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ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758

REIS FRIEDE
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O DIREITO COMO CINCIA

O DIREITO COMO CINCIA


THE LAW AS SCIENCE
Reis Friede*
RESUMO: O presente artigo analisa a posio majoritria da doutrina que entende o Direito como autntica e genuna cincia autnoma, abordando, principalmente, o conceito
de cincia, a classicao binria das cincias e a classicao da Cincia do Direito, dentre
outros conceitos jurdicos relativos ao tema em questo.
Palavras-chave: Direito. Cincia Autnoma. Conceito. Classicao.
ABSTRACT: This article examines the majoritys position of the doctrine that believes the
law as an authentic and genuine autonomous science, addressing mainly the concept of
science, the binary classication of the sciences and the classication of the Science of Law,
among other legal concepts relating to the subject in question.
Keywords: Law. Autonomous Science. Concept. Classication.

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ. Mestre em Direito pela Faculdade
de Direito Cndido Mendes FDCM. Professor da Faculdade Nacional de Direito UFRJ. Desembargador
Federal. Rio de Janeiro Rio de Janeiro Brasil.
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 12, n. 2, p. 229 250 jul/dez 2010.

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1 INTRODUO
No obstante a tese segundo a qual o Direito se constitui em efetivo
ramo cientco ter sido negligenciada no passado por expressiva parcela de
estudiosos, na atualidade contempornea praticamente unnime (seno,
pelo menos, amplamente majoritria) a posio doutrinria que entende o
Direito como autntica e genuna cincia autnoma.
Ainda que se possa discutir se o Direito constitui-se na prpria cincia efetiva ou, ao contrrio, apenas o objeto de uma cincia (a chamada
cincia do direito), a verdade que poucos so os autores que ousam desaar a viso dominante do Direito como cincia e suas principais consequncias, especialmente aps o advento da notvel obra de Hans Kelsen,
Teoria Pura do Direito, em que o autor logrou demonstrar, como mentor
do positivismo jurdico moderno, a pureza jurdica do Direito em seu
aspecto tipicamente cientco.
Mesmo assim, entre ns ainda existem aqueles que simplesmente
defendem o ponto de vista do Direito como uma forma no-cientca, desaando no s o caminho lgico-evolutivo do estudo do Direito, mas,
particularmente, a acepo mais precisa (e correta) da expresso cincia.
[...] no rigorosamente cientco denominar o Direito de
cincia. [...] s pretensas cincias sociais, com rano comtiano,
onde se costuma incluir o Direito [...] no oferecem princpios de validez universal que lhes justiquem a terminologia
[...]. (JACQUES, Paulino. Curso de Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1978.)
O Direito no cincia, mas arte; como tambm ramo da
moral.ENY. Science et Tchnique en Droit Priv Positif.
2 diction, Tome I. Paris, 1927.)
As regras do Direito so preceitos artsticos, normas para
ns prticos, determinaes ordens, que se impem
vontade. No se confundem com as armaes cientcas,
que se dirigem inteligncia. (LESSA, Pedro. Estudos de
Philosophia do Direito. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1912.)
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A cincia jurdica considerada ora como scientia, pelo seu aspecto terico, ora como ars, pela sua funo prtica. Outros
ainda do ao problema uma soluo ecltica.1

2 CONCEITO DE CINCIA
A questo central, nesse contexto de atuao, ao que tudo indica,
parece ser, sob o prisma de sua prpria especicidade, os mltiplos e variveis conceitos de cincia, bem como, as possveis e diferentes tradues do
vocbulo em epgrafe.
Nesse sentido, resta oportuna a lio de Trcio Sampaio Ferraz Jr.2
para quem a expresso cincia no unvoca; no obstante de com ela se
pretender designar um tipo especco de conhecimento, no h um critrio
nico e uniforme que determine sua extenso, natureza e caracteres, devido
ao fato de que os vrios critrios tm fundamentos loscos que extravasam a prtica cientca.
De qualquer sorte, o que caracteriza a cincia, na acepo atual, no
pode ser, em nenhuma hiptese, como deseja Paulino Jacques, uma pretensa
e utpica validez universal de seus princpios, independentemente de meridianos e paralelos, uma vez que, de forma absolutamente diversa, a noo
contempornea de cincia reside no escopo prprio de sua atuao, ou seja, na
busca, constante e permanente, pela verdade (ou, ainda, em outras palavras,
na perene explicao evolutiva dos diversos fenmenos naturais e sociais).
Em essncia, - oportuno ressaltar -, inexiste, de forma insosmvel, a
efetiva possibilidade de se ter fato gerando normas de validade sinrgica, acima
de qualquer possibilidade de contestao no espectro temporal-evolutivo.
Muito pelo contrrio, o que a cincia realiza, no mbito de sua atuao, exatamente conceber, caracterizando e criando atravs de interpretaes prprias (porm, com escopo de generalizao), a melhor explicao
de um dado fenmeno particular (natural ou social), em um considerado
momento histrico (onde aspectos culturais, geogrcos, organizacionais,
etc. necessariamente possuem sua esfera (maior ou menor) de inuncia).3
1 DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
2 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo: Saraiva, 1973.
3 Assim que nos primrdios da Fsica, a melhor explicao cientca para o fenmeno da queda de um objeto
em direo ao cho no passava pela atual e complexa teoria da gravitao universal, preferindo, por ausncia
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A concepo bsica de cincia (incluindo seu conceito especco),


