08/08/2004

Tribunal: C. Nac. Civ., en pleno

Fecha:
24/02/1986
Partes: Rivera de Vignati, Mara F. M., suc.
SUCESIONES - Cesin de derechos hereditarios - Forma -

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 24 de 1986.- La escritura pblica es la nica forma

idnea para instrumentar la cesin de derechos hereditarios?
La mayora en forma impersonal, dijo:
1. Debe resolver este tribunal si la cesin de derechos hereditarios tiene que ser
necesariamente efectuado por escritura pblica o si basta para ello un escrito presentado en
el proceso sucesorio.
Es criterio de esta mayora el que la escritura pblica debe extenderse a fin de concluir el
contrato de cesin de herencia (arg. art. 1185 CCiv.), dando las razones que a continuacin
se expondrn.
2. El art. 1184 inc. 6 CCiv. exige la escritura pblica para la cesin, repudiacin o renuncia de
derechos hereditarios.
No obstante la clara letra legal, se ha sostenido que en materia de cesin de herencia la
escritura pblica es un requisito exigido slo ad probationem y no ad solemnitatem (conf.
Borda, "Tratado de Derecho Civil - Sucesiones", t. 1 , p. 557; Goyena Copello, "Tratado de
Derecho de Sucesin", t. 3, p. 549 y Spota, "Instituciones de Derecho Civil - Contratos", vol.
3, p. 149; C. Nac. Civ., sala A, "Fernndez, Ricardo s/sucesin", del 28/5/1980; d., d.,
"Barbieri de Terpin, Mara s/sucesin", del 11/8/1981; d., sala F, "Spragon, Jorge A.
s/sucesin", del 9/5/1973 [1]; d., d., "De Mattheis, Rmulo s/sucesin del 19/3/1976 [2];
d., sala G, "Ludueo de Mercado Luna J. y otro s/sucesin", del 10/8/1981 [3]; d., d.,
"Korinman, Sofa s/sucesin", del 27/6/1985, entre otros).
Esta mayora no coincide con ese criterio y pone de resalto que la antigua doctrina que se
limitaba a distinguir entre las formas ad probationem y de las formas ad solemnitatem, ha
sido superada al abrirse paso otra moderna clasificacin (conf. Guastavino, "Elementos
sustanciales de los contratos", en Boletn del Seminario de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, t. 4, 1953, p. 210; Mosset Iturraspe, "Teora
general del contrato", p. 277; Lpez de Zavala, "Teora de los contratos", Parte general, p.
182).
Existen por un lado los actos formales de solemnidad absoluta, en los cuales la omisin de
las formas establecidas por la ley les priva de sus efectos propios. Por el otro de los de
solemnidad relativa, en los que, si se omite la forma del acto, se les asignan otros efectos,
producindose la conversin que permitir tenerlos por concluidos como tal una vez cumplida
la formalidad legal. En tercer lugar los que, cualquiera sea la forma de su exteriorizacin, son
eficaces, pero si se los contesta slo pueden ser probados en juicio exhibiendo determinada
forma (como el caso de los arts. 1193, 2006, entre otros).
Partiendo de la clasificacin expuesta, no cabe duda de que la cesin de herencia se
encuentra abarcada dentro de la segunda de esas categoras y comprensiva adems de todos
los supuestos a que se refiere el art. 1184 CCiv., en tanto no existan disposiciones
especficas que dispongan lo contrario.
3. Cuando se produce la reforma de este Cdigo (ley 17711 [4]), se modifica el inc. 2 art.
1184 que dispona: "Las particiones extrajudiciales de herencias, cuyo importe llegue a mil
pesos, o en las que haya bienes inmuebles, aunque su valor sea inferior a dicha cantidad",
redactndoselo de la siguiente manera: "Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo

