado, justamente por su extrema flexibilidad, en las situaciones ms diversas y tambin para obtener efectos
diversos que van del resarcimiento del dao a reformas institucionales, con consecuencias que en otros ordenamientos no seran obtenibles por va judicial.
N . 9 2005
La accin popular,
la accin de grupo y
las acciones colectivas
Comparacin de algunos tpicos entre el ordenamiento
colombiano y el Anteproyecto de Cdigo
Modelo de procesos colectivos para Iberoamrica*
SUMARIO: Premisa- I. La accin popular como accin colectiva y las pretensiones esgrimibles mediante
su uso- A. Dos modelos latinoamericanos de acciones populares- B. La accin popular en el Anteproyecto- II. La conveniencia de los incentivos para el actor popular- III. La valoracin de la representatividad
adecuada en la accin popular y en las acciones colectivas- A. La representatividad adecuada en las
acciones populares colombianas- B. La representatividad adecuada en las acciones de grupo colombianas- C. La representatividad adecuada en las acciones colectivas brasileras- D. Necesidad de una mayor
precisin de los elementos que dispone el juez para valorar la representatividad adecuada- IV. El origen
comn de los intereses individuales homogneos- A. La experiencia colombiana con el requisito del origen comn- B. El origen comn de los intereses homogneos en el derecho brasilero- C. Conveniencia de
delimitar con mayor precisin el concepto de origen comn.
PREMISA
El tema de las acciones colectivas y el Anteproyecto de Cdigo Modelo de procesos colectivos para Iberoamrica constituye el marco ideal para adelantar el camino hacia la integracin y unificacin del sistema jurdico latinoamericano1. Esto
porque existen figuras comunes, como la accin popular, que encontrndose en
algunos de los distintos ordenamientos de Latinoamrica, con pequeas y sutiles
*
1
Documento preparado para el VIII Seminario internazionale sul sistema giuridico latinoamericano e processo. Unificazione del diritto, Roma, 20, 21 y 22 de mayo de 2004.
Sobre los fundamentos del sistema jurdico latinoamericano cfr. S. S CHIPANI . La
codificazione del diritto romano comune, Torino, 1996; P. C ATALANO . Diritto e persone. Studi
sullorigene e attualit del Sistema romano, Torino, 1990, D. Populus Romanus Quirites, Torino,
1974.
35
36
37
cin3. Sin embargo, ni la Constitucin ni la ley distinguieron entre intereses colectivos e intereses difusos, circunstancia que nos crea una disfuncionalidad al intentar comparar el modelo colombiano con el Anteproyecto del Cdigo Modelo para
Iberoamrica, donde desde el primer artculo se distinguen, con rigurosa precisin,
tales conceptos.
As las cosas, y para evitar la disfuncionalidad mencionada, podremos decir
que en Colombia la nocin de inters colectivo es amplia y contiene dentro de s
a los intereses difusos, tanto desde el punto de vista en que lo sostiene la mayor
parte de la doctrina italiana, es decir, como aquellos carentes de una organizacin4; como desde el punto de vista de la legislacin brasilera5, que es la misma
que se adopta en el Anteproyecto, esto es, como aquellos intereses indivisibles
en los que no existe una relacin jurdica base entre las personas que son titulares
de los mismos.
B. La accin popular
38
C. La accin de grupo
1864, VITTORIO S CIALOJA (trad.), Archivio giuridico, XXVIII, 166-214, 519; XXIX, 279-306; C.
F ADDA. Lazione popolare. Studio di diritto romano et attuale, 1894; F. C ASAVOLA. Studi sulle azioni
popolari romane, Napoli, 1958. La doctrina latinoamericana contempornea, que tendremos oportunidad de citar en el desarrollo de este trabajo, reconoce tambin en esta
caracterstica el elemento esencial de la accin popular.
La Corte Constitucional colombiana declar inexequible la expresin elementos que
configuran la responsabilidad, por lo tanto, ahora slo se exige uniformidad en la causa del dao. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-569 del 18 de junio de 2004, M.
P.: RODRIGO U PRIMNY.
En Colombia la sentencia de accin de grupo debe contener una condena global y otra
individual, hecho que marca una significativa diferencia con el rgimen brasilero y con
el Anteproyecto, pues all la sentencia es de condena genrica, las pretensiones individuales tienen que ser adelantadas posteriormente en otro proceso judicial. Cfr. A.
PELLEGRINI. La difesa degli interessi transindividuali: Brasile e Iberoamerica, en La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, 2003, 160.
39
sagrar incentivos econmicos en favor del actor popular; la evaluacin de la utilidad de la representacin adecuada en los trminos en que se plantea, y la necesidad de precisar el concepto de origen comn de los intereses individuales
homogneos.
I. LA ACCIN POPULAR COMO ACCIN COLECTIVA Y
LAS PRETENSIONES ESGRIMIBLES MEDIANTE SU EJERCICIO
En Suramrica podemos ubicar, entre otros, dos modelos mediante los cuales fue
incorporada la accin popular: 1. El que podramos llamar modelo de ANDRS BELLO, que despus de ser acogido en el Cdigo Civil chileno fue adoptado en Colombia, Ecuador y Panam. Este modelo se caracteriza por tener una accin
popular con un amplio espectro de actuacin, toda vez que protege los bienes
pblicos pero tambin protege cualquier colectivo, no necesariamente una municipalidad, contra cualquier dao contingente. La accin popular para la proteccin de los bienes pblicos est prevista en los artculos 10059 C. C.
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El Anteproyecto que se presenta como modelo para Iberoamrica nos parece que
unifica el tema de la accin popular dentro del sistema jurdico latinoamericano,
42
en el sentido que, al legitimar al ciudadano para pedir la proteccin de los intereses difusos17, vuelve a dar a la accin popular el gran calado que tuvo en el pasado
romano. En efecto, el numeral 1 artculo 3. del Anteproyecto concede legitimacin a cualquier ciudadano para la defensa de los intereses difusos.
La unificacin que advertimos en el proyecto no est en que se permita a
cualquiera demandar, pues, como hemos visto, en diversos pases de Amrica Latina tal posibilidad existe; la novedad consiste en el haber incluido los intereses
difusos como objeto de accin popular y en la ampliacin del espectro de las
pretensiones que pueden ser esgrimidas mediante las mismas, pues el artculo 4.
del Anteproyecto establece que para la defensa de los derechos protegidos son
admisibles todas las especies de acciones aptas para propiciar su adecuada y efectiva tutela.
Recapitulando, podramos decir que el proyecto tiene el mrito de unificar y
ampliar el contenido de la accin popular, que en el seno de los ordenamientos que
conforman el sistema jurdico iberoamericano, como lo hemos someramente visto,
es bastante heterogneo. No obstante, si se nos permitiera una sugerencia, creemos que, por motivos de entidad y de merecido reconocimiento a una figura que
forma parte de nuestra tradicin, podra rendrsele un homenaje, incorporndola
en el Anteproyecto de Cdigo Modelo, con su nomen iuris: accin popular.
II. CONVENIENCIA DE LOS INCENTIVOS PARA EL ACTOR POPULAR
Nos llama la atencin que el Anteproyecto establece un incentivo cuando el legitimado es una asociacin, incentivo que consiste en una gratificacin financiera a la asociacin si la actuacin resulta relevante en la conduccin y xito de la
accin colectiva, pero en cambio se omite tal incentivo al actor popular, marcando una diferencia de tratamiento entre accin colectiva y accin popular a la que
no encontramos explicacin.
Razones de orden histrico indican que los incentivos se tenan previstos desde
el antiguo derecho romano18, all consistan en una suma de dinero para quien
17 Vale la pena reiterar que el anteproyecto define inters difuso como aquel inters indivisible cuyos titulares no se encuentran unidos por una relacin jurdica, sino por una
relacin de hecho, y que, como lo advertamos al comienzo de este artculo, esta nocin est comprendida dentro del concepto amplio de inters colectivo del ordenamiento
colombiano.
18 Aunque existe una fuerte controversia acerca de si la suma recibida por el actor popular
era un premio recibido por el particular, o ms bien un dinero que reciba como propio, los cierto es que, cualquiera que sea la connotacin que se le d, el hecho indudable es que en la experiencia romana el particular reciba un beneficio econmico, como
premio o como derecho propio por pertenecer a una comunidad de la cual no se distingua. Sobre la nocin de identidad entre el Estado romano y conjunto de ciudadanos
cfr. C. F ADDA. Lazione popolare Studio di Diritto Romano Ed attuale, Roma, 1972, 298 y ss.; en
la posicin opuesta, que consideraba la suma que se entregaba al actor popular como
una recompensa cfr. C. PISSANELLI. Le azioni popolari Romane, en Archivio giuridico, 1889,
33, 334 y ss.
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44
Retornando al tema de los incentivos, creemos que ellos forman parte de los
tres factores que han contribuido al incremento que ha tenido la accin popular
en Colombia23. El primero de ellos es la labor pedaggica que dispuso la ley
durante su perodo de vacatio legis24. El segundo es que el procedimiento se volvi dinmico25, y el tercero, que la nueva ley, manteniendo la lnea trazada por
ANDRS BELLO y ms remotamente por el derecho romano, estableci los denominados incentivos econmicos para el sujeto que asume la defensa del inters
colectivo26.
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Omitir el incentivo econmico traera el riesgo de condenar la accin popular al ostracismo, pues en el mundo contemporneo complejo, la visin romntica que sugiere dejar la proteccin enteramente a un laudable sentido cvico no es
aplicable, menos en pases como los de Amrica Latina en los que la poblacin
siente al Estado muy lejano y el sentido de alteridad entre Estado y ciudadanos
es mayor que en los pases europeos; por ello es ms eficiente y justo remunerar
a ese particular por su empeo en la defensa de los intereses de la colectividad.
Por las opiniones aqu expuestas consideraramos conveniente que la codificacin modelo extendiera el incentivo econmico no slo a las asociaciones, sino
tambin al singular actor popular que asuma la defensa del inters colectivo o
pblico.
III. LA VALORACIN DE LA REPRESENTATIVIDAD ADECUADA
EN LA ACCIN POPULAR Y EN LAS ACCIONES COLECTIVAS
El tema de la representatividad adecuada del legitimado, entendida como el control que debe realizar el juez de la capacidad, prestigio y experiencia de la persona que pide la proteccin del inters colectivo, previsto como requisito de toda
demanda colectiva en el Anteproyecto, en las acciones populares colombianas
no existe y en las acciones de grupo opera de manera diferente.
A. La representatividad adecuada en las acciones populares colombianas
como consecuencia de la accin popular, o, en caso de que hubiese una multa contra el
demandado, el 50% de sta era destinada para el actor. La nueva ley de acciones populares estableci el criterio de acuerdo con los salarios mnimos legales mensuales, permitindole al juez ponderar en cada caso en particular y escoger entre un mnimo de
10 salarios mnimos legales mensuales y un mximo de 150. Sin embargo, existe una
regla distinta de clculo del incentivo para el evento en que el bien colectivo sea la
moralidad administrativa, en este caso el incentivo ser hasta el 15% del monto que la
entidad pblica recupere.
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El asunto es bastante diferente en cuanto a las acciones de grupo, es decir, aquellas donde se protegen derechos individuales homogneos, segn la nomenclatura del Anteproyecto. Para evaluar esta representatividad adecuada se hace
necesario ver de qu manera el legislador colombiano, al adoptar las acciones de
grupo, reglament este concepto propio del derecho norteamericano sobre class
actions, ordenamiento que le sirvi de fuente.
En efecto, si contrastamos la conocida rule 23, de las Federal Rules of Civil Procedure,
con los artculos que en la Ley 472 regulan la accin de grupo, advertimos que no
hubo una copia idntica de lo que all se establece. Ante todo, el legislador colombiano estableci que habra accin de grupo cuando este estuviese conformado por
ms de 20 personas. Adems, estableci que el juez, en el momento en que decide
sobre la admisin, inadmisin o el rechazo de la demanda, debe valorar que la accin no haya caducado dentro del trmino que especficamente previ la ley, y debe
verificar que haya condiciones uniformes entre los miembros del grupo en cuanto
a la causa que gener los daos y a los elementos que configuran la responsabilidad28, pero nada se dijo sobre el control de la representatividad.
La representatividad adecuada en las acciones de grupo colombianas qued
estipulada para ser alegada, ex post facto, por el sujeto que se sienta inadecuadamente
representado; cuando quien no particip en el proceso advierta graves errores en
la notificacin o sienta que sus intereses no fueron representados en forma adecuada, puede pedir la exclusin del grupo dentro de los 20 das siguientes a la
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publicacin de la sentencia29. As las cosas, el juez colombiano no tiene una norma de textura abierta, como la norteamericana o la que propone el Anteproyecto, para calificar el nivel de representatividad adecuada que tenga el actor respecto
de los miembros de la clase que estarn ausentes30. Veamos ahora brevemente la
experiencia del ordenamiento brasilero con esta institucin.
C. La representatividad adecuada en las
acciones colectivas del derecho brasilero
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tuvieron presentes las caractersticas de aquel pas32. En Colombia la representatividad adecuada hasta ahora no ha sido tratada por la doctrina y la jurisprudencia
directamente, quizs porque hasta ahora su aplicacin no ha dado lugar a problemas prcticos.
El ordenamiento norteamericano tiene una norma muy parecida a la que trae
el Anteproyecto de Cdigo Modelo, que le otorga al juez amplias facultades para
vigilar el grado de adecuada representatividad en cada caso concreto, ms an,
durante el proceso puede examinar tal nivel y, de considerarlo bajo, puede revocar, en cualquier momento, la certificacin de la accin que en principio haba
sido certificada como class action33.
Si bien es cierto estos criterios existen en la legislacin que sirvi de modelo
a la experiencia brasilera y colombiana, all son aplicados dentro de una tradicin que protege las garantas en el proceso, y no genricamente con el proceso.
Lo anterior implica, de un lado, que el juez puede examinar en cualquier momento la representatividad adecuada, y de otro, que los criterios no son genricamente
entendidos, sino que la jurisprudencia ha venido determinando sus contenidos,
por ejemplo, la tica del abogado se presume y slo puede ser endilgada incapacidad por hechos concretos dentro del proceso que constituyan faltas contra la
tica o denoten falta de idoneidad profesional; sobre la capacidad econmica basta
la manifestacin jurada del actor de tener los recursos para afrontar el proceso34.
En un ambiente jurdico en el que se tiene incorporada la creatividad del juez,
y donde, de otra parte, existe una estructura no burocrtica de la funcin judicial35,
como al parecer ocurre en Estados Unidos, una norma de textura abierta puede tener
aplicacin; sin embargo, nos parece que no ocurrira lo mismo en el caso colombiano, donde tenemos una estructura burocrtica de la administracin de justicia y
donde el juez solo tendra la oportunidad de calificar la representatividad adecuada en el momento de admitir la demanda.
32 Adems de la referencia hecha en la nota anterior cfr. A. G IDI. Coisa Julgada e litispendncia
em aes coletivas, So Paulo, 1995, 25.
33 La representatividad adecuada est prevista en la rule 23, literal a, numeral 4, de las Reglas Federales del Proceso Civil, como un requisito de certificacin de la accin.
34 Las expresines garantias en el proceso y con el proceso las hemos tomado, junto
con la delimitacin de los criterios para la representatividad adecuada realizada por la
Jurisprudencia norteamericana, del estudio crtico sobre las class actions hecho por A NDREA
G IUSSANI en el que se analiza, bajo la ptica del jurista de la tradicin romano germnica, esta institucin propia del common law. A. GIUSSANI. Studi sulle class actions, Padova, 1996,
112 y 139.
35 La expresin estructura burocrtica la tomamos de M. D AMASKA. I volti della giustizia e
del potere, Bologna, 1991, 35 y ss.; texto en que este autor destaca que existen una estructura horizontal y otra jerrquica vertical de ejercer el poder, estructuras que generan comportamientos tpicos de los funcionarios que detentan tal poder, por ejemplo
en la estructura jerrquica el funcionario tiende a la rutina y a tomar decisiones con
cierto desinters emotivo. Tal estructuracin del poder, adems, influye, entre otros
aspectos, en el tipo de proceso judicial que se desarrolla en cada mbito, por ello advierte tambin la inconveniencia de adoptar procesos que no son compatibles en lugares donde el poder se encuentra estructurado de diversa forma.
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De otra parte, ha sido difcil determinar de manera unvoca la causa del dao
en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, ya que se encuentran decisiones que aprecian el fenmeno desde distintas pticas. Por ejemplo,
ante demandas presentadas contra el Banco de la Repblica por los perjuicios
derivados de una resolucin proferida por esta entidad (resolucin que posteriormente fue declarada nula) que durante su vigencia hizo excesivamente onerosos
los crditos de vivienda otorgados por las entidades financieras en Colombia, el
tribunal de primera instancia opt por negar la existencia de condiciones uniformes, puesto que a cada miembro del grupo lo vincula un contrato de mutuo distinto con cada entidad financiera39. Otro tanto ha ocurrido con demandas en que
grupos de trabajadores persiguen prestaciones laborales: en algunos casos se les
ha dicho que no existe la causa comn, porque los contratos de trabajo son distintos40; en otros casos se ha reconocido que las condiciones uniformes (origen
comn del Anteproyecto) no dependen de la diversidad de contratos, sino de la
conducta de incumplimiento del demandado41; en otros, en cambio, se ha rechazado la demanda porque se ha considerado que la pretensin de grupo debe ser
exclusivamente indemnizatoria y por ello no puede ser utilizada para cobrar prestaciones de contratos laborales.
A propsito de la forma como debe ser entendida la expresin condiciones
uniformes respecto de la causa del dao, en la misma sentencia C-569, la Corte
Constitucional determin que el fenmeno debe ser analizado primordialmente
desde la ptica jurdica y no slo naturalista, es decir, no puede ser analizada
exclusivamente desde el punto de vista fctico, pues si as se hace, se hara imposible la construccin de la relacin de identidad entre los diversos hechos dainos que tienen aptitud para generar un dao comn al inters del grupo42.
Pero al margen de esta particular discusin colombiana, generada por la confusa redaccin de la norma, consideramos que, no obstante la diversidad gramatical
entre la clusula propuesta por el Anteproyecto y la establecida en la ley colombiana, se advierte en ellas el mismo fenmeno: la necesidad de determinar que sea el
origen comn de los intereses la circunstancia que permita darle trmite de accin
colectiva o de grupo a la proteccin de estos intereses individuales. Antes de expresar nuestra opinin sobre la propuesta del proyecto, examinemos someramente
qu establece el derecho brasilero sobre el particular.
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Las precisiones de lo que se debe entender por origen comn no han sido exclusivas del ordenamiento colombiano, tambin tenemos algunas referencias doctrinales
en el derecho brasilero43, en donde paulatinamente se ha venido abriendo camino
la posibilidad de implantar el anlisis que est establecido para el juez anglosajn
sobre la prevalencia o predominancia de las cuestiones comunes y la superioridad
de las mismas44.
En este orden de ideas los diseadores del Anteproyecto consideran conveniente incluir en la legislacin modelo para Iberoamrica estos instrumentos, que
en nuestra opinin son necesarios porque le permiten al juez buscar la efectividad de la sentencia, pero siempre y cuando se otorguen al juez elementos objetivos para determinar ese origen comn, elementos que a su vez brinden seguridad
a los particulares.
C. Necesidad de delimitar con mayor
precisin el concepto de origen comn
Consideramos que se hace necesario que una codificacin modelo especifique con
mayor precisin el concepto de origen comn para ayudar al juez a determinar tal
elemento en cada caso concreto. No defendemos ni acusamos la llamada creatividad judicial o discrecionalidad judicial per se; sabemos que el juez no puede limitarse a ser la boca de la ley, pero a la discrecionalidad se debe acudir cuando el juez se
encuentra avocado a resolver un caso que desborda el alcance de las normas existentes. En fase de codificacin no se debera dotar al juez de poderes discrecionales tan amplios si existe la posibilidad de regular aspectos especficos.
La historia de los fenmenos jurdicos tiene momentos de creacin jurisprudencial y de creacin legal, y el slo hecho de que el evento que nos convoca tenga como uno de sus propsitos discutir un proyecto de codificacin modelo indica
que la materia de los intereses colectivos ha llegado a un punto en que pide precisar legalmente sus contenidos; para el efecto la experiencia judicial orienta a los
juristas de cada pas sobre las cuestiones concretas (supuestos de hecho) que pueden ser reguladas con normas hechas ad hoc.
Brasil cuenta con una experiencia superior a una dcada en materia de proteccin colectiva de intereses individuales homogneos, por su parte Colombia
ya suma un lustro de haber incorporado esta institucin; en los dos casos se ha
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45 Sobre todo teniendo en cuenta que la frmula de la rule 23 ha sido criticada dentro de
la misma doctrina norteamericana, por considerarla fuente de demasiadas incertidumbres y por sacrificar la proteccin sustancial de los consumidores. Cfr. en este sentido
S. I SSACHAROFF. The Vexing Problem of Reliance in Consumer Class Actions, en Tulane
Law Review, junio de 2000, 1633 y ss.; tambin se puede consultar M. F ELDMAN .
Predominance and Products Liability Class Actions: An Idea whose Time Has Passed?,
ibd., 1620 y ss.
46 Para conocer los casos en que se han negado y admitido la superioridad de la prevalencia de las cosas comunes cfr. ibd., 1625 y ss.; tambin PELLEGRINI. Dalla class action
for damages allazione di classe brasiliana, cit., 1075 y ss.
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origen comn, so pretexto de que podran existir casos de miembros del grupo
que hubiesen adquirido la enfermedad por razones concurrentes y por lo tanto la
accin no podra tramitarse colectivamente.
1. La adquisicin de productos defectuosos
El caso tpico es el de la adquisicin en un gran supermercado donde el consumidor compra el producto. Podra alegarse la necesidad de probar que el consumidor tuvo la precaucin de verificar el funcionamiento del producto previamente
a la adquisicin o que el defecto podra ser consecuencia de una inadecuada instalacin. Son, todos stos, matices que minan al predominio del inters comn y
que en Norteamrica han servido para que en la mayora de los casos no se certifique como accin de clase las demandas presentadas.
2. Los efectos de un producto nocivo para la salud
Los eventos que se pueden ubicar en esta categora van desde la silicona puesta en
cirugas estticas hasta las sustancias esparcidas en el ambiente por una empresa,
que generan enfermedades en un determinado territorio. En estos dos eventos se
ha venido estableciendo la falta de predominio de las cuestiones comunes pues los
jueces otorgan mayor importancia a las condiciones de cada persona que se someti a la ciruga, o a la predisposicin gentica de cada uno de los miembros del territorio que presentan la hipottica enfermedad, o a las causas concomitantes al acto
contaminante que pudieron haber generado tambin el malestar de la salud.
Propondramos identificar dos aspectos que a nuestro juicio podran ser codificados: el primero es que si el inters homogneo invocado es lesionado por
un producto defectuoso, se prescriba que los aspectos comunes se determinan en
razn de la identidad del producto, no del tipo de defecto. El segundo es que
tratndose de productos nocivos para la salud se exija nicamente identidad en
el producto, identidad de enfermedad o enfermedades, pero que no se tenga en
cuenta las condiciones personales de los miembros del grupo o cualquiera otra
eventual causa concomitante. La carga probatoria de las eventuales causas concomitantes estara a cargo de la parte demandada, por haber sido ella la creadora
del riesgo; de esta forma se estara garantizando que se beneficie el grupo de las
ventajas del trmite colectivo de la accin.
Podra argumentarse, en contra del anterior planteamiento, que no resulta
coherente adelantar un proceso donde existe diversidad de potenciales causas de
una enfermedad, pues el trmite colectivo pondra en situacin de desventaja al
demandado, que tendra que incluir en el grupo como personas beneficiarias de
la indemnizacin aquellas que potencialmente estaban sujetas a otras causas, sin
que se probara la relacin de causalidad entre el hecho daoso producido por ese
demandado y la enfermedad generada en cada uno de los miembros del grupo.
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Ante tal objecin creemos que las consideraciones hechas por la doctrina italiana acerca de la prueba del hecho colectivo47 y el papel de las pruebas estadsticas en las acciones de clase nos puede ser til. En efecto, GIUSSANI48 plantea que
la prueba estadstica sirve para probar la relacin de causalidad ante la complejidad del hecho colectivo. En un grupo en que resulta imposible determinar las
condiciones de salud de todos los miembros, la estadstica arrojara una variacin
matemtica que permite al juez determinar si el porcentaje de enfermedades que
afecta al grupo pudo haber tenido una causa distinta al hecho daoso endilgado
al demandado: si esta variacin es superior al 50%, entonces prosperar la demanda
colectiva, en cambio, si es inferior, la sentencia negar las pretensiones de la demanda colectiva49.
El planteamiento choca con el tradicional concepto de indemnizacin pecuniaria en la indemnizacin de perjuicios, pero el mismo ya ha venido siendo cuestionado por la doctrina en otros sentidos. Se advierte que el dao ya no es personal
en el sentido que el beneficiario de la indemnizacin puede ser una persona distinta a quien efectivamente sufri el dao50. En Italia, hace ms de dos dcadas,
se avizoraba que, con ocasin de la revaloracin de los intereses colectivos, la
responsabilidad civil haba dejado de tener un trasfondo propietario y que se tendra que variar la tcnica resarcimiento51.
Todos estos antecedentes ocurridos en el derecho sustancial nos muestran
cambios radicales en el rgimen de la responsabilidad y nos permiten hacer la
siguiente reflexin: en primer lugar, que en materia sustancial se ha venido paulatinamente reconociendo que los daos deben ser indemnizados por aqul que
est en mayor posibilidad de soportarlos.
En segundo lugar, con el fin de que estos cambios se hagan efectivos en el
proceso, creemos que, de la misma manera que hace 30 aos la doctrina italiana
47 Sobre la prueba del hecho colectivo cfr. M. T ARUFFO. La prova dei fatti giuridici, Milano,
1992, 126 y ss.
48 A. G IUSSANI. La prova statistica nella class actions, Rivista de diritto processuale, 1989; en
la doctrina colombiana ha tratado el tema J. P ARRA. Ob. cit., 66 ss.
49 GIUSSANI. Ob. cit., 1047 y ss. A propsito de la funcin de la prueba estadstica para la
verificacin del nexo causal en los procesos que involucran grande nmero de personas
dice: Los obstculos a la conmensurabilidad de los conceptos jurdicos y cientficos de
causalidad parecen por esto superables esencialmente en el cuadro de una aproximacin
que renuncie a la exclusin cierta de la incidencia de factores concurrentes, en favor de
la credibilidad de la mera relacin estadsticamente significativa (trad. libre). Si bien es
cierto el autor se refiere a las acciones de clase norteamericanas, los comentarios nos parecen vlidos para Latinoamrica, particularmente para Brasil y Colombia que, con diversos matices, han incorporado este tipo de acciones en sus ordenamientos.
50 J. C. HENAO. La defensa de los derechos colectivos y de los de grupo en la responsabilidad civil del
Estrado en derecho colombiano y francs, Madrid, 2003. En general sobre el derecho de daos
cfr. F. H INESTROSA. El devenir del derecho de daos, en Roma e America. Rivista di diritto
romano comune, 10, 2000.
51 S. RODOT. Propiet e industria. Variazioni intorno alla responsabilit civile, en Pol. dir.
1978, 413-433, ahora en AA. VV. Analisi economica del diritto privato, Milano, 1998, 278 y ss.
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comenz a advertir al mundo jurdico del civil law sobre la necesidad de cambiar
los esquemas procesales individualistas, y se identific la necesidad de hacer cambios en la legitimacin, en los efectos de la cosa juzgada, podramos ahora preguntarnos si debemos hacer cambios sobre el papel de las pruebas estadsticas
dentro del proceso colectivo, para superar las dificultades probatorias de la relacin de causalidad respecto del dao sufrido por un grupo de personas; se estara
dotando as de herramientas procesales a la proteccin sustancial que se pretende dar al consumidor y en general al individuo que se torna la parte cada vez ms
dbil, ante la posibilidad, cada vez mayor, de que agentes poderosos ocasionen
daos en masa.
Nos parece que de esta forma se cumplira el objetivo que originariamente
buscan las acciones colectivas, de otra forma se restringe su funcin y, lo que es
ms peligroso, la sociedad podra tener la sensacin que la prosperidad de la accin, o mejor, de la admisin de la misma, depende del estado de nimo del juez,
que con normas de textura abierta siempre encontrar argumentos retricos ya
para negar, ya para admitir las demandas.
Derecho comercial
y de seguros
N . 9 2005
SUMARIO: I. Ideas preliminares- A. El orden jurdico y los conflictos patrimoniales- B. La seleccin del
mecanismo- C. Funcin del Estado- II. Evolucin del sistema concursal colombiano- III. Los convenios
extrajudiciales- A. Origen del mecanismo- B. Concepto y naturaleza del mecanismo- Conclusiones.
Con esta breve descripcin se pretende demostrar que los acuerdos extrajudiciales
con los acreedores no son ajenos al sistema concursal colombiano; que la crisis
del sistema ha llevado a que se tenga en cuenta que el recurso a los mismos es
recomendable no obstante la dificultad en lograrlos; que su fuerza vinculante desde
el punto de vista jurdico es relativa y que el inters por ellos no puede llevar a
reglamentarlos, ya que perderan su carcter de privados o extrajudiciales.
I. IDEAS PRELIMINARES
En todo Estado de derecho, as como existe una parte del sistema jurdico que
reconoce los derechos, tambin existe otra que regula la manera de hacerlos valer, y esta no es otra que los llamados procedimientos.
Cuando los interesados se encuentran en conflicto, recurren al mecanismo
procedimental que se ajuste a sus pretensiones, y de esta manera el orden jurdico entra a mediar y a definir el conflicto patrimonial planteado. Ahora bien, de
acuerdo con la dimensin, o, mejor, con el alcance que puedan tener las controversias, el mecanismo establecido vincular a pocos o a muchos, y los efectos de
la apertura del proceso tendr mayor o menor radio de accin.
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Al Estado, dentro de su gran razn de ser, le corresponde la bsqueda de la armona en la comunidad. Es decir, solucionar los conflictos que se presentan, especialmente cuando son de orden patrimonial, cuestin ms imperiosa an si se tiene
en cuenta que por mandato constitucional es el supremo conductor de la economa nacional.
Sin embrago, lo anterior no quiere decir que a los particulares se les pueda impedir que directamente solucionen sus controversias, lo cual es positivo, siempre y
cuando se haga respetando las leyes, el orden pblico y las buenas costumbres.
La posibilidad de que los particulares diriman directamente sus diferencias no
puede ser sino algo excepcional, para circunstancias muy especiales, y reconociendo siempre que lo general y normal ser la accin del Estado.
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6. Entre 1982 y 1986 Colombia sufri una gran crisis en su estructura empresarial y financiera con la cual se puso a prueba el sistema concursal, lo que permiti concluir que ste no serva para resolver problemas de esa magnitud y que
adems, en lo especfico del rgimen, a ste lo afectaba un excesivo procesalismo
y que careca de fuentes de suministro de recursos frescos y oportunos para las
empresas en crisis.
La situacin llev a que respetables entidades como la Cmara de Comercio de
Bogot propusieran la reglamentacin de los acuerdos privados o extrajudiciales.
Sugerencia a la que muchos nos opusimos con el argumento de que el reglamentarlos implicaba formalizarlos y por lo tanto dejaban de ser privados. La propuesta de
su institucionalizacin no prosper y stos siguieron siendo posibles dentro del
marco de la tradicin jurdica nacional y mundial.
Ante las dificultades del sector financiero para recaudar la cartera vencida, la
Superintendencia Bancaria les exiga, contra las pocas utilidades que obtenan,
hacer provisiones para apalancar dicha cartera, lo que puso al sector al borde de
su desaparecimiento, frente a lo cual la entidad tuvo que aceptar que si las entidades financieras presentaban acuerdos privados de refinanciacin con sus deudores, no era necesario proteger toda la cartera vencida.
Adems de lo anterior, la Junta Monetaria de entonces cre en el Banco de la
Repblica un fondo de recursos para descontar a un bajo costo la cartera vencida
de las empresas en dificultades, con dos particularidades: que el acceso a tales
recursos se basara en acuerdos privados de refinanciacin del endeudamiento de
cada empresa en dificultades, y que la vigencia del mecanismo fuera transitoria.
Con esta modalidad se recuperaron ms empresas que con los diecisis aos de
vigencia del rgimen concordatario.
7. A partir de 1989, ms que facilitar los acuerdos privados, se busc una mayor
celeridad en los trmites con una menor injerencia del Estado. Para ello, mediante el Decreto 350 de 1989 se reform el rgimen de los concordatos para establecer que antes de que el funcionario procediera a la calificacin y graduacin
de los crditos se deba celebrar una llamada audiencia preliminar, momento en
el cual las partes directamente podan dirimir sus controversias respecto de cada
uno de los crditos; aceptar los extemporneos, e inclusive acordar frmula
concordataria, la que despus deba ser sometida a la aprobacin de la autoridad
competente. Con esta modalidad de audiencia se evacuaron muchos de los trmites que se hallaban paralizados.
Al igual de lo que se hizo en Argentina con la Ley 22917 de 1983, en Colombia con el Decreto 2155 de 1992 se estableci lo que sera una aproximacin a
los acuerdos privados como fueron los acuerdos preconcursales, modalidad que
en nuestro caso con la Ley 222 de 1995 desapareci.
8. Mediante la Ley 222 de 1995 se reform todo el sistema concursal con las
particularidades siguientes: se adopt la frmula de ley de concursos de Argentina; se mantuvo la audiencia preliminar y los acuerdos por fuera de audiencia; se
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sustituy la quiebra por lo que se denomin liquidacin obligatoria, y se mantuvo el trmite de los acuerdos de recuperacin ante la Superintendencia de Sociedades junto con su liquidacin obligatoria para las empresas ms importantes
y para las dems ante los jueces.
9. Mediante la Ley 550 de 1999 se suspendi la vigencia de la Ley 222 de
1995 en lo que tena que ver con los acuerdos de recuperacin, los que se
remplazaron por los llamados acuerdos de reestructuracin, mecanismo que
busc limitar ms la injerencia del Estado en el manejo de la crisis empresarial.
Para ello la ley cre la figura de los promotores de los acuerdos, personas particulares designadas por la entidad nominadora del trmite y a las que se les encomienda la instrumentacin del acuerdo, inclusive sustituyen al propio Estado en
la calificacin y graduacin de los crditos.
10. Como conclusin de esta primera parte se puede afirmar que los problemas del sistema siguen siendo los mismos: la falta de celeridad y de una fuente de
recursos frescos para apalancar a las empresas en crisis.
Las dificultades que el sistema tiene llevan a la conclusin de que aun en medio de todos los esfuerzos que se hagan por reformar y mejorar las instituciones
concursales, el recurso a los convenios privados sigue siendo valido, razn por la
cual a continuacin presentaremos algunos comentarios sobre el particular, desarrollados desde la perspectiva del derecho colombiano.
III. LOS CONVENIOS EXTRAJUDICIALES
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La posibilidad de que los propios particulares definan y arreglen directamente sus controversias siempre ha existido; y aquellos sistemas jurdicos que no la
consagran al menos no la prohben, y lo nico que se exige en todos es que el
acuerdo a que se llegue no sea contrario al orden jurdico y al orden pblico.
Sin embrago, a medida que el Estado se fue fortaleciendo por medio de la
organizacin de las llamadas masas de poder pblico, las que necesariamente
constituyen un todo, fue tomando para s lo relativo a la solucin de los conflictos de los particulares, cuestin razonable, especialmente en materia econmica,
en la que, si se le entrega la conduccin del proceso econmico, se le debe confiar tambin la solucin de los conflictos que all se generan.
A. Origen del mecanismo
Es lgico y explicable que si no existe un sistema jurdico institucional los particulares tengan que dirimir directamente sus controversias, creando as los antecedentes de la organizacin jurdica moderna.
Es posible que exista un orden jurdico desarrollado, pero que en lo concerniente a la solucin de las crisis empresarial no se tenga nada previsto, y en tal
caso los particulares tendrn que recurrir a frmulas de arreglo directo, como son
los arreglos privados.