por efeito consequente, no pode considerar a existncia de princpios de
validez universal, tendo em vista que a validade intrnseca dos princpios
e pressupostos cientcos so sempre mutveis no tempo e no espao, em
decorrncia da prpria e necessria evoluo dos conceitos cientcos.4
Por efeito consequente, a cincia no pode, sob pena de sublime subverso lgico-conceitual, ser encarada como algo que se traduz por uma
verdade absoluta, mas, ao contrrio, necessariamente deve ser entendida
como algo que busca, de forma constante e permanente, a verdade (em sua
acepo plena), aproximando-se cada vez mais da mesma, porm sem nunca poder atingi-la, ou mesmo tangenci-la com plena segurana.5
3 CLASSIFICAO BINRIA DAS CINCIAS
Se plenamente correto armar, nesse diapaso, que as cincias, de
modo geral, no se traduzem em verdades absolutas (ou, sob outra tica, em
princpios imutveis e intangveis de validez permanente e universal), mas
de melhor interpretao, os cientistas da poca, entenderem o fato (na qualidade de efetivo acontecimento
no mundo real), atravs da singela concepo da existncia de uma pretensa mo invisvel que simplesmente
empurrava todo e qualquer objeto em direo ao solo.
Mas mesmo com todo o desenvolvimento da Cincia da Fsica, o homem ainda no foi capaz de explicar, de
forma inequvoca, o simples fato da queda de um objeto em direo cho, considerando, sobretudo, que a
vigente lei da gravidade (corolrio da teoria da gravitao universal) parte de um princpio bsico de validez
universal amplamente contestvel e que poderia ser resumido, no obstante algumas complexidades que deixaremos ao largo, da seguinte maneira: um corpo de massa menor sempre atrado em direo ao corpo de massa
maior, determinando, em consequncia, que qualquer objeto (de massa relativa desprezvel) simplesmente
caia em direo ao centro do planeta (que possui massa innitas vezes maior), sendo contido apenas pelo
obstculo natural que exatamente a sua superfcie (ou seja, o cho).
Como o pressuposto bsico da atrao gravitacional como concebida na atualidade contempornea, pressupe
a existncia de corpos com massa, a Fsica de hoje simplesmente no capaz de explicar a descomunal atrao
gravitacional que exerce os chamados buracos negros, na qualidade de corpos celestes desprovidos de matria,
e, por consequncia, de massa.
4 evidente que os denominados Princpios Gerais do Direito no so universais ou mesmo permanentes (at porque, os fenmenos sociais que os instruem so nitidamente mais complexos que os fenmenos naturais, objetos
de outras cincias) muito embora, no mundo atual de notvel capacidade de comunicao e intercmbio, essa
realidade tenda naturalmente a um ponto de aproximao semelhante pretensa universalizao de concepes
tipicamente estudadas pela Fsica, Qumica, Astronomia, etc. O prprio conceito axiolgico de justia, como valor intrnseco do Direito, conveniente ressaltar, vem sendo nitidamente universalizado, no obstante as diversas
culturas e os diferentes estgios evolutivos das vrias sociedades em convivncia temporal comum.
5 exatamente neste sentido que alguns autores observam a existncia, em matria cientca, das denominadas
verdades relativas, ou, em outras palavras, verdades com validez limitada ou restrita, no tempo e no espao,
a uma dada e/ou considerada situao ftica.

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apenas e limitadamente na busca incansvel por estas mesmas verdades (no