que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin". La misma
reforma, en el inc. 6, elimin tambin la exigencia de un valor que importe la suma de mil
pesos, pero no aadi la posibilidad de convenir privadamente y agregar al juicio sucesorio la
cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios, y como no existe, para la primera,
norma expresa en la seccin del Libro IV, destinada a las sucesiones -como las hay para la
renuncia: arts. 3345, 3346, 3347, 3349 CCiv.-, no se ve razn valedera de lege lata que
autorice a apartarse de la letra del referido inc. 6.
4. Se ha sostenido, sin embargo, que es de aplicacin analgica el art. 1455 CCiv., que se
refiere a la cesin de derechos litigiosos, que puede hacerse por acta judicial en el
expediente, e incluso se ha admitido por va jurisprudencial, la presentacin de un escrito
ratificado ante el actuario. Empero, esta norma hace excepcin a la regla general que, en
materia de cesin, contiene el art. 1454, en cuanto se limita a exigir la forma escrita. Es la
excepcin a una norma general, al igual que la del art. 1184 inc. 6 CCiv. materia de la
convocatoria. Por tanto, queda bien definido el supuesto de hecho que prev cada norma: la
primera se aplica a las acciones litigiosas. Y la segunda, entre otros casos, a los derechos
hereditarios. Adems, en la sucesin bien puede no existir controversia. Y de hecho es un
proceso voluntario.
Queda descartada, de esta manera, la aplicacin extensiva del art. 1455 CCiv. relativo a la
cesin de acciones litigiosas -que no es el caso de la cesin de derechos hereditarios, en
cuanto tales-, o del art. 3346 CCiv., que no se refiere sino a la renuncia de los derechos
adquiridos por la aceptacin de la herencia, como acto bilateral (conf. art. 3347 CCiv.). No se
olvide que tanto la cesin como la renuncia a la herencia aparecen mencionados
conjuntamente en el art. 1184 inc. 6 CCiv. y ante la falta de una previsin especfica acerca
de la posibilidad de efectuarla por instrumento privado, como sucede en el caso del art.
3346, o por acta judicial como lo prev el art. 1145 CCiv., la forma impuesta es imperativa.
5. Consecuentemente con todo lo expuesto, para quedar concluida como tal la cesin de
derechos hereditarios, debe ser efectuada por escritura pblica. De no ser as, no tendr
efectos frente a terceros pero nada obsta a la conversin del acto en otro que satisfaga el
inters de las partes, lo que surge del art. 1185 CCiv. en tanto prescribe que: "los contratos
que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular,
firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se
obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la
escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las
partes se han obligado a hacer escritura pblica". Se estar as, frente a una convencin de
cesin que legitima a las partes para exigir el otorgamiento de la forma prevista en la ley.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCCN. [5] -t.o.- [6]), se
resuelve:
"La escritura pblica es la nica forma idnea para instrumentar la cesin de derechos
hereditarios".- Alberto J. Bueres.- Mario P. Calatayud.- Eduardo A. Zannoni.- Teresa M.
Estvez Brasa.- Hugo Molteni.- Santos Cifuentes.- Agustn Duraona y Vedia.- Mario C.
Russomanno.- Carlos E. Ambrosioni.- Osvaldo D. Mirs.- Juan C.G. Dupuis.- Ana M. Conde.Gustavo A. Bossert.- Moiss Nilve.
FUNDAMENTOS DEL DR. VERNENGO PRACK.- Considerando: no hay en la cesin de derechos
hereditarios otro acto pblico (art. 1467) como se necesita en la cesin de crditos -que
puede ser constituida simplemente por escrito- (art. 1458) porque toda su publicidad est
agotada con la escritura pblica que se necesita para realizarla (art. 1184 inc. 6). Y ello es
as, aunque en la cesin de crditos realizada tambin por escritura pblica sea necesaria la
notificacin "por un acto pblico" (art. 1467 in fine) porque una est conceptuada como un
desplazamiento de un crdito cierto y determinado, cuyo pago depende de un deudor
determinado y que es un dato importante que integra la estructura (mecanismo de la cesin
de crdito) y cuya consecuencia concreta se traduce en la transferencia de la titularidad de
un crdito en dinero o lo que es lo mismo en un cambio de acreedor, y en cambio, en la
cesin de derechos (no crditos) hereditarios -repetimos- la publicidad se agota en el
registro de Contratos Pblicos del escribano autorizante, y la guarda del protocolo del ao
respectivo en el archivo pblico que corresponda a la jurisdiccin.

Es que la publicidad especfica en cuanto al crdito cedido, deriva de la certeza de que la

cesin de crdito es conmutativo (asimilacin a la permuta (art. 1436) y a la compraventa en
el 1435), mientras, la cesin de derechos hereditarios es un contrato aleatorio, porque la
utilidad del cesionario puede quedar reducida a cero, es decir, no recibir nada de la herencia
porque ella fue liquidada para pagar deudas (Salas, Acdeel, E., "Generalidades sobre la
cesin de derechos hereditarios", JA 65-441, especficamente p. 445, punto 6 y nota 24).
Es decir, a quien no fue parte en un contrato conmutativo, y se le van a oponer sus efectos,
se le hacen conocer por la notificacin "la convencin misma de la cesin, o la sustancia de
ella" (sic. art. 1460 in fine).
En cambio, la oponibilidad de la cesin de derechos, -contrato aleatorio- es genrica. Es
oponible, como el contrato laboral de empleo es oponible al principal para reclamar sobre un
acto ilcito de su dependiente, sin entrar en los detalles especficos del contrato laboral.
Esta introduccin, tiene como finalidad demostrar que la cesin de derechos hereditarios
-contrato aleatorio- no necesita ninguna publicidad adicional para ser opuesta a terceros.
Pero, por ende, necesita la publicidad inicial de la escritura pblica, porque de otra manera
su falta de autenticidad puede ser contestada con xito y el art. 1185 no puede ponerle
remedio.
De ah, que este plenario resulte una saludable enmienda a los graves errores legales que se
cometieron en el plenario Dscoli -24/12/1979- (7), donde, precisamente, se estuvo
buscando una publicidad adicional, una publicidad mejor que la de la escritura pblica. Con
ello se quera significar que la escritura pblica no bastaba por s a la publicidad de la cesin
de los derechos hereditarios. Ese criterio, contrara la pregunta del presente: "Y si no se
necesita la escritura pblica?".
2. La forma: Tan artificial es lo de actos que necesitan formas "solemnes" y actos que
necesitan formas para considerarse probados, como la de actos solemnes absolutos; actos
de solemnidad relativa, y actos no solemnes.
Cada hombre que leyera la ley (el Cdigo Civil) podra seguir inventando clasificaciones, y
con la variacin de ellas variar el derecho de los ciudadanos. O peor, cada clasificacin de
doctrinas extranjeras (puede que conforme con la legislacin del pas de origen) hacer variar
el criterio de la doctrina legal con carcter obligatorio? No, ello no es as.
El art. 916 CCiv. es ilustrativo al respecto. En la Repblica no hay solemnidades. No hay ritos
caprichosos que generen milagrosamente verdades no comprobadas. Los jueces no tienen
pelucas, ni mantos de armio, ni los abogados toga: No hay disfraces para diferenciar a los
hombres ni a los actos. El art. 16 CN. (8) es un reducto austero de igualdad proporcional. La
mencin en el art. 950 de la palabra solemnidad se refiere evidentemente a la legislacin
extranjera a la que se remite: el sello Real; ... "Las armas del Condado...".
Saliendo de las solemnidades grandes, y de las menos grandes, entrando en el verdadero
terreno tcnico, se advierte que lo que la ley civil precepta es garantizar con la mayor
certeza una "expresin de la voluntad".
Esa expresin de la voluntad, a la que alude el art. 916, conceptualizando la "forma" est
destinada a los terceros que no intervinieron en el contrato, al cual el mismo le es oponible,
a pesar de la enftica irrealidad del art. 1199 CCiv. Por que el que suscribi el contrato tiene
la certeza de con quin lo hizo y qu se dijo.
As, se podr afirmar que el mandato puede ser verbal (art. 1873 CCiv.) pero ser intil que
me traslade a Mendoza con un mandato especial verbal de Pedro para comprar una casa all
a su nombre; porque el vendedor Diego, que tiene a Pedro por honrado y solvente, no me
conoce a m (Juan) como mandatario de Pedro. No ser lo mismo, si le exhibo una escritura
pblica (testimonio), donde hay una expresin autntica de voluntad de Pedro de
apoderarme a m (Juan) con facultad para adquirir una casa de Diego, o de cualquier otra
persona respetable, porque as acta diligentemente y de acuerdo a la sana crtica de un
hombre normalmente prudente.