2. Inoperancia del sistema institucional
Es posible que aun en presencia de un rgimen institucional de concursos comerciales, estos no operen en debida forma y los particulares tengan que recurrir a
los convenios o arreglos extrajudiciales para poder solucionar los conflictos de la
empresa.
No obstante la existencia del rgimen formal de concursos es posible que estos
no cumplan su cometido por diversas razones, como podran ser:
a. La ausencia de una orientacin o filosofa en lo que se propone el sistema
concursal en lo relativo a la proteccin de intereses en juego.
b. El problema de orden procedimental que se traduce en la falta de celeridad
en los procesos y la ausencia de verdaderas garantas procesales.
c. El desconocimiento de la institucin.
d. El no consultar el sistema la realidad social y econmica del momento.
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Para hacerlo general en su cumplimiento se necesita que las partes en su totalidad hayan tenido las suficientes garantas, y estas se plasman en la posibilidad
que tienen de aceptar o rechazar el acuerdo.
c. El acuerdo privado se da en situaciones muy excepcionales y determinadas
para cada caso en particular; razn por la cual no se puede generalizar su rgimen,
ya que de ser as entrara a ofrecer las mismas dificultades que el sistema institucional
presenta.
d. Son muy variadas las modalidades de arreglo a que se puede llegar. Sin
embargo, lo convenido no puede ser contrario a la ley imperativa, al orden pblico y a las buenas costumbres.
3. Naturaleza de los acuerdos
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Mientras el contrato representativo del convenio amistoso no se halle reglamentado por el ordenamiento legal ser un contrato atpico, y es posible que
permanezca as siempre, o que tome el tipo de la modalidad fundamental prevista en el acuerdo. Por ejemplo: si lo fundamental del arreglo fue una dacin en pago,
se llamar as; o si fue una operacin anticrtica, quiz se lo denomine as.
Consideramos que es importante para la dinmica de los mismos arreglos que
el orden jurdico no entre a tipificarlos, ya que en el momento en que ello suceda, esta clase de arreglos empezar a padecer de vicios y enfermedades, ms all
de los mnimos exigidos para la validez de todo contrato.
4. Contenido de los acuerdos
Son muy variadas las modalidades que se pueden adoptar dentro del contenido
de los acuerdos privados, razn que dificulta su reglamentacin, pero que tambin facilita su desarrollo.
Los acuerdos pueden ser de carcter liquidatorio, pueden consistir en la recuperacin de la empresa mediante una refinanciacin, o bien pueden contener una
combinacin de las modalidades anteriores.
a. Acuerdos liquidatorios
Los acuerdos liquidatorios estn orientados a obtener el pago de las obligaciones
a cargo, mediante la venta de los activos del comerciante deudor, generalmente
a terceras personas; o mediante la cesin de bienes a los mismos acreedores, o
por medio de daciones en pago con los propios activos.
La venta de los activos para el pago de las obligaciones enfrenta la particularidad de que, generalmente al conocerse la situacin de dificultad que vive el
propietario deudor, el valor de esos mismos bienes sufre una disminucin y, por
consiguiente, estos se venden en condiciones desventajosas para l.
Si la modalidad adoptada es la dacin en pago, en este caso la operacin se
someter al rgimen del derecho civil, con las particularidades del derecho comercial; con el resultado fundamental de que la obligacin se da por cancelada
en un todo, salvo disposicin en contrario.
En cambio, si la modalidad escogida es la cesin de bienes, la particularidad
residir en que, como principio general, con tal cesin no se entiende de por s
cancelada toda la obligacin.
Por lo dems, la operacin se someter a las normas del derecho civil y a las
particularidades que en cada caso consagre el derecho comercial.
Es posible tambin que la frmula liquidatoria contenga las tres variantes, es
decir: venta de activos, cesin de bienes y dacin en pago, en cuyo caso se deber cumplir con las exigencias propias de cada modalidad.
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Es importante determinar cul es la fuerza vinculante de los llamados acuerdos privados, concordatos amistosos o extrajudiciales, ya que de ello depende que puedan ser tenidos en cuenta o no, especialmente por los interesados en pactarlos.
La fuerza vinculante de este tipo de convenios la presentamos teniendo en
cuenta los siguientes aspectos: los requisitos de validez, los acuerdos frente al orden
jurdico y la validez de las operaciones.
a. La validez de los acuerdos
Para que los acuerdos as determinados tengan validez implcita ser necesario,
entre otras cosas, lo siguiente:
i. Que no sean contrarios a la ley imperativa, al orden pblico y a las buenas
costumbres.
ii. Que estn basados en el supuesto de la buena fe.
iii. Que con fundamento en la par conditio creditorum se haya respetado la posicin y el derecho de cada uno de los acreedores.
iv. Que hayan sido aprobados con la aceptacin expresa del deudor y el voto
afirmativo de todos los acreedores, ya que de lo contrario habra unas minoras ausentes o disidentes cuyos derechos no seran protegidos en un ningn momento.
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Aqu se plantea el interrogante de saber cul es la firmeza de los actos y operaciones que se hayan realizado con base en un convenio privado que posteriormente termine siendo incumplido por una u otra razn. Frente a este interrogante
se nos ocurre que los actos realizados con base en un convenio extrajudicial tendrn plena validez en presencia de un posterior llamado a una reestructuracin
econmica o a una posible liquidacin obligatoria, siempre y cuando dicho acuerdo haya vinculado a todos los acreedores.
El ordenamiento jurdico colombiano no se ocupa de la cuestin por no estar
reglamentado el convenio extrajudicial, pero tratndose del sistema institucional,
al ocuparse del incumplimiento de los acuerdos suscritos dentro del mismo, prev que La resolucin del concordato no afectar los actos expresamente autorizados en l.
No obstante la imposibilidad antes planteada, al no estar registrada la situacin por el orden jurdico, en la prctica se pueden presentar eventos en que las
operaciones realizadas con base en un acuerdo privado pierdan firmeza ante la
liquidacin obligatoria. Podra ser el caso de los convenios que impliquen la ejecucin escalonada de determinadas operaciones mediante las cuales se empiece
beneficiando a los acreedores ms poderosos, quienes despus de obtener sus
beneficios se olvidan del acuerdo y por lo tanto con su pasividad contribuyen al
perjuicio de los dems acreedores, ya que de ah en adelante no les interesar si
el convenio se est cumpliendo o no. Quiz en este caso los acreedores perjudicados s estaran legitimados para presionar la revocatoria de determinadas operaciones, siempre y cuando se enmarque en los casos tipificados en la ley.
Tambin podra ser el caso de acreedores posteriores al convenio privado,
quienes no estuvieron vinculados al mismo, y que as como estn en posibilidad
de pedir la liquidacin obligatoria, tambin podran invocar la peticin de
revocatoria de determinados actos como seran: Los pagos de deudas no vencidas hechos con posterioridad a la fecha de cesacin en los pagos y durante los
seis meses anteriores a la misma, etc.
Ahora bien, si las cosas se plantean teniendo en cuenta las facultades y deberes
del liquidador designado, se tendra que ante la insuficiencia de bienes y para cubrir el pasivo, aquel podr pedir la revocatoria de las operaciones relacionadas por
la norma, sin consideracin a si se hicieron o no con base en un acuerdo privado.
Frente a lo anterior se podra decir que tales operaciones no seran revocables por haber contado con la aceptacin unnime de los acreedores cuando se
realizaron; pero tambin se podra contraargumentar diciendo que hay intereses
que por su propia naturaleza deben ser protegidos, como son el del fisco y el de
los trabajadores.
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7. Responsabilidades
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N . 9 2005
SUMARIO: Introduccin- I. El deber de informacion del tomador del seguro frente al asegurador- A.
Inconsistencias de la regulacin del artculo 1058 C. Co.- B. El deber de informacin del tomador posteriormente a la celebracin del contrato- II. El deber de informacion del asegurador frente al tomador
del seguro y los mecanismos legales de carcter general que preservan ese deber- A. Mecanismos generales que preservan el deber de informacion del asegurador frente al tomador del seguro- B. Mecanismos
particulares de proteccin al derecho a la informacin del tomador, utilizados en legislaciones extranjeras- C. Mecanismos consagrados en Colombia, a fin de preservar el derecho a la informacin por parte
del tomador del seguro- III. El proyecto colombiano de estatuto del consumidor.
INTRODUCCIN
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ternacionales de derechos y proteccin, tal como sucede en la Carta de Proteccin del Consumidor elaborada por el Consejo de Europa en 1973, que destaca
entre los derechos fundamentales del consumidor el derecho a la informacin y
a educacin.
Es ya usual, por otra parte, la coordinacin generalizada de esfuerzos a nivel
de las agencias gubernamentales de control de la actividad econmica, para imponer responsabilidades administrativas a las empresas que no cumplan cabalmente con los deberes de informacin frente al pblico, un esfuerzo que se desarrolla
paralelamente con los que se hacen en el sentido de modernizar los mecanismos
jurdicos necesarios para preservar el derecho a la informacin y sancionar el incumplimiento de los deberes recprocos a este propsito, dentro del marco concreto de las relaciones contractuales aisladamente consideradas.
Antes del surgimiento de ese inters especfico dentro del marco del moderno derecho del consumo, la disciplina de los deberes recprocos de informacin
en el mbito contractual, cuando no estaba consagrada en fuente legal para ciertos y especficos casos, se involucraba dentro de conceptos ms generales como
el del abuso del derecho, la buena fe o el de los vicios del consentimiento, hasta
el punto de que an hoy se hace necesario rastrear en esos conceptos el origen y
el significado de los desarrollos normativos concretos que esta institucin tiene
en el derecho comparado, y buscar en ellos tambin, por otra parte, la manera de
hacer efectivo el cumplimiento de esos deberes recprocos y las sanciones que
corresponden a su incumplimiento, en legislaciones que, como la nuestra, todava no tienen regulaciones especficas sobre la materia.
Dentro de este contexto, el tema que nos ocupa en esta oportunidad es la
manera como se presenta este panorama frente al contrato de seguro, el estado
actual de nuestra legislacin al respecto, la procedencia de la aplicacin en el caso
del contrato de seguro de los mecanismos de preservacin y proteccin del derecho a la informacin que puedan existir en el campo del derecho del consumo y
los mecanismos que, con la perspectiva del derecho comparado, puedan resultar
de aplicacin til para la disciplina del contrato entre nosotros, fijando particularmente la atencin sobre los efectos que desde el punto de vista jurdico puede
o debe tener el incumplimiento de los deberes recprocos de informacin en el
mbito del seguro.
Debe sealarse de entrada que en el campo del derecho de seguros este tema
de los deberes recprocos de informacin tiene una relevancia especial por varias
razones: 1. Porque de tiempo atrs las regulaciones positivas del contrato de seguro han fijado la atencin en un aspecto de esos deberes, que es el referido a la
informacin que el tomador del seguro debe proporcionar al asegurador acerca
de las circunstancias que rodean el estado del riesgo, previamente a la celebracin del contrato, y sobre el mismo se ha construido una voluminosa doctrina
jurisprudencial y de autores que constituye tema fundamental de los estudios de
derecho de seguros; 2. Porque tratndose de un contrato aleatorio, las soluciones
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que tradicionalmente y desde el punto de vista jurdico pueden darse frente a las
violaciones a estos deberes recprocos no resultan apropiadas en la mayora de
los casos y exigen un diseo especial, puesto que la privacin total o parcial de
los efectos del contrato, o su preservacin, pueden significar un agravio econmico superlativo para cualquiera de las partes, mucho ms de lo que puede significar en un contrato conmutativo comn y corriente. 3. Por la especial complejidad
jurdica y tcnica que presenta el contrato de seguro y que hace particularmente
necesaria la adecuada informacin del tomador del seguro que es generalmente
un profano en la materia y desconoce la especial disciplina de este negocio. 4. Por
la intervencin generalizada dentro del trmite de la contratacin de los intermediarios de seguro, que constituyen una instancia adicional dentro del flujo de
la informacin, cuyas funciones y responsabilidades plantean, por s solas, una
compleja problemtica. Este aspecto se ve agravado hoy con la presencia de nuevas redes de distribucin de seguros, diferentes a las tradicionales, que plantean
nuevos interrogantes sobre la manera como puede garantizarse el derecho a la
informacin de los tomadores, tema al que ha aludido el doctor ALEJANDRO VENEGAS
en reciente estudio1.
A estas razones generales se agrega una muy particular y propia de la realidad
colombiana, pero que es extensiva a pases de similar desarrollo econmico, y que
consiste en la manifiesta dependencia de su actividad aseguradora de los mercados
de reaseguro extranjeros, lo cual determina, a su vez, limitaciones protuberantes en
lo que se refiere a la independencia con que las compaas de seguro pueden disear sus plizas, las cuales resultan en un altsimo porcentaje de casos ser traducciones literales, a veces incomprensibles no solo desde el punto de vista del texto, sino
de la realidad de nuestras instituciones jurdicas.
Las consideraciones expuestas anteriormente sealan a las claras que el anlisis de los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro resulta desde
luego ms interesante y novedoso en el sentido del deber de informacin que recae
sobre el asegurador frente al tomador del seguro, puesto que el deber de informacin recproco, del tomador para con el asegurador, tanto antes como despus
de la celebracin del contrato, ha sido debidamente atendido en su regulacin
hasta el presente, y podemos decir que se encuentra suficientemente analizado
en su alcance y en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento. En otras palabras, en el campo del derecho de seguros, los deberes de informacin del asegurado, tanto en la etapa precontractual como en la etapa posterior a la celebracin
del contrato (agravacin del estado del riesgo, coexistencia de seguros, alteraciones en el valor real del inters asegurado, siniestro, etc.), se encuentran debida y exhaustivamente tipificados en la ley, en cuanto a su contenido y en cuanto
a las consecuencias de su inobservancia. Tienen, pues, una fuente legal clara; los
VI
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deberes de informacin del asegurador reposan en cambio en fuentes que pudiramos llamar implcitas, acogiendo la discriminacin que a este respecto suele
hacer la doctrina. El profesor RUBN STIGLITZ seala a este respecto: Otra categora de reglas secundarias de conducta son aquellas cuya procedencia o fuente
no es normativa y que se sustentan implcitamente en la buena fe y en lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin2.
I. EL DEBER DE INFORMACIN DEL TOMADOR
DEL SEGURO FRENTE AL ASEGURADOR
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al mismo ese cuestionario, indiscutiblemente la ley est sealando cun importante es para el asegurador, a la vez que es informado, informar tambin al declarante sobre los aspectos que l considera importantes en torno al estado del riesgo3.
No obstante, se pueden mencionar todava algunas inconsistencias de la regulacin de nuestro artculo 1058 C. Co., que vale la pena mencionar.
A. Inconsistencias de la regulacin del artculo 1058 C. Co.
A pesar de que es indudable que los miembros de la comisin redactora del Cdigo de Comercio en este punto hicieron un gran esfuerzo para tomar lo mejor
de las experiencias del derecho comparado en esta materia y trasladarlas al texto
legal, el artculo 1058 C. Co. colombiano presenta algunas inconsistencias que
pueden resumirse as: 1. Una evidente ambigedad en la redaccin, en cuanto se
refiere a las consecuencias de la inexactitud referida a hechos no conocidos por
el tomador, por cuanto, la inexactitud en s misma considerada puede predicarse
de circunstancias conocidas o no por quien hace la declaracin y que implican
simplemente discordancia con la realidad. 2. La circunstancia de que, bajo el entendido de la presuncin de buena fe, aun de la buena fe exenta de culpa, la totalidad de la carga probatoria de la culpa, no solamente en el caso de declaracin
sin sujecin a formulario, sino cuando se trata de error inculpable del tomador,
queda en cabeza del asegurador, y esto sin duda implica una presuncin general
ab initio, de que toda inexactitud o reticencia son derivadas de error inculpable, lo
que puede significar una ventaja injustificada en este caso para el tomador. 3. Una
deficiente regulacin del caso en que la inexactitud o reticencia implicara contratacin en trminos menos onerosos y no ausencia de contratacin, toda vez
que la sancin en este caso puede resultar desproporcionada frente a la prima
dejada de percibir por el asegurador. 4. Una dificultad manifiesta de aplicar la sancin en el caso de inexactitud o reticencia por error inculpable, cuando el contrato no se hubiera celebrado de no haber existido aquella, toda vez que entonces
la prima que hubiera sido adecuada es imposible de establecer. 5 Un gran peligro
de que se entienda saneada la inexactitud o reticencia, ante situaciones ambiguas
que generen la desacertada conclusin de que ha existido una aceptacin tcita
por parte del asegurador o que ste ha debido conocer la circunstancia ocultada o manifestada en forma inexacta, tal como se puede observar en el caso de la
sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 2 de agosto de 2002,
conforme a la cual es posible que un dolo comprobado del tomador pueda verse
excusado por una culpa no bien determinada del asegurador.
Un anlisis detenido sobre las cargas de informacin que existen para el asegurado, antes
y despus de la celebracin del contrato de seguro, se hacen en la obra del mismo autor: Lecciones de derecho de seguros, t. III: Obligaciones y cargas de las partes e inoperancia
del contrato de seguro, Bogot, 2004.
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cualquier contrato pero que resultan particularmente importantes dentro del contexto del contrato de seguro por las razones que han sido expuestas4.
En qu consiste y cul es la oportunidad del deber de informacin del asegurador al tomador dentro del contrato de seguro?
El deber de informar que cabe al asegurador dentro del contrato de seguro,
es un deber que, como en la mayora de los casos, ha de ser cumplido, fundamentalmente y en principio, en la etapa previa a la celebracin del contrato, y el cumplimiento cabal o defectuoso del mismo, o su incumplimiento, se proyectan
necesariamente en la etapa posterior a la celebracin del contrato. Como se ver
a espacio ms adelante, este deber de informacin no se concreta en el caso del
contrato de seguro, como en el caso de los dems contratos sinalagmticos, en la
finalidad de que la manifestacin de voluntad del otro contratante, el tomador,
se produzca sin vicios, sino fundamentalmente en que puedan aplicarse cabalmente
todas las condiciones del contrato, y particularmente, entre ellas, las que favorecen o son tiles al asegurador dentro del contexto del carcter de adhesin que
justamente se asigna al contrato de seguro.
Podemos sealar desde ahora algunos aspectos de la relacin contractual sobre los cuales es claro pensar que asiste al asegurado especial inters en estar adecuadamente informado, previamente a la celebracin del contrato; el toamdor
tiene, pues, especial interes en:
1. Ser informado cabalmente del alcance real de las coberturas que recibe. Para
esos efectos, existe una exigencia especfica de ley en materia de seguros, que
consiste en que la identificacin de los riesgos en las plizas de seguro deben estar
contenidas en la primera pgina de las mismas5.
2. Conocer cabalmente los condicionamientos a que se encuentran sometidas esas coberturas, a partir de la existencia de obligaciones y cargas de su parte
que deben ser cumplidas y que conforman una compleja red de interacciones que
est plasmada normalmente en la ley y no en el contrato, que vinculan en consecuencia al tomador puesto que la ignorancia de la ley jams puede considerarse
excusa vlida para su incumplimiento6, y que no obstante requiere de conocimientos muy especializados en la materia que no estn al alcance de todos.
5
6
AA . VV . Contratos. Teora general, t. I , R. S TIGLITZ (dir.), Buenos Aires, 1990, 459: Pensamos que ms all de los deberes primarios de prestacin que especficamente corresponden al modelo contractual seleccionado por las partes, tpico o atpico, y que son
propios y estrictamente los que corresponden al tipo elegido, existen reglas secundarias de conducta o deberes accesorios a los principales que, pactados o no o de procedencia legal, constituyen contenido de la obligacin. Se trata de deberes derivados del
principio superior de buena fe y de la estipulacin implcita de que lo acordado por las
partes se integra, adems de lo expresado, con lo que verosmilmente entendieron o
pudieron entender obrando con cuidado y previsin.
Literal b numeral 2 artculo 184 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero: Los amparos bsicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados en la primera pgina de las plizas.
Arts. 768 inciso 4. y 1509 C. C. Y sin embargo vale la pena consultar a este respecto
82
3. Tener informacin sobre los lmites cuantitativos que tiene la responsabilidad del asegurador en caso de siniestro, y particularmente las consecuencias que
tiene la presencia de infraseguro o sobreseguro en los seguros de daos.
4. Conocer las circunstancias ms determinantes de la intensidad del riesgo
que asume el asegurador, con vistas a la declaracin que sobre las mismas debe
hacer el tomador y a la carga que tiene de conservar el estado del riesgo a lo largo del contrato.
5. Saber de los mecanismos legales de carcter general que protegen en el derecho colombiano el derecho a la informacin y sealan el deber de informar adecuadamente, por parte del asegurador, al tomador del seguro.
6. Estar al tanto de la extensin de las facultades de sus funcionarios o de los
intermediarios, cualquiera que sea su naturaleza, que actan por encargo suyo en
la etapa precontractual.
7. Conocer los condicionamientos que puede tener la iniciacin de la vigencia del contrato de seguro.
No obstante, el deber de informacin por parte del asegurador puede igualmente requerirse con posterioridad a la celebracin del contrato para ciertos efectos. La ley espaola, por ejemplo, hace una exigencia particular a este respecto.
As, el artculo 60 de la nueva Ley de Supervisin y Ordenacin exige el deber
informativo antes de celebrar un contrato de seguro distinto al seguro de vida y
durante todo el periodo de vigencia del contrato de seguro sobre la vida; para lo
cual, se exige adems a la empresa aseguradora que deber informar al tomador
de las modificaciones de la informacin inicialmente suministrada y asimismo, en
los trminos que reglamentariamente se determinen, en todo caso con periodicidad anual, sobre la situacin de su participacin en beneficios7.
Pero en general, es razonable considerar que el asegurador tiene un deber de
informacin que le impone el principio general de la buena fe, posteriormente a
la celebracin del contrato en lo que se refiere: 1. A una adecuada orientacin de
su asegurado en el proceso de reclamacin en caso de siniestro, que se hace particularmente importante en un medio como el nuestro en que es notorio que las
aseguradoras son proclives a volver interminables los trmites de reclamacin. A
este respecto debe mencionarse la existencia de dos normas que aluden al menos
indirectamente a este deber: el artculo 1053 C. Co., que al consagrar el mrito
ejecutivo de la pliza se refiere a los comprobantes que, segn las condiciones
de la correspondiente pliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del
artculo 1077, y el artculo 100 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
que en su numeral 3 consagra como prcticas prohibidas a las compaas de se-
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guro susceptibles de generar la revocacin del certificado de autorizacin de funcionamiento para el asegurador, entre otras, la exigencia de formalidades no
previstas legalmente para acceder al pago de las indemnizaciones y toda prctica
que de manera sistemtica tenga como propsito evitar o dilatar injustificadamente
el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de seguro. 2. A una
igualmente adecuada informacin al asegurado, en caso de seguros mltiples o
en caso de existencia de varios seguros cubriendo riesgos similares, acerca de cul
es la cobertura aplicable al siniestro ocurrido y la que de manera ms cabal cubre
el inters asegurable. Lo anterior, toda vez que tambin en estos casos el asegurador acta conscientemente en detrimento de su deber de lealtad y buena fe,
cuando, valindose de la complejidad de las definiciones tcnicas del riesgo, deja
al asegurado sumido en la indecisin sobre la cobertura con base en la cual debe
formular su reclamo, frente a varias posibles, con consecuencias econmicas que
pueden llegar a ser muy adversas, y 3. A una informacin adecuada sobre los trminos en que puede producirse la renovacin del contrato, para el caso frecuente
en que el asegurado requiera mantener las coberturas hacia futuro.
A. Mecanismos generales que preservan el deber de
informacion del asegurador frente al tomador del seguro
1. El principio de la buena fe
Es indudable que el deber de informacin que asiste a las partes en general, dentro del marco de cualquier relacin contractual, se inscribe en primer lugar dentro
de la obligacin de obrar con buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual,
tal como est consagrada entre nosotros por el artculo 863 C. Co. Es sabido que
esta consagracin positiva en la ley colombiana data de 1971 cuando se puso en
vigencia el Cdigo de Comercio actual, toda vez que el Cdigo Civil no se refiri expresamente al principio de la buena fe en esta etapa del contrato, sin perjuicio de que puedan encontrarse aplicaciones jurisprudenciales de la misma con
anterioridad.
Las tendencias doctrinarias ms reconocidas admiten la estrecha relacin que
existen entre el principio de la buena fe y los deberes recprocos de informacin
en el contrato; as, por ejemplo, RUBN STIGLITZ afirma: Las reglas secundarias de
conducta son manifestaciones de la buena fe contractual, y se constituyen en el
carcter ms saliente de esa buena fe pues, como directiva de interpretacin o
como criterio de comportamiento, no se agotan con la ejecucin de las prestaciones principales o de las accesorias, sino que, en su formulacin, atrapan la
conducta de cada parte como unidad desde las tratativas que preceden al perfeccionamiento del contrato, hasta el periodo postcontractual, inclusive8.
8
84
Caso caracterstico fue el estudiado por la Sala de Casacin Civil de la Corte en sentencia del 9 de noviembre de 1982, proferida dentro del proceso ordinario de M ARA
JOSEFA ARTEAGA DE C AMARGO contra Capitalizadora Grancolombiana S. A.
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10 Cfr. a este respecto el importante estudio de J. E. N ARVEZ: Tratos preliminares y responsabilidad precontractual en la actividad aseguradora, Revista Latinoamericana de Seguros, n. 19, Bogot, 2003, 125.
11 En este sentido J O S F E R N A N D O T O R R E S . Deberes de informacin en la etapa
precontractual a cargo del asegurador y del candidato a tomador, Memorias del XXIII Encuentro Nacional de Acoldese, Cali, octubre de 2002, Bogot, 2003, 80, expresa: De otro
lado, el incumplimiento del deber, si el contrato no se celebra, en principio no apareja
perjuicios al asegurador, si bien cabe la posibilidad, de comprobarse que los hubo,
de deducir responsabilidad del candidato a tomador, derivada de la norma general contenida en el artculo 863 C. Co., relativa a la buena fe de las partes en el periodo
precontractual.
12 En Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, t. III,
Bogot, 2003, 429 y ss.
13 Este tpico tambin es abordado en el estudio de N ARVEZ. Ob. cit., 128.
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En la teora de los vicios del consentimiento se concreta el instrumento por excelencia para sancionar la violacin a los deberes recprocos de informacin entre
las partes dentro de la teora general del contrato, y particularmente en el campo
del contrato de seguro es el instrumento que se utiliza sin duda alguna para sancionar las infracciones a ese deber cometidas por el asegurado. La regulacin de
nuestro artculo 1058 C. Co., se inscribe dentro de ese concepto al exigir que la
llamada reticencia o inexactitud en la declaracin del estado del riesgo por parte del tomador del seguro, para desencadenar un mecanismo sancionatorio, tenga la entidad suficiente de haber determinado la manifestacin de voluntad del
asegurador, a quien las verdaderas circunstancias del riesgo hubieren retrado de
celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas.
Pero la preservacin del deber de informacin del tomador frente al asegurado, como ya se ha dicho, mal podra lograrse a travs de la teora de los vicios del
consentimiento, dado que la consecuencia de los mismos consiste normalmente
en la destruccin de los efectos del contrato, respecto de la cual nadie podra estar
ms interesado que el asegurador mismo en la gran mayora de los casos. En efecto, es sabido que tratndose del contrato de seguro es el asegurador el que normalmente est interesado en obtener una declaracin de nulidad del contrato, que,
en cambio, slo podra interesar al tomador en el caso de no haberse producido
un siniestro en lapso de vigencia del contrato y cuando pretendiera obtener la
devolucin de la prima pagada, un caso realmente poco frecuente en el desarrollo de las relaciones asegurativas.
Por lo mismo, una primera dificultad que habra que enfrentar a este respecto
sera la de identificar una infraccin al deber de informacin del asegurador frente al tomador del seguro, que fuera susceptible de inducir en error trascendente
la manifestacin de voluntad del tomador; teniendo xito frente a esta, la posibilidad de una accin de nulidad a favor del tomador se abrira sin duda con el
objetivo anteriormente mencionado, y siempre y cuando no se hubiera producido siniestro dentro del lapso de vigencia del contrato. A este respecto son conocidos los debates doctrinarios que se han producido en torno a la aplicabilidad al
contrato de seguro de los principios generales de los contratos en materia de vicios del consentimiento, no obstante la presencia de causales especficas de nulidad del contrato de seguro reguladas exhaustivamente en la ley, pero siempre en
beneficio del asegurador; debates dentro de los cuales me ubico sin duda en el
grupo que acepta la aplicacin de los principios generales, sin perjuicio de la regulacin especial de las causales que pudiramos llamar propias del contrato de
seguro.
Pero la segunda dificultad y la ms difcil de sortear es la de establecer, a falta
del inters en la accin de nulidad que es caracterstico en la posicin contractual del tomador del seguro, cul es la sancin adecuada y jurdicamente posible
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que puede ser impuesta al asegurador por la falta cometida. Desde luego, ella no
puede ser la nulidad del contrato cuando ha existido un siniestro y el tomador lo
que precisa es que el contrato cumpla todos sus efectos y no que se le prive de
ellos. En este sentido la teora de los vicios del consentimiento no tiene ninguna
utilidad prctica como preservadora de los deberes de informacin en el contrato de seguro.
3. La teora de las clusulas abusivas referidas al deber de informacin
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15 En este sentido se pronuncia sin duda entre nosotros, por ejemplo, CARLOS I. J ARAMILLO.
La proteccin del consumidor y sus principales manifestaciones en el derecho de seguros contemporneo: Examen descriptivo, Memorias del VI Congreso Iberolatinoamericano de
Derecho de Seguros. CILA 2000, Bogot, 2000, 114.
16 NARVEZ, evoca esta circunstancia al mostrarse en desacuerdo con quienes sostienen que
en los contratos sometidos a condiciones generales no existen tratativas: Ob. cit., 110.
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En el mismo sentido se orienta el sistema acogido por la Directiva Europea 9313 CEE del Consejo de las Comunidades del 5 de abril de 1993 sobre clusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En su artculo 3.1 establece la siguiente clusula general: Las clusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente se considerarn abusivas si, pese a las exigencias de
la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato18.
Esta directiva ha sido incluida con carcter indicativo por la ley del 1. de
febrero de 1995 en Francia, por ejemplo19.
Normas que niegan validez a condiciones que no figuren en el documento
que firma el adherente, comnmente conocidas como clusulas de reenvo.
Tambin se dirigen a preservar el deber de informacin de los empresarios
profesionales frente a sus contratantes las normas que consagran idnticas sanciones para las clusulas o condiciones del contrato que no figuren en el documento que suscribe el adherente. En ambos casos, la teora de las clusulas abusivas,
en el mbito de los contratos de adhesin, provee de un mecanismo expedito y
de fcil juzgamiento para eventos en los que se considera claramente afectado a
un contratante que no fue adecuadamente informado, en este caso de condiciones que rigen el desarrollo de la relacin contractual. A este gnero de normas
pertenece sin duda el artculo 3. de la ley del 8 de octubre de 1980 espaola, que
expresa: Las condiciones generales, que en ningn caso podrn tener carcter
lesivo para los asegurados, habrn de incluirse por el asegurador en la proposicin del seguro si la hubiere y necesariamente en la pliza de contrato o en un
documento complementario que se suscribir por el asegurado y al que se entregar copia del mismo.
Este es igualmente el caso del artculo 1. del decreto del 24 de marzo de 1978
en Francia; si bien el mismo no es aplicable ya en el derecho positivo francs, es
un buen ejemplo de un esfuerzo por proteger de una manera muy eficaz el derecho a la informacin20.
Por su parte, el artculo 10., aparte 1. letra a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa, exige concrecin, claridad y
sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a
textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclu-
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sin del contrato, y a los que, en todo caso, deber hacerse referencia expresa en
el documento contractual.
Las disposiciones legislativas que prescriben la inexistencia de las clusulas
sorprendentes o inusuales en los contratos de adhesin o con condiciones generales, tales como la ley alemana del 9 de diciembre de 1976, o la modificacin
introducida al artculo 864 del Cdigo austriaco en 197921.
Las que condicionan la validez de las condiciones generales del contrato a
la aprobacin por autoridad, como ocurre con la ley holandesa22.
Las que sancionan expresamente con nulidad del contrato o de clusulas
contractuales especficas ante el incumplimiento genrico de los deberes de informacin por parte del oferente.
Es el caso muy singular por cierto del artculo 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor en Argentina (24.240 de 1993), que en su inciso 3. expresa: En caso
que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del
contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr
derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas.
Es el caso tambin de nuestro proyecto de estatuto del consumidor que, como
veremos ms adelante, condiciona la validez de los contratos de adhesin (art.
35), entre otros, a la informacin suficiente, anticipada y expresa al adherente
sobre la existencia, efectos y alcances de las condiciones generales.
Dentro de este inventario, debe incluirse la alusin a modernos planteamientos legislativos y doctrinarios, dirigidos en dos sentidos: a establecer la supremaca por va general de las normas dispositivas de la ley sobre las condiciones
generales de los contratos, y a dar, igualmente por va general, carcter imperativo a todas las normas legales regulatorias del contrato, con excepcin de las que
sean ms favorables al tomador del seguro. Es indudable que en este caso se fortalece el derecho a la informacin del tomador de manera indirecta pero muy
efectiva, al remitir casi en su totalidad la disciplina del contrato a la regulacin
legal, cuyo conocimiento por parte de los usuarios y consumidores es mucho ms
fcil y directo, a la vez que presumiblemente menos proclive a establecer ventajas a favor de cualquiera de las partes.
Respecto del primer planteamiento, ha sido destacado por el profesor JORGE
MOSSET ITURRASPE23 como producto de la doctrina que se ha desarrollado a partir
21 Las clusulas inesperadas contenidas en las condiciones generales de los contratos o
en los contratos tipo utilizados por una de las partes, sern nulas cuando desfavorezcan
a la otra parte, en la medida en que esa parte legtimamente en funcin de las circunstancias, y particularmente en funcin de la presentacin del formulario, pueda haber
ignorado la existencia de dichas clusulas, a menos que su contratante le haya llamado
especialmente la atencin sobre ellas.
22 Citada por ESCOBAR SANN. Ob. cit., 336.
23 J. MOSSET I TURRASPE. Las clusulas abusivas en la contratacin contempornea, Memorias XXIII Encuentro Nacional de Acoldese, Cali, 2002, Bogot, 2003, 40.
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2. Las normas que protegen al tomador frente a las divergencias que puedan
existir entre el texto expedido de la pliza de seguro y los trminos del ofrecimiento recibido del asegurador; entre estas se pueden citar como ejemplos: a. El
mecanismo consagrado en el artculo 8. de la ley espaola de 1980 sobre el contrato de seguro, que permite al tomador declarar dentro de un tiempo prudencial, subsiguiente a aquel en que ha recibido la pliza de seguro, por las
divergencias que pueda presentar el texto de la misma con la proposicin inicial
del asegurador. b. El artculo 12 de la Ley 17.418 de Argentina, que establece un
mecanismo similar, pero condicionando la aceptacin tcita del tomador a que
se le haya hecho advertencia previa de ese derecho, mediante clusula inserta
en forma destacada en el anverso de la pliza26.
3. Las exigencias concretas de determinado tipo de informaciones que las
aseguradoras deben suministrar a sus asegurados so pena de incurrir en infracciones generadoras de responsabilidades administrativas. Rubro dentro del cual pueden ubicarse las disposiciones contenidas en los artculos 53, 60 y 81 de la ley
espaola de ordenacin y supervisin de los seguros privados de 199527.
4. El artculo 112-2 del Cdigo de Seguros de Francia, emanado de la Ley 891014 de 1989, establece la obligacin para el asegurador de proporcionar al tomador del seguro, antes de la celebracin del contrato, una ficha de informacin,
un ejemplar del proyecto de contrato y de las piezas anexas; posteriormente, una
ley de enero de 1994 estableci algunas precisiones al respecto, de las cuales resulta un cmulo de informaciones bastante voluminoso que incluye igualmente
instrucciones o modalidades de examen de las reclamaciones que el asegurado
puede llegar a presentar e indicacin de la ley aplicable al contrato. El profesor
JEAN BIGOT28 hace una extensa crtica a estas disposiciones, que aparentemente
no son claras en cuanto a las sanciones que el asegurador puede esperar de las
omisiones que cometa a este respecto, pero claramente sealan una manera de
preservar el deber de informacin del asegurador.
