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INTRODUCCIN
El presente trabajo titulado "PERITAJES PSICOLGICOS EN CASOS DE GUARDA Y
CUSTODIA" surge a partir de la demanda que el Grupo Luria de Madrid solicita al alumnado de la
3 promocin del curso 2001-2002 -del que formo parte- de "Experto/a en psicoterapia infanto
juvenil".
Los objetivos son facilitar a profesionales de la psicologa, conocimientos para realizar
informes periciales en este mbito y comprensin para entender la relacin entre las dos ciencias:
psicologa y derecho.
Las referencias y la documentacin consultada corresponden a la experiencia directa y las
revisiones realizadas por profesionales que pertenecen al mbito institucional en distintos lugares de
nuestro pas (Madrid, Bilbao, Murcia y Valladolid); es decir que forman parte de los Equipos
Psicosociales adscritos a los Juzgados de Familia.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el origen de la solicitud para este tipo de informes
hace posible que se realicen desde la prctica privada, es necesario ampliar los conocimientos y
asegurar nuestra profesionalidad cuando nos solicitan apoyo para investigar una determinada
situacin familiar y emitir una conclusin. Conviene precisar en este punto, que en ningn caso este
tipo de informes sern vinculantes y que siempre ser el/la Juez/a quin tome la decisiones finales
(como en el caso que nos ocupa de otorgar la guarda y custodia a uno u otro cnyuge o establecer
un determinado rgimen de visitas), si bien es verdad que en los ltimos 20 aos cada vez ms estas
decisiones estn apoyadas en los resultados del diagnstico psicolgico o psicosocial.
Con los dos primeros puntos se ha querido poner de manifiesto la justificacin de la
necesidad de recurrir a psiclogos en este tipo de casos, qu tipo de cuestiones del mbito del
derecho se deberan conocer y cual es el proceso que establece la ley para incorporar los informes
periciales y los peritos a los actos judiciales.
Los siguientes tres puntos corresponden al tipo de variables, criterios e instrumentos de
diagnstico que se suelen utilizar en peritajes psicolgicos aplicados al derecho de familia a la hora
de determinar casos de custodia disputada.
Asmismo se han considerado una serie de aspectos ticos y una explicacin del concepto
de mediacin y los tipos de custodia que existen actualmente.
En relacin al lenguaje utilizado a lo largo del presente trabajo, aclarar que aunque muchos
de los trminos estn expresados en gnero masculino, para facilitar la lectura y por economa
lingstica, en los mismos estn implcitos tanto el masculino como el femenino.
Malpartida de Caceres, 9 de junio de 2002
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1. MARCO LEGAL
La reforma operada en el derecho de familia por la Ley 30/81, de 7 de julio, la llamada Ley
de Divorcio, cambi la perspectiva y los parmetros para la adopcin de medidas judiciales respecto
al cuidado y educacin de los hijos en los procedimientos de separacin, nulidad y divorcio, y en
sintona con este cambio se materializ la posibilidad de que en dichos procesos judiciales
intervinieran regularmente como peritos los psiclogos y asistentes sociales.
Antes de la promulgacin de esta ley, los criterios legales bsicos en los supuestos de
nulidad y separacin matrimoniales eran los de culpabilidad e inocencia y la buena o mala fe. Las
medidas sobre guarda y custodia de los hijos, educacin, etc. se resolvan asocindose a la
culpabilidad o inocencia de uno o de ambos padres. As, en los casos de separacin, se atribua la
custodia al cnyuge inocente y, en los casos de nulidad, a aquel a quien se le apreciaba la buena fe.
Si ambos resultaban culpables o con mala fe podan confiarse los hijos a un tutor y, si no haba
culpabilidad o mala fe, el criterio era conferir los hijos menores de siete aos siempre a la madre y,
pasada esta edad, los varones al padre y las hijas a la madre, con posibilidad de separacin de los
hermanos.
Con la ley mencionada, las medidas que se adopten sobre los hijos como consecuencia de
los procedimientos de separacin conyugal, divorcio o nulidad debern ser acordadas siempre en
beneficio de los mismos. Cambia radicalmente la perspectiva, sustentndose las decisiones ya no en
la calificacin conyugal de los progenitores sino en la valoracin de las necesidades e inters de los
menores.
El Cdigo Civil establece las medidas siguientes (art. 92):
Las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de
ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 aos.