Los mecanismos ordenados por la ley, para hacer una expresin de voluntad realmente
coincidente con la realidad y autenticando que ello ha ocurrido en el momento certificado,
son los que integran la forma o en lo que la forma consiste.
As en la escritura pblica se dan:
a) Un libro de registro, numerado, rubricado o sellado (art. 998 ).
b) Un funcionario o profesional regente del libro de registro debe dar fe que conoce a los
otorgantes (art. 1001) o en caso de no conocerlos certificando su identidad con dos testigos
que los conozcan y documento de identidad.
c) Debe leer el contenido de lo escrito a las partes, y por ende explicar lo que no entiendan
antes del consentimiento.
d) Debe estar insertada la escritura en el orden cronolgico que corresponde al registro (art.
1005). Esto impida antidatarla o postdatarla.
e) Como expresin de voluntad, adems que el escribano certifica que ambas dieron
verbalmente el consentimiento con la redaccin pasada al protocolo, las partes deben firmar
ante l, que tambin debe suscribir el acto para certificar lo all ocurrido.
En todos los casos del art. 1185 (que no son muchos fuera de la compraventa de inmuebles)
tiene sentido demandar para que la que la debe, otorgue la escritura pblica, cuando esta
ltima forma parte de las obligaciones contenidas en el contrato. As en la compraventa de
inmuebles el que se oblig a transferir la propiedad no otorgue la escritura pblica porque el
comprador no llega a ser propietario sin ella. Para justificar ante terceros su propiedad, debe
exhibir su ttulo que debe estar instrumentado por escritura pblica, adems de estar en
posesin de la cosa entregada por la tradicin del vendedor.
Pero el cedente, no debe nada ms que su calidad de heredero que deriva de dos hechos
ajenos al contrato: a) su emplazamiento en el estado de familia, o la institucin
testamentaria; b) ausencia de causales de indignidad o desheredacin que le impidan
heredar lo que he cedido (art. 2160 CCiv.)
Por otra parte, la muerte del cedente que otorg una cesin en instrumento privado hace
insoluble el problema. Sera absurdo que otorgaran una escritura de cesin, terceros a dicho
contrato, que disputan con el cesionario la misma herencia.
Ello ocurre
transmisin
la cesin ni
transmisin

porque en todos los incs. del 1184 que se refiere a inmuebles, se alude a
de la titularidad ocasionado por la respectiva escritura, en cambio en el caso de
siquiera la escritura del contrato de cesin de derechos hereditarios instrumenta
alguna, que se produce al efectuarse la particin.

A lo que por ltimo se debe agregar: a) si es por contrato oneroso, la falta de escritura es
tambin imputable al cesionario que puede no pagar hasta que ella se otorgue. Nadie puede
invocar su propia torpeza. b) Si la cesin es gratuita, se aplican las reglas de la donacin, y
respecto a este contrato no se aplica el art. 1185 CCiv.
Acta judicial: El art. 1455 se refiere solamente a la cesin de una accin litigiosa, que
establece la posibilidad de instrumentarla en acta judicial efectuada en el respectivo
expediente. No es el caso de la cesin de derechos efectuado en el proceso sucesorio. Salas
("Generalidades sobre la cesin de derechos hereditarios" cit.) recuerda que en el proceso
sucesorio no existe litis propiamente dicha. La intervencin de un juez no es decisiva para
que un acto revista el carcter de jurisdiccional. Para que sta exista es necesario que haya
previamente una controversia y que la declaracin que le ponga fin tenga fuerza de verdad
legal: res judicata pro veritate hoetur. Los litigantes, son los ms severos controles de la
verdad de lo que afirma su contraria.