5. Tambin en orden a castigar al asegurador que no orienta adecuadamente a
su asegurado en el momento de suministrar informacin sobre el estado del riesgo,
26 Un anlisis crtico muy detallado de esta disposicin en la legislacin argentina se encuentra en S TIGLITZ, Ob. cit., 415 y ss.
27 Particularmente destacado, el artculo 60 seala: 1.- Antes de celebrar un contrato de
seguro distinto al seguro de vida, si el tomador es una persona fsica, o cualquier contrato de seguro de vida, la entidad aseguradora deber informar al tomador sobre la legislacin aplicable al contrato, sobre las disposiciones relativas a las reclamaciones que
puedan formularse y sobre los dems extremos que se determinen reglamentariamente.
2.- Durante todo el periodo de vigencia del contrato de seguro sobre la vida, la entidad
aseguradora deber informar al tomador de las modificaciones de la informacin inicialmente suministrada, y asimismo, en los trminos que reglamentariamente se determinen, en todo caso con periodicidad anual, sobre la situacin de su participacin en
beneficios: en E. CABALLERO S NCHEZ. El consumidor de seguros: proteccin y defensa, Madrid,
1997, 69.
28 J. B IGOT. Trait du droit dassurannces, t. III: Le contrat dssurance, Paris, 2002, 462 a 464.
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el Cdigo de Seguros francs (inc. 2. art. 112-3) ha impuesto al asegurador la carga de probar que las preguntas que ha hecho al respecto al asegurado han sido formuladas de manera clara y precisa; en caso contrario no se podra valer de una
respuesta evasiva, vaga o incompleta para impugnar la validez del contrato29.
6. Finalmente, vale la pena mencionar, como mecanismo muy interesante dirigido a finalidad similar, la concesin de los derechos de reflexin y arrepentimiento a los asegurados, una vez celebrado el contrato, al cual se refiere CARLOS
IGNACIO JARAMILLO, as: En virtud del supraindicado derecho, el asegurado cuenta con un trmino prudencial, a fin de evaluar y, por ende, reflexionar acerca de
la informacin suministrada por el predisponente, incluso con posterioridad a la
celebracin formal del contrato en ciertos sistemas lo que explica que en ellos,
por lo menos de hecho, no quede definitivamente consolidado hasta tanto l
expire, v. gr. en los pases de la Comunidad Europea, en desarrollo de la tercera
directiva de 1992, relativa al seguro de vida. Este derecho ha sido incorporado
igualmente en la ley espaola de 1995 (art. 83 a) y a la ley belga en 199230.
C. Mecanismos consagrados en Colombia, a fin de preservar
el derecho a la informacin por parte del tomador del seguro
29 Ibd., 469.
30 JARAMILLO. La proteccin del consumidor y sus principales manifestaciones en el derecho de seguros contemporneo, en cit., 120.
31 No obstante, debe registrarse en el estatuto de contratacin administrativa la disposicin contenida en su artculo 97, que aunque general para todas las empresas vigiladas
por la Superintendencia Bancaria y sin un instrumento claro de sancin en caso de incumplimiento, revela al menos una preocupacin de principio sobre el tema y expresa:
Informacin a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los
servicios que prestan la informacin necesaria para lograr la mayor trasparencia en las
operaciones que realicen, de suerte que les permita, a travs de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
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hace. Hay aqu un castigo que se traduce en aumento efectivo de la carga probatoria para el asegurador que, al no someter un cuestionario a su tomador, omite
informarlo sobre las circunstancias que a su juicio pueden influir mayormente en
su concepcin acerca del estado del riesgo. Otro es el que se concreta a travs de
todas las normas de derecho pblico de seguros que imponen al asegurador la
carga, so pena de graves sanciones administrativas, de ceirse a ciertos requisitos
formales en la expedicin de las plizas de seguro, en cuanto muchas de ellas tienden a que el asegurado conozca bien o no pueda ignorar ciertos efectos o condiciones tcnicas o jurdicas del contrato que resultan particularmente relevantes32.
Ya hemos visto que en otras legislaciones ese castigo va ms all, hasta el punto
de impedir al asegurador alegar la existencia de inexactitud o reticencia en la
declaracin del estado del riesgo, si no ha propuesto un formulario, esto es, si no
ha orientado la declaracin del tomador en torno a la informacin que debe proporcionar.
Otra forma, quizs la ms eficaz y difundida de obligar al asegurador a proporcionar adecuada informacin a su clientela, sobre ciertos aspectos del contrato y del servicio implcito en l, se traduce en una regulacin severa de la eficacia
de las condiciones generales del contrato dentro del contexto de los contratos
de adhesin, condicionando esa eficacia a ciertos requerimientos de publicidad
o de informacin expresa y previa al adherente. Una tendencia que sin duda, como
se ha visto, se ha convertido ya en una realidad incuestionable en los modernos
Cdigos mercantiles y particularmente frente a los derechos del consumidor, pero
que en Colombia espera todava consagracin efectiva y expresa.
1. Mecanismos normativos de carcter general
32 En Colombia, son particularmente notorias las normas que exigen redactar las plizas
con caracteres tipogrficos visibles, incluir en las primeras pginas las clusulas correspondientes a la identificacin del riesgo, o la que obliga a sealar en la cartula de las
plizas, tambin con caracteres tipogrficos visibles, la condicin de terminacin automtica del contrato por mora en el pago de la prima.
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las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a travs de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
97
Esta norma del Cdigo de Comercio le dio un valor excesivo a un control que
solamente tiene carcter administrativo y que, como se sabe, la Superintendencia
Bancaria raramente ha ejercido con suficiente severidad y para fines distintos a
los de simple legalidad o conformidad con las normas imperativas del Cdigo,
proveyendo de firmeza y obligatoriedad por va general a las condiciones generales del contrato, sin base real, pues debe insistirse en que ese control de carcter administrativo no ha sido tomado nunca muy en serio entre nosotros y,
particularmente, no se ha utilizado para propender eficazmente por la proteccin
del pblico consumidor.
En vigencia la Ley 45 de 1990, este pargrafo del artculo 1047 dej de tener
una vigencia prctica, toda vez que a partir de entonces no se poda hablar realmente de condiciones aprobadas por la autoridad competente, en la medida que el
control de plizas y tarifas perdi importancia y pas a ser un control a posteriori
que simplemente faculta a la Superintendencia para hacer observaciones y glosas,
y para prohibir eventualmente el uso de ciertas plizas o clusulas en casos extremos, pero sin que se parta de la base de un acto de aprobacin. Lo que la Ley 45
estatuy fue el deber de las compaas de depositar ante la Superintendencia los
modelos de las plizas, para efectos del control posterior.
Solamente la Ley 389 de 1997 vino a modificar el pargrafo del artculo 1047
que reza hoy: En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrn como condiciones del contrato, aquellas de la pliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo,
amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo. Lo cual, desde luego, aleja an
ms la regulacin positiva del contrato de seguro entre nosotros de lo que debe
ser un prohijamiento adecuado del derecho del asegurado a la informacin, porque vuelve a dar un espaldarazo de validez a las condiciones generales del contrato de seguro impuestas por el asegurador, con el solo requerimiento del depsito
de los modelos de plizas en las dependencias de la Superbancaria, ahora sin que
medie siquiera el acto de aprobacin que antes exista y era necesario para que
las compaa pudieran explotar sus productos frente al pblico.
b. Las normas del Cdigo de Comercio y del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero que se relacionan con el derecho a la informacin del asegurado
Son realmente muy pocas las normas jurdicas que estn dirigidas expresamente
a preservar el derecho a la informacin por parte del tomador del seguro en la
legislacin colombiana. En el texto original del Cdigo de Comercio pueden ser
identificadas como tales los artculos 1046, 1047 y 1048; el primero de ellos, con
su texto modificado por la Ley 389 de 1997, ordena al asegurador entregar el
original de la pliza de seguro al tomador dentro de los 15 das siguientes a la
fecha de celebracin del contrato y dispone que la misma deber redactarse en
castellano, facultando excepcionalmente a la Superintendencia Bancaria para
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sealar los ramos y la clase de contratos que pueden ser redactados en idioma
extranjero.
El artculo 1047 seala las menciones que deben estar contenidas en la pliza
de seguro, adems de las condiciones generales, y en su pargrafo establece la ya
comentada disposicin atinente a que, cuando no aparezcan expresamente acordadas, se tendrn como condiciones del contrato las del modelo depositado por
el asegurador en la Superintendencia Bancaria.
El artculo 1048, por su parte, ordena tener como parte integrante de la pliza la solicitud de seguro suscrita por el tomador y los anexos que se expidan para
adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la pliza. El pargrafo de este
artculo as como el pargrafo del artculo 1046 establecen importantes disposiciones en torno a la obligacin que el asegurador tiene de expedir duplicados o
copias, a peticin del tomador, del asegurado o del beneficiario, de la pliza misma,
de la solicitud de seguro y de sus anexos, as como de los documentos que den fe
de la inspeccin del riesgo.
El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, por su parte, en el numeral 2 de
su artculo 184, establece que las plizas deben redactarse de tal forma que sean
de fcil comprensin para el asegurado: por tanto, conforme a la misma norma,
los caracteres tipogrficos deben ser fcilmente legibles, y los amparos bsicos y
las exclusiones deben figurar en caracteres destacados en la primera pgina de la
pliza.
A estas normas puede agregarse la disposicin contenida en el inciso 2. artculo 1068 C. Co. que ordena consignar con caracteres destacados en la cartula de la pliza el efecto de terminacin automtica del contrato que para el contrato
de seguro de daos tiene la mora en el pago de la prima, a partir de la reforma
que se hizo a este respecto en la Ley 45 de 1990.
Estas disposiciones que consagran requisitos formales, a veces un tanto ingenuos para las plizas de seguro, revelan desde luego un inters de la ley en preservar al mximo el derecho a la informacin de los tomadores del seguro, sobre
los aspectos ms relevantes del contrato. Debe destacarse que la observancia de
estos requerimientos formales tiene, al menos tericamente, una sancin muy
grave desde el punto de vista de la disciplina del contrato, que quizs no ha sido
suficientemente observada, cuando el literal a artculo 184 del Estatuto dispone
refirindose al contenido de las plizas de seguro: Su contenido debe ceirse a
las normas que regulan el contrato de seguro y a las dems disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulacin respectiva.
Quiere esto decir que, a ms de las sanciones de carcter administrativo que
estn sealadas en el numeral 4 del mismo artculo 184, que van desde la prohibicin de la utilizacin de la pliza correspondiente hasta la suspensin del certificado de autorizacin de la aseguradora (incluso la revocacin del certificado
al tenor de lo dispuesto por el num. 3 art. 100 ibd.), las omisiones a este respecto
generan la ineficacia de las clusulas respecto de las cuales se haya cometido la
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infraccin. Este dispositivo podra llegar a ser muy efectivo para proteger al tomador, en el caso de clusulas redactadas en idioma extranjero, o de difcil comprensin, o si se trata de las que contienen la identificacin de los riesgos
asegurados, si no figuran en la primera pgina de la pliza, etc.
c. Normas jurdicas en torno a las clusulas abusivas,
con referencia a los deberes recprocos de informacin
En Colombia, como es bien sabido, no existen todava desarrollos concretos en
el plano legislativo, salvo los de la Ley 142 de 1994 en torno a las clusulas
abusivas, y solamente ahora, cuando es predecible la adopcin a mayor o menor
plazo de un nuevo estatuto del consumidor en el cual seguramente veremos copiadas algunas de las experiencias europeas y comunitaria en esta materia, podremos estar seguros de encontrar finalmente la consagracin apropiada por lo menos
de algunos de estos mecanismos.
3. La jurisprudencia colombiana
100
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ley, en este caso el artculo 1080 C. Co., que a juicio de la Corte autoriza al beneficiario del seguro a demostrar la ocurrencia del siniestro extrajudicialmente.
Habra que agregar que milita tambin en el mismo sentido el hecho de que el
artculo 1077 del mismo estatuto, al consagrar las cargas probatorias que tiene el
asegurado en caso de siniestro, no limita los medios de prueba a este respecto, y
tratndose de una norma de carcter procesal puede afirmarse igual carcter imperativo a esa disposicin. Por lo mismo, esta sentencia, independientemente de
su importancia como referencia al tema de las clusulas abusivas, no es un antecedente que pueda ser registrado como avance jurisprudencial en esta materia.
Cabe agregar que, como se indicar ms adelante, la sentencia anterior fue
reiterada extensamente, en cuanto a sus planteamientos generales, por la del 13
de diciembre de 2002, con ponencia del mismo magistrado CARLOS I. JARAMILLO
(exp. 6462), sentencia esta ltima que hizo referencia al tema con la perspectiva
de las clusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad que en el caso se
haban incorporado a un contrato de leasing. Igualmente lo fue en sentencia del
20 de septiembre de 2002 (exp. 4799) de la misma Sala, que se citar tambin
ms adelante, por tratar el tema especfico de las garantas y la relacin que stas
deben tener con el riesgo asegurado, pero que concluye dando las razones por
las cuales, en el caso, se consider que no era abusiva una clusula que estableca
cierto tipo de garanta.
Por lo dems, debe admitirse que las decisiones jurisprudenciales en Colombia han ido muy poco ms all de la aplicacin de las normas usuales de interpretacin de los contratos respecto de las clusulas ambiguas, e incluso de vez en
cuando y tambin recientemente se dan casos de reiteracin a ultranza del valor
normativo del contrato aun refirindose a los de adhesin y en presencia de clusulas muy desventajosas para el adherente. En sentencia del 21 de mayo de 2002
por ejemplo, al confirmar la validez de la clusula que en un contrato de seguro
exclua la pertinencia del amparo en el caso en que el vehculo no hubiera sido
importado legalmente al pas, no obstante el asegurado ajeno al trmite de importacin, se sostuvo con firmeza que ni la equidad ni la buena fe podran servir
para negar validez a clusulas lcitas del contrato de seguro35.
Un recuento detenido de las decisiones de la Sala Civil a este respecto, permite apreciar cierta consistencia en decisiones en torno al tema de clusulas
limitativas de responsabilidad (12 de diciembre de 1936, M. P.: EDUARDO ZULETA
NGEL, XLIV, 674 y ss.; 6 de marzo de 1972, M. P.: HUMBERTO MURCIA BALLN, CXLII,
98 y ss.; 13 de diciembre de 2002, M. P.:; CARLOS IGNACIO JARAMILLO)36; clusulas
102
ambiguas (15 de diciembre de 1970, CXXXVI; 19 de agosto de 1980, CLXVI); invalidez de clusulas que sealan aumentan o disminuyen los trminos de prescripcin sealados por la ley; invalidez de clusulas que modifican las reglas sobre
carga de la prueba, estos dos ltimos casos que pueden inscribirse dentro del
supuesto tambin ampliamente admitido como simple desarrollo de normas legales expresas, de invalidez o nulidad de clusulas que contravienen normas jurdicas de carcter imperativo.
No se incluye a este respecto una referencia directa a la conocida sentencia
de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 19 de octubre de
1994, toda vez que se trata de un antecedente que a nuestro juicio no est relacionado con el tema de las clusulas abusivas y su ineficacia eventual, sino con el
tema del abuso de la posicin dominante como fuente de una obligacin
resarcitoria o indemnizatoria.
Un avance a nuestro juicio ms importantes que los anteriores, se ha dado
recientemente en laudo arbitral del 11 de octubre de 200137, en el cual se declar
inaplicable una clusula contractual que estableca una carga probatoria excepcional al asegurado para que pudiera configurarse la cobertura en una pliza de
seguro de riesgos financieros, afirmndose all que de mantenerse una exigencia
como esa se configurara una falta de reciprocidad esencial en el contrato. A este
laudo corresponden los siguientes apartes:
El Tribunal es consciente de que en la Condicin Especial primera (1.) de la condicin 1.1 de la pliza, se limita el cubrimiento de infidelidad de empleados en lo concerniente a prstamos u operaciones comerciales a los casos de actos deshonestos o
fraudulentos ... cometidos por un empleado que obtenga una ganancia financiera
personal ilcita proveniente de tales acciones, pero considera que una exigencia probatoria de este tipo para el asegurado, con miras a la demostracin de la ocurrencia
del siniestro, adems de los dems elementos que lo estructuran conforme a la definicin bsica, comporta un desequilibrio contractual evidente que podra llevar a hacer
nugatoria la reciprocidad esencial del contrato cuando se trata de siniestros dentro
de circunstancias de actos deshonestos o fraudulentos cometidos en desarrollo de
prstamos u operaciones comerciales, que hacen inaplicable esta condicin dentro
del contexto de unas condiciones que son dictadas y redactadas por el asegurador. En
efecto, la prueba de la obtencin efectiva, no solamente de la intencin, en cuanto a
la ganancia financiera personal ilcita suele ser imposible, y en ello le asiste razn a la
convocante, porque muchas veces la ganancia permanece fcilmente oculta al escrutinio de la investigacin o porque incluso puede no llegarse a realizar efectivamente
por circunstancias ajenas al autor. Por lo mismo en este caso, esta sera una razn
clusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad y los casos en que las mismas pueden considerarse prohibidas.
37 Dentro del proceso arbitral de Andino Capital Markets S. A. Comisionistas de Bolsa en
liquidacin contra Interamericana de Seguros S. A. rbitros: C ARLOS E STEBAN J ARAMILLO,
JORGE S UESCN y A NDRS E. O RDEZ.
103
suficiente por s misma para restarle validez a este condicionamiento, aunque, como
se ver, su aplicacin al caso es innecesaria.
Igualmente debe mencionarse a este respecto, siempre referido al campo del seguro, el fallo del 19 de mayo de 1999 que haba sido citado antes39, que tambin
hace referencias muy puntuales sobre el tema del deber recproco de informacin
que incumbe a las partes, concretamente en el tema de las circunstancias que
rodean el estado del riesgo:
38 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001, M. P.: CARLOS I GNACIO J ARAMILLO, exp. 6146, proceso ordinario de D OLLY M EJA M ONTES contra La
Nacional Compaa de Seguros de Vida S. A.
39 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, exp. 4923, M. P.: J OS FERNANDO R AMREZ G.
104
La declaracin de asegurabilidad puede ser dirigida o espontnea. La primera se traduce en un cuestionario concreto sobre lo que es relevante para el asegurador en relacin con la situacin del riesgo. La espontnea se expresa en una solicitud genrica
de informacin que el asegurador plantea al tomador sobre hechos y circunstancias
del riesgo que a juicio del solicitante resulten significativas para el asegurador.
En ambos casos el deber de informacin existe, pero en el segundo, o sea el de la
declaracin espontnea, necesaria y lgicamente se morigera su severidad, y por ende
se reduce el nivel de exigencia para la configuracin de la reticencia o la inexactitud
como causales de nulidad relativa del contrato, porque si es el asegurador quien por
razones tcnicas cuenta con los elementos de juicio que permitieran precisar el tipo
de informacin requerida, entonces debi acudirse a una declaracin dirigida.
En va de principio general lo que la norma reclama es lealtad y buena fe, pues este es
un postulado de doble va en esta materia, que se expresa en una informacin recproca: el tomador debe ofrecer al asegurador todos los elementos de juicio que para
este resulten necesarios para decidir si asume o no el riesgo, y a su turno el asegurador debe asesorar e informar al tomador de todas las circunstancias que conoce dado
su profesionalismo y que puedan orientar la voluntad de aqul.
40
XLIV,
678 y 679.
105
CXLVIII ,
87 y ss.
106
En un laudo arbitral particularmente interesante, proferido con fecha 17 de septiembre de 197443, se encuentra un antecedente claro de aplicacin del principio
de prevalencia de las condiciones acordadas en la etapa precontractual sobre las
consignadas finalmente como condiciones generales de la pliza finalmente expedida por el asegurador, combinado con el principio de prevalencia de la clusulas manuscritas o mecanografiadas sobre las clusulas impresas, a partir de la
utilizacin del principio tradicional de interpretacin conforme al cual debe estarse ms a la intencin de los contratantes que al texto literal de las palabras
utilizadas en el contrato.
Algunos apartes de este laudo son los siguientes:
ii) Los antecedentes de la pliza n. 9559 sealan como objeto inequvoco las existencias de dinero dentro o fuera de caja fuerte, sin que este enunciado aparezca demarcado en ellos por el concepto de propiedad. Concretamente, la solicitud de seguro
que es su antecedente ms inmediato y por virtud de estipulacin convencional forma parte integrante de la pliza, delimita en los mismos trminos la proporcin de la
entidad asegurada que traduce su intencin contractual. Por tanto, si se pretende invocar las clusulas generales de la pliza para definir la intencin de los contratantes,
y con sta, el mbito del seguro, habr de concluir con la jurisprudencia y con la
doctrina que las condiciones particulares, manuscritas o mecanografiadas, prevalecen
sobre las condiciones generales impresas, porque aquellas traducen mejor la voluntad inmediata de las partes al celebrar el contrato.
A este respecto dice la Corte: Entre dos clusulas incompatibles el Juez puede preferir la que parezca expresar mejor la intencin del adherente (G. J., XLIV, 678-680).
Y FARIA expresa: 1392. Clusulas impresas y manuscritas.- Con toda frecuencia, adems
de las clusulas que forman el impreso de la Pliza, aaden las partes otras clusulas
manuscritas, ampliando o restringiendo el texto de las primeras. Las clusulas manuscritas se ha dicho acertadamente que son la traduccin inmediata hecha por los mismos contratantes de su propio pensamiento y por ello deben obtener preferencia sobre
las impresas. Este es un principio admitido unnimemente por la jurisprudencia. Las
clusulas dactilografiadas se consideran equiparadas a las manuscritas (FRANCISCO
FARIA. Derecho comercial martimo, IV, 46).
iii) Antecedentes tan difanos en cuanto a la delimitacin objetiva del amparo, que
recogen tan ostensiblemente el comn designio de los contratantes, no pueden en-
43 Laudo arbitral proferido el 17 de septiembre de 1974, dentro del conflicto surgido entre Banco de Bogot y la Aseguradora Colseguros S. A. y otros. rbitros: H ERNANDO
MORALES M OLINA, JORGE V LEZ G ARCA y E FRN O SSA G MEZ.
107
CCLII ,
108
109
prevalentemente, al propsito o necesidad de establecer un mecanismo para determinar, ab initio, el monto de la prima a pagar, puesto que, en el aparte segundo de la
mencionada estipulacin, se estableci que a falta de la declaracin, la compaa
aplicar para cada mes de amparo no declarado, los lmites pactados [...] de donde se
colige que por el incumplimiento de ese compromissum, no puede predicarse la terminacin del contrato figura de interpretacin restrictiva, so pretexto de haberse violado una garanta. No es ajeno para la Sala que en el acpite tercero de la clusula
mencionada, el asegurado ciertamente garantiz que indicara a la compaa el valor
real de las existencias amparadas; pero si se tiene en cuenta el contenido objetivo y
gramatical de las otras disposiciones [...] todo con sujecin a las reglas contenidas
en los artculos 1618, 1620, 1621 y 1622 del Cdigo Civil, no puede menos que concluirse que, stricto sensu, la obligacin asumida por el asegurado de suministrar por escrito a la aseguradora y en un plazo determinado, una declaracin que precise el valor
de las existencias diarias amparadas [...] no tiene alcance distinto al de poder establecer el valor de la prima a pagar por parte de aquel, por lo menos con arreglo a lo consignado en la supraindicada estipulacin.
Puede considerarse igualmente, como una manifestacin de la proteccin al derecho a la informacin del tomador del seguro, la posicin tomada por la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia recientemente, en sentencia cuyo ponente fue
CARLOS IGNACIO JARAMILLO, en el sentido de que, no obstante establecer el Cdigo
de Comercio la obligatoriedad del cumplimiento de las garantas establecidas dentro del contrato de seguro, sean ellas o no consubstanciales al riesgo, segn los trminos utilizados por el artculo 1061 del Cdigo, no podran considerarse vlidas
las que no tuvieran una relacin especfica con el riesgo. A esta sentencia del 30 de
septiembre de 200246 corresponden los siguientes apartes:
... la garanta ser sustancial al riesgo si se exige como presupuesto determinante o
basilar de la asuncin de ste por parte del asegurador e, insustancial en caso contrario, en el que podra exigirse, entre otros cometidos, con la confesada y precisa misin de preservar el equilibrio tcnico que, respecto de la relacin aseguraticia, en lnea
de principio rector, debe existir entre el riesgo y la prima, sin que por ello esta exigencia se torne anodina o estril, como quiera que la ausencia de sustancialidad, de
plano, no quiere denotar trivialidad o nimiedad, expresiones de suyo divergentes. En
todo caso, sea o no sustancial, stricto sensu, el asegurador al redactar o concebir los
trminos de la estipulacin de garanta a la que posteriormente adhiere el tomador,
debe obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido,
en manera alguna, lesione el acerado postulado de la lealtad contractual (correttezza) o
genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen
para las partes en virtud de la celebracin del contrato, porque en tales eventos, como
110
111
Del estudio ya citado JOS FERNANDO TORRES47 vale la pena tener en cuenta que
all se cita un fallo de la Corte Constitucional48 en el cual se expres: las ofertas,
propaganda y promocin de las compaas de seguros, en materia de salud, y de
las empresas de medicina prepagada, en los cuales se prometen ciertos beneficios
generales o una determinada cobertura con el mismo carcter general, se incorporan al contrato que se celebre y obligan a la compaa que los ofreci. Solo
este principio salvaguarda la buena fe en la relacin contractual e impide que las
personas resulten engaadas e inducidas a error al suscribir conductas de esta
naturaleza; ms adelante precis: si la compaa en su propaganda [...] ofrece
cierta cobertura y por esa causa una persona decide tomar la pliza, aquella est
obligada en los trminos de la oferta, que si son desconocidos, modificando sus
alcances, ya en ejercicio del contrato y causando dao o amenaza a derechos fundamentales, dan lugar a que ante los jueces de tutela la empresa deba responder,
cobijando todo aquello que prometi a los eventuales tomadores del seguro.
Un planteamiento diferente ha hecho la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, al cual tambin se alude en el estudio de TORRES, y consiste en la eventualidad de que se comprometa la responsabilidad extracontractual de la persona
que efecta una propaganda engaosa o falsa. A esta sentencia corresponden los
siguientes apartes49:
47 J. F. TORRES. Deberes de informacin en la etapa precontractual a cargo del asegurador y
del candidato a tomador, Memorias del XXIII Encuentro Nacional de Acoldese, cit., 116 y 117.
48 Corte Constitucional. Sentencia T-118 de 2000.
49 Sentencia del 13 de diciembre de 2001, exp. 6775, M. P.: M ANUEL A RDILA V ELASQUEZ.
112
As que y para abordar sin prdida de momento el punto al que se quera llegar,
independientemente de la obligatoriedad de la oferta, cuando la invitacin a contratar se realiza por conducto de una publicidad no puede, no debe, descartarse un eventual dao a sus destinatarios y su condigna reparacin, si es que publicidad tal no se
hace con apego a la sinceridad y seriedad que es de esperarse, de modo de inferir que
la confianza del consumidor ha sido traicionada. Nadie discutira hoy por hoy que al
consumidor le asiste el derecho a estar informado, y ojal bien informado. Ya incluso
existen normas positivas que lo requieren sin atenuantes, verbigracia los artculos 20
y 78 de la Carta Poltica, donde de un lado se confiere rango constitucional al derecho a recibir informacin veraz y, de otro, se confiere a la ley la misin de controlar
la informacin dada en la comercializacin de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, en proteccin de los derechos colectivos, y el Decreto 3466 de
1982, que en lo pertinente prescribe que toda informacin que se d al consumidor
acerca de los componentes y propiedad de los bienes y servicios que se ofrezcan al
pblico deber ser veraz y suficiente razn por la cual se priven las leyendas y la
propaganda comercial que ... no corresponda a la realidad, as como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, origen, el modo de fabricacin, los componentes, los usos, volumen, peso o medida, los precios, la forma de
empleo, las caractersticas, las propiedades, la calidad, idoneidad o la cantidad de los
bienes o servicios ofrecidos, disponiendo en consecuencia, que todo productor ...
es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes y servicios), as como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no
corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor; y se prev, adems, que
para la correspondiente indemnizacin de perjuicios, los afectados puedan recurrir a
los trmites previstos para el proceso verbal consagrado en el Ttulo XXIII del Cdigo
de Procedimiento Civil, con las adiciones procesales que en dicho estatuto se establecen, todo lo cual puede vlidamente ubicarse en la fase precontractual, por cuanto
sta comprende, itrase, un conjunto de relaciones y de contactos entre las partes,
cuya relevancia puede ser diversa, segn el avance de la negociacin (con el nacimiento
eventual de una relacin vinculante) y no solamente la oferta, como una etapa de mayor
acercamiento entre los interesados.
Es indudable que el estatuto del consumidor y del usuario que se estudia actualmente en el Congreso Nacional, si llega a ser aprobado siguiendo de cerca el
113
proyecto que es objeto actualmente de debate, va a significar un cambio importante en cuanto se refiere al entendimiento que viene dndose normalmente entre nosotros a las clusulas generales de los contratos de adhesin y en general a
los que rigen las relaciones de consumo. Vale la pena mencionar algunos de los
dispositivos ms relevantes que se encuentran asociados a la preservacin del deber
de informacin del empresario frente al consumidor o usuario, cuya aplicacin al
contrato de seguros no est exceptuada conforme al texto del proyecto:
5.4.1.- El condicionamiento de la validez de los contratos de adhesin (art. 35). Se condiciona esa validez, entre otros a la informacin suficiente, anticipada y expresa al adherente sobre la existencia, efectos y alcances de las condiciones generales. A la
utilizacin del idioma espaol. A la claridad, concrecin e integridad de las condiciones generales y a la utilizacin de caracteres tipogrficos visibles. A la trascripcin o
resumen de las normas legales de referencia. A la no inclusin de espacios en blanco.
5.4.2.- Se consagra en su artculo 36 un listado de clusulas prohibidas en los contratos de adhesin, dentro de las cuales se encuentran las siguientes, indudablemente
calificadas como tales por cuanto implican violacin al deber de informacin que pesa
sobre el empresario que ofrece un contrato de adhesin:
a) Las que estn escritas en idioma diferente al oficial, o cuyos caracteres no sean
legibles a simple vista.
b) Las que imposibiliten, limiten, exoneren o anulen la responsabilidad del proveedor por inadecuada o insuficiente informacin sobre los peligros o condiciones de
utilizacin de los bienes o servicios.
c) Las que autoricen al proveedor a modificar unilateralmente el precio, las tarifas o
las condiciones inicialmente pactadas, sin que se conceda al consumidor un correlativo derecho a resolver el contrato en caso de que se sienta afectado por dichas modificaciones.
d) Las que prevean la posibilidad de cesin del contrato por parte del proveedor sin
consentimiento del consumidor.
5.4.3.- Se consagra en el artculo 38 la prevalencia de las condiciones particulares sobre
las generales.
Resulta notable adems que, dentro de este contexto, el artculo 39 del proyecto
disponga:
El hecho de que una o varias clusulas de un contrato hayan sido negociadas, no obsta
para la aplicacin de lo previsto en este captulo.
114
5.4.4.- El artculo 40 establece un listado de clusulas abusivas que sanciona con ineficacia, indicando que se tendrn por no escritas, entre las que se incluyen, las que
prevean la cesin del contrato por parte del proveedor sin consentimiento del usuario, las condiciones generales de los contratos que renan los requisitos sealados en
la ley, y las clusulas que autoricen la modificacin unilateral del contrato de compraventa o modifiquen la oferta o desconozcan vicios redhibitorios contemplados en
el Cdigo Civil, dentro de las promesas de compraventa.
N . 9 2005
La responsabilidad del
dirigente de la persona
jurdica en derecho francs
La nocin de falta separable
y la responsabilidad frente a terceros
ADRIANA C ELY
SUMARIO: Premisa- I. La culpa personal del dirigente de sociedad separable de sus funciones. Teora de
la falta separable- II. Crtica de la nocin de falta separable como fundamento para la responsabilidad
personal del dirigente de sociedad- A. Divergencias en la jurisprudencia- B. Criterios que permiten definir la falta separable del servicio.
PREMISA
116
ADRIANA CELY
117
7
8
La traduccin es nuestra.
Esta decisin fue el antecedente para la jurisprudencia Costedoat (Ass. Pln. 25 fvrier
2000, Costedoat c/ Girard y otros, Bull civ AP n. 2, JCP 2000 I 10295 concl. K ESSOUS y
nota B ILLIAU), en la que se descart la responsabilidad del empleado o dependiente cuando ste actua sin exceder los lmites de la misin que le ha sido impartida por su
cometiente o empresario. En el caso, se buscaba la responsabilidad de un piloto de
helicptero frente al propietario de un terreno vecino, vctima del tratamiento herbicida de unos arrozales.
Estas dos jurisprudencias (12 de octubre de 1993 y Costedoat), cambiaron el sentido de
la interpretacin en materia de responsabilidad del cometiente o empresario. Antes de
ellas, se admita el cmulo de responsabilidades de empleado y empresario, dando una
opcin a la vctima para actuar contra cualquiera de los dos por la todalidad de la obligacin debida. La responsabilidad era entonces solidaria. Ahora, el empleado o dependiente que causa un dao en el cumplimiento de su misin, an si ha cometido un acto
ilcito, ya no compromete su responsabilidad personal, salvo si ha cometido un acto penal
intencionalmente (precisin aportada por jurisprudencia dela Asamblea Plenaria Cousin
del 14 de diciembre de 2001).
9 Maestro de Conferencias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Brest, en su
artculo Les fautes du prpos: sinspirer de certaines solutions du droit administratif?, JCP G. 1996,
I , 3939.
10 E. LAFFERRIRE. Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2. ed., vol. 2, Paris,
648. La traduccin es nuestra.
118
ADRIANA CELY
[s]i la falta personal ha sido cometida durante el servicio, o con ocasin del servicio, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos a disposicin
del culpable por el servicio, si la vctima ha sido puesta en relacin con el culpable nicamente gracias al servicio, si, en una palabra, el servicio ha condicionado
la realizacin de la falta [...] sta se puede desprender del servicio [...] pero el servicio no puede desprenderse de la falta11.
Para que la responsabilidad deje de caer sistemticamente en cabeza de la
administracin, se requiere que el funcionario haya realizado una falta personal.
Este concepto fue tomado por la jurisprudencia administrativa en su clebre jurisprudencia Pelletier de 187312, como falta personal separable del servicio, exigida para
establecer la responsabilidad personal de los funcionarios y agentes pblicos.
Algunos autores hablan de una transposicin de ese criterio en derecho
comercial13, al resaltar la similitud de las expresiones, pero otros no llegan tan
lejos y estiman tal consideracin excesiva14. Para G. VINEY, esta decisin lo que
hizo fue, sin perder de vista la funcin de garanta de la responsabilidad del
empleador por el hecho de su empleado, dar a este ltimo un poder de apreciacin sobre sus propios actos que no salen de las funciones impartidas por su
empleador. Para esta autora, la nocin es muy angosta en el derecho privado, a
diferencia de lo que ocurre en derecho administrativo, donde el Consejo de Estado dio flexibilidad a su aplicacin al combinar la responsabilidad de la administracin con la del agente pblico, para as asegurar, a la vez, la indemnizacin
de las vctimas y la prevencin de faltas ms graves15.
La falta separable sera, para VINEY, una falta que no es totalmente ajena a las
funciones, y podra definirse como aqulla que el empresario o empleador no poda
normalmente esperar de su empleado. J.-P. MTIVET considera que son susceptibles de comprometer la responsabilidad personal del gerente o administrador las
faltas cometidas por motivos personales (bsqueda de su propio inters, animadversin hacia la vctima, venganza...) o de pronto tambin de una gravedad excepcional que excluye el ejercicio normal de las funciones16.