Se procurar no separar a los hermanos.
El Juez de oficio o a peticin de los interesados podr recabar el dictamen de los especialistas.
El especialista en una materia, a quien se recurre desde un Tribunal para que aporte una
informacin especfica referente a su rea de conocimiento, es denominado "perito" por la ley. En
los procedimientos civiles se reconoce la posibilidad de que los peritos de cualquier especialidad
puedan informar; bien como peritaje de las partes que intervienen en el litigio (Ley de
Enjuiciamiento Civil, art. 336), bien por designacin del tribunal, sin instancia de parte (L.E.C., art.
340).
Desde 1983, atendiendo a una sugerencia del Consejo General del Poder Judicial, el
Ministerio de Justicia comenz a institucionalizar la figura del psiclogo en los juzgados de Primera
Instancia, de Familia, en paralelo a la del trabajador social, constituyendo ambos profesionales los
equipos psicosociales de los Juzgados de Familia (Albarrn Olivera, J., 1989).
La determinacin de la guarda y custodia del menor en procesos de separacin y divorcio
constituye el tema principal de intervencin psicolgica (45%), seguida por la conveniencia y
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Estudios sobre los efectos de las relaciones post-divorcio entre padre no custodio e hijos,
son concluyentes al respecto: el padre que no tiene la custodia sigue siendo muy significativo para
el nio y los nios que mantienen contacto y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor
desarrollo que los que nos las mantienen.
Hayden (1985) seala que, en un entorno en el que una madre sea hostil y crtica con
respecto al padre, se producir dao psicolgico, variando la gravedad y las caractersticas del dao
de acuerdo con el sexo y edad del menor. La denigracin de un padre por el otro es para los nios
uno de los ms dainos efectos de la separacin y divorcio. Los miembros del Custody Proyect
tienen a recomendar se otorgue la guarda y custodia al padre que acepta ms fcilmente la relacin
con el otro padre (Parry, Broder, Schmitt y Saunders, 1986).
Chasin y Grnebaum (1981) establecen como primer criterio para otorgar la guarda y
custodia a un progenitor el hecho de que favorezca la relacin con el otro y se muestre ms objetivo
y respetuoso con respecto a l.
Sexo del padre/sexo del nio
Si Benedek y Benedek (1972) al comentar sus criterios dicen que el sexo del padre no es
decisivo para la decisin de custodia, la estadstica muestra cmo el 90% de las custodias en Europa
siguen siendo detentadas por las madres, el 85% en Canad y 89% en Estados Unidos. No debe
olvidarse que estudios como los de Rebelsky y Hanks (1971) estimaban que en U.S.A. los padres
dedicaban a sus hijos, de menos de tres meses, hasta menos de un minuto al da y Pedersen y
Robson (1969) calculaban algo ms de una hora diaria a travs de toda la infancia. Sin entrar a
discutir estos clculos, reflejan hbitos y mentalidad. Sin embargo, en este ltimo pas el nmero de
familias monoparentales en las que los padres ostentan la guarda y custodia ha aumentado de 1970 a
1984 en un 127% (de 241.000 a 683.000, Schlesinger, 1985). Los indicios analizados por los
diversos estudios realizados sealan que en el futuro habr ms padres con custodia (Hanson, 1988).
Los motivos de la guarda y custodia otorgada al padre se mueven en un continuum que va
de la postura activa/agresiva del padre que busca y pelea por la custodia hasta la postura pasiva de
quien la acepta tras decisin judicial o dejacin materna. Si los primeros se mostraron ms
adecuados y mejores como padres, los segundos tambin aprendieron y se adaptaron. Si hubo
historia anterior de relacin intensa los padres se mostraron mejor equipados y buscaron ms
activamente la custodia. Muy pocos, curiosamente, sealaron que sus anteriores esposas eran
inadecuadas para ejercer la custodia (Henson, 1988).
En las encuestas de Lowery (1982, 1984, 1985) el nio pequeo debe ser encomendado a la
madre y debe procurarse que los nios se encuentren bajo custodia del padre del mismo sexo.
En relacin a la preferencia por la madre en edades tempranas debe sealarse que la madre
biolgica podra no ser el primer objeto de apego y, lo que es ms importante, el nio podra estar
afectivamente vinculado a ms de una persona.
Edad de los menores
Las necesidades de los menores no son algo esttico.