Por otro lado, la declaratoria de herederos, dictada en cuanto ha lugar por derecho, ni pone
fin a una controversia ni tiene fuerza de cosa juzgada. No es lo mismo cesin de accin
litigiosa y cesin de derecho hereditario. Ni siquiera con el inconstitucional expediente del
art. 701 CPCCN., que contrara todo el andamiaje de orden pblico del derecho sucesorio de
fondo, reglado por el Cdigo Civil.
El tema de la renuncia a la herencia, es otro tpico.
La escritura pblica es absolutamente necesaria a los efectos de la cesin de los derechos
hereditarios, adems de estar prescripta en la ley (art. 1184 inc. 6 CCiv.) por las siguientes
razones, eminentemente publicitarias:
1) Indica la aceptacin de la herencia por el sucesible, aun antes de haberse iniciado el
trmite del proceso sucesorio, convirtindose as en heredero para los acreedores.
2) Tiene fecha cierta, que debe ser posterior al fallecimiento del causante cuyos derechos
hereditarios se ceden y anterior a la muerte del cedente, como acto entre vivos.
3) No transmite derechos. Slo otorga constitutivamente el de participar en la particin.
4) El cesionario no es heredero, ni parte en el juicio sucesorio.
5) No es necesario, ningn trmite publicitario adems del de la escritura pblica, porque el
derecho sucesorio, no necesita de tradicin ni de quasi-tradicin para que los adjudicatarios
en la particin adquieran derechos reales sobre las cosas que quedaron despus de liquidado
el pasivo.
El otro problema que resta del plenario Dscoli, en el sentido de que se defraudaba a los
acreedores no ya del causante ver (1) sino los acreedores del heredero cedente, el remedio
omitido que provee la ley, especfico para este caso es el del propio cedente es tambin un
aceptante. Y del caudal sucesorio puede embargar antes de las adjudicaciones particionarias
al cedente, que -como se dijo ms arriba- es el propietario de la herencia y todo lo que el
causante era propietario deudor o acreedor (art. 3417 CCiv.). La declaratoria debe dictarse a
favor del heredero cedente y no del cesionario porque esto es lo que l garantiz a este
ltimo, en virtud del art. 2160 CCiv.
Ese es el nico lmite en el tiempo para que los acreedores del causante o del heredero
embarguen al cedente. No es ni la presentacin de la escritura en el proceso sucesorio; ni la
inscripcin en el Registro Inmobiliario de la cesin hereditaria como derecho personal
(Dscoli).
Mi respuesta al plenario es afirmativa, significando con ello, todo el contenido de este voto.
FUNDAMENTOS DEL DR. ALTERINI.- Considerando: aunque coincido con la argumentacin
central adoptada por la mayora, quiero precisar algunos aspectos en cuanto al sentido de mi
adhesin a ese criterio.
Es significativo destacar la intrascendencia de la supresin en el art. 1184 CCiv. por la ley
17711 de la expresin "bajo pena de nulidad".
Hace aos, en temtica paralela, expres ideas que resultan aplicables tambin aqu
("Prehorizontabilidad y boleto de compraventa", 1973, en colaboracin con Edmundo Gatti).
Es inexplicable la desaparicin de esa referencia a la "pena de nulidad", cuando subsiste
intacto el artculo anterior que lleva a esa consecuencia al decir: "Cuando la forma
instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el
contrato no valdr si se hiciese en otra forma" (art. 1183). Esto es, el contrato que debiendo
ser hecho en escritura pblica (determinada especie de instrumento) "no valdr si se hiciese
en otra forma" (ser nulo como tal). Hay ms, el art. 976 CCiv. dispone: "en los casos en
que la forma del instrumento pblico fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no
puede ser suplida por ninguna otra prueba, y tambin el acto ser nulo". Es decir, que como

se ha ordenado "exclusivamente" la forma del instrumento pblico (escritura pblica), su