11 Citado por G. B RAIBANT, B. S TIRN. Le droit administratif franais, Presses de sciences po et
Dalloz, 4. ed., 1997, 274 y ss. La traduccin es nuestra.
12 P ELLETIER. Tribunal de Conflictos, 30 de julio de 1873, Grands arrts de la jurisprudence
administrative, n. 2.
13 Y. G UYON. Droit des Affaires, t. 1, Droit Commercial Gnral et des Socit, Economica, n. 459;
D. O HL, nota sobre Cas. Com, 28 abril 1998; D. G IBIRILA, nota sobe as. Com, 27 de
enero de 1998, jur., 605; G. A UZERO. Lapplication de la notion de faute personnelle dtachable des
fonctions en droit priv, Dalloz Aff. 1998, 502, B. PETIT, Y. R EINHARD, obs. Cas. Com 28 de
abril de 1998, RTDCom 1998, 623; C. F REYRA. Libres propos sur la responsabilit civile dans la
gestion dune entreprise, Ml. B OYER, P. U. Toulouse, 1996, 178.
14 G. VINEY. La responsabilit personnelle dun prpos ne peut tre recherche sil na pas outrepass les
limites de sa mission, Dalloz 1994, jur. 124.
15 dem.
16 J.-P. MTIVET, alto consejero, citado por B ARBIERI en su artculo Responsabilidad de la
persona moral o responsabilidad de sus dirigentes?, Ml. Guyon 2003, 41 y 51. La traduccin es nuestra.
119
Para algunos autores la falta separable, se identifica con el abuso de funciones, para otros, con la culpa grave, o con la falta de carcter penal. El derecho
laboral adopta tradicionalmente la falta personal del empleado, de manera muy
pertinente para B. PUILL. En esta materia, la falta personal se equipara a la culpa
grave equivalente a dolo17. Segn este autor, habra que ver en esta ptica relativa a la gravedad de la falta, el criterio esencial de la falta personal. Esa perspectiva del derecho laboral se acerca a la del derecho pblico, donde la falta personal
del agente pblico se mide, por lo general, en relacin con su gravedad18.
Para VINEY19, este criterio de la gravedad de la falta para definir la falta personal tendra dos inconvenientes: de un lado, la gran dificultad real para definir la
culpa grave o lata, y de otro, el hecho que el mismo empleador pudo haber favorecido la comisin de la falta, por ejemplo cuando una empresa de transportes de
mercancas ofrece primas a sus conductores a partir de cierto kilometraje recorrido, lo que abre la puerta a la comisin de accidentes. En opinin de G. AUZERO,
la culpa grave de los dirigentes de sociedad y de los empleados y dependientes
sera la nica susceptible de comprometer su responsabilidad personal, y la indemnizacin de los daos causados por las faltas ligeras deberan ser a cargo de
la sociedad o el comitente: La falta grave, a la cual sugerimos someter la responsabilidad personal de los empleados y los dirigentes de sociedad, debe ser clsicamente entendida como la falta enorme, grosera, signo de la extrema
defectuosidad de un comportamiento. A diferencia de la falta intencional, la falta grave no implica mala fe. No existe intencin de daar, ni deshonestidad, pero
frente al hecho, diramos que lo hizo adrede20.
La Corte de Casacin consagra una concepcin restrictiva de la falta separable, que una jurisprudencia defini como la falta intencional de una particular
gravedad incompatible con el ejercicio normal de las funciones sociales (Cass.
Com. 20 de mayo de 2003). En el caso, una gerente fue condenada por haber
cedido dos veces la misma acreencia a dos cesionarios diferentes. Este acto constituy, para la Sala Comercial de la Corte, una falta separable: Teniendo en cuenta
que la responsabilidad personal de un dirigente empesarial ante los terceros slo
puede ser establecida si ste ha cometido una falta separable de sus funciones; y
ello es as cuando el dirigente comete intencionalmente una falta de una excepcional gravedad, incompatible con el ejercicio normal de sus funciones sociales21.
En esta sentencia, los magistrados trataron de definir la falta separable con
relacin a la gravedad del acto, tomando en cuenta su carcter intencional y ex-
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120
ADRIANA CELY
cepcionalmente grave. Esta es la definicin, que prevalece hoy, y que es considerada como restringida por la doctrina22.
Recientemente, la aplicacin de esta nocin en derecho privado se encuentra
en una decisin de la Corte de Casacin, Sala Comercial, del 31 de marzo de 2004,
jurisprudencia en la cual la teora de la falta separable no es aplicable en materia
de sancin de las autoridades financieras. En este caso, el presidente del consejo
de administracin de una sociedad inscrita en la bolsa de valores, fue sancionado
por la COB (Comisin de Operaciones de Bolsa23) por haber faltado a las obligaciones de sinceridad y exactitud impuestas por el reglamento COB n. 98-07 (arts.
2., 3. y 4.), relativos a la obligacin de informacin al pblico. La demanda en
apelacin sealaba que la COB lo haba sancionado sin demostrar que su falta haba sido distinta de las obligaciones que tena en su calidad de dirigente, es decir,
separable de sus funciones. La Corte de apelacin deniega esta demanda y la Corte
de Casacin, confirma la responsabilidad personal del dirigente sin ser necesario
demostrar la existencia de una falta separable a partir del momento en que el reglamento COB prev expresamente que el dirigente puede ser sancionado directamente. El fundamento para esta decisin es que no se trata de una accin en
responsabilidad sino de una acusacin penal en sentido de la Convencin Europea de Derechos Humanos (los actos en cuestin estn sancionados por el Cdigo Monetario y Financiero).
Esta decisin de la Sala Comercial de la Corte descarta la aplicacin de la teora
de la falta separable en razn al carcter penal de la acusacin. Para D. CARAMALLI,
esta decisin no es sino la manifestacin de una evolucin en gestacin24. En
todo caso, el concepto de falta separable de las funciones no se encuentra totalmente delimitado, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia. El criterio para
definirlo es fluctuante, y esta problemtica constituye la principal fuente de crtica a esta teora.
II. CRTICA DE LA NOCIN DE FALTA SEPARABLE COMO FUNDAMENTO
PARA LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL DIRIGENTE DE SOCIEDAD
La mayora de los autores consideran que existe todava mucho camino que recorrer antes de llegar a una nocin de falta personal claramente establecida. La Corte
de Casacin no ha logrado hacerlo an. J. F. BARBIERI considera insuficiente la afirmacin segn la cual la falta separable es la cometida por motivos de carcter
121
personal, o de una gravedad tal que se excluye del ejercicio normal de las funciones25. Para este autor, la falta penal no siempre es separable, ya que existen faltas
muy leves que no obstante tienen calificacin penal. Se pregunta entonces si se
tratara nicamente de faltas penales intencionales.
Para el autor, eso es lo que parece sugerir la jurisprudencia Cousin26 con relacin a los empleados y dependientes. Pero en materia de sociedades, la Sala
Comercial no ha tenido una decisin similar. Para ella, a partir del momento en
que se produce una infraccin (es verdad que lo ms comn es que sea intencional), la falta es separable de las funciones de direccin y genera la obligacin de
reparacin en cabeza de su autor27.
La mayor parte de las crticas de la doctrina radica en el carcter maleable e
impreciso de la nocin de falta separable, utilizada con incoherencia por los jueces
para limitar los casos de responsabilidad personal de los dirigentes empresariales
en detrimento de la responsabilidad de la sociedad, a tal punto que para CARAMALLI
este concepto debera ser rebautizado teora de la falta no separable.
El rgimen de semi-inmunidad de los dirigentes en el que se est cayendo
debido a las decisiones jurisprudenciales, que se fundamentan en la teora de la
falta separable para concluir que no hay falta separable y condenar a la sociedad,
ha sido un punto de revuelo doctrinal.
A. Divergencias en la jurisprudencia
122
ADRIANA CELY
acreedor de todo recurso en contra de ella. Ms lgico sera que el director que
ha otorgado la garanta sin autorizacin, responda del perjuicio eventualmente
ocasionado. Pero la Sala Comercial juzga no separable de las funciones esta falta.
Otras decisiones de fondo han exigido para la inmunidad de los representantes legales de sociedades annimas a travs de la falta separable de las funciones,
la prueba de que el dirigente ha servido su inters personal, o ha sido culpable
de fraude, lo cual parece ser una visin muy reducida de la nocin31. Esta jurisprudencia, adems de dejar al acreedor falsamente garantizado sin posibilidad de
actuar contra el dirigente, no corresponde al contenido de los textos legales. Para
el Cdigo de Comercio, el otorgamiento de una garanta por el presidente del
consejo de administracin, por el director general o por el directorio, sin autorizacin expresa o fuera de los lmites de la autorizacin acordada, constituye una
infraccin a las disposiciones legales o reglamentarias aplicables a las sociedades annimas, siendo los administradores o miembros del directorio responsables individual o solidariamente, segn el caso, frente a la sociedad o los terceros32.
La jurisprudencia aade a estas disposiciones la exigencia de la falta separable de
las funciones, siendo que, segn BARBIERI33, esta falta se deduce del desconocimiento de los lmites legales de las funciones, sin que haya lugar a buscar si la misma
es o no intencional.
Algunas decisiones jurisprudenciales de fondo, por el contrario, han juzgado
correctamente que el otorgamiento de una garanta sin autorizacin constituye
una infraccin de la que el dirigente debe responder personalmente34. Esto demuestra la incoherencia jurisprudencial en la materia.
Por otro lado, la solucin no es la misma cuando la sociedad es solvente o
cuando est en enderezamiento o liquidacin judicial. En este ltimo caso, los
dirigentes son responsables por la falta de activo que les es personalmente imputable35, sin que entre a jugar la nocin de falta separable. Los autores36 no entienden cmo la Corte puede ejercer un estrecho control sobre la accin en
reparacin ejercida por un acreedor contra un dirigente despus de la apertura
del procedimiento colectivo, y en otros casos, cerrar al mximo el acceso a la
reparacin del dirigente. Consideran que la falta que no era separable antes del
procedimiento colectivo, contina sin serlo despus de abierto ste, y que debera seguir siendo imputada a la sociedad y no al dirigente. Pero las reglas del proceso colectivo francs son bastante paticulares y complejas, y son derogatorias
de las que se aplican fuera del proceso consursal.
31 C. A. Paris 9 de nov. de 2001, bull. Joly 2002, 217, n. 45 nota NABASQUE. Citado por
B ARBIERI. Ob. cit., 53.
32 C. com., arts. L.225-251 y L.225-256.
33 B ARBIERI. Ob. cit.
34 C. A. Paris, 3 de abril de 1998, bull Joly 1998, 1162 n. 356 nota LE C ANNU; CA Lyon
25 de septiembre de 1998, bull july 1999, 1091, n. 255 nota S CHOLER.
35 Arts. 180 y 183 de la Ley del 25 de junio de 1985.
36 B ARBIERI. Ob. cit., 50.
123
Los criterios que se han utilizado para delimitar el contenido de la falta personal
separable de las funciones han fluctuado entre la nocin de contrato y la falta
grave39. Los jueces hicieron inicialmente referencia al contrato entre la sociedad
y la vctima, para decir que la responsabilidad personal del dirigente se encontraba comprometida slo si la falta haba determinado la celebracin o la inejecucin
del contrato. Esta solucin fue abandonada en una decisin del 28 de abril de 1998,
donde una maniobra dolosa que buscaba obtener un pago no se consider falta
personal40.
Una variante fue establecida luego: podra haber responsabilidad personal si la
falta era exterior a la celebracin o ejecucin del contrato. Pero los jueces olvidaron que en este caso el dirigente era un tercero al contrato entre la vctima y la
sociedad41. Las referencias al contrato se encuentran hoy da descartadas, en beneficio del nico criterio de la falta separable de las funciones, que pas a ser aplicado
tambin a las situaciones contractuales (antes era aplicado slo en las no
contratuales).
Tambin se pretendi que haba falta personal separable de las funciones cuando el acto daino no era cometido en inters de la sociedad, o si sta no reportaba beneficio alguno. Para V. WESTER-OUISSE, habra que esperar a conocer las
consecuencias de un acto para poder definirlo, suponiendo que un comportamiento ilcito discutido ante los tribunales pudiera ser considerado como ventajoso
para la sociedad. Para esta autora sera ms significativo buscar el inters injusti-
124
ADRIANA CELY
ficado del dirigente como ilustracin de un abuso de poder y violacin de las reglas
econmicas42.
Los jueces tambin consideraron como criterio la falta diferente a la simple
falta comercial. La distincin entrara en este caso en los principios y usos del
comercio, siendo las actuaciones frecuentes que resultan dainas responsabilidad
de la sola persona jurdica. Para D. VIDAL, este criterio conllevara sistemticamente
a la impunidad personal del dirigente por ciertas ilicitudes corrientes, como el
abuso de los bienes sociales43. Adems, para WESTER-OUISSE, parece ser utilizado
por los jueces de fondo que buscan comprometer la responsabilidad personal del
dirigente sin hacer uso de la nocin de falta separable de las funciones44. Ante las
dificultades jurisprudenciales de definicin de la falta separable, los autores buscaron utilizar la nocin de falta grave45. Sin embargo, tampoco es fcil definir
esta nocin. El derecho laboral la utiliza tradicionalmente para definir la falta
personal del trabajador, que solamente ser responsable de su falta grave equivalente a dolo46, y las faltas ordinarias cometidas por el trabajador recaern en
cabeza del empleador. El derecho laboral la define de manera estrecha, como la
simple intencin daina47. Sin embargo, en opinin de WESTER-OUISSE, la Sala
Comercial descart la referencia a la falta grave en su decisin del 28 de abril de
1998, al descartar la responsabilidad personal del dirigente culpable de dolo.
Ninguno de los criterios anteriores clarifica la nocin de falta personal separable de las funciones. Para WESTER-OUISSE la Sala Comercial al exigir una referencia
a las funciones de direccin, hace que la falta personal sea el comportamiento ilcito no realizado en la calidad de dirigente, y entonces el campo de la responsabilidad personal se reduce considerablemente48, creando, en opinin de BARBIERI y de
otros autores, un rgimen de semi-inmunidad del dirigente empesarial.
El inters real de la teora de la falta separable radica en la disociacin de las
responsabilidades propias de la persona jurdica y de los dirigentes frente a los terceros. Su verdadera utilidad es de carcter externo a la sociedad. El efecto inmunitario
de la falta no separable de las funciones opera en beneficio de los dirigentes nicamente en sus relaciones con los terceros. La Corte de Apelaciones de Versailles49,
en el ao 2002, asimil errneamente los accionistas a los terceros, haciendo una
42
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125
extensin de la falta separable, de manera equivocada. Esta extensin de la aplicacin de la nocin a los miembros de la sociedad es inexacta50.
Ante la insuficiencia de precisin, AUZERO propugna el abandono de la teora
de la separabilidad en beneficio de la falta grave. Nos parece que con el fin de
suprimir algunas dificultades, deberamos separarnos de cualquier referencia a las
funciones y exigir, como condicin de su responsabilidad personal, la falta grave. As, la falta grave de los dirigentes de sociedad y de los empleados y dependientes sera la nica susceptible de comprometer su responsabilidad personal,
mientras que la reparacin de los perjuicios consecutivos a las faltas ligeras debera quedar definitivamente a cargo de la sociedad y del comitente, y define esta
falta grave como la falta enorme, grosera signo de un comportamiento en extremo defectuoso, que a diferencia de la falta intencional, no implica mala fe. No
existe intencin de daar, ni deshonestidad, pero frente al hecho, diramos que
lo hizo adrede51.
Para CARAMALLI, la teora de la falta separable es innovadora en el plano terico porque esquematiza el carcter institucional de la direccin de la persona jurdica, e intil en el plano prctico, ya que no hace sino transponer una semntica
de derecho pblico al campo del derecho privado, como si no fuera ste ya lo
suficientemente complejo. Para CHAMPAUD, en efecto, el derecho de la responsabilidad en derecho civil y toda su gama de culpas (grave, gravsima, grosera, inexcusable, intencional...) no justifica el advenimiento de una nueva categora de faltas
de una dimensin ms conceptual que factual, que llevan al juez a juzgar sobre el
funcionamiento de tcnicas de gestin y organizacin de la empresa52.
En este enredo conceptual, la decisin del 31 de marzo de 2004 trae una precisin sin poner por eso fin al debate: al no aplicar la teora de la falta separable
al procedimiento de sancin por la autoridad de la bolsa, la Corte de Casacin
descarta la presencia sistemtica de la persona jurdica como pantalla de proteccin del dirigente empesarial frente a los terceros. Sin embargo, al precisar esta
decisin la existencia de esta teora en materia civil, la Sala Comercial reafirma
su diferencia con respecto a la Sala Penal.
En este contexto, una armonizacin de la jurisprudencia de la Corte se impone, as como ocurri en materia civil gracias a la jurisprudencia Costedoat (junto
con su antecesora del 12 de octubre de 1993 y la jurisprudencia Cousin del 14 de
diciembre de 200153), siendo la Asamblea Plenaria la nica facultada para poner
fin a las divergencias en la apreciacin de la responsabilidad personal del dirigente
empesarial por los jueces penales y civiles.
126
ADRIANA CELY
Para WESTER-OUISSE, en materia delictual, slo un cmulo de responsabilidades similar al existente en derecho administrativo, imposible de realizarse dado
el estado actual de la legislacin en derecho privado, permitira una armonizacin de las responsabilidades del dirigente y de la persona jurdica, garantizando
la indemnizacin de las vctimas. En materia contractual, en caso de inejecucin,
la vctima tiene la facultad de actuar en contra de la persona moral, su
cocontratante, directamente, y sta puede posteriormente dirigirse contra su
dependiente. Esta autora propone una aplicacin moderada de las instituciones
ya existentes en el derecho privado, a saber, las obligaciones de medio y de resultado, para permitir una descarga razonada y justificada de la responsabilidad
personal de los dirigentes de empresa54.
La nocin de falta separable de las funciones busca atenuar la responsabilidad del dirigente empresarial en detrimento de la responsabilidad de la sociedad,
de la misma manera que en derecho administrativo se limita la responsabilidad
del funcionario en detrimento de la del Estado. Esto es ventajoso para las vctimas, quienes podrn actuar en contra de la persona jurdica, ms solvente que el
dirigente o el funcionario. Sin embargo, tal y como est planteada la teora con
la dificultad para demarcarla, se llega a un sistema de semi-irresponsabilidad de
los dirigentes, si se tiene en cuenta la gran cantidad de veces que la responsabilidad de la sociedad se ve comprometida en virtud de la aplicacin de la nocin de
falta separable. Una definicin precisa del criterio solo podr ser dada por la
Asamblea Plenaria de la Corte de Casacin.
Formalismo negocial
romano y neoformalismo
Fundamento del sistema
o proteccin de la parte dbil?
PREMISA
1
2
G. G ROSSO. La concretezza della giurisprudenza romana, Index, 5, 1979, 14, en el mismo sentido, refirindose al formalismo en el derecho romano, A. POLAEK. La forma come
conseguenza della volont nel diritto romano, Labeo, 28, 1982, 187.
Sobre las acepciones que se atribuyen a la expresin formalismo jurdico cfr. R.
ORESTANO. Voce da unenciclopedia: Formalismo giuridico, en Diritto. Incontri e scontri,
Bologna, 1981, 383 y ss.; A. O RMANNI. Forma del negozio giuridico, en Nov. Dig. It.,
VII, Torino, 1961, 557 y ss.; G. T ARELLO. Formalismo, en ibd., 571 y ss.
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8
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Cfr. C. A. CANNATA y A. G AMBARO. Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, II, Torino,
1989, 221 y ss.
En este sentido, F. DE MARTINO. Individualismo y derecho romano privado, F. H INESTROSA (trad.),
Bogot, 1991, 13-14. Ver tambin, O RMANNI. Forma del negozio giuridico, cit., 561, en donde se afirma que slo en el siglo XVIII, cuando las escuelas se abrieron completamente a
las sugestiones profundas de la nueva filosofa racionalista, el principio del nudo consentimiento encuentra una afirmacin plena y consciente, y es acogido por la ciencia del derecho como directiva tica, aun antes de ser enunciado como canon
tcnico-jurdico para la formacin y la interpretacin de la relacin contractual.
Sobre el problema de los espacios y el derecho ver N. I RTI . Norma e luoghi. Problemi di Geodiritto, Bari, 2001.
Ver, N. IRTI . Lordine giuridico del mercato, Bari, 2003.
As, D. Il contratto, Milano, 2001, 929-930.
No hay que olvidar que la llamada concepcin neo-liberal de la economa pregona la
libertad contractual como uno de sus principios cardinales, pues se afirma que el curso
de las cosas no justifica que se d especial proteccin a uno de los contratantes que se
considera en inferioridad de condiciones; adems, por qu se debera modificar la disposicin de los intereses establecida por las partes? Ver a este respecto G. A LPA . Libert
contrattuale e tutela costituzionale, Riv. crit. dir. priv., 1995, 48 y ss.
132
dadera figura del derecho moderno: la proteccin de la parte dbil. Tal debilidad, o si se ve desde otra ptica, tal injusticia, no slo se refleja como disparidad
econmica (equidad) de las partes, sino tambin, y principalmente, como disparidad jurdica.
Y as apareci de nuevo la forma para tratar de corregir tal asimetra: la imposicin legal a las partes contratantes de unos modos de hacer y de unos contenidos mnimos que no se pueden desconocer so riesgo de poner en peligro el acuerdo
contractual (forma ad substantiam actus). Neoformalismo con un claro propsito de
certeza y transparencia y de garanta de la parte dbil (de una clase dbil) para
que concurra a la celebracin del contrato con unos elementos mnimos que tratarn de evitar la preponderancia (rectins: el abuso) de la parte ms fuerte, que es
justamente a la que, por regla general, se le impone el cumplimiento de la formalidad. Un neoformalismo que es una forma de traducir en concreto el principio
de buena fe y que es, sin duda, un rasgo distintivo del nuevo derecho de los contratos o por lo menos de una parte importante de l14.
Formalismo romano y neoformalismo, productos tpicos de su propia poca
y cada uno concebido como medio para permitir un correcto funcionamiento de
los procesos econmicos y sociales; formalismo antiguo y moderno como un
problema de fuentes del contrato (fuentes del derecho) y del alcance de la autonoma de la voluntad. Un tema que amerita un estudio profundo y del que aqu
se darn las bases o los puntos de partida.
I. FORMALISMO EN EL DERECHO ROMANO
133
En Roma, las formalidades revestan mayor o menor complejidad segn el negocio de que se tratara, as por ejemplo, la sponsio requera simplemente la pregunta
del acreedor y la respuesta del deudor conforme a la utilizacin de un verbo de-
16 Cfr. R. VON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, ENRIQUE
PRNCIPE Y S ATORRES (trad. y notas), Granada, 1998, 665.
17 CORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 71. En la Roma arcaica, las formas no tenan en el mundo del derecho una valencia distinta de la que tenan en el
mundo de la religin o en el mundo de los privados: servan para asegurarle a la voluntad la eficacia que le naca de la posibilidad de ser reconocida (en el presente) y memorizada (para el futuro); V. G IUFFR. Forma ed intento negoziale, Labeo, 42, 1996 (1),
512, quien sostiene que toda vez que en ninguna sociedad, y menos en las sociedades
antiguas, la comunicacin est confiada solamente a la palabra, se hace tambin uso, en
los negocios ms comprometedores, de tcnicas del cuerpo, gestos y actitudes
contextuales, adems del uso de determinados objetos hechos de determinadas materias.
18 V ON I HERING. Ob. cit., 674.
19 Ibd., 675.
20 B RETONE. Storia del diritto romano, cit., 113-114.
134
135
En Roma, la formalidad de los negocios poda consistir en signos, acciones, palabras, frmulas y formularios.
a. Signos y acciones
Los signos y las acciones podan ser simblicos o representativos.
El carcter simblico de signos y acciones se manifestaba, como explica
IHERING30, de muy diversas maneras; as por ejemplo, con la lanza, smbolo del
combate, se aluda a la propiedad, como quiera que el botn de guerra fue la forma originaria de sta ltima; el anillo serva para atestiguar, en cuanto era signo
de veracidad y ostentaba la calidad de libre de quien lo usaba, de ah que se acostumbrase darlo en prenda en los esponsales y en la venta; el pan era smbolo de la
comunidad domstica, por lo que se usaba en la confarreatio; la cabeza simbolizaba la capacidad y los derechos inherentes a la personalidad. Por su parte, el uso
de la mano era particularmente rico en significados, con la mano se simbolizaba
la paz, la fidelidad, el compromiso, se manifestaba sumisin, se imploraba, se invocaba la fides, entre otros muchos ejemplos.
La formalidad adems poda consistir en llevar a cabo un acto aparente, como
suceda con la mancipatio realizada con fines de venta de una res mancipi, que consista precisamente en la representacin de dos elementos de la venta (prestacin
de la cosa y pago del precio), que se verificaban de manera figurada simplemente
mediante el cumplimiento de las formalidades relativas al pago y a la entrega de
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la cosa (que en realidad no se entregaba sino que slo se daba por aprehendida
simblicamente)31. Por su parte, en la in iure cessio o cesin judicial, se representaba una reivindicacin simulada en la que el adquirente haca las veces de
reivindicante y el cesionario se abstena de cualquier contravindicatio, por efecto
de lo cual el pretor adjudicaba al cesionario el bien que ste en apariencia haba
reivindicado32.
b. Las palabras sacramentales
El derecho romano antiguo estaba dominado por la oralidad, por la conviccin
de que los efectos jurdicos se alcanzaban mediante el pronunciamiento de determinadas frmulas, las cuales por su propia virtud intrnseca producan un determinado resultado.
Es por ello que en el derecho romano arcaico uno de los elementos caractersticos del formalismo resida en el pronunciamiento de los verba sollemnia; la palabra, el nomen, la frmula ritual o carmen, los concepta verba ocupaban un lugar
preeminente en el mundo arcaico33. Estas declaraciones orales, acompaadas de
gestos como parte de un ceremonial orgnico, eran generalmente pronunciadas
por la parte que se beneficiaba de ellas o, en los litigios, por aqulla que afirmaba
la pretensin34, y su omisin daba lugar a la nulidad del acto, en virtud de que las
mismas se encontraban revestidas de suma obligatoriedad35.
c. Las frmulas
Las frmulas constituan un modelo abstracto de expresin de la voluntad, la
manera exclusiva conforme a la cual un determinado acto deba cumplirse, so pena
de nulidad. Podan ser de diversa naturaleza, y fijaban de manera clara el verdadero objeto de la cuestin; algunas eran extremadamente largas y complicadas,
como aqulla de la devotio que comportaba un ceremonial complejo36, sin que
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dejara mayor espacio para la determinacin de las partes; otras eran ms simples
o, incluso, estaban constituidas por una sola palabra, como era el caso de la sponsio.
Se conformaban por lo general de una parte abstracta ya predeterminada y
de una concreta o individual, lo que en algunos casos dejaba cierto juego a la
expresin de las particularidades del negocio, como se desprende de un pasaje
de GAYO37, mientras que en otras oportunidades no haba mayor libertad de accin, como suceda en el caso del testamento, donde la frmula estaba completamente reglada.
El rigor formalista de algunas de esas frmulas era tal que la modificacin de
una sola palabra poda conducir a la prdida del proceso38; o la omisin de una
ses, y en seguida solicita al pontfice MARCO V ALERIO Indcame las palabras con las
cuales debo inmolarme a fin de salvar a las legiones, ante lo cual el pontfice comienza
a referir la manera en la cual debe realizar el rito: Vestir la toga praetextam, velarse la
cabeza, sacar la mano de debajo de la toga y tocarse el mentn, estar en pie sobre una
lanza. Y estas eran las palabras de la frmula: Jano, Jpiter, Marte padre, Quirino,
Bellona, lares, dioses extranjeros e indgenas, dioses que poseis poder sobre nosotros
y sobre nuestros enemigos, dioses manes, a vosotros ruego, a vosotros suplico, a vosotros seguro de obtenerla, pido esta gracia: concedos benignamente al pueblo romano
de los Quirites, la fuerza y la victoria y golpead con el terror, el pnico y la muerte a
los enemigos del pueblo romano de los Quirites. Como lo he anunciado verbalmente
as ahora hago voto por la Repblica (pro re publica) del pueblo romano de los Quirites,
por el ejrcito, por las legiones, por los que ayudan al pueblo romano, me ofrezco en
sacrificio junto con las legiones enemigas y quienes las ayudan, a los dioses manes y a
los dioses telricos; despus de haber elevado tales ruegos, se lanz al centro de las
tropas enemigas.
37 G AYO 4.16.- Cuando se ejercitaba una accin real, y siempre que se tratase de cosas
muebles o semovientes que se podan traer o conducir ante el tribunal del pretor, eran
reclamadas en su presencia con estas formalidades: el que reivindicaba portaba en la
mano una vara, aferraba la cosa que reclamaba, un esclavo, por ejemplo, y deca exactamente as: Afirmo que este esclavo es mo segn el derecho de los ciudadanos romanos por causa fundamentada en el mismo. Tal como lo acabo de decir, he aqu, que, en tu presencia, lo someto a mi vara. Y
simultneamente le pona la vara encima al esclavo. El contrario, por su parte, deca y
haca lo mismo. Tras haber reivindicado ambas partes, el pretor deca: Soltad uno y otro
al esclavo; y ellos lo dejaban. El que primero haba reivindicado indagaba de su oponente: Te pido que me digas en virtud de qu causa has reclamado. l, por su parte, responda: El
derecho me asiste y por ello impuse mi vara. Le replicaba entonces el contrincante: Puesto que
has reclamado contra derecho, te desafo a una apuesta solemne de quinientos ases. Entonces el adversario deca a su vez: Y tambin yo a ti. Pero si el valor de la cosa en litigio era inferior
a mil ases, obviamente apostaban slo por cincuenta ases. Despus se observaban los
mismos trmites que para la accin personal. Seguidamente, el pretor decretaba la posesin interina en favor de uno de ellos, es decir, lo constitua en poseedor provisional
en tanto se resolva el pleito, y le ordenaba que diera garantes a su contrario que respondieran de las resultas del litigio y de la posesin interina, esto es, como garanta de
la cosa y de sus frutos. Asimismo, el pretor exiga a ambas partes que le dieran otros
garantes para asegurar la apuesta solemne, pues la que se perda pasaba al erario pblico. La vara ceremonial se usaba en sustitucin de la lanza, uno de los smbolos de la
propiedad civil, por cuanto consideraban los antiguos que el ms justo dominio naca
de las cosas arrebatadas al enemigo; de ah que la lanza presida las sesiones del tribunal
de los centunviros.
38 Un ejemplo del imperio de la formalidad en el terreno procesal nos lo presenta GAYO
4.11, segn el cual: Las acciones que usaban los antiguos se denominaban acciones de
ley bien porque haban dimanado de las leyes sin duda porque todava no haban sur-
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gido los edictos del pretor, mediante los que se han introducido muchas acciones, ya
porque se ajustaban puntualmente a los trminos de las leyes, y por esta razn eran
observadas con la misma inmutabilidad que si se tratase de las propias leyes. Por ello,
cuando alguien litigaba por unas cepas cortadas y mencionaba expresamente el trmino
cepa en su accin, los juristas manifestaron que perda el pleito, por cuanto debi citar
en su lugar rboles, y ello porque la ley de las XII Tablas, en virtud de la que competa
la accin de cepas cortadas, hablaba genricamente de rboles cortados.
A ULO GELLIO noctes Att. 11.1.4.- Cuando los magistrados del pueblo romano asignaban
segn la antigua costumbre, una multa mnima o suprema, es regularmente observado
que los ovinos sean indicados de gnero masculino, y MARCO VARRONE recuerda as la
expresin de la ley para la asignacin de una multa mnima A MARCO TERENCIO, habindo
sido citado y no habindose presentado ni excusado, es asignada la multa de un ovino
(unum ovem), y dice que si se emplease otro gnero la multa no sera legal. Ello por
cuanto originalmente la palabra ovis fue masculina y as se haba consagrado en la frmula originaria.
V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 728-729.
G AYO 3.93.- Pero la obligacin verbal prometes dar? prometo, es indudablemente la propia de los ciudadanos romanos; las otras, en verdad, son del derecho de gentes y por
consiguiente valen entre todos los hombres, ya sean romanos, ya extranjeros; y aunque
fueran expresadas en lengua griega, como, por ejemplo, en esta forma: dars?, dar;
prometes?, prometo; das tu palabra?, doy mi palabra; hars?, har, valen, no obstante, entre los ciudadanos romanos a condicin de que tengan conocimiento de la lengua
griega; y al contrario, aunque se pronuncien en latn, valen tambin entre los extranjeros a condicin de que tengan conocimiento de la lengua latina. Por el contrario, la
obligacin verbal prometes dar?, prometo, es propia de los ciudadanos romanos hasta tal
punto que no se puede trasladar al griego por traduccin con exactitud, aunque se diga
que deriva de una palabra griega; G AYO 2.81.- Igualmente, los legados redactados en
griego no tienen eficacia, mientras que los fideicomisos s.
Vat. Frg. 318.
V ON I HERING. Ob. cit., 725.
Ibd., 726.
G AYO 4.21.- Se utilizaba la accin de ley por aprehensin corporal en aquellos supuestos previstos por alguna ley, como, por ejemplo, para la ejecucin de sentencia en virtud de la ley de las XII Tablas. Cuya accin se desarrollaba as: el actor se pronunciaba
en estos trminos: por cuanto has sido sentenciado o condenado a pagarme diez mil sestercios, y como
no lo has cumplido, por esta razn te aprehendo con fundamento en esta sentencia de diez mil sestercios,
y al propio tiempo le sujetaba fsicamente. Al condenado no le era lcito desasirse ni
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defenderse por accin de ley alguna, sino que deba suministrar un vindex, que sola defenderle ejercitando en su nombre la correspondiente accin de ley. Aquel que no presentaba un vindex, se lo llevaba el demandante a su casa y all lo encadenaba.
G AYO 3.174 (ver nota 29).
G AYO 4.16 (ver nota 38); G AYO 1.119 (ver nota 27).
G AYO 4.29.- En todos estos casos se proceda a la toma de prenda pronunciando ciertas palabras solemnes, y por ello se opinaba corrientemente que sta era tambin una
accin de ley. Pero algunos entendieron que no se trataba de una accin de ley: en primer trmino, porque la toma de prenda tena lugar fuera del tribunal, es decir, no en
presencia del pretor y adems muchas veces en ausencia del demandado, siendo as que
las restantes acciones no se pueden entablar sino ante el pretor y estando presente el
contrario. Por ltimo, caba hacerla en da inhbil, es decir, cuando no es lcito emprender una accin de ley.
G AYO 3.174 (ver nota 29).
GAYO 2.104.- Esto se hace de la siguiente manera: el que hace testamento, estando presentes, como en las dems mancipationes, cinco testigos ciudadanos romanos plebeyos y
el libripens, despus de haber escrito las tablas del testamento, transmite a otro su familia por medio de la frmula de la mancipatio, para lo que el comprador de la familia utiliza estas palabras: afirmo que, conforme a tu mandato, tu familia y tus bienes estn bajo mi custodia,
y, para que conforme a derecho puedas hacer testamento segn la ley pblica, los compro con este bronce
y, segn aaden algunos, con esta balanza de cobre. Entonces golpea con el bronce la balanza y lo entrega al testador a modo de precio; despus el testador, sosteniendo las
tablas del testamento, dice as: as como est escrito en estas tablas de cera, as doy, lego y testo,
y as, vosotros, ciudadanos, sedme testigos de ello. A esto se le llama nuncupatio, pues nuncupare
es nombrar pblicamente, y as lo que el testador escribi detalladamente en las tablas
parece que lo designa y confirma de una manera general.
G AYO 4.16 (ver nota 38).
Ver C ATN. rust. C. 144-150.
VON IHERING. Ob. cit., 718-721. Quien recuerda formularios tan famosos como la stipulatio
aquiliana, la formulae doli mali, la postumi aquiliane de A QUILIUS GALLUS y la cautio muciana de
QUINTO M UCIUS SCEVOLA.