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Jay Folberg, una de las autoridades en este campo, define la mediacin como "un proceso
no-teraputico, por medio del cual las partes, con la asistencia de una persona (o personas)
neutral(es), intentan aislar de forma sistemtica los puntos de acuerdo y desacuerdo, exploran
alternativas y consideran compromisos con el propsito de alcanzar un acuerdo consensuado sobre
los distintos aspectos de su divorcio o separacin. La mediacin es un proceso de resolucin y
manejo del conflicto que devuelve a las partes la responsabilidad de tomar sus propias decisiones en
relacin con sus vidas". (Folberg, 1982).
Jessica Pearson y Nancy Thoennes la definen como "un proceso participativo y consensual
en el que un tercero -el mediador- anima a los que estn en disputa a encontrar una base de mutuo
acuerdo, ayudndoles a identificar los temas, reducir los malos entendidos, desahogar las
emociones, clarificar prioridades, encontrar puntos de acuerdo, explorar nuevas reas de
compromiso y, por ltimo, negociar un acuerdo. La mediacin pone el nfasis en la carencia de
aspectos formales, en la comunicacin abierta y directa, en el reforzamiento de los vnculos
positivos y la evitacin de los reproches y culpabilidades (Pearson y Thoennes, 1982).
Custodia conjunta
Para definirla habra que partir de la base, ampliamente aceptada por los profesionales
implicados en el tema, de que "el divorcio es esencialmente una cuestin de eleccin privada y que
la culpabilidad ha llegado a ser menos importante en las decisiones sobre la custodia, ya que el
divorcio ms que poner fin a la familia lo que hace es reorganizarla, puesto que los padres lo son
para toda la vida" (Folberg, 1984). De la misma forma es importante no perder de vista que "el
divorcio es un proceso, no un hecho aislado. Los padres y los nios necesitan tiempo para pasar por
muchas fases" (Bienenfeld, 1983).
Siguiendo a Folberg vamos a definir las distintas formas de custodia. El habla de cuatro
tipos de custodia.
Custodia exclusiva
Es la forma de custodia aprobada con ms frecuencia, se basa en una decisin del juez por
la que se concede la custodia exclusiva a uno de los padres, con derecho de visitas para el padre no
custodio. Por medio de acuerdos informales el padre no custodio puede tener voz en decisiones
importantes que afectan al nio, pero el control ltimo y la responsabilidad legal recaen sobre el
padre custodio.
Custodia partida
El factor que distingue a la custodia partida es que se concede la custodia de uno o ms de
los hijos a un padre y los restantes hijos al otro padre. En general este tipo de custodia no se
concede a no ser que haya razones importantes para ello, entre las que se podran citar una extrema
competencia u hostilidad entre los hermanos; la imposibilidad, ya sea material o de otro tipo, de uno
de los padres de hacerse cargo del total de los hijos, etc.
Custodia repartida
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Padres comprometidos en conseguir que la custodia conjunta funcione, debido a su amor por
sus hijos y a su deseo de estar implicados en sus vidas.
Padres que tienen una buena comprensin de sus roles respectivos en un plan de custodia
conjunta y estn dispuestos y son capaces de negociar cuando tienen diferencias.
Padres que son capaces de dar prioridad a las necesidades de sus hijos y estn dispuestos a
organizar su estilo de vida de forma que se adecue a las necesidades de sus hijos.
Padres que son capaces de separar los roles marido/mujer (con los que comenzaron los
problemas) de sus roles de padres.
Padres con un nivel razonable de comunicacin y deseo de cooperar.
Padres que tienen la flexibilidad potencial para introducir cambios en el acuerdo de custodia
conjunta, conforme cambian las necesidades educativas de sus hijos.
Criterios que la haran no recomendable
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Aunque algunos autores no recomiendan en todos los casos la custodia conjunta , incluso por
razones de dificultad econmicas, parten del supuesto de que cualquier acuerdo entre las partes -si
no contraviene la ley- va a ser beneficioso en todos los terrenos, tanto para los interesados como
para los hijos; la persona mediadora debe intentar ayudar a los cnyuges en vas de separacin o
divorcio, a alcanzar un acuerdo en temas de custodia de los hijos que, debera aproximarse lo ms
posible al modelo de custodia conjunta, por oposicin a la custodia exclusiva de uno de los
progenitores.
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