"falta" provocar que el acto sea "nulo". El art. 977 CCiv. precepta: "Cuando se hubiere
ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa especie no puede
ser suplida por especie diferente". Esta norma implica que habindose ordenado
"exclusivamente" la escritura pblica ("una clase de instrumento pblico"), la "falta" de ella
"no puede ser suplida por especie diferente" y de all que, "cualquiera fuese esa `especie
diferente' el acto ser nulo (arg. art. 976)". Por su parte, el art. 978 indica: "La expresin
por escrito puede tener lugar, o por instrumento pblico o por instrumentos particulares
salvo los casos en que la forma de instrumento pblico fuere exclusivamente dispuesta".
Finalmente, el art. 1140 CCiv. establece que: "...Los contratos consensuales, sin perjuicio de
lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus
efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su
consentimiento". En los contratos consensuales no bastan los consentimientos recprocos
para que ellos puedan "producir sus efectos propios", cuando lo dispuesto "sobre la forma"
del contrato, exige especficamente determinado instrumento pblico: la escritura pblica
(arg. art. 1184 CCiv.).
Con anterioridad haba sostenido ya que en supuestos como el que nos ocupa la formalidad
de la escritura pblica debe ser ubicada en el tramo intermedio del camino que va desde la
exigencia de la formalidad no solemne (o sea ad probationem), a la impuesta con el carcter
de solemnidad (luego designada con la difundida denominacin de solemnidad absoluta). Es
que el acto aun sin escritura pblica produce ciertos efectos, los unidos a los arts. 1185 y
1187, y tal carcter de formalidad intermedia fue posteriormente calificada como solemnidad
relativa (ver "La locacin y los derechos reales con funcin equivalente", 1970, n. 90, ps.
115/116).
FUNDAMENTOS DEL DR. GRECO.- Considerando: al requerirse si la escritura pblica es la
nica forma idnea para instrumentar la cesin de derechos hereditarios, se formula la
convocatoria en trminos que no coinciden con el conflicto planteado por las resoluciones
contradictorias que motivaron el llamado a tribunal plenario. Ms all de su formulacin
literal, lo que se debe resolver es si exteriorizada la voluntad de cedente y cesionario en
instrumento distinto a la escritura pblica que aparece como forma legal impuesta (art. 1184
inc. 6 CCiv., texto segn ley 17711), aunque de similar categora instrumental (acta judicial,
que es otra especie de instrumento pblico; escrito presentado en el proceso sucesorio con
firmas adveradas notarialmente, o bien suscripto ante el funcionario que cumple funcin
fedante, o ratificadas las firmas de modo de alcanzar autenticidad), el contrato genera sus
efectos propios.
Para elaborar la respuesta es til recordar que, a diferencia de lo que se suele afirmar,
mediante el contrato el cedente no transmite los derechos que constituyen su objeto sino
que se obliga a transmitirlos. Este emplazamiento como contrato obligacional y no traslativo
se asienta en el art. 1434 CCiv. norma que si bien menciona nicamente la cesin de
derechos creditorios, se ve desbordada por el contenido del Ttulo IV, Seccin III del Libro II,
que incluye otros derechos adems de los creditorios (art. 1444 CCiv. y ss.). En cuanto a los
hereditarios, cuya regulacin fue prometida por Vlez Sarsfield para el Libro IV (nota a; al
pie del art. 1484), slo cuenta con aquella imposicin de forma (art. 1184 inc. 6), la mencin
del objeto "incorporal" (art. 1444) y algunas reglas en materia de eviccin (arts. 2160 a
2163) porque la promesa de regular en particular la figura en el Libro IV no fue cumplida. Lo
que ocurre es que por el carcter consensual del contrato -no desvirtuado por la mencin de
entrega del ttulo del crdito si existiere, contenida en la definicin legal-, cuando se cede un
derecho creditorio el cedente contrae la obligacin de transmitirlo y contextualmente la paga
(art. 1457), con lo que la titularidad pasa simultneamente al cesionario en las relaciones
entre las partes, sin perjuicio de requerirse la notificacin al deudor cedido para que ese
efecto se opere respecto de terceros -deudor cedido, acreedores del cedente y cesionarios
sucesivos- (art. 1459), acto que ha sido asimilado por la doctrina a la tradicin
genricamente prevista por el art. 577. En cuanto al requisito de forma, por regla general
basta con que sea instrumentada por escrito (art. 1454), aunque en casos particulares se
impone una forma calificada (art. 1455).
No debe, empero, confundirse forma con publicidad; aqulla se exige como modo de
exteriorizacin del consentimiento, en tanto sta como requisito de oponibilidad a terceros.
Algo parecido ocurre en otro contrato tambin obligacional y no traslativo como es la

compraventa de inmueble; por l el vendedor no transmite el dominio de la cosa vendida