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Por otra parte, mediante la elaboracin de estos formularios los juristas romanos desplegaron el arte de la construccin jurdica54, tarea que presupona
un gran conocimiento del derecho, creatividad y gran habilidad en la redaccin
de clusulas que a la vez que permitieran nuevas posibilidades en el comercio, no
chocaran con el derecho antiguo, ello en estricto apego a la concepcin romana
que imper por largo tiempo, segn la cual el derecho no se crea sino que se
descubre. Una labor de tal naturaleza impona la cuidadosa seleccin de las palabras y expresiones a usar, el riguroso examen de los aspectos que pudieran dar
lugar a controversia o que resultaran especialmente delicados segn el tipo de
negocio a desarrollar e indudablemente una redaccin apropiada segn los requerimientos de la jurisprudencia antigua.
3. Funciones que cumpla el antiguo formalismo romano
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V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 640-641.
J. IGLESIAS. Espritu del derecho romano, Madrid, 1984, 45-46.
V ON I HERING. Ob. cit., 641.
G. G ROSSO. Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, 32. Tales afirmaciones son
ilustradas por el autor con el ejemplo de la formalidad del testamento romano, y agrega al respecto que en el derecho romano para que la institucin de heredero fuese vlida para el ius civile era necesario que el testador usara la frmula Titius heres esto; poda
incluso decir heredem esse iubeo, pero si el testador deca Titium heredm esse volo, la institucin era nula.
61 V ON IHERING. Ob. cit., 641-642.
62 Cfr. G. PUGLIESE, F. SITZIA y L. V ACCA. Istituzioni di diritto romano, Padua, 1986, 24; M.
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patria potestad, ut manumitteretur; no obstante que las palabras y los gestos que
deban cumplirse en los tres casos eran idnticos y correspondan a una mancipatio
ordinaria.
En cuanto concierne a la in iure cessio, recordemos que sta tena una variedad
de aplicaciones, que la hacan idnea, igualmente, para la adquisicin de diversos derechos (dominium, servitus, usufructus, hereditas, tutela, patria potestas), lo cual slo
poda ser determinado, en palabras de CORBINO, segn la que hubiese sido la voluntad de las partes; ello, sin que la declaracin del adquirente hecha in iure sufriera modificacin formal alguna. Incluso, mediante la in iure cessio podan
producirse efectos accesorios que especificaban an ms la intencin de las partes, como por ejemplo, la constitucin de una servidumbre que se segua a la transferencia del dominio de un fundo.
De otro lado, en apoyo de su tesis, CORBINO seala que la forma no tena un
poder tal que absorbiera la relevancia de los dems elementos sustanciales del
negocio jurdico (ya no hablamos slo de la voluntad o intencin negocial); as
por ejemplo, no obstante que se hubiera cumplido con todos los requisitos de
forma, en los casos en que con la in iure cessio se pretendiese hacer transferencia
del dominio de una cosa, o en los que con la in iure cessio se buscase la verificacin
de una adopcin, el efecto no se produca si, en el primer caso, el tradens no era el
dominus66 y, en el segundo caso, el pater originario no se haba desprendido an de
la potestas sobre el hijo67 que pretenda ser adoptado por otro68.
Por su parte, as como la mancipatio y la in iure cessio eran negocios de los cuales
se podan derivar diferentes efectos, tambin la traditio69 poda tender a la pro-
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tores de la escuela contraria opinan que debe hacerse por tres veces, ya que la ley de
las XII Tablas previ que el hijo no sale de la potestad de su padre sino cuando es
mancipado tres veces. S ABINO y CASIO, as como los dems de nuestra escuela, creen que
basta con una mancipatio, y que lo de las tres de la ley de las XII Tablas exclusivamente
se refiere a las de carcter voluntario.
Como luego lo dira ULPIANO en D.50.17.54.- U LPIANO; Comentarios al Edicto, libro XLVI.Nadie puede transferir a otro ms derecho que el que l mismo tenga.
Lo cual se surta por medio de la verificacin de 3 mancipatio sucesivas intercaladas con
dos manumisiones sucesivas realizadas por un adquirente complaciente.
G AYO 1.134.- Por lo dems, los ascendientes que tienen descendientes en adopcin
pueden perder tambin la potestad sobre ellos; y si se trata de dar en adopcin a un
hijo se requieren tres mancipationes y dos manumisiones intercaladas, como suele hacerse
cuando el padre le excluye de su potestad para que se haga independiente. Despus o
se hace otra mancipatio en favor del padre y aquel que va a adoptar lo reivindica ante el
pretor como si fuese hijo suyo sin que el padre alegue nada en contra, tras de lo cual el
pretor adjudica el hijo al reclamante, o no se hace esa nueva mancipatio al padre sino
que el que adopta reclama al hijo a aquel que le tiene en su poder despus de la tercera
mancipatio; pero la verdad es que es ms cmodo hacer esa nueva mancipatio al padre. En
la persona de otros descendientes, ya del sexo masculino, ya del femenino, es suficiente con una sola mancipatio, y unas veces se hace una nueva mancipatio al ascendiente y
otras no. Y lo mismo suele hacerse en las provincias ante el gobernador de la provincia.
Ciertamente, la traditio era un acto sustrado del rigor de las formas verbales y gestuales
previstas para la transferencia del dominium de las res pretiosiores, pero no por ello libre de
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duccin de efectos diversos segn hubiese sido la intencin negocial de los sujetos. Ello explica que, mientras la traditio con fines de donacin (o de dote) era
traslaticia del dominium, la traditio solvendi causa y la credendi causa atribuan al accipiens
a veces el dominium (como en la venditio, el mutuum, etc.) pero otras veces slo la
possessio (como en el precario; o ms adelante, en el depositum, el comodatum, la locatioconductio, etc.).
Para CORBINO entonces, la causa de la tradicin determinaba en definitiva el
efecto que ella estaba llamada a producir, pues si bien la misma consista siempre
en un comportamiento material, a su juicio resulta evidente que esta diversidad
de efectos no puede relacionarse sino con la intencin perseguida por aquellos
que la realizaban.
En definitiva, se puede apreciar que CORBINO establece una relacin entre forma
negocial y voluntad de los sujetos, muy distinta de la que normalmente se sostiene, la cual parte de la idea de que los efectos de los negocios excepcin hecha
de la sponsio nunca estuvieron desligados de la intencin de las partes, ni de los
dems supuestos sustanciales de dichos actos.
Algunas observaciones crticas. Una lectura detenida del texto de CORBINO nos permite colegir que, en primer trmino, la tesis expuesta por el autor no se aleja, en
principio, como pudiera creerse, de la tesis tradicional, en el sentido que la misma tambin parte del presupuesto que la forma posee toda la fuerza creadora sobre
el negocio jurdico70. Donde se aleja CORBINO de la mayora es en la exaltacin
que hace de la voluntad o intencin negocial como elemento determinante en la
definicin de los efectos jurdicos especficos de los negocios (mancipatio, in iure
cessio, traditio, todos considerados negocios abstractos por la tesis mayoritaria,
en virtud, precisamente, de que dicha corriente parte de la premisa que la voluntad o especfica intencin negocial, en el derecho romano arcaico, era absolutamente absorbida por la forma).
No obstante es posible anotar varias cosas: en primer trmino, en lo que hace
a la afirmacin del autor relativa a que los diferentes efectos que pueden
conseguirse con la mancipatio estn determinados por la efectiva o especfica voluntad de las partes intervinientes en el negocio, habra que decir que tal diversi-
modalidades impuestas para que la entrega fsica de la cosa (traditio) por parte del tradens
al accipiens produjese efectos. No obstante, y aunque no puede precisarse en qu momento, termin admitindose que la traditio se verificase a travs de comportamientos
que, o no involucraban una entrega fsica de la res (ej.: D.41.2.1.21 P AUL . ad. ed.;
D.41.2.51 Jav., 5 ex post. Lab.; D.18.6.15-14-. 1 P AUL. 3 e Alf.; D. 18.1.74 P AP. 1 defin.), o
no exigan que esa entrega fsica se verificase con la participacin material del accipiens
(ej.: D.41.2.18.2 CELS. 23 dig.). C ORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit.,
42 y ss.
70 En efecto, CORBINO reconoce que no es suficiente la voluntad negocial a los fines de que
el acto produzca efectos jurdicos, sino que la misma debe ponerse en evidencia por medio de modalidades idneas, segn una conviccin socio-econmica. Ob. cit., 59 y ss.
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ficacin parecera depender de la naturaleza del objeto (personae o res, y entre stas ltimas, los esclavos), antes que de la intencin negocial. En el caso de la
mancipatio de un hijo (en su aplicacin ms antigua, es decir, aqulla tendiente a la
transferencia de la propiedad), su condicin implicaba que aun surtida la
mancipatio, aqul conservara la libertad, la ciudadana, y la plena capacidad jurdica en cuanto a sus relaciones personales, y como consecuencia de ello la mancipatio
lo conduca a un especial estado de servidumbre; a diferencia de lo que suceda
con el esclavo que, por su condicin, no tena tales derechos, y por ende, era
natural que sobre el mismo la mancipatio diera lugar a la transferencia del dominio. Tanto es as que, tratndose de la mancipatio de un fillius, aun cuando la voluntad de las partes pretendiera la transferencia del dominio, ello no poda lograrse
dado que no corresponda con el efecto tpico establecido para esa clase de negocio, en virtud de la calidad del objeto en cuestin71.
De otra parte, tampoco resulta claro que la mancipatio con fines de venta produjese, en definitiva, efectos diversos de los que se lograban con la mancipatio que
tena por objeto la noxae deditio, en el sentido que en ambas el fillius y el esclavo,
segn se tratase, quedaban en la misma situacin jurdica, es decir, en un especial
estado de servidumbre el primero, y bajo dominio el segundo.
Adicionalmente, CORBINO sostiene que en la mancipatio que persegua sustraer
de la patria potestas al fillius familiae, se utilizaba el mismo esquema formal que el
exigido para las otras dos aplicaciones de ese negocio sealadas por el autor (venum
duere, noxae deditio), y que era slo la voluntad de las partes la que determinaba la
produccin de ese y no de otro efecto jurdico. Mas, pensamos que en esa hiptesis no se utilizaban en realidad las mismas formalidades exigidas para la mancipatio
con fines de venta o de entrega noxal, ya que lo que se exiga en tal caso no era
slo la verificacin de la ceremonia per aes et libram, que bastaba para las otras dos
modalidades de mancipatio, sino la realizacin de tres mancipatio sucesivas que deban estar intercaladas de dos manumisiones hechas por parte de un adquirente
complaciente72, sin cuyo cabal cumplimiento no se entenda logrado el efecto
de la sustraccin del fillius de la patria potestas.
71 En relacin con la funcin de la tipicidad que cumple la forma, vase infra 3.4.
72 G AYO 1.132.- Por lo dems los descendientes dejan de estar bajo la potestad de los
ascendientes mediante emancipacin. Pero as como el hijo requiere tres mancipationes,
los dems descendientes, ya masculinos ya femeninos, salen de la potestad de los ascendientes con una sola mancipatio, pues la ley de las XII Tablas slo habla de tres
mancipationes tratndose de la persona del hijo y con estas palabras: si un padre vende tres
veces a su hijo, el hijo se har libre del padre. Este acto se desarrolla as: el padre da al hijo a
alguien en mancipatio; ste lo manumite por el procedimiento de la vindicta, produciendo
tal hecho el reingreso en la potestad del padre. Este realiza una nueva mancipatio, ya en
favor de la misma persona, ya en favor de otra aunque lo usual es que sea la misma, y
esa persona vuelve igualmente a manumitir mediante la vindicta, produciendo ese hecho
otra vez el reingreso en la potestad del padre; el padre realiza por tercera vez una
mancipatio, ya en favor de la misma persona, ya en favor de otra aunque lo usual es que
la mancipatio se haga a la misma, y con esa emancipatio pierde la potestad, aunque al hijo
no se le tiene todava por manumitido, sino que se encuentra an en mancipio....
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CORBINO, adems, encuentra apoyo a su tesis en el hecho que, frente a la hiptesis de que la mancipatio se hubiera verificado con algn vicio en la forma, el
efecto que de ello derivaba era diferente segn se tratase de que el objeto fuera
un fillius familiae o ms bien un esclavo, en el sentido que respecto del negocio
celebrado con ste ltimo, ese vicio poda subsanarse por medio de la posesin,
que a la larga permita lograr el fin inicialmente perseguido por las partes, cual
era la adquisicin del dominio; mientras que, si se trataba de un fillius, en virtud
de que ste no poda ser objeto de posesin73, el error en la forma no poda
subsanarse con el paso del tiempo.
En realidad, creemos que el resultado o efecto que se segua al incumplimiento de las formalidades tpicas de la mancipatio era el mismo en los dos casos, es decir
el de la invalidez del negocio jurdico; otra cosa es que respecto de uno de los
objetos del negocio existiera la posibilidad de poseer mientras que sobre el otro
no, puesto que esa circunstancia no derivaba directamente del cumplimiento o
incumplimiento de las formalidades propias del negocio.
En cuanto al argumento referido a que la forma no tena el poder de absorber
la relevancia de los dems elementos sustanciales del negocio jurdico (distintos
de la voluntad), se ha dicho ya que el mismo no resulta consistente con otra afirmacin que hace el propio autor cuando seala que en la sponsio, cuyo carcter
abstracto no discute (y en la que, por ende, para su creacin bastara con el cumplimiento de la forma), la falta de legitimacin o de capacidad (utilizando categoras modernas) de alguna de las partes conduca a la nulidad del negocio jurdico.
Ello pone en evidencia que no se trata de un problema que pueda reconducirse a
la discusin sobre la autosuficiencia o no de la forma en el derecho romano a
los fines de determinar la validez del acto, pues en tales hiptesis lo que se echa
de menos son los presupuestos mismos del negocio jurdico (capacidad y legitimacin). Estas, entre otras observaciones que han sido formuladas a la tesis de
CORBINO, y que parten del particular concepto de abstraccin que utiliza el autor74.
73 G AYO 2.90.- Por medio de las personas que tenemos bajo la manus o en mancipio tambin adquirimos la propiedad por cualquier causa que sea, de la misma manera que lo
hacemos por medio de aquellos que estn en nuestra potestad, pero suele discutirse si
tambin se adquiere la posesin, aunque no tengamos la posesin sobre estas personas.
74 G IUFFR. Forma ed intento negoziale, cit., 518 y ss. Sostiene este autor que pareciera que la
nocin de abstraccin de la cual parte [...] [CORBINO], sin que sea explcita, es muy
estrecha: prcticamente el negocio abstracto se produce slo como consecuencia de un
conjunto de proposiciones orales y/o mmicas gestuales, etc. desligado de la intencin,
en el sentido que no incluye (casi, no podran incluir) referencia alguna al resultado del
negocio. Ello se deduce de la insistencia del autor en resaltar cmo la coemptio y las otras
aplicaciones de la mancipatio contienen referencias formales a la determinacin causal,
como en la mancipatio vindicta (si bien derivada de una vindicatio), donde las palabras del
acto del adsertor libertatis contendran las razones del mismo, entre otros ejemplos. Ahora prescindiendo del hecho que aquellas que parecen aplicaciones (o adaptaciones
funcionales) de la mancipatio y del acto de reivindicacin o in iure cessio, han sido ideadas
147
c. La forma da certeza
En Roma antigua, la forma cumpla la funcin de dar certeza en todos los campos
de la vida social, y particularmente en la esfera jurdica, la forma serva para asegurar la seriedad, el reconocimiento objetivo y la eficacia de la voluntad y, en
consecuencia, serva para hacer estables los resultados perseguidos con el comportamiento de las partes75. El rigor del formalismo no carece de sentido, pues
consiente resolver el problema de la certeza de las relaciones que se surten al
interior de la comunidad76. La existencia de la voluntad jurdica supone ante todo
la posibilidad de que la misma pueda ser reconocida, lo que se logra cuando ella
es exteriorizada por medio de manifestaciones apreciables u objetivas, esto es,
asumiendo una forma socialmente legitimada para tal fin, pues la forma es el
contenido bajo el punto de vista de su visibilidad77.
Las formalidades del derecho romano estaban ligadas a la conviccin de que
las mismas posean una virtud intrnseca de la cual emanaban los efectos jurdicos propios de los actos, con lo que estos quedaban revestidos de certeza y protegidos frente a posibles controversias78.
d. La forma determina el tipo de negocio jurdico
En el derecho romano antiguo los negocios formales eran tpicos, en el sentido que,
para cada efecto, se encontraba prevista una forma especfica correspondiente,
de manera que la voluntad de los particulares no poda modificar la estructura ni
la funcin de aquellos. Esa forma constitua, en consecuencia, el medio exclusivo
para la realizacin de tal fin; y puesto en movimiento se converta en indicativo,
en modo unvoco, del efecto que se quera producir79.
Entonces, el carcter intrnseco de los negocios se refleja en la forma que
adoptan. As, en la stipulatio, la pregunta hecha a una persona determinada, pona
en evidencia el vnculo personal que surga de la relacin obligatoria (in personam);
en la in iure cessio y en la mancipatio el aserto y la afirmacin, en cuanto manifestaciones rotundas de la forma no relativas a persona alguna, hacan emerger el carcter absoluto de los derechos que involucraban tales actos (in rem); y el testamento
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sobre la base de tales modelos, cuando pudieran quizs ser consideradas como negocios independientes la nocin generalizada de negocio abstracto parece prescindir del
hecho que se aluda o no a la intencin negocial; y parece ms bien hacer referencia a
los casos de actos cuya validez y efectos permanecen inclumes aun cuando aparezca
que la voluntad o la efectiva funcin socio-econmica se echen de menos o estn viciadas.
CORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 52.
B RETONE. Storia del diritto romano, cit., 114.
V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 641.
C. G IOFFREDI. Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955, 24.
ORESTANO. Voce da unenciclopedia: Formalismo giuridico, cit., 383 y ss.
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asuma la forma de orden o mandato, que pona de relieve el ejercicio de una plena
autonoma en la que aqul encontraba su esencia80.
Por otra parte, y a ttulo de ejemplo, en los negocios que se perfeccionaban
mediante el pronunciamiento de los verba sollemnia, las formas verbales exigidas
en cada uno de ellos variaban segn el acto de que se tratare. As, el uso del imperativo resultaba propio de actos como la ley81, las disposiciones testamentarias82 y el llamamiento hecho por un particular cuando ste tena seguridad de
que sera obedecido (como suceda cuando se trataba de testigos que haban prometido su cooperacin, o cuando el libripens se diriga a la parte83); mientras que
el requerimiento dirigido al adversario jams poda expresarse en imperativo, porque en ese caso la parte no tena nada que ordenar a la otra84. A la vez, el uso del
indicativo expresaba afirmacin, declaracin, seguridad y comprobacin, como
suceda en la mancipatio cuando el adquirente afirmaba la propiedad sobre el bien85.
La forma es, pues, el sello de la voluntad jurdica. Pero del mismo modo que
distingue aquello que es jurdico de lo que no lo es, as tambin puede distinguir
entre las cosas jurdicas, es decir sealar la diferencia entre los diversos actos jurdicos86.
De manera que el formalismo antiguo romano propio del ius civile, se adecua
perfectamente al efecto jurdico de los actos.
e. La formalidad de los actos contribuye a su publicidad
En ocasiones, las formalidades impuestas tenan una finalidad de publicidad87,
mayor o menor segn lo ameritara cada clase de negocio, por lo que exigan la
participacin de cierto tipo de personas. As por ejemplo, existan actos a los que
concurra el pueblo mismo88, las autoridades civiles89, las autoridades religiosas90,
80 V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 650-651.
81 Ley de las XII Tablas (Tab. 3, 6, 7).
82 G AYO 2.201.- El legado per damnationem se hace as: que mi heredero est obligado a transmitir
mi esclavo Estico; mas tambin es per damnationem si se dice: que transmita.
83 G AYO 2.104 (ver nota 51).
84 G AYO 4.16 (ver nota 38).
85 G AYO 1.119 (ver nota 27).
86 V ON I HERING. Ob. cit., 658.
87 B URDESE privilegia la funcin probatoria que a su juicio tena la participacin de los testigos en los actos negociales en la edad arcaica y clsica, y sostiene que verdaderos efectos publicitarios se perseguan en poca de C ONSTANTINO, con el requisito de los
testimonios de vecinos, para la venta de inmuebles y para la donacin, y de la insinuatio,
para sta ltima: A. B URDESE. Manuale di diritto privato romano, Torino, 1998 4, 191.
88 Pinsese en el testamentum in comitiis calatis y la adrogatio; con participacin del ejrcito en
el testamentum in procinctu y adoptio pro contione.
89 El caso del censor en la manumissio censu; del pretor en los actos de la jurisdiccin voluntaria en la forma de la in iure cessio: manumissio vindicta, in adoptione datio, emancipatio, cesin
de la tutela y de la herencia legtima.
90 Se trataba de los pontfices y del flamen dialis.
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los testigos91, otros en los que se haca necesaria la concurrencia del pblico92; y,
por otra parte, otros en los que por limitar sus efectos a las partes que intervenan
en ellos, bastaba con el concurso de las mismas, como suceda en los contratos
verbales o literales93.
B. Incidencia de la aparicin de la sociedad
mercantil en el formalismo negocial romano
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por va del foedus, resultaban igualmente limitados, pues se reducan a la posibilidad de utilizar el negocio de la mancipatio y probablemente algn otro realizado
per aes et libram95, si bien por su simplicidad se consideraba idneo el uso de la traditio
sin una particular extensin del ius commercii96, mientras que, por el contrario, muchas nuevas relaciones surgen del creciente comercio con los peregrinos, relaciones que no se ajustan a los moldes de los antiguos negocios romanos en cuanto
no responden a las exigencias histricas del comercio97.
Como resultado de este proceso, la forma slo valdra como manifestacin,
dejara de poseer en s misma su fuerza y significado, los cuales vendrn a residir
ahora en la voluntad misma de quien realizaba el acto. Ello condujo a que paulatinamente se llegara al sucesivo prevalecer de las formas promisorias sin sujecin,
cuya fuerza vinculante se fundara en la fides.
As, se admitieron diversos negocios exentos de toda forma solemne, celebrados simplemente mediante la manifestacin de la voluntad de las partes; a su vez,
la forma, que an prevaleca para algunos negocios, en ese momento serva
preponderantemente como memoria de la celebracin de los mismos98.
Con la stipulatio, que nace durante el auge del comercio y cuando la escritura
est bastante difundida, se inici el proceso que conducira, gradual e inexorablemente, a hacer perder a la forma su valor de elemento determinante no slo
para la certeza y el reconocimiento de la voluntad sino tambin en lo que hace a
su eficacia99.
El relajamiento de las formas que se oper en esa poca estableci algunas
diferencias entre la stipulatio y aquella sponsio que le sirvi de origen. As, mientras
la abstraccin de la sponsio era infranqueable, en el sentido que frente a una causa
inexistente o ilcita el negocio segua siendo vlido para el ius civile, la abstraccin
de la stipulatio era slo relativa, en el sentido que frente a tales hiptesis el pretor
otorg dos remedios: la denegatio actionis y la exceptio doli100, con los que liberaba al
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Sobre el punto recurdese que por lo menos en lo que atae al ius commmercii, los peregrinos no podan hacer uso de la in iure cessio, como quiera que eran incapaces de la
legis actionis. Cfr. K ASER. Begriff des commercium, Studi Arangio-Ruiz, citado por O.
R OBLEDA. Introduzione allo studio del diritto privato romano, Roma, 1979, 145.
96 Cfr. G. G ROSSO. Lezioni di storia del diritto romano, Torino, 1965 269.
97 Cfr. M. L. N EME VILLAREAL. La buena fe en el derecho romano. Extensin del deber
de actuar de buena fe en materia contractual, tesis doctoral en Sistema giuridico
romanistico, unificazione del diritto e diritto dellintegrazione, ciclo XV, Universit
degli Studi di Roma Tor Vergata, 2003, 59, en prensa.
98 R OBLEDA. Introduzione allo studio del diritto privato romano, cit., 64.
99 C ORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 86.
100 G AYO 4.116.- Las excepciones fueron establecidas en defensa de los demandados, pues
sucede con frecuencia que uno, de acuerdo con el Derecho civil, est obligado, y no
obstante resulte injusto que sea condenado en juicio. Por ejemplo, si he estipulado
contigo que me has de pagar una cantidad de dinero que te voy a prestar, y luego no
te la entrego. Es evidente que te puedo pedir ese dinero y que t ests obligado a
drmelo en virtud de la estipulacin. Pero como es injusto que seas condenado por
esta deuda, se admite que debas defenderte con la excepcin de dolo malo. Asimis-
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mo, si hubiera pactado contigo que no te pedir lo que me debes, por supuesto que
puedo demandarte por lo que ests obligado a darme, ya que la obligacin no se extingue por el pacto que hemos convenido; sin embargo, se admite que mi peticin deba
ser repelida mediante una excepcin nacida de tal pacto; D. 44.4.2.3 ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respecto a la primera especie, por cuyas causas tiene
lugar esta excepcin, stas son las cosas que se pueden tratar. Si alguno hubiere estipulado de otro sin causa, y despus ejercitar la accin de esta estipulacin, le perjudicar ciertamente la excepcin de dolo malo; porque aunque al tiempo en que
estipulaba no hubiere hecho nada con dolo malo, se ha de decir, sin embargo, que
obra con dolo el que cuando se contesta a la demanda persevera en pedir en virtud de
esta estipulacin, si cuando se interpusiera tuvo justa causa, se considera, sin embargo, que ahora no tiene ninguna justa causa. Por consiguiente, tambin si estipul que
haba de prestar dinero, y no lo prest, aunque fue cierta la causa de la estipulacin,
la cual, sin embargo, o no se verific, o se extingui, se habr de decir que perjudica
la excepcin.
D. 23.3.21 U LPIANO; Comentarios a Sabino, libro XXXV.- Es sabido, que la estipulacin
que se hace por causa de dote contiene en s esta condicin, si las nupcias se hubieren
verificado, y que as puede reclamarse solamente en virtud de ella, aunque no se haya
expresado la condicin si las nupcias; por lo cual, si se enviara mensajero, se considera que falt la condicin de la estipulacin; D. 13.4.2.6 U LPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXVII.- El que estipula de este modo, que se den diez en Efeso, si demandara
antes del da en que pueda llegar a Efeso, demanda intilmente antes del da, porque
tambin J ULIANO opina, que el da est comprendido tcitamente en esta estipulacin.
Por lo cual tengo por cierto, lo que dice J ULIANO, que el que estipula en Roma que se
d el mismo da en Cartago, estipula intilmente. Cfr. C ORBINO. Il formalismo negoziale
nellesperienza romana, cit., 92 y ss.
Recurdese cmo en los negocios stricti iuris, entre los cuales, los formales, no tenan
relevancia, por lo menos hasta transcurrido todo el siglo II a. C., los vicios del consentimiento, a diferencia de lo que suceda en los negocios tutelados con acciones de
buena fe, en los que la presencia de algn vicio del consentimiento era considerada
por el pretor en la determinacin de la validez del negocio. Cfr. ibd., 42.
Segn recuerda U LPIANO en D. 45.1.1.6; Comentarios a Sabino, libro XVIII.- Nada importa que se responda en la misma o en otra lengua; por consiguiente, si alguno hubiere
interrogado en latn, y se le respondiera en griego, se constituye la obligacin, con
tal que se responda congruentemente. Y lo mismo al contrario. Pero extendemos esto
solamente al lenguaje griego, o se puede dudar si tambin a otro, por ejemplo, al fenicio, o al asirio, o a otra cualquiera lengua? Y tales son las palabras de S ABINO: pero
tambin consiente la verdad que todo lenguaje contenga obligacin verbal, con tal que
ambos entiendan la lengua del otro, ya por s, ya por medio de intrprete veraz.
G AYO 3.92.- La obligacin por las palabras se hace por una pregunta y una respuesta,
como por ejemplo: prometes dar? prometo, dars? dar, prometes? prometo, das tu palabra? doy
mi palabra, te haces fiador? me hago fiador, hars? har.
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105 Cfr. D. 12.1.1.1, en el que U LPIANO, refiriendose al Edicto del Pretor seala que por
esto antepuso el ttulo de las cosas prestadas; porque abraza todos los contratos que
hacemos atenidos a la fe de otro, pues, como dice C ELSO en el libro primero de las
Cuestiones, la denominacin de prestar es general. Y por ello dispuso el Pretor bajo
este ttulo en su edicto, as respecto al comodato, como a la prenda; porque a cualquiera cosa que asintamos atendidos a la fe de otro, para recibir despus alguna cosa
en virtud de este contrato, se dice que prestamos.
106 Cfr. T ALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, cit., 580, 596-597, 604; NEME VILLAREAL. La
buena fe en el derecho romano. Extensin del deber de actuar de buena fe en materia contractual, cit.,
67.
107 Cfr. dem.
108 G ROSSO . Riflessioni su ius civile, ius gentium, ius honorarium nella dialettica fra tecnicismotradizionalismo giuridico e adeguazione allo sviluppo economico e sociale in Roma, cit., 440 y ss.
109 Incluso cuando haya sido exteriorizada a travs de expresiones inusuales: D. 33.10.7.2
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C ELSO; Digesto, libro XIX.- Confiesa S ERVIO, que se debe ver por la intencin del que
las legare, a qu cuenta haya solido referir estas cosas; pero si aquellas de que no se
dudase que eran de otro gnero, por ejemplo, la vajilla de plata, o los capotes y las
togas, las hubiere solido comprender uno en el ajuar, no por esto se debe pensar, que
se comprenden tambin en el ajuar legado; porque no se deben entender los nombres
segn las opiniones de cada cual, sino con arreglo al uso comn. Esto dice T UBERN
que est poco claro para l, porque para qu los nombres, dice, que demuestren la
voluntad del que habla? Ciertamente, no creo que nadie diga lo que no siente, mayormente habiendo usado el nombre con que se suele llamar aquella cosa, porque nos
valemos del medio de la voz; mas no se ha de estimar que nadie dijo lo que no tuvo
en su mente. Pero aunque pueden para m mucho la razn y la autoridad de T UBERN,
no disiento, sin embargo, de S ERVIO , de que no parece que dijo una cosa el que no us
de su propio nombre; porque aunque es anterior y ms poderosa que la voz la intencin del que habla, sin embargo, no se estima que nadie habl sin voz, a no ser acaso
que estimemos que hablan con el mismo conato y cierto sonido (y voz inarticulada)
tambin los que no pueden hablar.
C ORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 96 y ss.
G AYO 3.128.- La obligacin por los documentos escritos surge, por ejemplo, con las
transferencias de crditos. La transferencia de crditos se hace de dos maneras, o de
cosa a persona, o de persona a persona; G AYO 3. 134.- Adems, se estima que existe
obligacin por los documentos escritos en los quirgrafos y en los sngrafos, es decir,
cuando alguien escribe que debe algo o que dar, supuesto siempre que no se haga una
estipulacin por ese contenido. Esta clase de obligacin es propia de los extranjeros.
D. 26.8.9.5 G AYO; Comentarios al Edicto Provincial, libro XII.- El tutor debe prestar
inmediatamente su autoridad hallndose presente al mismo negocio, pero interpuesta
su autoridad despus de tiempo, o por carta, no hace cosa alguna.
D. 25.7.3 pr.-1 Marciano; Instituta, libro XII.- Puede estar en concubinato as la liberta ajena, como la mujer ingenua, y principalmente la que naci de oscuro linaje, o
hizo ganancia con su cuerpo; de otra suerte, si uno hubiere preferido tener en concubinato una mujer de vida honesta, e ingenua, no se le concede sin que esto lo haga
saber mediante atestacin, sino que le es necesario o tenerla por mujer, o si lo rehusa,
cometer estupro con ella.
C ORBINO. Ob. cit., 101-102.
C. 8.37(38).10.- El Emperador Len, Augusto, Eritrio, Prefecto del Pretorio. Tengan su validez todas las estipulaciones reconocidas por las leyes, aunque no hayan sido hechas
con palabras solemnes directas, sino con otras cualesquiera con el consentimiento
154
Con la doctrina iusnaturalista del siglo XVII, se abri paso la concepcin conforme
a la cual el fundamento de la creacin del vnculo jurdico no se encuentra en la
forma, sino en la voluntad declarada de las partes; aqulla es slo un requisito
adicional para la validez del negocio jurdico, de ah que en los orgenes del derecho privado moderno se afianzara el principio de la libertad de forma117.
Acorde con el clima individualista imperante en la era de las codificaciones,
guiado por el postulado de una abstracta igualdad entre sujetos, libres de obligarse y de decidir el destino de los propios negocios, en los nuevos ordenamientos
se erige el dogma de la libertad negocial118 y con l el de la fuerza de la voluntad
que resulta suficiente para disponer de los derechos subjetivos.
Esa desvinculacin de las formas, que est presente en el derecho moderno,
es concebida como una evolucin119, como una mayor elasticidad de las concepciones dominantes en la conciencia social120, por lo que el requisito de la forma
negocial aparece como algo excepcional y su aplicacin e interpretacin sujetas
a un rigor extremo.
A. Finalidades del formalismo en el derecho
moderno de las codificaciones
El negocio jurdico se concibe con independencia de la forma y sta no es constitutiva, es slo un atributo del acto negocial, por lo que un contrato celebrado
sin sujecin a las formalidades prescritas es nulo, pero de todas maneras un contrato; mientras que slo excepcionalmente el contrato est ligado de tal manera
a la forma que ste no existe de faltar la formalidad, como en el caso de algunos
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de los contratantes. Dada en Constantinopla las Calendas de Enero, bajo el consulado de MARCIANO y de ZENN.
V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 722.
K. L ARENZ. Derecho civil. Parte general, M. IZQUIERDO MACAS-PICAVEA (trad. y notas de la
3. ed. original alemana), Madrid, 1978, 556-557.
Cfr. D. C ORRADINI. Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Milano, 1970,
33.
F LUME sostiene que al comienzo de toda evolucin jurdica se encuentra el negocio
jurdico formal: W. FLUME. El negocio jurdico II, J OS MARA M IQUEL G ONZLEZ y E STHER
G MEZ (trads.), Madrid, 1998, 296.
E. B ETTI. Teoria generale del negozio giuridico, reimp. de la 2. ed., Napoli, 2002, 279.
155
ttulos valores. As, la forma en general deja de ser algo absoluto, deja de estar
determinada por el acto y se convierte en un medio al servicio de la finalidad
perseguida; as la forma, como condicin de eficacia, desaparece121.
En los cdigos modernos las exigencias de formalidad se hacen presentes slo
en relacin con los negocios considerados como de mayor importancia, mientras que los dems no se encuentran vinculados a solemnidad alguna. De manera
que en el derecho moderno la prescripcin de formalidades se encuentra, por lo
general, ligada a la necesidad de alertar a los contratantes sobre la importancia
econmica del negocio a celebrar (como los relativos a inmuebles), sobre los riesgos que lleva aparejados la realizacin de determinados negocios (como la fianza o la fiducia); as como a permitir la prueba de la existencia y contenido de los
mismos con mayor facilidad, sin dejar de lado que la forma se relaciona con el
efecto de publicidad que otorga proteccin a los terceros en la relacin contractual y da seguridad a la sociedad entera.
B. Tipos de formalidades en derecho moderno
Los medios de expresin de la voluntad jurdica son de variada ndole, bien pueden constituir un escrito, una palabra, una accin, un signo, un acto, o hasta el
silencio; estos medios de expresin pueden ser libremente adoptados por las partes cuando el derecho as lo admite, o pueden estar delimitados por exigencias
de ley, al punto que en el evento en que no se haya utilizado el establecido para
el caso, la manifestacin de voluntad pueda quedar sin efecto o llegue a tener
apenas un efecto limitado.
Con la concepcin moderna de una forma que no es constitutiva, no se hace
necesaria la riqueza de las formalidades creadas para actos particulares que imper en el derecho antiguo, sino que en su lugar se crean tipos de formas generales,
cuya utilizacin se encuentra prevista para los ms diversos actos negociales122.