sino que se obliga a transmitirlo, obligacin que paga con el otorgamiento de la escritura
pblica (forma) y con la tradicin (modo) con lo que el pago queda perfeccionado entre las
partes, aunque para la oponibilidad a terceros es necesaria la inscripcin registral de la
escritura. De no otorgarse el contrato en la forma legal impuesta, esta omisin impide la
produccin de uno de los efectos queridos por las partes (la transmisin del dominio al
comprador) aunque por la conversin prevista en el ordenamiento genera la obligacin de
otorgar la escritura pblica omitida (arts. 1185 y 1187). Lo que no puede sostenerse -en
verdad sera absurdo- es que la omisin de forma pueda suplirse con el modo, porque la
tradicin sin escritura no es traslativa del dominio, sino slo de la posesin (arts. 2378, 2601
a 2603) y la inscripcin registral es inconcebible si no hay escritura a inscribirse.
En el contrato de cesin de derechos hereditarios, nico al que se refiere la convocatoria, la
escritura pblica es forma legal impuesta. Hecha en otra forma no produce su efecto propio
(la transmisin de los derechos del cedente al cesionario) aunque por la conversin antes
citada da accin para exigir el otorgamiento de la escritura omitida. La tesis que admite
suplir la escritura pblica por otra especie de instrumento pblico tropieza con el
inconveniente normativo -insalvable, a mi modo de ver- del art. 977 CCiv.; aplica
extensivamente el art. 1455 a una hiptesis en la que no existen derechos litigiosos. En
contra de la razn de ser del precepto que prev una forma calificada frente a la prevista
para la cesin de derechos en general en la que se conforma con la forma escrita; y
confunde forma con publicidad al considerar que la exteriorizacin en el expediente sucesorio
es suficiente para anoticiar a terceros. Argumento este ltimo tal vez atendible de lege
ferenda, pero ineficaz como hermenutica del derecho vigente. Por ltimo, extrae de la
supresin de las palabras "bajo pena de nulidad" que contena el precepto reformado por la
ley 17711 una consecuencia que no tiene frente a la vigencia del art. 18 que imputa la
privacin de efectos al acto obrado sin las formas legales. Esta privacin de sus efectos
propios (nulidad efectual segn la doctrina actual), coordinada con la conversin, ubica
perfectamente la hiptesis en el concepto de acto formal no solemne. Sin incursionar en el
aspecto doctrinario que trae la nueva clasificacin de las formas recordadas en el voto de la
mayora -que califica el supuesto como acto solemne relativo-, me parece indudable que la
omisin de la escritura pblica no puede ser suplida por otro instrumento aun cuando se
trate de otra especie de instrumento pblico, y que en tanto la escritura pblica no haya sido
otorgada las partes slo tienen accin para exigir su otorgamiento, sin que se produzca el
efecto de la transmisin de los derechos cedidos ni aun en las relaciones entre cedente y
cesionario. Admitir lo contrario, como lo hace la tesis que no comparto, importara
-extremando el anlisis- admitir que un boleto de compraventa con firmas certificadas o
reconocidas en un expediente judicial, o un acta labrada en este ltimo, pudiera operar la
transmisin del dominio del vendedor al comprador en las relaciones internas entre ellos.
En sntesis, me pronuncio por que la nica forma idnea para producir el traspaso de los
derechos del cedente al cesionario de derechos hereditarios es la escritura pblica, cuya
omisin no puede ser suplida por ningn otro instrumento. Nada opino en cuanto a las
formas de la renuncia a la herencia, por ser tema ajeno a la convocatoria. Con el alcance
expresado, y aun cuando en alguna oportunidad haya prestado adhesin a la tesis que un
nuevo examen del tema me ha revelado como equivocada, adhiero al voto de la mayora.
DISIDENCIA DE LOS DRES. BURNICHN Y MONTES DE OCA.- Considerando: convocado este
tribunal a resolver la cuestin acerca si la escritura pblica es la nica forma idnea para
instrumentar la cesin de derechos hereditarios, viene a revisin una realidad consolidada en
la prctica judicial de nuestro fuero: que dicha escritura pblica puede ser sustituida -de
manera idnea, para utilizar la terminologa de la convocatoria- por un acta judicial labrada
en el expediente o por un escrito presentado en los autos y reconocido personalmente por el
firmante o declarado autntico por el juez. Podra aadirse la necesaria certificacin previa,
invariablemente requerida, sobre inexistencia de las inhibiciones, circunstancia que por s
misma, as como la que atae a la seguridad en la conservacin del documento, no
configuran razones que aconsejen la necesidad de la intervencin notarial (la actuacin
judicial constituye instrumento pblico) y goza de la misma fe que la escritura: arts. 979 inc.
4 y 993 CCiv.).
Esta manera del proceder judicial responde a la notoria necesidad del asegurar la fluidez del
trfico en la circulacin de bienes, bajo la tutela de la forma jurdicamente exigida, que de

otro modo podra verse seriamente comprometido por la sucesin de incontables trabas,
algunas de ellas burocrticas, sin beneficio para ninguna de las personas que tienen un
inters legtimo directamente tutelable. Prueba cabal de ello es la escasez de precedentes
jurisprudenciales que existen sobre el tema -segn se pone de relieve en el informe
acompaado por la Secretara de Jurisprudencia de esta Cmara-, circunstancia que, a su
vez, revela que la cuestin siempre ha sido resuelta con un criterio jurdico prctico, ceido a
la realidad y alejado de complejas frmulas con cierto tinte acadmico. En este orden de
ideas, empricamente puede comprobarse la inexistencia en los repertorios de jurisprudencia
de juicios relativos a la escrituracin de cesin de derechos hereditarios.
Si el procedimiento ha sido llevado a cabo durante decenios sin dificultades no se alcanza a
vislumbrar la razn de la exigencia de la escritura pblica, con todas las secuelas que de ello
derivarn para los interesados, esto es la realizacin de nuevos gastos, que se sumarn a los
que demanda a la ya de por s gravosa tramitacin del juicio sucesorio, que generalmente
atae a la disposicin del nico inmueble; eventualmente el pago del impuesto sucesorio,
etc., son circunstancias que la interpretacin no debiera dejar de considerar.
Si las partes del negocio no obtienen ningn beneficio de la exigencia formal y, por el
contrario, sta, adems, resultar paralizante del trfico econmico, cabe preguntarse a esta
altura del desarrollo si al menos los terceros -cesionarios sucesivos y embargantesobtendrn algn beneficio de ella. La respuesta negativa a este interrogante surge con toda
nitidez a poco que se aprecie que en la actualidad, en esta jurisdiccin, el nico
procedimiento vlido para acordar publicidad a la cesin de derechos hereditarios, y por ende
su oponibilidad frente a terceros, es la agregacin en el expediente sucesorio del respectivo
instrumento (conf. sala G, resolucin 283 del 9/9/1983; d., resolucin 14758, del
22/7/1985; Belluscio, A. C., "Efectos de la cesin de derechos hereditarios respecto de
terceros", en "Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda", LL-1985-16/29, esp. Cap. 9,
donde seala que no puede calificarse de rudimentario el sistema de publicidad aludido; por
el contrario, puede ser an ms perfecto que la inscripcin en un registro de anotaciones
personales, por la mayor facilidad de consultar el expediente -tarea, por otra parte,
indispensable para el cesionario, que de otro modo no tendra siquiera idea de que es lo que
se le transmite- en lugar de solicitar informes registrales, y por estar el expediente, que es
pblico, al alcance de todos los interesados).
En sustancia lo que est implicado en la exigencia de escritura pblica es el problema de la
publicidad de la cesin, pero es claro que la formalidad requerida no asigna el conocimiento
pblico ms all de lo que pueda resultar del propio expediente, segn lo ha demostrado
Belluscio en el artculo citado en el pargrafo anterior, por cuanto al resultar derogada la ley
17417 (9) (ley 22231 [10]) que haba previsto en su art. 58 inc. d, el registro de anotaciones
especiales, especficamente referido a la cesin de derechos hereditarios anteriores a la
registracin de la respectiva declaratoria o testamento, no existe en nuestro mbito
jurisdiccional ninguna otra norma que la sustituya, toda vez que la ley 17801 (11) slo
reenva (art. 30) a lo que dispongan otras leyes nacionales o provinciales, pudiendo
sealarse que el decreto 2080/1980 (12) slo contempla en su art. 151 la anotacin de
inhibiciones.
Concluyentemente la modificacin legal impide la aplicacin de la doctrina establecida en el
fallo plenario de este tribunal, dictado en autos "Dscoli, Alberto T. s/sucesin", del
24/12/1979 (13). Vale decir, que ni aun por esta va de la bsqueda de una publicidad
adicional puede justificarse la exigencia formal que transforma sin beneficio para nadie un
sistema que adems de ser ajustado a la ley aseguraba todas las ventajas y eliminaba todos
los inconvenientes del formalismo.
Bajo tales premisas, en el antecedente de la sala G que se publica en LL 1982-A-227 (14), se
hizo referencia al carcter ad solemnitatem del requerimiento legal, admitiendo una
clasificacin de los actos formales que tiene "carta de ciudadana" en nuestro ordenamiento
jurdico, pues con la fuente de Savigny, fue incorporada por Vlez Sarsfield en el Cdigo Civil
(arts. 915, 916 y su nota), encuadre que permite vlidamente la sustitucin de la escritura
pblica por acta judicial o escrito presentado en el juicio sucesorio, segn se ha visto.
Quizs no sea preciso referirse a los trminos de la relacin validez-invalidez para responder
al tema de la convocatoria que alude a la nica forma "idnea" de la instrumentacin de la

cesin de derechos hereditarios, porque es evidente que aquella est empleada en su sentido
estricto como un modo determinado de exteriorizacin de la voluntad conforme la normativa
aplicable en cada caso particular. Basta comprender que la expresin empleada alude slo a
la suficiencia, aptitud o disposicin para alcanzar un fin para concluir que la forma
preconizada por esta minora ha sido considerada "idnea" para producir los efectos jurdicos
pretendidos, es decir, la produccin de sus efectos propios correspondientes al negocio
jurdico, sin necesidad de recurrir al concepto de conversin.
Esta como tal implica un fenmeno jurdico operado por disposicin legal en virtud de la cual
el acto jurdico nulo se transforma en un acto jurdico distinto y vlido, como segn se afirma
ocurre con el supuesto que nos ocupa, la cesin sera nula como tal pero vlida en cuanto de
ella deriva la obligacin de otorgar escritura pblica. No se alcanza a comprender cul es la
fuerza jurdica del acto formalmente invlido que permita su transformacin en uno distinto
en el caso que la cesin sea otorgada mediante acta judicial, pero lo que resulta evidente es
la inconveniencia de referirse a la conversin formal pues sta no elimina la nulidad, slo la
enmascara o difiere la declaracin, pero nterin permanece pendiente sobre el acto la sancin
mientras no se otorgue la escritura requerida, prescriba la accin o suceda algn
acontecimiento que defina la situacin, todo ello con las consecuencias que son de imaginar,
entre las que no es desdeable el menoscabo que implica que en los antecedentes del
dominio conste un defecto formal susceptible de dejar el bien o los bienes fuera del trfico
econmico-jurdico.
Es as que ante la inaplicabilidad de la doctrina plenaria que preconiza la inscripcin registral
en folios personales, hoy inexistentes, de la cesin analizada para la oponibilidad a terceros
interesados, surge ntida la inutilidad de la exigencia de la escritura pblica -la situacin es
obviamente distinta del supuesto que contempla el art. 2505 CCiv. (conf. voto del Dr.
Ambrosioni, en el plenario que se registra en ED 86-430) (15). La interpretacin de la
idoneidad del ritualismo en el orden al logro del objeto perseguido, que en el mbito procesal
tiene expresin de justicia -de frecuentsima aplicacin jurisprudencial- en el principio de
instrumentalidad de las formas. El sentido comn indica que la exigencia formal si no va
acompaada de la
correlativa publicidad
configura un requerimiento
estril,
innecesariamente dispendioso, que nada agrega a la seguridad que debe ofrecer el acto.
Por otra parte, en su aspecto esencial, como ocurre en la especie, en el ritualismo hay un
fenmeno de dilacin, que como ensea Cossio ("La teora egolgica del derecho y el
concepto jurdico de libertad", 1964, ps. 575/577), aparece como una lentitud excesiva por
su detallismo o como un exceso de longitud por su duracin, siendo en ambos modos slo la
inutilidad vital de la prdida del tiempo. La precaucin destinada a superar el riesgo; es decir,
cuando las previsiones formales, dice el autor citado, se multiplican innecesariamente
trabando con un detallismo o una longitud tan vacuos como una mscara muerta, la
espontaneidad vital que agiliza la existencia.
Bajo tales premisas, cabe insistir que la interpretacin no debiera otorgar un sentido estricto
a disposiciones legales que en muchos aspectos resultan contradictorias entre s, en la
medida que en dos o ms de ellas se intenten subsumir un mismo problema, sea de
regulacin de conducta, sea que se relacione solamente con la forma, como ocurre con la
normativa de los arts. 977, por un lado, y 1185 CCiv., por el otro. Spota, al dar una
respuesta negativa al interrogante que ahora plantea la convocatoria, sostiene que la
extensin analgica de lo previsto para las particiones judiciales que pueden efectuarse en
instrumento privado donde conste el convenio a presentar ante el juez del sucesorio (art.
1184 inc. 2), no halla obstculo en el art. 977, si este precepto lo sometemos a una racional
interpretacin correctora, basada en esa regla legal y en el concordante art. 1455 CCiv.
("Contratos", t. 3, p. 152).
En el antecedente de la sala G que se menciona como contradictorio se seal que la
solucin propugnada apareca an ms clara desde la supresin de la locucin "bajo pena de
nulidad" efectuada por la ley 17711 al citado art. 1184 CCiv. Cabe preguntarse ahora si es
posible concluir por va hermenutica que a pesar de la eliminacin por el legislador de la
sancin expresa subsiste una nulidad implcita por la referencia del art. 18 del mismo Cdigo.
Por virtud de los argumentos expresados precedentemente, ceida la cuestin
exclusivamente al supuesto en anlisis, tambin es necesario sostener que no resulta