Conviene diferenciar entre el acto formal y la mera restriccin de la forma, el
primero es aqul en el cual la validez depende de una forma legalmente determinada de manera cierta, por lo que la inobservancia de la forma jurdicamente prescrita para la manifestacin de la voluntad genera invalidez del acto o de la clusula
respectiva, de manera que la forma posee existencia propia; mientras que en la
restriccin de la forma la expresin de la voluntad se encuentra limitada de una
manera negativa, como cuando la ley prohbe manifestaciones tcitas o la realizacin de las mismas en determinada sede o en un perodo determinado123.
156
Para el derecho moderno las modalidades de forma pueden en general consistir en la adopcin de la forma escrita124, la legalizacin de la firma125, la autenticacin notarial126, adems de otras formas especializadas relativas a la particularidad
del acto, como pueden ser por ejemplo la declaracin ante una autoridad127 o la
concurrencia de testigos128.
C. Efectos de la inobservancia de las formalidades
124 La forma legal escrita comprende la firma del documento precedida del texto del mismo. sta, si bien no requiere ser legible, s debe realizarse suscribiendo con el nombre, entendido como la denominacin jurdica de la persona. Se ha aceptado que dicha
forma pueda extenderse a los documentos en blanco, pero generalmente se exige que
sea acompaada de un documento de instrucciones en el que se plasmen los aspectos
a considerar en el momento de llenar el documento.
125 La legalizacin de la firma es un acto que se lleva a cabo en presencia de un notario;
generalmente no abarca el contenido del documento, salvo que se haga expresa mencin de que el declarante reconoce el contenido del mismo.
126 La protocolizacin notarial constituye una forma legal escrita de mayor rigor, que se
exige en relacin con declaraciones de voluntad de especial significacin; se realiza
ante notario mediante la suscripcin de una escritura pblica que debe ser leda en
voz alta por los interesados y suscrita de su puo y letra, previo examen por parte del
notario de la documentacin que soporta la negociacin.
127 El tpico caso es el de la celebracin del matrimonio.
128 Particularmente exigidos en actos como el testamento y el matrimonio.
129 A ttulo de ejemplo, los artculos 1741 y 1742 del Cdigo Civil colombiano; el 1251 BGB , y para los eventos en que resulta viable la ratificacin, los 313-2, 515-2 y
766-2.
130 Como ejemplo, el artculo 1423 del Codice civile, en concordancia con los artculos 1325
y 1418.
157
Las crticas que se han formulado al dogma de la voluntad, se extienden tambin a la concepcin de forma inspirada en dicha doctrina. En tal sentido se ha
sostenido que la forma no es un mero vehculo de la voluntad132, y en cuanto
tal la forma no puede ser degradada a simple instrumento de revelacin, de carcter accesorio, secundario y fungible respecto a la voluntad, sino que por el
contrario la forma es el negocio mismo reconocible socialmente133.
Lo cierto es que las tendencias modernas en materia contractual no se corresponden con los esquemas voluntaristas que presuponan aquella abstracta igualdad entre los contratantes, por el contrario, hoy en da se habla de contratos
predispuestos y contratos celebrados por adhesin, contratos negociados y contratos no negociados, contratos individuales y contratos estandarizados, contratos entre iguales y contratos con asimetra de poderes contractuales que se
131 V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 647-662.
132 M. BIANCA. Diritto civile. Il contratto, vol. 3, Milano, 1998, 280.
133 E. BETTI. La forma degli atti nel diritto internazionale privato, Napoli, 1960, 16.
158
muestran como constitutivas de una nueva y significativa articulacin y diferenciacin de los regmenes contractuales134.
De manera que si bien es cierto que en los ordenamientos contemporneos
rige el principio conforme al cual las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido, tambin lo es que junto a la regla de libertad
debe asentarse la mxima de justicia. Libertad con justicia es el reclamo candente
que el sistema jurdico de estos tiempos est precisado a satisfacer. A tal fin siguen siendo tiles las herramientas tradicionales: el impedimento para obrar
abusivamente, la lesin, la imprevisin135, como exigencias que emanan del principio de buena fe, entre otras alternativas adecuadas para la proteccin de los
intereses dignos de tutela.
Dentro de este contexto y al lado de las mencionadas herramientas resurge
con renovado vigor el formalismo como un instrumento de proteccin de tales
intereses y especficamente de la parte dbil de la contratacin.
A esa parte dbil, consumidor y no slo136, el derecho actual le otorga un
rgimen especial de tutela en razn, justamente, de las asimetras presentes en la
contratacin a la que concurren esta clase o categora de sujetos, y esa proteccin especial la cumple la forma o el formalismo jurdico, pues sin duda, como
seala ROPPO, el contrato con el consumidor representa uno de los terrenos preferidos quizs en absoluto el terreno ms fecundo para ese renacimiento del
formalismo [] cuya ratio es obviamente una proteccin ms intensa al consumidor137.
As pues, en el terreno del consumidor el concepto legal de forma no se refiere exclusivamente a la declaracin de voluntad, va ms all, engloba una serie de
actos previos y sucesivos a la declaracin misma, relativos a deberes de informacin, al ejercicio de derechos de las partes, a la conservacin de los derechos y
ventajas adquiridas con el contrato, entre otros. Dicho formalismo propicia igualmente la existencia de condiciones de transparencia, en cuanto favorece un adecuado flujo de informacin, de manera que permite un claro entendimiento de
todos los elementos necesarios a fin de decidir la conveniencia de la negociacin
con fundamento en la valoracin tanto de las condiciones favorables, como de
aquellos aspectos que limitan los beneficios que el contrato otorga, o de aquellos
159
que hacen ms gravosa la condicin de la parte dbil de la contratacin, en trminos de clusulas que exoneren o limiten la responsabilidad de la contraparte,
que autoricen ciertos incumplimientos, que permitan la tasacin abusiva de la
clusula penal, que limiten las garantas o que agraven para el consumidor sus
responsabilidades o limiten la posibilidad del ejercicio de sus derechos.
A ello se ana el hecho de que las formalidades contribuyen a que las partes
avoquen sus relaciones negociales de una manera reflexiva y prudente, que cuenten con la posibilidad de obtener asesoramiento profesional, que valoren la conveniencia del negocio en consideracin a las obligaciones y derechos que derivan
de las mismas, aspecto este que resulta particularmente deseable en las relaciones
contractuales en las que intervienen consumidores, que por sus particulares circunstancias se ven comnmente compelidos a la realizacin de contratos sin efectuar una serena valoracin de la bondad o no de las condiciones negociales que
tales contratos involucran.
En desarrollo de las directrices generales sobre la proteccin al consumidor
en materia de abusos contractuales138, hoy en da contamos con una multiplicidad de disposiciones legales que contemplan la exigencia de formalidades contractuales en proteccin de la parte dbil del contrato.
A. Control sobre los contenidos de las clusulas
generales de la contratacin
1. Imposicin de clusulas o prohibicin
de su inclusin dentro del contrato
A la manera de las frmulas romanas, en el derecho contemporneo algunas disposiciones determinan el contenido del entero contrato o de algunas clusulas
en particular, y con ello, establecen la manera exclusiva conforme a la cual un
determinado acto debe cumplirse, so pena de nulidad.
En este sentido, por ejemplo, el Texto nico Bancario en Italia dispone que
la Banca di Italia est facultada para disponer que determinados contratos tengan
un contenido tpico determinado; los contratos que no se adecuen a tal forma sern
nulos139.
138 A ttulo de ejemplo podemos sealar que la resolucin aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre proteccin al consumidor del 16 de abril de 1985,
en documentos a/res/39/2481985, establece en el numeral 19 que los consumidores
deben gozar de proteccin contra abusos contractuales, como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusin de derechos fundamentales
en los contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusin de derechos fundamentales en los contratos y la imposicin de condiciones excesivamente
estrictas para la concesin de crditos por parte de los vendedores.
139 Art. 117 Testo Unico Bancario Italiano.
160
Por su parte, el Cdigo de Consumo de Francia establece uno a uno los aspectos que debe contener la oferta de contratacin en este tipo de negocios140,
requisitos que califica de orden pblico, por lo que sanciona su omisin con la
nulidad del contrato141.
Por su parte el ordenamiento colombiano prev dentro de las facultades del
ente administrativo de control de industria y comercio la de sealar normas sobre plazos y otras condiciones que rijan como disposiciones de orden pblico en
los contratos de adquisicin de bienes y de prestacin de servicios142. As, algunos contratos estn minuciosamente regulados mediante la elaboracin de extensos elencos de clusulas que no podrn incluirse en el texto de los respectivos
140 Art. L121-61 Cdigo del Consumo: La oferta de contratacin se formular por escrito y en la misma se indicar lo siguiente: 1. La identidad y el domicilio del profesional, o bien, si se trata de una persona jurdica, su denominacin, forma legal y domicilio
social; en su caso, los mismos particulares del propietario del local y del intermediario, as como la relacin jurdica existente con el mismo; 2. La designacin y descripcin exacta del local o locales, as como del entorno y de los elementos que los
determinen y, si el inmueble se encuentra en fase de construccin, los datos esenciales relativos a los plazos de ejecucin de las obras, a su conexin a las diversas redes,
a las garantas de finalizacin del inmueble o del reembolso abonable en caso de no
terminarse el mismo, y a la licencia de obra; 3. Los datos esenciales de la administracin del inmueble; 4. El objeto del contrato, la naturaleza jurdica del derecho en
cuya virtud se producir el disfrute de los locales por parte del usuario, la duracin de
ese derecho, la fecha de su entrada en vigor y los principales requisitos legales para
su ejercicio, con indicacin, en su caso, de los que no se hayan cumplido an; 5. La
fecha lmite y los requisitos para la realizacin del documento definitivo, en el caso
de que la oferta se oriente a la celebracin de un precontrato; 6. Duracin y frecuencia de la unidad de tiempo del disfrute; 7. Fechas de ocupacin, o bien, en su caso, la
forma de determinacin de aqullas, as como el modo de eleccin de los lugares que
se ocupan; 8. Instalaciones y equipamiento comunes puestos a disposicin del usuario y los servicios que se suministran con carcter accesorio, as como el prestador de
los mismos; los requisitos del acceso a estos equipamientos y a las instalaciones comunes, as como una estimacin del coste de este acceso para el usuario; 9. El precio
inicial, los costes y el montante pormenorizado de todas las sumas abonables peridicamente, o la base de determinacin de las mismas; los tipos de reajuste anual de las
citadas sumas durante el trienio que haya precedido a la oferta; o bien, si no se dispusiese de estos datos, un texto advirtiendo sobre el riesgo de incremento; el montante
o la base de clculo de los impuestos, tasas y otros tributos preceptivos, a la fecha de
la oferta; 10. La forma de pago del precio y, en su caso, el recurso a un crdito de
cualquier clase; 11. La pertenencia o ausencia de pertenencia del profesional a una
bolsa de permutas y la posibilidad abierta al usuario de incorporarse a la misma, as
como las condiciones, principalmente, financieras y los efectos principales de tal afiliacin y adhesin; 12. La indicacin del carcter exhaustivo de la relacin de gastos, cargos u obligaciones contractuales. En la oferta, que deber ir firmada por el
profesional. Se indicarn el lugar y la fecha de su emisin. Se fijarn en una resolucin los datos que deban figurar en la oferta.
141 Art. L121-76 Cdigo del Consumo.
142 El literal g artculo 43 Decreto Extraordinario 3466 de 1982 seala que es funcin de
la Superintendencia de Industria y Comercio colombiana establecer, segn la naturaleza de los bienes y servicios, normas sobre plazos y otras condiciones que rijan como
disposiciones de orden pblico en los contratos de adquisicin de bienes y de prestacin de servicios mediante sistemas de financiacin, o sometidos a la condicin de la
adquisicin o prestacin de otros bienes o servicios.
161
162
Algunas disposiciones determinan la ineficacia de de las clusulas introducidas en los contratos que contraren los dictados de la buena fe147 o vulneren en
general los derechos de los consumidores148. Otras reglas de unificacin del derecho europeo proponen declarar como clusulas implcitas y por ende como parte
del contenido del contrato aqullas que deriven de la ley, del principio de buena
fe, de las relaciones precedentes entre las partes, de las costumbres locales, de los
tratos preliminares; y adems, sustituir las clusulas contrarias introducidas por
las partes149.
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nezuela: Ley de Proteccin al Consumidor, n. 37.930 del 4 de mayo de 2004, artculo 87: Se consideran nulas de pleno derechos las clusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesin que: 1) Exoneren, atenen o limiten la responsabilidad
de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados. 2) Impliquen la renuncia a los derechos que esta ley reconoce a los consumidores o usuarios, o de alguna manera limite su ejercicio. 3) Inviertan la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor o usuario. 4) Impongan la utilizacin obligatoria del arbitraje. 5) Permitan al proveedor la variacin unilateral del precio o de otras condiciones del contrato. 6) Autoricen al proveedor a rescindir unilateralmente el contrato,
salvo cuando se conceda esta facultad al consumidor para el caso de ventas por correo a domicilio o por muestrario. 7) Fijen el dlar de los Estados Unidos de Amrica
o cualquier otra moneda extranjera como medio de pago de obligaciones en el pas,
como mecanismo para eludir, burlar o menoscabar la aplicacin de las leyes reguladoras
del arrendamiento de inmuebles y dems leyes dictadas en resguardo del bien pblico
o del inters social. En estos casos se efectuar la conversin de la moneda extranjera
al valor en bolvares de conformidad con el valor de cambio vigente para la fecha de
la suscripcin del contrato. 8) Cualquier otra clusula o estipulacin que impongan
cualquier condiciones injustas de contratacin o exageradamente gravosas para el consumidor, le causen indefinicin o sean contrarias al orden pblico y a la buena fe. 9)
Establezcan como domicilio principal para la resolucin de la controversia y reclamaciones por va administrativa o judicial un domicilio distinto a la localidad donde se
celebr el contrato, o el consumidor o usuario tenga establecida su residencia.
Code Europen Des Contrats (Proyecto Gandolfi), artculo 154: Inoponibilidad.- 1. Son
inoponibles a los terceros o a algunos terceros: [] el contrato celebrado contra la
prohibicin dirigida a proteger a sujetos determinados o sin observar los requisitos
de forma o publicidad establecidos en favor de terceros.
Alemania: 307 BGB: Control del contenido.- Son ineficaces las clusulas introducidas dentro de las condiciones generales que, en contraste con los dictados de la buena fe,
causan una desventaja irracional a la contraparte de quien impone las condiciones
generales. Una desventaja irracional puede derivar aun del hecho que la clusula no
es clara y comprensible.
Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 37: Interpretacin. Sin perjuicios de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: (a)
las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; (b) las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; (c) las clusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Code Europen des Contrats, artculo 32: Clusulas implcitas. 1. Junto a las clusulas expresas, forman parte del contenido del contrato aqullas: a) que vienen impuestas por este
Cdigo o por las disposiciones comunitarias o nacionales, incluso sustituyendo a las
clusulas contrarias introducidas por las partes; b) que se derivan del deber de buena
fe; c) que deben considerarse tcitamente queridas por las partes conforme a sus relaciones negociales anteriores, a los tratos preliminares, a las circunstancias y a las costumbres generales o locales; d) que deben considerarse necesarias para que el contrato
163
Diversas normas exigen la expresa inclusin de clusulas encaminadas a permitir el conocimiento de los derechos legales que le asisten al consumidor, en
virtud de las cuales se establece, por ejemplo, la exigencia que en el contrato se
incluya de manera clara, precisa y expresa la normatividad que protege al consumidor en materia de garanta sobre la calidad del producto adquirido, a la vez que
se exige que la garanta haga parte anexa del contrato150.
Algunas disposiciones por su parte determinan la nica forma que consideran
adecuada para realizar el contrato, mediante la inclusin de pleno derecho de
clusulas que consagran ciertas prerrogativas para el consumidor151; otras obligan al registro del contrato y determinan la invalidez de clusulas que contraren
el modelo de contrato de adhesin registrado152, o de aquellas modificaciones a
contratos de adhesin registrados sin la revisin y autorizacin que precede el
registro153.
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152
153
produzca los efectos queridos por las partes. 2. Sin perjuicio de lo previsto por las
disposiciones que regulan la forma de los contratos, las declaraciones efectuadas por
cada una de las partes en el transcurso de los tratos preliminares o en el momento de
la celebracin del contrato, a propsito de una situacin o una expectativa de hecho
o de derecho, en relacin con los sujetos, el contenido o los fines del contrato, tienen efecto entre las partes en la medida en que sean coherentes con el texto del contrato y puedan haber determinado el acuerdo; queda a salvo la facultad de las partes
de acogerse a lo dispuesto por los artculos 151 y 157. 3. En los contratos internacionales-intercontinentales se presume, salvo pacto en contrario, que las partes han considerado implcitamente aplicable a la relacin creada la costumbre generalmente
observada en los contratos del mismo tipo en el mismo sector comercial y que ellos
conocen, o se supone que conocen o deben conocer.
Colombia: Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio, n. 10 del
19 de julio de 2001, artculo 1.2.3.2, relativo a la proteccin contractual del consumidor del sector automotor.
Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 86 ter: En los
contratos de adhesin de prestacin de servicios, el consumidor gozar de las siguientes
prerrogativas: I . Adquirir o no la prestacin de servicios adicionales, especiales o
conexos al servicio Basoco; II . Contratar la prestacin de los servicios adicionales, especiales o conexos con el proveedor que elija; III. Dar por terminada la prestacin de
los servicios adicionales, especiales o conexos al servicio bsico en el momento que
lo manifieste de manera expresa al proveedor, sin que ello implique que proceda la
suspensin o la cancelacin de la prestacin del servicio bsico. El consumidor solo
podr hacer uso de esta prerrogativa si se encontrare al corriente en el cumplimiento
de todas sus obligaciones contractuales y se hubiese vencido el plazo mnimo pactado; y IV . Las dems prerrogativas que sealen esta y otras leyes o reglamentos. El consumidor gozar de las anteriores prerrogativas aun cuando no hubieren sido incluidas
de manera expresa en el clausulado del contrato de adhesin de que se trate.
Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 86 quater: Cualquier diferencia entre el texto del contrato de adhesin registrado ante la procuradura
federal del consumidor y el utilizado en perjuicio de los consumidores, se tendr por
no puesta.
Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 87 bis: La
procuraduras podr publicar en el diario oficial de la federacin, el modelo de aquellos contratos que deban ser registrados de conformidad con el artculo 86 de esta ley,
a fin de que los proveedores puedan utilizarlos. En tales casos, el proveedor nicamente dar aviso a la procuradura sobre la adopcin del modelo de contrato para efectos de registro. Cuando el proveedor haya dado aviso a la procuradura para adoptar
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157
un contrato conforme al modelo publicado, no podr modificarlo ni incluir otras clusulas o excepciones a su aplicacin, sin haber cumplido con lo dispuesto en el artculo 87 ter, en caso de no hacerlo, dichas modificaciones, adiciones o excepciones se
tendrn por no puestas.
Colombia: Resolucin 087 de 1997 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por medio de la cual se regulan en forma integral los servicios de Telefona
Pblica Bsica Conmutada ( TPBC) en Colombia, artculo 7.22: Contrato. Adptase el
Contrato de Servicios de Condiciones Uniformes de los servicios de TPBCL, TPBCLE, TMR
y TPBCLD, el cual, en forma de Anexo 3, forma parte integral de la presente Resolucin. Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo
39: Modificacin contratos tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el artculo anterior requieran la aprobacin de otra autoridad nacional o provincial, sta tomar las
medidas necesarias para la modificacin del contrato tipo a pedido de la autoridad de
aplicacin.
Colombia: Resolucin 087 de 1997 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por medio de la cual se regulan en forma integral los servicios de Telefona
Pblica Bsica Conmutada ( TPBC) en Colombia, artculo 7.23: Concepto de legalidad automtico. Los operadores de TPBC que adopten integralmente el contrato a que se refiere el artculo anterior tendrn concepto automtico sobre la legalidad del mismo.
Colombia: Resolucin 087 de 1997 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por medio de la cual se regulan en forma integral los servicios de Telefona
Pblica Bsica Conmutada (TPBC) en Colombia, artculo 7.24: Revisin de legalidad. Los
contratos de condiciones uniformes que adopten los operadores que se aparten total
o parcialmente del contrato tipo establecido por la CRT, podrn ser puestos a consideracin de este organismo, para que se pronuncie sobre su legalidad, identificando de
manera precisa los aspectos en que se apartan del contrato Anexo 3.
Francia: Cdigo del Consumo, artculo L132-2: La comisin de clusulas abusivas, adscrita al Ministerio responsable del consumo, examinar los modelos de convenios que
habitualmente proponen los profesionales a los consumidores no profesionales o consumidores. Esta se encargar de investigar si dichos documentos contienen clusulas
que pudieran presentar un carcter abusivo. Code Europen des Contrats, artculo 38: Contrato concluido por medio de frmulas tipo o formularios. 1. En los contratos concluidos mediante la subscripcin de frmulas tipo o de formularios preimpresos o en
todo caso confeccionados para regular uniformemente una pluralidad de relaciones
165
Dentro de estas previsiones se encuentran aquellas que obligan a que el consentimiento del consumidor se manifieste de manera expresa e incluso en anexo separado, a fin de que se permita una adecuada informacin al usuario sobre la
asuncin de obligaciones especialmente gravosas, como prrrogas automticas y
perodos mnimos de permanencia158.
Otras disposiciones buscan garantizar una aprobacin plenamente consciente por parte del consumidor respecto de clusulas especialmente gravosas, por lo
que adems de requerir que la forma en que se manifieste el consentimiento sea
expresa, y en documento separado, exige que se realice en documento elaborado
en caracteres destacados del resto del contrato por color y tamao159.
166
Existen disposiciones que prohben la presuncin de la manifestacin de voluntad del consumidor, salvo que medie el otorgamiento de plazos amplios para la
manifestacin de la misma en forma explcita y que se haga saber expresamente
al usuario de las consecuencias de su silencio160.
3. Obligatoriedad de asumir una determinada forma
para manifestar el consentimiento
En algunos contratos se exige, so pena de nulidad, la asuncin de la forma escrita161. Otras disposiciones exigen que en tales contratos se utilice el idioma propio del consumidor o el que l mismo elija162 y que se realicen las respectivas
traducciones al idioma del consumidor cuando sea del caso163, mientras otras
exigen el uso de la lengua del lugar donde se encuentran ubicados los bienes o
servicios objeto del contrato164 o del idioma nacional165. En otros casos se res-
160 Colombia: Decreto 990 del 1. de junio de 1998, por el cual se expide el reglamento
de usuarios del servicio de telefona mvil celular, artculo 10.: Caractersticas del contrato. En los Contratos de Servicios a los que se refiere este decreto no podrn incluirse clusulas que: [...] 5. Presumen cualquier manifestacin de voluntad en el suscriptor
o usuario, salvo que: a) Se d al suscriptor un plazo amplio para manifestarse en forma explcita, y b) El operador se obligue a hacer saber al suscriptor las consecuencias
que se derivarn de su silencio, una vez venza el plazo otorgado.
161 Alemania: 492 BGB: La forma escrita debe observarse en el contrato de mutuo al consumo.
162 Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 85: Para los
efectos de esta ley, se entiende por contrato de adhesin el documento elaborado
unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los trminos
y condiciones aplicables a la adquisicin de un producto o la prestacin de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las clusulas ordinarias de un
contrato. Todo contrato de adhesin celebrado en territorio nacional, para su validez,
deber estar escrito en idioma espaol y sus caracteres tendrn que ser legibles a simple vista. Adems, no podr implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los
consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o cualquier otra clusula o texto
que viole las disposiciones de esta ley.
163 Italia: Decreto Legislativo 427 del 9 de noviembre de 1998.
164 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L121; Alemania: 484 BGB: Cuando la lengua del contrato sea diferente a la del Estado en el que se encuentra la unidad
habitacional, el emprendedor debe tambin entregarle una traduccin autenticada del
contrato en la lengua o en una de las lenguas del Estado en la que se encuentra el
inmueble, toda vez que se trate de una de las lenguas oficiales de la Unin Europea o
del Tratado del espacio econmico europeo. La obligacin de entregar una traduccin
autenticada, sin embargo no subsiste, si el derecho de goce se refiere a un conjunto
de unidades habitacionales que se encuentren situadas en una pluralidad de Estados
diferentes.
165 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 10.:
La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fcilmente le-
167
tringen expresamente los eventos en que la voluntad puede entenderse expresada mediante silencio166, o se excluye la posibilidad de celebracin del contrato
adoptando la forma electrnica167.
En todo caso, las formas de manifestacin de la voluntad deben ser estrictamente cumplidas, aun si sta no se produce en forma simultnea para ambas partes, cuando ello estuviera permitido168.
4. Limitaciones relativas a los perodos en
los que se puede manifestar la voluntad
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168
Con el objeto de que el consumidor se informe cabalmente del contenido del contrato, varias disposiciones exigen la entrega de copia del contrato al consumidor170
o del respectivo prospecto informativo171.
2. Adopcin de medidas que aseguren el
conocimiento del contenido del contrato
Algunas normas exigen que en el contrato, cuya copia debe ser entregada al consumidor, consten por escrito aspectos tales como: tipo de financiacin, tasa de
inters mxima legal vigente al momento de la celebracin del contrato, valor de
las cuotas, explicacin de su determinacin, y advertencia en caracteres destacados sobre que el lmite legal del inters pactado no puede exceder el mximo legal
170 Colombia: Decreto 990 del 1. de junio de 1998, por el cual se expide el reglamento
de usuarios del servicio de telefona mvil celular, artculo 9.: Naturaleza del contrato
de servicios. Las relaciones entre los suscriptores y los operadores, se regirn por lo dispuesto en el contrato que celebren para la prestacin del servicio de Telefona Mvil
Celular. El Contrato de Servicios se regir por lo dispuesto en este decreto, por las
estipulaciones que hayan sido definidas por el operador, las normas del Cdigo de
Comercio, la concesin y dems normas que regulan el servicio. Copia del contrato
de servicios debe serle entregada a los suscriptores. Francia: Cdigo del Consumo,
artculo L134-1. Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias,
artculo 10.: [] Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan
clusulas adicionales a las aqu indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta
ley, aqullas debern ser escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes.
171 Alemania: 482 BGB: Contratos relativos a derechos de goce a tiempo parcial de una habitacin.
Obligacin de entregar un prospecto informativo antes de la celebracin del contrato
relativo a derechos de goce a tiempo parcial de una habitacin.
172 Alemania: 305 BGB: Las condiciones generales entran a hacer parte del contenido
del contrato solo si, en ocasin de la estipulacin del contrato, quien las utiliza: [...]
2- asegura a la contraparte la posibilidad de llegar al conocimiento de su contenido
con modalidades aceptables, que tengan en cuanta de manera adecuada, incluso el eventual impedimento fsico de la contraparte que sea reconocible por quien utiliza las condiciones generales.
169
vigente173, as como aquellas relativas a la modificacin de las condiciones contractuales inicialmente pactadas174. Igual sentido tienen aquellas disposiciones que
obligan a que en el contrato se incluyan clusulas relativas a la expedicin de
constancia escrita que otorgue certeza al consumidor sobre la garanta de restitucin en condiciones adecuadas de conservacin respecto del bien por l entregado: con la indicacin de la naturaleza y condiciones en que es recibido el bien en
relacin con el cual se prestar el servicio175.
Dentro de estas disposiciones se cuentan igualmente aquellas relativas a la
obligacin de consignar por escrito el carcter opcional de los servicios adicionales o conexos que pueda solicitar el consumidor176.
As mismo, en esta categora se encuentran aquellas disposiciones que obligan a consagrar en el cuerpo del contrato los requisitos especficos de los bienes
o servicios requeridos y las caractersticas tcnicas y funcionales de los mismos a
fin de facilitar el adecuado cumplimiento del contrato177, as como los derechos
objeto del contrato con especificacin de la naturaleza de las condiciones de ejercicio de tales derechos, como en el caso de los contratos de tiempo compartido178.
Igualmente se ha dispuesto para algunos contratos el deber de consagrar expresamente, so pena de nulidad del negocio, las garantas de cumplimiento que
deben ser prestadas a favor del consumidor179, la informacin sobre las condiciones particulares del negocio relativas al perodo en que las piezas necesarias
para el funcionamiento del bien estarn disponibles, las limitaciones de respon-
170
sabilidad, los plazos de entrega y condiciones particulares de venta180 y la indicacin expresa de las condiciones del bien objeto del negocio, especialmente
cuando se trata de cosas deficientes usadas o reconstituidas181.
Tambin en algunos casos se obliga a la inclusin expresa de la posibilidad de
desistir del contrato y la manera de ejercitar el derecho-facultad de retractacin182,
su carcter de irrenunciable183, as como del derecho de efectuar reclamaciones184.
4. Otras disposiciones legales hacen exigencias de claridad y precisin en
la informacin de las condiciones contractuales como condicin de validez
a. Es el caso de aqullas que establecen de manera general la obligacin de claridad en los contratos que los profesionales proponen a los consumidores, o a los
no profesionales en general185.
b. Otro tanto se puede decir de aquellas disposiciones tendientes a hacer claridad sobre las sanciones pecuniarias derivadas del ejercicio del derecho de terminacin anticipada del contrato, en cuanto deben ser expresamente enunciadas,
de manera clara y comprensible, en anexo independiente y en caracteres destacados186.
180 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L111-2.
181 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 9.: Cosas deficientes usadas o reconstituidas. Cuando se ofrezca en forma pblica a consumidores
potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o
reconstituidas debe indicarse la circunstancia en forma precisa y notoria.
182 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L121-63; Code Europen des Contrats, artculo 9.:
Tratos preliminares con los consumidores fuera del establecimiento mercantil.1. El comerciante que
propone la celebracin de un contrato, a un consumidor, fuera de su establecimiento
mercantil, deber informar por escrito a este ltimo de su derecho a desistir del contrato, del modo y en los plazos definidos en el artculo 159.
183 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 34: Revocacin de aceptacin. En los casos de los artculos 32 y 33, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin durante el plazo de cinco (5) das corridos, contados a
partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo ltimo que
ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocacin en todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor.
Tal informacin debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner
la cosa a disposicin del vendedor y los gastos de devolucin son por cuenta de este
ltimo.
184 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 25: Constancia escrita, informacin al usuario. Las empresas prestadoras de servicios pblicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestacin
de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicios de ello,
deben mantener tal informacin a disposicin de los usuarios en todas las oficinas de
atencin al pblico.
185 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L133-2.
186 Colombia: Resolucin 336 del 20 de diciembre de 2000 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por la cual se dictan normas sobre proteccin a los
suscriptores y usuarios de los servicios pblicos no domiciliarios de telecomunicaciones, artculo 7.5.5: Redaccin. Las clusulas de perodo de permanencia mnima, plazo
171
c. Otras normas persiguen claridad en el contrato en relacin con el incremento de las tarifas187, o respecto de las clusulas contractuales relativas a las
causales de suspensin del servicio188.
d. Unas ms hacen relacin al deber de informacin, en caracteres destacados, sobre las clusulas que impliquen limitaciones a los derechos del consumidor189 o sobre los riesgos del producto adquirido190.
e. Ciertas disposiciones hacen referencia a la necesidad que la informacin
relativa al contenido de las condiciones generales sean escritas en caracteres
legibles a simple vista, que dicha informacin sea suficiente y clara; a efecto de lo
cual exigen que las clusulas sean concretas y plenas, por lo que se establece la
obligacin de transcribir o resumir las disposiciones legales a las que se haga referencia, o remitir a ellas en el texto del contrato; adems de la prohibicin de
incluir espacios en blanco191.
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190
191
contractual, preaviso para la no prrroga del contrato o para su terminacin unilateral, debern redactarse de manera clara y expresa, de tal manera que resulten
comprensibles para el suscriptor. El operador deber incluir en el anexo independiente del contrato, con una letra no inferior a siete (7) milmetros, la siguiente estipulacin: El presente contrato incluye clusulas de permanencia mnima, prrroga
automtica y/o sanciones o multas por la terminacin anticipada. Una vez hayan sido
aceptadas expresamente por el suscriptor, lo vinculan de acuerdo a las condiciones previstas en el presente contrato.
Colombia: Resolucin 336 del 20 de diciembre de 2000 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por la cual se dictan normas sobre proteccin a los
suscriptores y usuarios de los servicios pblicos no domiciliarios de telecomunicaciones, artculo 7.5.6: Divulgacin de tarifas. Sin perjuicio de lo previsto sobre el rgimen
de tarifas para cada servicio, los cambios de tarifas entrarn a regir una vez se den a
conocer a cada suscriptor del servicio. En los contratos con clusulas de perodo de
permanencia mnima, el suscriptor podr solicitar la terminacin de su contrato dentro del mes siguiente al momento de conocer dichos incrementos, sin que haya lugar
a multa o sancin, cuando los mismos superen los aumentos mximos establecidos en
el contrato. Estos aumentos mximos debern ser fcilmente determinables por el
suscriptor al momento de celebrar el contrato.
Colombia: Decreto 990 del 1. de junio de 1998, por el cual se expide el reglamento
de usuarios del servicio de telefona mvil celular, artculo 11: Suspensin del servicio.
En los contratos de servicios deben establecerse claramente las causales para la suspensin del servicio.
Brasil: Lei n. 8.078 del 11 de septiembre de 1990, artculo 54, 4: As clusulas que
implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fcil compreenso.
Colombia: Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio n. 10 del
19 de julio de 2001, artculo 1.2.5.1: Deber de informacin en caracteres destacados sobre la
peligrosidad de ciertos productos y sobre las condiciones tcnicas de seguridad en su instalacin.
Brasil: Lei n. 8.078 del 11 de septiembre de 1990, artculo 54, 3: Os contratos de
adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis,
de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor; Italia: Codice civile, artculo 1469quater: Forma e interpretazione. Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune
clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere
redatte in modo chiaro e comprensibile. In caso di dubbio sul senso di una clausola,
prevale linterpretazione pi favorevole al consumatore; Francia: Cdigo del Consumo, artculo L121-62: En la oferta se reproducirn con caracteres perfectamente
legibles las disposiciones de los artculos L.121-63 a L.121-68.
172
Algunas disposiciones establecen el deber de consignar en el contrato informacin escrita sobre la evolucin del crdito194 y el estado de las obligaciones del
consumidor195.
192 Alemania: 305 BGB: Inclusin en el contrato de condiciones generales [] (2) Las condiciones generales entran a hacer parte del contenido del contrato solo si, en ocasin de la
estipulacin del contrato, quien las utiliza: 1.- Llama la atencin de la contraparte sobre ellas de manera expresa, o cuando por las modalidades peculiares con las que el
contrato se celebra no sera posible efectuar un llamado expreso sino con excesiva y
desproporcionada dificultad, por medio de un aviso claramente visible colocado en el
lugar de estipulacin del contrato.
193 Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 86: La secretara, mediante normas oficiales mexicanas podr sujetar contratos de adhesin a registro previo ante la procuradura cuando impliquen o puedan implicar prestaciones
desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas,
o altas probabilidades de incumplimiento. Las normas podrn referirse a cualesquiera
trminos y condiciones, excepto precio. Los contratos de adhesin sujetos a registro
debern contener una clusula en la que se determine que la procuradura ser competente en la va administrativa para resolver cualquier controversia que se suscite sobre
la interpretacin o cumplimiento de los mismos. Asimismo, debern sealar el nmero de registro otorgado por la procuradura.
194 Colombia: Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio n. 10 del
19 de julio de 2001, relativa al envo al domicilio del deudor de informacin sobre el
estado del crdito, artculo 3.7.2.
195 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 30 bis:
[art. incorporado por la Ley 24.787]: Las constancias que las empresas prestatarias
de servicios pblicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, debern expresar si existen perodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con
caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresar: no existen deudas pendientes. La falta de esta manifestacin hace presumir que el usuario se
encuentra al da con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria. En caso
que existan deudas y a los efectos del pago, los conceptos reclamados deben facturarse
por documento separado, con el detalle consignado en este artculo.
173
CONCLUSIN
174
tractual198; ese principio, por supuesto, es la buena fe. La proteccin del contratante dbil se erige en un factor de cohesin que aglutina una parte importante
de las formalidades imperantes en el derecho moderno; el retorno a las formas
encuentra pues toda validez siempre que recordemos que son los principios y
particularmente la buena fe, los que deben estar vigilantes sobre la forma.
198 A este respecto deben tenerse en cuenta los notables desarrollos de la regla que prohbe
el venire contra factum proprium, en virtud de la cual, entre otros efectos, se impide el hacer valer el defecto subsanable de un negocio jurdico, cuando las partes del negocio
admiten su validez, o acten de conformidad con las previsiones del contrato y, posteriormente pretendan no admitir la validez del negocio o invocar su nulidad; al igual
que no le es permitido alegar la nulidad de un acto, por defecto de forma, a la parte
que precisamente ha impedido que fuera observada dicha forma al perfeccionarse el
contrato, manifestando lo innecesario de tal formalidad, o cuando su conducta suscita
la apariencia de que de todas maneras respetara la palabra empeada, con independencia de la observancia de las formalidades. Ello como quiera que el comportamiento sucesivo de quien pretende desconocer el acto o invocar su nulidad, resulta contrario
a la buena fe en todas aquellas hiptesis en las cuales se pretende hacer valer una nulidad en contradiccin con la conducta anterior, esto es, cuando aqul que apela a la
nulidad ha distrado, aun sin mala intencin, al otro contratante de las exigencias legales en materia de forma, en relacin con el negocio que se quiere realizar. Cfr. M.
L. N EME V ILLAREAL. Venire contra factum proprium, prohibicin de obrar contra los actos
propios y proteccin de la confianza legtima. Tres maneras de llamar a una antigua
regla emanada de la buena fe, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro
homenaje a Fernando Hinestrosa en sus 40 aos de Rectora, III, Bogot, 2003, 9-56.
Derecho latinoamericano
y comparacin.
Responsabilidad civil
N . 9 2005
PREMISA
El presente trabajo, con leves modificaciones, forma parte de la obra colectiva Sesquicentenario del Cdigo Civil: Pasado, presente y futuro de la codificacin, Universidad de Chile, en
prensa.
Sobre la influencia del Cdigo Civil chileno en Iberoamrica, vase especialmente A.
177
178
Sern objeto de anlisis particular las vas utilizadas en estos pases para aceptar
la resarcibilidad del dao no patrimonial, las nociones que de l se tienen, las
categoras o especies reconocidas y los aspectos relevantes de su avaluacin pecuniaria.
Finalizaremos sealando las conclusiones que arroja el anlisis comparativo
de las experiencias nacionales examinadas.
I. LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL EN CHILE
A. Introduccin
En tanto que al abordar De los delitos y cuasidelitos (tt. XXXV lib. IV) tampoco
hay referencias expresas a daos no patrimoniales resarcibles, sealndose en el
inciso 1. de su artculo 2329 que Por regla general todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta, y aadindose en el artculo 2331 que las imputaciones injuriosas en contra del honor o crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria,
G UZMN B RITO. Historia de la codificacin civil en Iberoamrica, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2000, 374 y ss. Se refieren adems a la materia: J. P EIRANO F ACIO. El Cdigo de
Bello y su influencia en los principales cdigos latinoamericanos, Anales de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la U. de Chile, 4. ed., n. 4, 1964-1965, 64 y ss.; B. B RAVO
LIRA. La difusin del Cdigo Civil de Bello en los pases de derecho castellano y portugus, Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, n. 7, Valparaso, 1982, 71 y ss., y S. SCHIPANI.
Andrs Bello romanista istituzionalista, en D . La codificazione del diritto romano comune,
Torino, 1996, 243 y ss. Sobre la codificacin civil en Colombia vase tambin: E. B ALMES
ARTEAGA. El Cdigo de Bello en Colombia, Congreso Internacional Andrs Bello y el Derecho, Santiago de Chile, 1982, 411 y ss.; E. H ARKER PUYANA. El Cdigo de don Andrs
Bello en Colombia, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 201, 1973, 25 y ss.
Sobre la codificacin civil en Ecuador vase tambin A. C RDOVA . Derecho civil ecuatoriano, I , Parte general e historia de nuestro derecho civil, Quito, 1956, 65 y ss., y J. LARREA
H OLGUN. Derecho civil del Ecuador, I , Parte general y personas, Quito, 1964, 16 y ss. Y
sobre la codificacin civil en El Salvador vase tambin: N. R ODRGUEZ R UIZ. El proceso histrico del Cdigo Civil, en Cdigo Civil de la Repblica de El Salvador en Centroamrica.
Estudios y conferencias sobre el Cdigo Civil de 1860, El Salvador, Universidad de El Salvador,
1960, 49 y ss.
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2
3
As por ejemplo: Corte de Apelaciones de Santiago. 27 de julio de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 4, seccin 2., 139. Fundamental en el cambio jurisprudencial Corte
Suprema. 16 de diciembre de 1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 21, seccin 1., 1053.
Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda. 26 de diciembre de 1983, Gaceta Jurdica, 46, 93, considerando 7. En el mismo sentido Corte de Apelaciones de Santiago. 8
de junio de 1943, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 40, seccin 2., 50; Corte Suprema.
11 de noviembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 45, seccin 1., 291, y Corte
de Apelaciones de Santiago. 3 de junio de 1973, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 70,
seccin 4., 65.
Corte de Apelaciones de Santiago. 26 de mayo de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 41, seccin 2., 41. En verdad, la mayora de las sentencias se basan tanto en el tenor literal de la expresin dao usada por el artculo 2314, como en la expresin todo
dao del artculo 2329 C. C.: as por ejemplo, Corte Suprema. 26 de agosto de 1941,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 39, seccin 1., 203; Corte Suprema. 8 de septiembre
de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 51, seccin 4, 182; Corte de Apelaciones de
Concepcin. 21 de octubre de 1967, confirmado por la Corte Suprema el 27 de septiembre de 1968, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 65, seccin 4., 241; Corte de Apelaciones de Santiago. 3 de junio de 1973, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 70, seccin 4.,
65; Corte Suprema. 18 de abril de 1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 77, seccin 2,
28; Corte de Apelaciones de Santiago. 10 de junio de 1983, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 80, seccin 2., 54; Corte de Apelaciones de Santiago. 11 de octubre de 1984,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81, seccin 2., 121 y Corte de Apelaciones de Santiago. 13 de marzo de 1985, confirmando fallo del Cuarto Juzgado de Polica Local de
Santiago del 4 de junio de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 82, seccin 2., 6, considerando 31.
F. F UEYO L ANERI. Instituciones de derecho civil moderno, Santiago de Chile, 1990, 59.
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13
titucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
As lo sealaron primeramente R. DOMNGUEZ GUILA y R. D OMNGUEZ BENAVENTE. Comentarios de jurisprudencia, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 193, 1993,
163.
Corte de Apelaciones de Santiago. 14 de septiembre de 1990, Gaceta Jurdica, 123, 45,
considerando 7. En este mismo sentido la Corte de Apelaciones de Concepcin haba
sealado en 1965 que ha sido superada la doctrina y jurisprudencia que, durante mucho tiempo neg la posibilidad de que el dao puramente moral pudiera ser susceptible
de una adecuada indemnizacin (Corte de Apelaciones de Concepcin. 19 de agosto
de 1965, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 136, 1966, 85, considerando
76).
Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de abril de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
88, seccin 4., 29. Inclusive hemos ya denunciado la eventual inconstitucionalidad del
precepto por contravenir la garanta constitucional de proteccin de la honra, artculo
19 n. 4 (J. L. DIEZ S CHWERTER . El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santiago
de Chile, 1997, 125 y 126). En todo caso cabe hacer presente que en materia de libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo la Ley 19.733 del 4 de junio
de 2001 establece que la accin civil para obtener las reparaciones de perjuicios derivados de alguno de los delitos ah referidos se rige en principio por las reglas generales
del derecho comn, es decir el Cdigo Civil (inc. 1. art. 40), pero con expresa mencin a la resarcibilidad del dao moral (inc. 2. art. 40).
As, Ley 19.496, del 3 de marzo de 1997 en materia de proteccin a los derechos de
los consumidores: Artculo 3.: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: [] e) El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los dao materiales
y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por
182
Tradicionalmente se sostuvo en Chile que al aludir el artculo 1556 C. C. nicamente al dao emergente y al lucro cesante, estaba excluyendo la resarcibilidad
del dao moral derivado de incumplimiento contractual14; conclusin que adems concordara con los precedentes franceses de la norma, particularmente con
las enseanzas de DOMAT y POTHIER15.
A nivel legislativo, en 1968 se consagr expresamente la resarcibilidad del dao
moral en la rbita del contrato de trabajo, al disponer el artculo 69 de la Ley
16.744 del 1. de febrero de 1968 que cuando un accidente del trabajo o enfermedad profesional se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan [] b) La vctima y
las dems personas a quienes el accidente o enfermedad cause dao podrn reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, tambin las otras
indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho comn, incluso el dao moral. Sin embargo, el reconocimiento legislativo no se extendi a otras figuras contractuales, donde el problema permaneci
entregado a la interpretacin.
En doctrina la resarcibilidad del dao moral en este mbito de la responsabilidad civil comenz a ser sostenida desde la segunda mitad del siglo XX por autores como FERNANDO FUEYO LANERI16, LESLIE TOMASELLO HART17, RAMN DOMNGUEZ
183
Agrega ah nuestro mximo tribunal que aceptar la resarcibilidad del dao moral
en materia contractual es la tendencia vigente en el derecho comparado (citndose expresamente al derecho francs, belga, espaol, suizo y argentino), lo que
concuerda adems con la debida proteccin que se debe dar a garantas constitucionales tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la
persona y el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y la honra de su
persona y de su familia (nums. 1 y 4 art. 19, y art. 1. C. N. de 1980)24, todo lo
16 F. F UEYO L ANERI. El cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, vol. II, Santiago de Chile,
1958, 95 a 126.
17 L. T OMASELLO H ART . El dao moral en la responsabilidad contractual, Santiago de Chile, 1969.
18 R. D OMNGUEZ GUILA y R. D OMNGUEZ BENAVENTE. Comentarios de jurisprudencia,
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, n. 193, 1993, 159 a 163, e D . Comentarios de jurisprudencia, publicado en la misma Revista, n. 196, 1994, 155 a 160.
19 C. DOMNGUEZ H IDALGO. La indemnizacin por dao moral. Modernas tendencias en
el derecho civil chileno y comparado, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica, vol. 25, n. 1, 1998, 27 y ss.; y muy especialmente D. El dao moral, 2 tt., Santiago de Chile, 2000.
20 C. ILLANES R OS. El dao moral en la responsabilidad contractual, Santiago, Colegio de Abogados de Chile, diciembre de 1994.
21 D IEZ SCHWERTER. El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., 104 y 105.
22 As pueden verse sentencias de la Corte Suprema de 3 julio 1951, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 48, seccin 1., 252; y del 14 de abril 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 51, seccin 1., 74.
23 En Fallos del Mes, n. 432, 657 a 663.
24 Sealndose al efecto que no hay que olvidar que entre las orientaciones bsicas de
nuestra Carta Fundamental se halla el artculo 19.1, a travs del cual se asegura no slo
el derecho a la vida sino a la mencionada integridad fsica y psquica de la persona. Esta
ltima, como en el caso de autos, puede verse trastornada, precisamente, por la falta en
184
cual se enmarca dentro de una corriente de pensamiento universal, como se desprende de las declaraciones contenidas en diferentes acuerdos internacionales
como son la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
5.) y el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 11).
Finalmente esta sentencia seala que si la jurisprudencia ha dado cabida desde hace tiempo a la indemnizacin exclusivamente moral respecto de los perjuicios a daos causados por un delito o cuasidelito civil, no se divisa el motivo que
justifique que se la niegue si la lesin a esos intereses extrapatrimoniales procede
de la defeccin culpable o maliciosa de uno de los contratantes.
Fallos posteriores han reiterado esta solucin25, llegndose a sostener incluso
que el concepto de dao emergente que emplea la norma del artculo 1556 del
Cdigo Civil, comprende no solamente el dao pecuniario sino tambin el
extrapatrimonial o moral26.
que uno de los contratantes incurri frente a los deberes que le impona el contrato. El
mismo comentario cabe hacer con referencia al n. 4 del mismo artculo 19 que se pronuncia en el sentido de que la Carta garantiza con el mismo nfasis, el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y la honra de la persona y de su familia.
25 As, Corte Suprema. 5 de noviembre de 2001, Rol n. 1368-00, LexisNexis n. 19231;
Corte Suprema. 3 de septiembre de 2002, LexisNexis n. 25838; y Corte de Apelaciones
de Concepcin. 11 de marzo de 2003, Rol n. 1.392-2000, LexisNexis n. 30585. Cabe
destacar que en la referida sentencia del 5 de noviembre de 2001 la Corte Suprema
consign que nuestro Cdigo Civil se inspir en numerosas materias de que trata en el
Cdigo de N APOLEN, como son las relacionadas con las obligaciones en general, entre
ellas la que refiere la disposicin del artculo 1556. En esa poca y en la fecha en que
entr en vigencia el Cdigo de B ELLO, hace ya casi un siglo y medio, el dao resarcible
slo comprenda el perjuicio material o patrimonial, nico concebible o reconocido, en
razn que el concepto de reparacin del dao moral no exista, por haberse elaborado
y desarrollado mucho tiempo despus, pudiendo decirse que no estuvo en la mente de
B ELLO ni en la de los legisladores del Cdigo Civil francs, como lo expresa C ARMEN
D OMNGUEZ HIDALGO en su reciente obra El dao moral, t. I , 347; de modo entonces que
la reparacin de los rubros que incorpora el artculo 1556 en su contenido eran todos
los posibles a la fecha de su redaccin. No puede afirmarse, por consiguiente, que las
nuevas tendencias sobre reparacin de perjuicios extrapatrimoniales o dao moral surgidas despus, proveniente de incumplimiento de obligaciones contractuales, se entendieran excluidas de la referida disposicin por haberlo querido as su creador; agregando
luego que este criterio de marco rgido ha ido evolucionando, citndose como ejemplo en tal sentido la referida sentencia de la Corte Suprema del 20 de octubre de 1994,
lo que se enmarca dentro de una tendencia natural y necesaria de las ciencias en general de ir adaptndose a las necesidades y nuevos requerimientos de la sociedad y que
ha hecho que las ciencias del derecho evolucionen constantemente para ir dando satisfaccin a las necesidades de justicia de los nuevos tiempos. Se traen adems en apoyo
a esta decisin las opiniones de autores tales como F ERNANDO F UEYO L ANERI, L ESLIE
TOMASELLO HART , R AMN D OMNGUEZ GUILA, R AMN DOMNGUEZ B ENAVENTE y C ARMEN
D OMNGUEZ H IDALGO; todo lo cual se enmarcara en una tendencia de hacer del derecho civil el asiento de la consideracin de la persona, como el primer valor que ha de
perseguir la regla jurdica, lo que implica, agrega, ampliar su concepto, para abarcar todo
atentado a diversos intereses, como la integridad corporal, la salud, el honor, la esfera
de intimidad, la integridad y estabilidad psquica, etc..
185
En Chile se reitera con frecuencia que el dao moral consiste en el sufrimiento, dolor
o molestia que el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de una persona27.
Entendido as, el perjuicio moral no es ms que el pretium doloris28, resolvindose que los daos morales consisten exclusivamente en el pesar, dolor o molestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias
o afectos29; o que existen estos perjuicios cuando se lesionen los afectos o los
atributos o facultades morales del que sufre el dao30; o que tal categora de
perjuicios consiste en los sufrimientos fsicos y psquicos que el hecho (ilcito)
ocasiona31; llegndose, incluso, a usar la expresin doloris pretium para referirse
al perjuicio moral32.
26 As, Corte Suprema. 5 de noviembre de 2001, Rol n. 1368-00, en LexisNexis n. 19231;
y Corte de Apelaciones de Concepcin. 11 de marzo de 2003, Rol n. 1.392-2000,
LexisNexis n. 30585.
27 En este sentido Corte de Apelaciones de Santiago. 14 de enero de 1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 60, seccin 4., 55, considerando 29. Otras afirmaciones de nuestros
jueces en esta lnea son las siguientes: el dao moral consiste en el dolor, la afliccin,
el pesar que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilcito, ya sea en la vctima o
en sus parientes ms cercanos, Corte de Apelaciones de Santiago. 3 de junio de 1973,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 70, seccin 4., 65: el dao moral est representado
por el dolor, afliccin y angustia que naturalmente debe sufrir la vctima de un hecho
ilcito. Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda. 20 de junio de 1989, Gaceta Jurdica, 108, 82: el dao moral consiste en los dolores fsicos, sufrimientos y angustias
experimentados por la vctima. Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de agosto de 1984,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81, seccin 4., 140, considerando 1: el dao moral
consiste en el dolor, sufrimiento y molestias sufridas con ocasin de las lesiones recibidas. Corte de Apelaciones de Santiago. 21 de marzo de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81, seccin 4., 35: El dao moral consiste en el dolor o pesar que a una
persona irroga la muerte de un ser querido y no en la privacin de una ventaja o beneficio pecuniario que de l recibiera. Corte Suprema. 15 de diciembre de 1983, confirmando la sentencia dictada por el juez del Segundo Juzgado de Concepcin, GUILLERMO
S ILVA G. el 7 de diciembre de 1982, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 80, seccin 1., 128.
28 En tal sentido la Corte Suprema ha dicho que dao, segn el Diccionario de nuestra lengua, es el mal, perjuicio, afliccin, o privacin de un bien; y moral en una de sus acepciones, es el conjunto de facultades del espritu por contraposicin a fsico por lo que
debe entenderse que el dao moral existe cuando se ocasiona a alguien un mal, perjuicio o afliccin en lo relativo a sus facultades espirituales; un dolor o afliccin en sus
sentimientos (Corte Suprema. 10 de agosto de 1971, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
68, seccin 4., 168).
29 Corte de Apelaciones de Santiago. 25 de marzo de 1958, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 56, seccin 4., 195; repitiendo las palabras de A LESSANDRI R ODRGUEZ. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, cit., n. 143, 220.
30 Corte Suprema. 26 de agosto de 1941, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 39, seccin 1.,
203; y sentencia de la jueza CARMEN MIRANDA P ARRAGUEZ, del 30 de septiembre de 1986,
Gaceta Jurdica, 105, 20.
31 Corte de Apelaciones de Santiago. 12 de agosto de 1981, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 78, seccin 4., 120; en el mismo sentido, Corte Suprema, 3 de julio de 1951, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 48, seccin 1., 252.
32 Corte de Apelaciones de Santiago. 4 de septiembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 88, seccin 4., 138.
186
Pese a lo expresado anteriormente un detenido anlisis de la jurisprudencia permite concluir que bajo el concepto de dao moral no slo se resarce el pretium doloris,
sino adems los atentados a la integridad psicofsica en s, los perjuicios estticos, las alteraciones en las condiciones de vida, entre otros variados aspectos35.
F. Avaluacin del dao moral
187
36 En este sentido la Corte de Apelaciones de Temuco ha dicho que cualquiera sea la cantidad de dinero, es incapaz de reponer para un padre las cosas al estado anterior a la
muerte de su hijo: 25 de junio de 1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 60, seccin 4.,
290.
37 En este sentido R. D OMNGUEZ GUILA y R. DOMNGUEZ B ENAVENTE. Jurisprudencia comentada, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 191, 1992, 175 (citando en su
apoyo lo dicho por G. V INEY y B. MARKESINIS); F UEYO LANERI. Instituciones de derecho civil
moderno, cit., 110 y 111 (en donde indica que ha de tomarse el verbo satisfacer en dos
de las acepciones que indica el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, ellas
son: hacer una obra que merezca perdn de la pena debida, y aquietar y sosegar las
pasiones del nimo), e D. El dao moral es materia que siempre depender de la sabidura de los jueces, Gaceta Jurdica, 123, 1990, 13 y 14 (en donde seala que la condena
a reparar los daos morales ser de naturaleza satisfactiva y sancionatoria moral; jams
compensatoria, como sucede en el caso del dao material). Del mismo pensar es la jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de agosto de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81, seccin 4., 140; Corte de Apelaciones de Santiago. 13 de marzo
de 1985, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 82, seccin 2., 6; Corte de Apelaciones de
Santiago. 20 de abril de 1989, Gaceta Jurdica, 106, 67; Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de septiembre de 1990, Gaceta Jurdica, 123, 45, y Corte de Apelaciones de Santiago. 26 de septiembre de 1990, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 87, seccin 3., 167 y
Gaceta Jurdica, 123, 47. Esta ltima Corte indic en otra oportunidad que con esta indemnizacin en ningn caso se da una retribucin o proporcin relacionada a bienes
de personas distintas: 14 de septiembre de 1990, Gaceta Jurdica, 123, 45.
38 Sobre el particular D IEZ SCHWERTER . El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit.,
249 y ss.
39 Expresin que corresponde al ttulo de un profundo trabajo donde se denuncia un sistema injusto, costoso y poco funcional de resarcimiento de daos en ambiente de common
law: S. ATIYAH. The Damages Lottery, Oxford, 1997. En Chile dada la enorme disparidad
de criterios para fijar indemnizaciones ante idnticos perjuicios, se ha llegado a tildar
la situacin de justicia al ojo (R. D OMNGUEZ GUILA. Consideraciones en torno al dao
en la responsabilidad civil. Una visin comparatista, Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin, 188, 1990, 157, nota 133).
188
A. Marco normativo
189
slo el dolor o sufrimiento, sino tambin otros variados aspectos, tales como el
perjuicio esttico45, la supresin de las alegras de la vida, o los atentados al
honor sexual de la mujer o a cosas que tienen valor de afeccin46, y ms en
general la lesin a bienes inmateriales, intrnsecos, inherentes a la persona humana47.
Pionera en esta lnea fue la sentencia de la Corte Suprema del 21 de julio de
192248, la cual admiti resarcir el dao moral en sede aquiliana, afirmndose en
tiempos recientes que en este mbito es principio de vigencia indubitable en el
ordenamiento nacional aqul de acuerdo con el cual, por mandato del artculo 2341
del Cdigo Civil ledo en consonancia con el primer inciso del artculo 2356 ibdem
[sic], todo dao es resarcible, an el no patrimonial, en la medida en que sea resultado de un ataque antijurdico a un inters que ante el derecho debe juzgarse digno
de proteccin49. Y esta solucin no tiene contradictores en doctrina.
Por su parte, en lo que atae al dao moral derivado de incumplimiento contractual, su resarcibilidad fue aceptada desde fines de la dcada de 197050, siendo
trascendente para ello el reconocimiento que el artculo 1006 C. Co. de 1971
45
46
47
48
49
50
(F. VLEZ. Estudio sobre el derecho civil colombiano, Pars, 2. ed. corregida y aumentada por
el autor y por LUIS-A NGEL A RANGO, t. IX , s. f., 16).
As se ha resuelto que el acortamiento de un pie en un individuo joven, que era normal
anteriormente, la visible demostracin del defecto al caminar, determinan sin lugar a
duda, en su persona un complejo de inferioridad no slo fsica, sino psquica, que en
muchas ocasiones le cohbe para actuar socialmente en forma normal (Corte Suprema,
Sala de Negocios Comunes. 29 de abril de 1943, 55, 450 y ss.).
A. VALENCIA Z EA. Derecho Civil, III, De las obligaciones, 8. ed., Bogot, 1990, 191 y ss.
TAMAYO J ARAMILLO, por su parte, se manifiesta partidario que en casos excepcionales se
indemnicen los perjuicios morales causados por daos a las cosas: De la responsabilidad
civil, IV , cit., 158 y ss., citando jurisprudencia al respecto. Cabe tener presente que la
Corte Suprema ha definido la afeccin o afliccin como un estado psicolgico que
se revela mediante actos externos por los cuales el sujeto que lo tiene o padece pone
de manifiesto su vinculacin especial con el objeto o cosa que motiva aquel estado: 28
de marzo de 1931, 36, 301.
Corte Suprema, Sala de Negocios Generales. 13 de diciembre de 1943, LVI, 672 y ss.
29, 220.
Corte Suprema. 25 de julio de 1992, citada por J. F. GAMBOA B ERNATE . Tasacin del dao,
tesis de grado, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1996, 377 a 389. En el mismo
sentido se ha resuelto que cuando la ley obliga a resarcir todo dao del hombre que
ocasione perjuicios a otro [art. 2356 C. C.], no distingue: cualesquiera que sean los derechos, patrimoniales o extrapatrimoniales, a que ese dao afecte, procede la accin de
responsabilidad civil para las indemnizaciones correspondientes (LI , 450, citada por
D URN T RUJILLO. Nociones de responsabilidad civil [contractual y delictuosa], cit., 86). En el
mismo sentido ya una sentencia de 1942 era categrica en sostener que no es exacto
que cuando se haga estimacin de perjuicios materiales se entiendan incluidos en estos
los de orden moral, o viceversa. Pueden ocurrir simultneamente las dos clases de perjuicios (Corte Suprema, Sala de Negocios Generales. 14 de marzo de 1942, LII, 920 y
ss.).
Antes la jurisprudencia negaba la resarcibilidad del dao moral en la responsabilidad
contractual: as, por ejemplo, sentencias de la Corte Suprema colombiana del 20 de febrero de 1944, en LVIII, 613, y 29 de octubre de 1945, en LIX, 748; ambas citadas en
TAMAYO J ARAMILLO. De la responsabilidad civil, IV, cit., 155 y 156.
190
En una primera etapa la jurisprudencia y doctrina colombiana distinguieron frecuentemente entre el llamado dao moral objetivado y el dao moral subjetivo (o pretium doloris)54.
51 Artculo 1006 C. Co.: Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecucin del contrato de transporte, no podrn ejercitar
acumulativamente la accin contractual transmitida por su causante y la extracontractual
derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte; pero podrn intentarlas separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si se demuestra, habr lugar a
la indemnizacin del dao moral.
52 As, por ejemplo, seala: esta interpretacin se ha hecho extensiva a otros contratos
aunque la ley nada diga al respecto. De hecho nuestros tribunales actualmente otorgan
indemnizacin de los daos morales cuando se trata de demandas por responsabilidad
contractual de los mdicos o de los hospitales, cuando se trata de acciones de tipo laboral por accidentes del trabajo (T AMAYO JARAMILLO. De la responsabilidad civil, IV, cit., 157.
En el mismo sentido F. NAVIA A RROYO. Del dao moral al dao fisiolgico una evolucin real?,
Bogot, 2000, 46; F. H INESTROSA.Obligaciones, Negocio-dao, cit., 539, e D. Devenir del
derecho de daos, Roma e America. Diritto romano comune, Roma, 10, 2000, 33, donde seala la posibilidad de produccin de dao moral en el incumplimiento de contratos,
en un principio rechazada por la mayora de la casacin civil (Cas. 20 de febrero de
1944, LVIII, 613), [...] en 1971 vino a ser reconocida en la legislacin, a propsito del
contrato de transporte, pero que la doctrina extiende a todos aquellos casos en que la
ejecucin de una obligacin tiene que ver con un derecho de la personalidad y, por ende,
su inejecucin puede llegar a vulnerarlo. Tambin se acepta el resarcimiento del dao
moral derivado de incumplimiento contractual en M ARTNEZ R AVE . Responsabilidad civil
extracontractual en Colombia, cit., 364.
53 Decreto 100 de 1980, en vigor desde el 23 de enero de 1981.
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sucesivo ese lmite slo sera aplicable a los jueces penales, procediendo a fijar
peridicamente topes indemnizatorios diversos a los contenidos en el Cdigo
Penal para este rubro de perjuicios.
El Cdigo Penal de 1980 fijar un nuevo tope indemnizatorio en su artculo
106, al establecer que si el dao moral ocasionado por el hecho punible no fuere
susceptible de valoracin pecuniaria, podr fijar el juez prudencialmente la indemnizacin que corresponda al ofendido o perjudicado hasta el equivalente, en
moneda nacional, de un mil gramos oro. Esta tasacin se har teniendo en cuenta
las modalidades de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido.
Cabe mencionar que si bien el Consejo de Estado se sujet a los lmites impuestos por el Cdigo Penal de 1980, estim que ellos operaban nicamente tratndose del dao moral en sentido estricto, pero no respecto de dao fisiolgico,
respecto del cual las cantidades fijadas han oscilado entre los 600 y los 4.000 mil
gramos-oro66.
Una ltima estapa en esta particular evolucin la constituye la dictacin del
Cdigo Penal de 2000, actualmente vigente, el cual, al referirse a la indemnizacin
por daos, seala en su artculo 97:
En relacin con el dao derivado de la conducta punible el juez podr sealar como
indemnizacin, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios
mnimos legales mensuales.
Esta tasacin se har teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta
y la magnitud del dao causado.
Los daos materiales deben probarse en el proceso.
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195
En Ecuador jams existieron dudas sobre la resarcibilidad de los daos patrimoniales en la responsabilidad civil, puesto que el artculo 1599 C. C. sostiene expresamente que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y
el lucro cesante71. Y tal precepto, pese a estar ubicado dentro de la regulacin
dada a la responsabilidad contractual, se ha aplicado tambin al mbito aquiliano72.
En lo que respecta al dao moral, cualquier aprehensin que haya podido
existir en cuanto a su resarcibilidad se dilucid al dictarse la Ley 256 Registro Oficial
n. 446 del 4 de junio de 1970 que los hizo procedentes en caso de imputaciones injuriosas contra el honor o crdito de una persona (modificando el art. 2258
C. C.73); y, especialmente, luego que la Ley 171 Registro Oficial n. 779 del 4 de
julio de 1984, llamada Ley de Reparaciones de Daos Morales agregara un nuevo
inciso 3. al artculo 1599 y tres artculos innumerados entre los artculo 2258 y
2259 C. C., los que regulan a nivel general la resarcibilidad de ese tipo de perjuicios74-75.
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Corporacin establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarqua, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnizacin del perjuicio aludido slo podrn ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus
competencias.
Equivalente al artculo 1556 C. C. chileno.
As por ejemplo se afirma que el artculo 1599 del Cdigo Civil, es aplicable tanto a la
responsabilidad contractual como a la extracontractual o aquiliana (A. RODRGUEZ. Ob.
cit., 457) y por tanto la indemnizacin de perjuicios en uno y otro caso, comprende el
dao emergente y el lucro cesante (considerando 11 del voto salvado de los ministros
MIGUEL MACAS HURTADO y REN BUSTAMANTE MUOZ, en sentencia de Corte Suprema, Sala
de lo Civil y Comercial, del 29 de septiembre de 1993, en juicio ordinario por pago de
daos y perjuicios seguido por NGEL GUTIRREZ en calidad de mandatario de LIVINA VARGAS
M ORALES en contra de la compaa Molinos Champin S. A. Mochasa, en [www.
Dlh.lahora.como.ec/paginas/judicial/paginas/D.Civil.10.htm], visitado el 25 de febrero de
2003).
Actual artculo 2258 C. C. ecuatoriano: Las imputaciones injuriosas contra la honra o
el crdito de una persona dan derecho para demandar indemnizacin pecuniaria, no solo
si se prueba dao emergente o lucro cesante, sino tambin perjuicio moral.
Artculos innumerados introducidos entre los artculos 2258 y 2259 C. C. ecuatoriano por
la Ley 171 (Registro Oficial n. 779 del 4 de julio de 1984): Primer artculo innumerado:
En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podr tambin demandar
indemnizacin pecuniaria, a ttulo de reparacin, quien hubiere sufrido daos meramente
morales, cuando tal indemnizacin se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. / Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o
cuasidelito, estn especialmente obligados a esta reparacin quienes en otros casos de los
sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena, mediante cualquier forma
de difamacin; o quienes causen lesiones, cometan violacin, estupro o atentados contra
el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos fsicos o squicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. / La reparacin por daos morales puede ser demandada si
tales daos son el resultado prximo de la accin u omisin ilcita del demandado, que-
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dando a la prudencia del juez la determinacin del valor de la indemnizacin atentas las
circunstancias, previstas en el inciso primero de este artculo. Segundo artculo
innumerado: La accin por dao moral corresponde exclusivamente a la vctima o a su
representante legal. Mas, en caso de imposibilidad fsica de aqulla, podrn ejercitarla su
representante legal, cnyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. De
haber producido el hecho ilcito la muerte de la vctima, podrn intentarla sus derecho
habientes, conforme a las normas de este Cdigo. / Cuando el dao moral afecte a las
instituciones o personas jurdicas, la citada accin corresponder a sus representantes.
Tercer artculo innumerado: Las indemnizaciones por dao moral son independientes por
su naturaleza, de las que, en los casos de muerte, de incapacidad para el trabajo u otros
semejantes, regulan otras leyes.
75 Sobre la resarcibilidad del dao moral en Ecuador, vanse especialmente L. H. ABARCA
G ALEAS. El dao moral y su reparacin en el derecho positivo ecuatoriano, Riobamba, 1995, y G.
B ARRAGN R OMERO. Elementos del dao moral, Quito, 1995.
76 Al respecto se ha sostenido que la resarcibilidad del dao moral procede incluso cuando ste proviene del incumplimiento contractual, sealndose que si conjuntamente con
la vulneracin del derecho patrimonial amparado en el contrato se vulneran uno o ms
derechos extrapatrimoniales del acreedor, procede la reparacin pecuniaria del dao
moral, al tenor de lo prevenido en el tercer artculo innumerado contemplado en el artculo 2. de la Ley Reformatoria del Cdigo Civil sobre Reparacin de Daos Morales;
y aunque esa indemnizacin es independiente de la indemnizacin por el dao patrimonial, por su relacin conexa puede demandarse conjuntamente con sta (A BARCA
G ALEA. El dao moral y su reparacin en el derecho positivo ecuatoriano, cit., 82).
197
El primero de estos artculos innumerados indica en su inciso 1.: En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podr tambin demandar indemnizacin pecuniaria, a ttulo de reparacin, quien hubiere sufrido daos
meramente morales, cuando tal indemnizacin se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta77.
El inciso 2. por su parte agrega: Dejando a salvo la pena impuesta en los casos
de delito o cuasidelito, estn especialmente obligados a esta reparacin quienes en
otros casos de los sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena,
mediante cualquier forma de difamacin; o quienes causen lesiones, cometan violacin, estupro o atentados contra el pudor, provoque detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y en general, sufrimientos fsicos
o squicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
Es decir, en esta norma se establecen hiptesis especficas que generan daos
morales (difamacin, lesiones, violacin, estupro o atentados contra el pudor,
detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados) a
las cuales se agrega una clusula general: se producir un dao moral cada vez
que en origine a otro sufrimientos fsicos o squicos como angustia, ansiedad,
humillaciones u ofensas semejantes.
Sobre el particular se ha resuelto citando a los MAZEAUD y a JOSSERRAND que
dao moral no slo es toda lesin de sentimientos legtimos, como el afecto, el
honor, la paz, la dignidad, el pudor, etc., sino, con criterio ms amplio, el dolor que
resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana, agregndose
que ese es el criterio jurdico que informa nuestra prvula normativa, como puede
apreciarse de la lectura del primero de los artculos innumerados, que se manda
agregar a continuacin del artculo 2258 C. C., por el artculo 2. de la Ley de
Reparaciones de Daos Morales, publicada en el Registro Oficial n. 779 del 4 de julio
de 1984. Se ha protegido as, contra toda lesin dolosa o culposa, con preceptos
legales expresos, precisos e inequvocos derechos extrapatrimoniales, igual o mayormente dignos de tutela que los materiales, aunque como stos, aquellos no puedan ser susceptibles de una exacta o matemtica valorizacin pecuniaria o
econmica, contra toda conducta injusta y daosa de terceros, que los sentimientos jurdicos, jurisprudenciales, acadmicos y, en general, colectivos, unnime y uniformemente, exigan78. Los autores que se han referido a la cuestin son de la misma
opinin79.
77 Pese a que este artculo recalca una funcin resarcitoria en la indemnizacin del perjuicio moral, la jurisprudencia le ha reconocido tambin un rol punitivo y preventivo.