legtimo concluir que el legislador escribi con el codo lo que borr con la mano; este, al
menos, debiera ser el sentido de una interpretacin ajustada al texto.
En base a lo que debe entenderse como una adecuada interpretacin de los arts. 3345,
3346, 3347 y 3349 CCiv. referidos a la renuncia a la herencia pero ntimamente vinculados
en su aspecto formal con la cesin, Borda demostr que no se trata slo de un tratamiento
conjunto sino de una regulacin similar (ver su voto: C. Nac. Civ., sala A, 12/7/1962 en ED
5-85) (16), toda vez que la normativa expresa la aceptacin y no se puede aceptar otra
renuncia que aquella que importa una cesin. De all tambin que deba entenderse que tal
normativa contenga la regulacin especfica de la cuestin, -genricamente considerada en el
art. 1184-.
En definitiva, en el campo del ser, como lo preconiza la frmula empleada, es preciso
considerar que la escritura pblica no es la nica forma "idnea" para instrumentar la cesin
de derechos hereditarios, la fluidez del trfico impone esta solucin, mxime cuando la
opuesta no garantiza ni va acompaada con un sistema de publicidad que al menos permita
inferir la existencia de un inters directo digno de tutela. Ante la falta de la consecuencia
perseguida: la publicidad adicional, la exigencia formal carece de sentido, por lo que la
respuesta negativa se hace necesaria.
DISIDENCIA DEL DR. DE MUNDO.- Considerando: adhiero al voto de los Dres. Burnichn y
Montes de Oca.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303
CPCCN.), se resuelve:
"La escritura pblica es la nica forma idnea para instrumentar la cesin de derechos
hereditarios".- Alberto J. Bueres.- Mario P. Calatayud.- Eduardo A. Zannoni.- Teresa M.
Estvez Brasa.- Hugo Molteni.- Santos Cifuentes.- Agustn Duraona y Vedia.- Mario C.
Russomanno.- Carlos E. Ambrosioni.- Osvaldo D. Mirs.- Juan C. G. Dupuis.- Ana M. Conde.Gustavo A. Bossert.- Moiss Nilve. Por sus fundamentos: Rmulo E. M. Vernengo Prack.Jorge H. Alterini.- Roberto E. Greco.- En disidencia: Ricardo L. Burnichn.- Leopoldo Montes
de Oca.- Jos A. M. de Mundo. El Dr. Jorge Escuti Pizarro no suscribe por hallarse en uso de
licencia. (Sec.: Jos M. Scorta).
NOTAS:
(1) JA 20-1973-278 - (2) JA 1976-III-329 - (3) JA 1982-I-ndice-25-sum.4 - (4) ALJA 1968A-498 - (5) LA 1981-A-206 - (6) LA 1981-B-1472 - (7) JA 1980-I-178 - (8) ALJA (18531958) 1-3 - (9) ALJA 1967-B-1524 - (10) LA 1980-A-164 - (11) ALJA 1968-B-1290 - (12) LA
1980-B-1703 - (13) Ver nota 7 - (14) Ver nota 3 - (15) Ver nota 7 - (16) JA 1962-V-365.
SUCESIONES AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL
FEDERAL