As se ha resuelto que habindose originado el dao en un acto ilcito, de alguna manera
la fijacin del monto de la indemnizacin asume un carcter sancionador [] Esta situacin permite considerar que al fijarse el monto de la indemnizacin se atiende tambin
una finalidad preventiva (Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil. 14 de
junio de 2002, Registro Oficial n. 630, de 31 de julio de 2002, 30, considerando 8).
78 Sexto Juzgado de lo Civil de Guayaquil. 16 de agosto de 1988, Revista de Jurisprudencia,
Fundacin Antonio Quevedo, 4, junio de 1992, 29 y ss. En el mismo sentido se ha re-
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En el inciso final de este primer artculo innumerado se aade que la reparacin por daos morales puede ser demandada si tales daos son el resultado prximo de la accin u omisin ilcita del demandado, de donde se desprende que son
dos entonces los requisitos necesarios para que proceda el resarcimiento de esta
especie de perjuicios: por una parte la ilicitud de la accin u omisin del demandado; y por otra la existencia de una relacin de causalidad prxima entre los mencionados daos y esta accin u omisin.
Citando a GIL BARRAGN ROMERO (redactor del proyecto que dio origen a la Ley
171, Registro Oficial n. 779 del 4 de julio de 1984) la Corte Suprema ecuatoriana
sostuvo que el padecimiento se tiene por supuesto por el hecho antijurdico que lo
provoca y es suficiente la valoracin objetiva de la accin antijurdica. Para las lesiones del espritu, rige el principio in re ipsa [...] La prueba del dao moral deber
ser la del hecho ilcito que lo ha provocado, el delito o un cuasidelito que ha afectado a bienes jurdicamente protegidos, y el de la atribucin del mismo al que caus el dao y el fundamento para declararlo responsable80.
El segundo artculo innumerado seala que la accin por dao moral corresponde exclusivamente a la vctima o a su representante legal; aunque en todo
caso si a la vctima la afecta una imposibilidad fsica autoriza a que ejercite esta
accin su representante legal, cnyuge o parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad. Ahora, si el hecho ilcito ha producido la muerte de un persona, pueden intentar la mencionada accin sus derecho habientes, conforme a las
normas de este Cdigo.
Si el dao moral afecta a instituciones o personas jurdicas la respectiva legitimacin corresponde a sus representantes, segn dispone el inciso 2. del segundo artculo innumerado81.
suelto citando expresamente las palabras del profesor chileno A RTURO A LESSANDRI
RODRGUEZ que el dao moral consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el
sufrimiento moral o fsico; no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna prdida
pecuniaria el patrimonio de la vctima est intacto, consiste exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos; de ah que la indemnizacin que lo repare se la denomine pretium
doloris; el dao moral, ha dicho una sentencia, es aquel que proviene de toda accin u
omisin que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana: en ltimo trmino, todo
aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre
el dao (Corte Suprema. 5 de mayo de 1988, serie 2 XV, 2, 397, considerando 3).
79 As, se ha dicho que el dao moral afecta la squis [sic] que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente, es la doctrina del
doloris pretium: J. C. G ARCA F ALCON. Dao moral en la legislacin ecuatoriana, en
[www.dlh.lahora.como.ec/paginas/judicial/paginas/D.Civil.10.htm], visitado el 23 de
febrero de 2003).
80 Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil. 17 de abril de 2002, Registro Oficial n. 626 del 25 de julio de 2002, 14, considerando 5, citando a B ARRAGN R OMERO.
Elementos del dao moral, cit., 195 y 196.
81 Se ha dicho que le corresponder esta accin por dao moral a una persona jurdica
cuando sea vctima de descrdito por falsas informaciones o datos errneos: A. G UZMN
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LARA. Diccionario explicativo del derecho civil ecuatoriano. Obligaciones y contratos, Quito, 1992,
194.
Los fundamentos tericos de L ARREA OLGUN para proponer esta reforma legislativa aparecen reproducidos en B ARRAGN ROMERO. Ob. cit., 118 y 119.
El artculo 2350 C. C. ecuatoriano (en su precedente numeracin) sealaba en efecto
que las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan
derecho para demandar indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente
o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Pero ni aun entonces tendr lugar la
indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin, repitiendo as lo
dicho en el artculo 2331 C. C. chileno.
Corte Suprema, Sala de lo Civil y Comercial. 24 de abril de 1995, Registro Oficial n.
698 del 18 de mayo de 1995, 13, considerando 5.
Corte Suprema, Sala de lo Civil y Comercial. 7 de noviembre de 1996, Registro Oficial
n. 78 del 3 de junio de 1997, 7, considerando 3.
200
no existe, puesto que su medicin material es francamente imposible y esto porque los bienes personales afectados no admiten una valoracin propiamente tal o
estricta, por eso se dice que la reparacin es satisfice [sic], pero no compensativa86.
La jurisprudencia recalca que tratndose de la reparacin del dao moral el
sistema ecuatoriano se caracteriza por exigir nicamente la prueba de la falta y
delegando en el prudente criterio judicial la determinacin del valor o cuanta de
la indemnizacin, atentas las circunstancias, como lo estatuye el innumerado, que
corresponde al primer artculo de la Ley de Reparacin de Daos Morales;
subrayndose asimismo que la accin de resarcimiento de daos morales no tiene como fundamento la especulacin o el lucro con el dolor, pues la institucin
ha sido creada para reparar un menoscabo moral, sin que pueda convertirse en
causa de un enriquecimiento injusto o indebido87.
Cabe consignar finalmente que no han faltado las crticas a la entrega que se
hace a la prudencia del Juez de la determinacin del dao moral; pero sin proponer, por cierto, un sistema alternativo88.
86 J. C. G ARCA F ALCON. La prueba del dao moral y somo [sic] se fija el monto de la
indemnizacin, en [www.dlh.lahora.como.ec/paginas/judicial/paginas/D.Civil.31.htm],
visitado el 23 de febrero de 2003. En todo caso la jurisprudencia le ha atribuido tambin un rol punitivo y preventivo a la indemnizacin, afirmando en tal sentido: habindose originado el dao en un acto ilcito, de alguna manera la fijacin del monto
de la indemnizacin asume un carcter sancionador []. Esta situacin permite considerar que al fijarse el monto de la indemnizacin se atiende tambin una finalidad preventiva: Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil. 14 de junio de 2002,
Registro Oficial n. 630 del 31 de julio de 2002, 30, considerando 8.
87 Sexto Juzgado de lo Civil de Guayaquil, 16 de agosto de 1988, Revista de Jurisprudencia,
Fundacin Antonio Quevedo. 4, junio de 1992, 29 y ss. Sobre el particular se ha resuelto tambin que la legislacin del dao extrapatrimonial, del dao meramente moral, y su consecuente reparacin econmica va tomando estructura jurdica apropiada
en nuestro pas; quedndose a la espera del perfeccionamiento que se ir consiguiendo
a travs del tiempo y de la formacin de una casustica variada portadora de soluciones
a las mltiples inquietudes que hoy abruman a quienes intentan su estudio y aplicacin
[] el establecimiento de la discrecionalidad judicial para determinar el valor de la indemnizacin reparadora del dao meramente moral, instaurada a travs de la ley
reformatoria n. 171 implica que la sentencia a dictarse en procesos como ste, si son
condenatorios, pueden a un mismo tiempo ser declarativas y se [sic] condena. E igual
fundamento (discrecionalidad judicial) debemos tomar en cuenta y aplicar para resolver sobre si el dao moral necesita demostrarse en el juicio. A este respecto el eminente profesor chileno F ERNANDO F UEYO L ANERI, en conferencia ofrecida en esta ciudad en
1974 con ocasin del homenaje a la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de
la Universidad de Guayaquil por el centenario de su fundacin (conferencia recogida
en la revista de dicho centro de estudios) sobre el tema El dao extrapatrimonial y su
indemnizacin, especialmente en materia contractual dice: prefiero, pues, la solucin
de la sentencia chilena recin citada, acorde con la naturaleza de las cosas. Reproducir las palabras pertinentes de ese fallo: la apreciacin pecuniaria del dao moral debe
considerarse por entero entregada a la apreciacin discrecional del Juez, pues dada su
naturaleza es inconcuso que no puede ni requiere ser acreditada. Hasta aqu la
trascripcin ilustrativa y orientadora (Sptimo Juzgado de lo Civil de Guayaquil. Sentencia del 29 de abril de 1986, Revista de Jurisprudencia, Fundacin Antonio Quevedo, 3,
diciembre de 1991, 9 y ss.).
88 As E. T ORRES C HAVES . El dao moral, I , Mxico, 1994, 182, quien seala que la pruden-
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cia del Juez equivale a la arbitrariedad del Juez, en materia contable, numrica y matemtica como es el valor de una indemnizacin.
Equivalente al artculo 1556 C. C. chileno.
J. A. D UEAS D UEAS. La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil salvadoreo, Santiago de Chile, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad de Chile, 1959, 35 y ss.; en el mismo sentido, G. TRIGUEROS
(hijo). Teora de las obligaciones, I , San Salvador, 1984, 386 y ss.
Ibd., 386 y 387. Cabe hacer presente en todo caso que si bien este autor identifica el
dao moral con el sufrimiento experimentado, se manifiesta partidario que personas
jurdicas puedan sufrir daos morales en el entendido que nadie discute -seala- que
stas pueden gozar de buen nombre, fama, eficiencia, etc., por lo que si se atacan esas
cualidades por difamaciones, para el caso, tales personas pueden legtimamente reclamar indemnizacin por daos morales (ibd., 391). Para D UEAS D UEAS en tanto, el
dao moral consiste en el dolor, la afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho
ilcito; no la lesiona en su patrimonio, sino en sus sentimientos, sus afectos o creencias: La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil salvadoreo, cit., 35.
Ibd., 35. Los artculos 2080 y 2082 C. C. salvadoreo equivalen, respectivamente, a
los artculos 2329 y 2331 C. C. chileno.
As, en 1959, D UEAS D UEAS expresaba que la indemnizacin del dao moral, ya no
merece ninguna duda en la legislacin salvadorea, puesto que a la [sic] Constitucin
Poltica del ao 1950 vino a establecer, en forma expresa, en el artculo 163 inciso 2.,
la indemnizacin del dao moral: se establece la indemnizacin, conforme a la ley, por
daos de carcter moral: La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil salvadoreo, cit.,
36; en el mismo sentido T RIGUEROS (hijo). Teora de las obligaciones, I , cit., 390 y 391.
El artculo 2. C. N. de El Salvador seala: Toda persona tiene derecho a la vida, a la
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Por su parte el Cdigo Penal de 1973 (Diario Oficial del 30 de marzo), dispona que la indemnizacin de perjuicios comprende los daos materiales y los
morales que se hubieren causado al ofendido, as como tambin los irrogados por
razn del delito, a su familia o a terceros (art. 134); y el actual Cdigo Penal (en
vigencia desde el 2 de abril de 1998) establece en su artculo 115 que las consecuencias civiles del delito, que sern declaradas en la sentencia comprenden: []
3) la indemnizacin a la vctima o a su familia por los perjuicios causados por daos
materiales o morales.
CONCLUSIN
integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos. / Se garantiza el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. / Se establece
la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter moral. Adems el artculo
245 de esta Constitucin confirma la resarcibilidad de estos perjuicios al establecer
especficamente que los funcionarios y empleados pblicos respondern personalmente
y el Estado subsidiariamente, por los daos materiales o morales que causaren a consecuencia de la violacin a los derechos consagrados en esta Constitucin.
95 Artculos 1556 C. C. chileno, 1599 C. C. ecuatoriano, 1427 C. C. salvadoreo, y 1613
y 1614 C. C. colombiano.
96 El origen jurisprudencial del dao moral ha sido reconocido en ms de una vez por los
propios jueces chilenos, como cuando se afirm: esta indemnizacin [la del dao moral]
la admite nuestra jurisprudencia desde la segunda dcada del presente siglo dejndola
generalmente entregada a la prudencia y criterio de los jueces, habiendo dado los estudiosos del derecho ciertas pautas para la aludida indemnizacin: Corte de Apelaciones
de Santiago. 4 de septiembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 88, seccin 4.,
141; o que la reparacin del dao moral o extrapatrimonial, en la responsabilidad
extracontractual, ha sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia nacionales desde hace
ms de medio siglo, abundando las sentencias que acceden tal reparacin de modo invariable: Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda. 26 de diciembre de 1983, Gaceta
Jurdica, 46, 93, considerando 6. Referencia expresa al origen jurisprudencial de la
resarcibilidad del dao moral en Colombia se encuentra en la sentencia de la Sala de
Negocios Generales de la Corte Suprema de ese pas, del 12 de marzo de 1937, en la
cual se expresa: en nuestra legislacin, como en la francesa, no existe un texto preciso
que consagre de una manera real e inequvoca el carcter de la accin en lo relativo a
la reparacin de los daos morales. Ha correspondido a la jurisprudencia la determinacin del alcance que tienen los preceptos del Cdigo Civil (XLV, 368).
203
97 En ninguno de los pases examinados se ha implantado un sistema generalizado de tablas o baremos resarcitorios para regular las lesiones a la integridad psicofsica provenientes de la responsabilidad extracontractual (mecanismo propuesto recientemente en
Europa por destacados juristas). Cfr. F. D. B U S N E L L I . Propuestas europeas de
racionalizacin del resarcimiento del dao no econmico, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 208, 2002, 189 a 200. A destacarse como particularidad en este
mbito son los constantes intentos por establecer topes indemnizatorios en el derecho
colombiano.
Observatorio de legislacin
y jurisprudencia
N . 9 2005
PREMISA
Con ocasin de la difusin masiva de los telfonos celulares dotados con dispositivos electrnicos que permiten al usuario capturar imgenes, video y sonido
de diferentes situaciones de hecho que se presentan en el continuo acontecer social
y que en algunos casos pertenecen a una esfera o mbito eminentemente privado
y personal de los involucrados, el Gobierno de Estados Unidos el pasado 12 de
septiembre de 2004, introdujo una importante reforma al Acta de Prevencin contra
el Video Voyerismo, que haba sido aprobada por el Congreso de Estados Unidos el
10 de junio de 2003.
La reforma aprob la inclusin en el Acta de telfonos mviles dotados de
cmara digital como dispositivos que permiten tomar imgenes o registrar videos
que comprometan gravemente la expectativa razonable de privacidad que posea
una persona en una determinada situacin de intimidad.
El Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo es una ley de carcter federal, es decir, aplicable en todo el territorio de Estados Unidos, y que en trminos
generales prohbe a cualquier persona capturar intencionalmente la imagen de
alguna parte del cuerpo de alguien ms sin su conocimiento en un lugar privado,
como puede ser un bao, la habitacin o cualquier otro lugar donde la persona
espere no ser objeto de intromisin por parte de terceros.
El no cumplimiento de lo establecido en dicha ley puede ocasionar la imposicin de multas o pena de prisin hasta por un ao, o ambas. La mencionada reforma tuvo lugar mediante enmienda introducida al ttulo 18 del Cdigo de los
Estados Unidos de Amrica1, y con ella se busc prohibir, justamente, el video
*
1
208
La poca contempornea con sus diversas y complejas relaciones sociales, comporta un riesgo evidente para los asociados, mxime si se tiene en cuenta el colosal desarrollo que han tenido las diferentes actividades de tipo individual y
colectivo en las que a menudo stos se desenvuelven. El avance tecnolgico en
materia de informacin y telecomunicaciones, es prueba fehaciente de ello; observamos cmo los mtodos modernos de transferencia de datos, de comunicacin de personas, imgenes y sonidos, presentan un poder enorme de difusin
que alcanza niveles otrora insospechados, lo que lleva a que se haga evidente la
posibilidad de causar daos a dismiles intereses jurdicamente tutelados.
Surge de esta manera, como carcter orientador de toda sociedad, una reaccin frente a los daos sufridos, la cual encuentra dentro del orden social y jurdico la garanta necesaria para que la armona y equilibrio social obtengan su
mximo desarrollo. Se persigue incesantemente, como anhelo en ocasiones inconcluso, el procurar la menor produccin de daos a los miembros del cuerpo
social, causar el mnimo dao posible, evocando aquel principio romano del
neminem laedere, principio elemental de justicia que implica la aceptacin de la repa-
dentro de 50 ttulos que son publicados por la Oficina del Consejo de Revisin de la
Cmara de Representantes. Desde el ao de 1926, el Cdigo de Estados Unidos se publica cada seis aos. Entre ediciones, anualmente son acumulados suplementos que son
publicados en orden a presentar la informacin ms importante.
209
racin completa e integral del dao sufrido y el rechazo de la posibilidad ilimitada de causar daos.
Teniendo en cuenta el innegable desarrollo y evolucin de la sociedad moderna en materia de tecnologas de la informacin, se ha admitido la irremediable posibilidad de la produccin de daos, esto como consecuencia del riesgo
inherente a las diferentes actividades sociales que se desarrollan en este contexto. Pretender lo contrario sera una aspiracin por fuera de la realidad; pero de la
misma manera como se admite la produccin de daos, se busca la indemnizacin completa e integral de los mismos, evitando de esta forma que se genere una
situacin que conlleve a una parlisis del avance de la tecnologa y a su vez reforzando la confianza legtima de los asociados en la efectiva proteccin de sus derechos ms importantes.
Este incontrastable y palmario avance tecnolgico ha dado lugar al nacimiento
de una nueva era, posterior a la de los desarrollos que incorpor la revolucin
industrial (surgimiento de la mecanizacin industrial), y en donde es manifiesta
la posibilidad, para todos los asociados, de intercambiar informacin de manera
rpida y efectiva, gracias a la existencia de dispositivos que facilitan la transmisin permanente y constante de datos, tal como sucede con las redes de
computadoras difuminadas en todo el mundo y las nuevas herramientas disponibles en materia de telecomunicaciones, especialmente en lo que se refiere a la
telefona mvil. El fenmeno de la transformacin y desarrollo de las tecnologas de la informacin y las telecomunicaciones ha comportado, sin duda, una
verdadera revolucin en diferentes aspectos relevantes del ser humano, tales como
el social, el cultural, el econmico, el poltico y el psicolgico, para redefinir de
esta forma las relaciones interpersonales, las cuales se han hecho ms complejas
e ininteligibles, lo que exige que el derecho se adapte a estos nuevos desafos, para
as permitir y garantizar el normal y tranquilo desarrollo de la sociedad.
As pues, la sociedad ha cambiado, los objetivos y paradigmas han variado, la
constante presin que ejercen los avances tecnolgicos y la importancia que se
le ha asignado a la informacin como medio expedito para obtener ciertas prerrogativas, han hecho que se reduzcan las distancias, que se venzan las barreras
geogrficas, que se incremente el comercio internacional con nuevas formas de
intercambio de mercancas, en conclusin, estamos ante una sociedad
informatizada que propone nuevos retos, que proporciona diferentes beneficios,
pero que, de igual forma, hace que se presenten diversas consecuencias nocivas
que deben ser atendidas de la mejor forma posible.
La presencia de la era tecnolgica en la actividad desarrollada por los individuos es incontrastable, y ha generado una inusitada pero a la vez importante sensibilidad respecto de la proteccin de los derechos de la personalidad, los cuales
se ven expuestos a ser vulnerados con mayor facilidad, adems de que resulta
mucho ms compleja la determinacin de la procedencia de la agresin a stos,
por la intervencin de dispositivos electrnicos que no permiten o dificultan la
identificacin del autor o autores de la misma.
210
A pesar que el Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo es una norma con
marcadas caractersticas penales (criminales), constituye una importante referencia
en materia de responsabilidad civil, ya que reivindica y confirma el fenmeno de
la funcin punitiva o sancionatoria que en materia de produccin de perjuicios,
principalmente aquellos referidos a los derechos de la personalidad, se presenta
en sistemas jurdicos pertenecientes al common law, lo anterior por medio de la
aplicacin del mecanismo del punitive, exemplary, punitory, vindictive damages, dao
punitivo; en efecto, se persigue mediante la imposicin de sanciones, principalmente de carcter pecuniario, calmar, confortar, satisfacer a la vctima del dao
por el sufrimiento o congoja padecido o por aqul desprestigio, descrdito, o mala
fama propalada, al igual que castigar al infractor por su mala conducta, convirtindolo en un ejemplo para la sociedad e ilustrando de esta forma las consecuencias perjudiciales que acarrea la realizacin de ciertos daos.
El Acta no excluye por ningn motivo la posibilidad de indemnizacin de
perjuicios a la o las vctimas de la conducta en ella descrita, utilizando la figura
de los daos punitivos; por el contrario, se presenta como una importante advertencia a los asociados para que eviten la realizacin de comportamientos que puedan potencialmente ocasionar daos a los derechos de la personalidad.
211
Siguiendo el esquema trazado, es necesario llamar la atencin sobre la errnea interpretacin que puede hacerse de la redaccin de la norma comentada, pues
podra pensarse que ella ampara o protege exclusivamente la vida privada de la
vctima, excluyendo otros derechos de la personalidad que pueden resultar vulnerados en los eventos de captura de imgenes por medio de dispositivos electrnicos, cuando la persona tiene una expectativa razonable de privacidad; sin
embargo, la vulneracin de derechos de la persona como la intimidad personal y
familiar (privacidad) va acompaada, generalmente, de la lesin o violacin de otros
derechos principalmente de carcter personal; se habla en estos casos de la existencia de derechos conexos o ligados porque el bien jurdico a proteger es el
mismo, la individualidad de la persona humana.
Derechos tales como el honor, la imagen, el buen nombre y la intimidad personal y familiar pueden resultar amparados y protegidos con el Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo, debido a que persiguen un mismo objeto de
defensa la personalidad humana; para ilustrar mejor este hecho pensemos en la posibilidad que se capture, utilizando una cmara digital de un telfono mvil, una
imagen de las partes ntimas de una persona y que posteriormente dicha imagen
sea distribuida en internet; se aprecia que con esta conducta pueden vulnerarse
simultneamente varios derechos de la personalidad, no slo se transgredira
aquella esfera privada (cuerpo humano) sobre la cual la persona tiene una expectativa razonable de inviolabilidad, sino que de igual forma se estara eventualmente
causando un perjuicio a la estima, buen nombre, reputacin o fama que tenga la
persona dentro de su crculo social, adems de hacer vana aquella facultad exclusiva que tiene legtimamente el interesado de difundir o publicar sus rasgos
fisonmicos reconocibles.
Se deduce de lo anterior que el Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo
es aplicable a todas aquellas hiptesis en las que, a partir de la captura de imgenes de las aprtes ntimas del cuerpo humano, se violen derechos de la personalidad, constituyndose en un valioso instrumento jurdico que garantiza la efectiva
y real salvaguardia de los derechos de la persona.
Por otra parte, el Acta de 2004 da una definicin minuciosa de los diferentes
trminos que se utilizan en la redaccin de la misma, permitiendo el cabal entendimiento de las hiptesis que configuran el supuesto de hecho que es sancionado
por la norma; observamos expresiones tales como grabar por cualquier medio
(capture), transmisin electrnica de datos con intencin de ser visualizados por
otras personas (broadcast), partes ntimas del cuerpo humano (a private area of the
individual), pechos femeninos (female breast) y por ltimo, circunstancias en las cuales el individuo tenga una expectativa razonable de privacidad, sin que piense que
est siendo captada alguna parte de su cuerpo, independientemente que se encuentre en un sitio privado o pblico (under circumstances in which that individual has a
reasonable expectation of privacy).
212
213
Begun and held at the City of Washington on Tuesday, the twentieth day of
January, two thousand and four
An Act
To amend title 18, United States Code, to prohibit video voyeurism in the special
maritime and territorial jurisdiction of the United States, and for other purposes.
Be it enacted by the Senate and House of Representatives of the United States of
America in Congress assembled,
SECTION 1. SHORT TITLE
This Act may be cited as the Video Voyeurism Prevention Act of 2004.
SEC. 2. PROHIBITION OF VIDEO VOYEURISM
(a) In General- Title 18, United States Code, is amended by inserting after chapter
87 the following new chapter:
CHAPTER 88- PRIVACY
214
(B) circumstances in which a reasonable person would believe that a private area of
the individual would not be visible to the public, regardless of whether that person is
in a public or private place.
(C) This section does not prohibit any lawful law enforcement, correctional, or
intelligence activity.
(D) Amendment to Part Analysis- The table of chapters at the beginning of part I of
title 18, United States Code, is amended by inserting after the item relating to chapter
87 the following new item: 1801.
9 2005
El dilema de ser
tercero interesado
El tercero interesado frente a quienes
realizan conductas contrarias a las normas
de libre competencia en la Resolucin 398
del 19 de enero de 2004 de la Superintendencia
de Industria y Comercio
216
217
Si sigue el segundo camino, el tercero prcticamente tiene que hacer un encuadramiento del inters directo y de la responsabilidad de quien comete la conducta, es decir dar a la Superintendencia elementos que le permitan inferir un juicio
de responsabilidad civil extracontractual a cargo de quien realiza la conducta
anticompetitiva, por ello, se hace necesario que aparezcan demostrados, de manera plena, tres elementos esenciales: la culpa de quien realiza la conducta; el dao
cierto sufrido o que puede llegar a sufrir; y la relacin de causalidad entre esta y
aquella. Si falta uno cualquiera de estos requisitos y de los exigidos por el Cdigo Contencioso, ser imposible que el tercero acte como parte en el trmite.
As las cosas, la resolucin objeto de anlisis permite sopesar los pros y los
contras que se presentan cuando se toma la decisin de concurrir como tercero
interesado ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Hacen parte de los
beneficios de ser interesado en la actuacin administrativa, la celeridad del trmite, la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio sobre el inters particular que tiene el tercero interesado, que generalmente se traduce en el resarcimiento
pecuniario del dao, la suspensin de la conducta y la imposicin de las sanciones legales correspondientes, sin olvidar que la resolucin que defina la actuacin puede ser demandada ante la jurisdiccin contencioso administrativa y que
tambin ella sera un buen medio de prueba dentro de un proceso ante la jurisdiccin ordinaria.
Pero, desde otra perspectiva, la participacin del tercero en las actuaciones
administrativas en materia de promocin de la competencia puede considerarse
como no del todo conveniente, pues en primer lugar, al tenor de la resolucin
comentada, el tercero interesado deber acreditar los mismos elementos que le
haran falta ante la jurisdiccin ordinaria para adelantar con xito un proceso de
responsabilidad civil, a lo que se suma un factor fundamental, y es que, de llegar
a ser admitido parte, no obtiene el resarcimiento pecuniario relacionado con el
dao causado por la conducta contraria a las normas de promocin de la competencia.
6. En conclusin, la resolucin analizada pone de presente que la tesis de la
Superintendencia de Industria y Comercio de que para admitir al tercero interesado se deben llenar los requisitos arriba mencionados, hace que ese interesado ponga en duda la posibilidad de usar el mecanismo que la misma Superintendencia ofrece
y estudie la posibilidad de acudir a otras vas menos exigentes y ms efectivas.
Adems y por contera, el no facilitar y estimular la intervencin del tercero
interesado, tercero que conoce el mercado que se investiga, trae como consecuencia que la Superintendencia pierda la oportunidad de aprovechar el conocimiento que ese tercero tiene del mercado al cual concurre, negndose la posibilidad
de abrir nuevos horizontes en la investigacin que adelanta, lo que sin duda dificulta la labor y eficiencia de la entidad.
[ALBERTO BOLVAR]
Documentos
9 2005
Principios de derecho
europeo de la
responsabilidad civil*
EUROPEAN GROUP
ON
TORT LAW
PRINCIPLES OF EUROPEAN
TORT LAW
Luego de los varios trabajos de unificacin que, en materia de contratos, se han dado
en el mbito europeo, un grupo de juristas de diferentes pases, conscientes de que el
proceso de unificacin en Europa en materia de responsabilidad civil se ha llevado a
cabo de manera fragmentaria (responsabilidad por productos defectuosos, por sustancias nocivas al ambiente, entre otras), se dio a la tarea de hacer un primer trabajo de
armonizacin de los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil, cuyo
resultado se present en la ciudad de Viena en mayo de 2005 a la consideracin de la
comunidad cientfica. Para conocer sobre los objetivos, metodologa y participantes del
grupo, ver [http://civil.udg.es/tort/]. La traduccin al espaol estuvo a cargo de M IQUEL
MARTN-C ASALS, profesor de la Universitt de Girona.
221
222
Chapter 2. Damage
Art. 2:101. Recoverable damage
Captulo 2. Dao
Art. 2:101. Dao resarcible
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Damage must be proved according to normal procedural standards. The court may
estimate the extent of damage where proof
of the exact amount would be too difficult
or too costly.
Chapter 3. Causation
(1) En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas ha sido suficiente
por s sola para causar el dao, pero es dudoso cul de ellas efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es
causa en la medida correspondiente a la
probabilidad de que pueda haber causado
el dao de la vctima.
(2) Si, en el caso de una pluralidad de vctimas, es dudoso que una actividad haya
causado el dao de una vctima concreta,
pero es probable que no haya causado dao
a todas las vctimas, se considera que la
actividad es causa del dao sufrido por to-
224
das las vctimas en proporcin a la probabilidad de que pueda haber causado el dao
a una vctima concreta.
225
a) la previsibilidad del dao para una persona razonable en el momento de producirse la actividad considerando, en especial,
la cercana en el tiempo y en el espacio
entre la actividad daosa y su consecuencia, o la magnitud del dao en relacin con
las consecuencias normales de tal actividad;
b) la naturaleza y valor del inters protegido (art. 2:102);
c) el fundamento de la responsabilidad (art.
1:101);
d) el alcance de los riesgos ordinarios de la
vida; y
e) el fin de proteccin de la norma que ha
sido violada.
Seccin 1. Requisitos de la
responsabilidad por culpa
Una persona responde con base en la culpa por la violacin intencional o negligente del estndar de conducta exigible.
226
Puede existir el deber de actuar positivamente para proteger a los dems de daos
si as se establece legalmente, si quien acta crea y controla una situacin de peligro,
si existe una especial relacin entre las partes o si la gravedad del dao para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra
indican la existencia de tal deber.
(1) La persona que se dedica de modo permanente a una actividad empresarial con fines econmicos o profesionales y que
emplea auxiliares o equipamiento tcnico es
responsable de todo dao causado por un
defecto de tal empresa o de lo que en ella se
produzca, a no ser que pruebe que ha cumplido con el estndar de conducta exigible.
(2) Defecto es toda desviacin con respecto a los estndares que son razonablemente exigibles a la empresa o a sus
productos o servicios.
227
(1) La persona que lleva a cabo una actividad anormalmente peligrosa responde objetivamente por el dao caracterstico del
riesgo que tal actividad comporta y que
resulta de ella.
(2) Una actividad es anormalmente peligrosa si:
a) crea un riesgo previsible y significativo
de dao incluso aunque se emplee todo el
cuidado debido en su ejercicio y
b) no es una actividad que sea objeto de uso
comn.
(3) El riesgo de dao puede ser significativo en atencin a la gravedad o a la probabilidad del mismo.
(4) Este artculo no se aplica a una actividad sujeta especficamente a responsabilidad objetiva por cualquier otra disposicin
de estos Principios o por cualquier legislacin nacional o convencin internacional.
La persona que tiene a su cargo otra persona que es menor o sufre discapacidad psquica responde por el dao causado por esa
otra persona a menos que demuestre que
228
ella misma cumpli con el estndar de conducta que le era exigible en su supervisin.
(1) Una persona responde por el dao causado por sus auxiliares en el ejercicio de sus
funciones siempre que stos hayan violado
el estndar de conducta exigible.
(2) El contratista independiente no se considera auxiliar a los efectos de este artculo.
b) under necessity,
c) because the help of the authorities could
not be obtained in time (self-help),
d) with the consent of the victim, or where
the latter has assumed the risk of being
harmed, or
e) by virtue of lawful authority, such as a
licence.
(2) Whether liability is excluded depends
upon the weight of these justifications on
the one hand and the conditions of liability
on the other.
(3) In extraordinary cases, liability may
instead be reduced.
229
230
TTULO V. PLURALIDAD DE
CAUSANTES DEL DAO
231
232
Al determinar la cuanta de la indemnizacin, deben tenerse en cuenta los beneficios que el daado ha obtenido mediante
el evento daoso, a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio.
El dao patrimonial resarcible es la disminucin del patrimonio de la vctima causada por el evento daoso. Por regla general,
233
tal dao se determina de un modo tan concreto como sea posible, pero puede determinarse en abstracto, como por ejemplo
con relacin al valor de mercado, cuando
resulte pertinente.
(1) En el caso de dao corporal, lo que incluye el dao a la salud fsica y a la psquica si comporta una enfermedad reconocida,
el dao patrimonial incluye la prdida de
ingresos, el perjuicio de la capacidad de
obtenerlos (incluso si no va acompaado de
una prdida de los mismos) y los gastos
razonables, tales como el coste de la atencin mdica.
(2) En el caso de muerte, se considera que
han sufrido un dao resarcible, en la medida de su prdida de sostenimiento, las personas que, como los familiares, el difunto
haba mantenido o habra mantenido si la
muerte no se hubiera producido.
234
9 2005
Los autores
ADRIANA CELY
235
9 2005
ARTCULOS, que no debern tener una extensin inferior a diez (10) ni superior
a treinta (30) pginas tamao carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo Times
New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de pgina, el mismo tipo de letra de
nueve [9] puntos). Trabajos con una extensin inferior o superior, podrn ser considerados, de manera excepcional, por la Revista.
NOTAS a sentencias o a legislacin. Los comentarios a novedades legislativas o
jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de inters, debern ser inferiores a diez
(10) pginas tamao carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce
(12) puntos (notas a pie de pgina, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos).
Dentro de las 10 pginas se entienden comprendidas las transcripciones que sean
necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se est comentando. En un mismo
nmero de la Revista se podrn publicar dos notas del mismo autor. El nombre del
autor de la nota ir al final de las mismas.
RESEAS de novedades bibliogrficas, nacionales o extranjeras; la resea deber
llevar un ttulo y no deber superar las diez (10) pginas tamao carta escritas a
espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de
pgina, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos). En la resea se deber identificar plenamente la obra que se est comentando. El nombre del autor de la resea
ir al final de la misma.
DOCUMENTOS de inters, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranjeros, resoluciones de organismos internacionales o cualquier tipo de documento
jurdico que merezca la atencin de la comunidad cientfica podrn ser sealados a la Revista para su publicacin integral. El nombre de la persona que haga la
sealacin no acompaar al documento en caso de ser publicado.
OTROS escritos, como pginas in memoriam, pginas escogidas, noticias de actualidad jurdica, informacin sobre seminarios y cursos, etc., podrn ser publicados
por decisin de la Revista.
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2. CRITERIOS DE REDACCIN
Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harn
entre comillas () y sin necesidad de usar la letra cursiva o algn tipo de sangra. Toda palabra o frase que se escriba en idioma diferente al espaol deber
hacerse en caracteres cursivos, caracteres que tambin se podrn usar para destarcar
una palabra o frase en la que se quiera hacer nfasis. La negrilla o negrita slo se
usar en los ttulos.
Las notas debern ir al pie de cada pgina y no al final del texto; el nombre del
autor de la obra referida ir en letra versales y de l se indicar la inicial del nombre o nombres y todo el apellido; luego, seguido de punto (.) el ttulo del libro o
artculo en cursivas, sin importar que se trate de un libro en espaol o no; a continuacin se indicar si se trata de una edicin en particular; luego se sealar el
lugar de publicacin, despus el ao de la misma y por ltimo el nmero de la
pgina o pginas que se estn citando, sin necesidad de usar la abreviacin pg.
o p. As, por ejemplo: P. RESCIGNO. Introduzione al codice civile, 7. ed., Roma, 2001,
170.
Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artculos ya publicados o en su defecto el Manual de estilo del Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia.
Toda colaboracin enviada a la Revista queda sujeta al concepto favorable del
Consejo Editorial para su publicacin. Cada autor recibir un ejemplar gratuito
del nmero de la Revista correspondiente.
Cualquier aclaracin o informacin adicional se podr solicitar en la direccin
electrnica de la Revista, arriba indicada.