sentido da explicao correta e absoluta para cada fenmeno natural ou
social), no menos acertada se mostra, nesse contexto, a armao segundo
a qual o raciocnio binrio humano se constitui no principal fator limitante
do prprio desenvolvimento cientco6.
Como a contingncia (ainda que eventual) de superao da limitao binria tem se mostrado, nos inmeros sculos de desenvolvimento da
humanidade, tarefa impossvel de ser concretizada, restou, de forma inexorvel, ao gnero humano conceber e adaptar todos os modelos de desenvolvimento cientco a esta forma nica e exclusiva de pensar.
Por efeito consequente, todas as classicaes de cunho cientco forosamente tiveram de se adaptar, - e efetivamente se adaptaram -, imposio do binarismo, incluindo, no desenvolvimento peculiar de sua atuao,
neste particular, a prpria classicao das cincias no sentido amplo.
Nesse contexto, as cincias, quanto ao seu objeto, passaram, de maneira amplamente majoritria, a ser classicadas em dois principais grupos: as
denominadas cincias da natureza (cujo foco de observao so fenmenos
naturais) e as chamadas cincias da sociedade (cujo foco de observao cingese a fenmenos sociais). As cincias naturais, por sua vez, passaram a admitir
uma subdiviso peculiar em cincias do macrocosmo (cujo foco de observao
so fenmenos naturais externos aos seres vivos) e em cincias do microcosmo
(cujo foco de observao so fenmenos naturais internos aos seres vivos), ao
passo que as cincias sociais, por seu turno, passaram a acolher subdiviso em
cincias no-hermenuticas e em cincias hermenuticas (ou interpretativas).
No primeiro grupo (cincias naturais do macrocosmos), encontramos a fsica, a qumica, a astronomia etc.; no segundo grupo (cincias naturais do microcosmos), deparamo-nos com a medicina, com a biologia, etc;
no terceiro grupo (cincias sociais no-hermenuticas) achamos a sociologia,
a antropologia, etc. e, nalmente, no quarto grupo (cincias sociais hermenuticas), encontramos o Direito.
6 Sob uma tica puramente matemtica, neste sentido, seria at mesmo lcito armar que o raciocnio binrio corresponde, como uma sinrgica limitao humana, a uma progresso geomtrica de razo igual a dois. Em essncia, o
nmero a ndice n, ltimo numeral da progresso, corresponderia ao innito, demonstrando, claramente, a efetiva
possibilidade humana de desenvolvimento. Porm, a velocidade deste mesmo desenvolvimento, correspondente
razo q da progresso, seria o menor possvel, ou seja, dois, equivalente numeral ao raciocnio binrio.
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Muito embora os menos avisados possam questionar onde estaria,


neste espectro classicatrio, posicionada a matemtica, a verdade que
esta pseudo-cincia, por no possuir o escopo prprio de atuao das
cincias (ou seja, a valorao intrnseca (e interpretativa) de um fato
(natural ou social), concebendo uma norma), melhor se encontra classicada como genuna linguagem cientca ou, como preferem alguns,
efetiva cincia instrumental.
4 CLASSIFICAO DA CINCIA DO DIREITO
Num quadro analtico mais amplo, a cincia do direito tem sido corretamente classicada como efetiva cincia social hermenutica, considerando,
especialmente, no s possuir foco de observao em fenmenos sociais,
mas, sobretudo, por desenvolver um sistema peculiar de interpretao de
fatos sociais que no se limita, de nenhuma maneira, a simples valorao intrnseca dos mesmos, concebendo norma (fase legislativa), mas, ao contrrio, permite ultrapassar a concepo fundamental interpretativa, reprocessando a concluso (ou, em outras palavras, a prpria norma) e concebendo,
desta feita, uma segunda norma (de aplicao) no contexto de um sinrgico
processo hermenutico (fase judicial).7
Todavia, no obstante a inerente complexidade do assim concebido
processo hermenutico, o Direito, sob o prisma classicatrio, no pode se
restringir (e de fato no se restringe) a simples designao de cincia social
hermenutica, posto que a denominada cincia jurdica tambm se caracteriza, de forma diversa das demais cincias, por ser uma cincia particular
de projeo comportamental (ou, como preferem alguns autores, cincia de
projeo de um mundo ideal (meta do dever-ser)) e por ser uma cincia
inexoravelmente axiolgica (valorativa).8
7 A verdade que o Direito, como cincia, possui, numa aproximao para ns didticos, dois diferentes momentos interpretativos. O primeiro, - comum a todos as cincias e que se processa atravs da trade fato/valor/
norma -, caracteriza um processo tipicamente legislativo de criao da prpria norma abstrata. O segundo,
- peculiar chamada cincia jurdica -, desenvolve um processo genuinamente judicial de aplicao efetiva da
norma abstrata por meio da caracterizao (atravs de um complexo hermenutico de mecanismos de interpretao da norma jurdica) da norma concreta (ou efetiva).
8 Sob a tica axiolgica, em particular, cumpre esclarecer que o Direito se exterioriza, no mbito cientco,
atravs de um especco e complexo processo de valorao factual que inclui parcelas intrnsecas (notadamente a segurana das relaes scio-poltico-jurdicas e a busca da justia (ou da deciso justa)), cuja

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5 AXIOLOGIA JURDICA E PROJEO COMPORTAMENTAL


DO DIREITO
Inegavelmente, as caractersticas axiolgicas de projeo comportamental (meta do dever-ser) do Direito, muito mais do que a prpria
vertente hermenutica, foram responsveis, por muitos anos (e mesmo
sculos), pela grande dvida no tocante ao especco posicionamento
enciclopdico do Direito. Havia no passado remoto razoveis dvidas (e
algumas com sobrevida mesmo no passado recente) a respeito dessas caractersticas particulares da cincia jurdica, notadamente no que alude
sua especca operacionalidade prtica, forjando, em consequncia, uma
forte incompreenso quanto efetiva possibilidade de se ter, no espectro
classicatrio, uma autntica cincia social de projeo de um mundo ideal, a partir de premissas valorativas (de cunho nitidamente axiolgico),
inerentes a um quadro de ideias (com forte feio ideolgica), presentes
e decompostas no mundo real.
Entretanto, o que aparenta ter sido dvida primaz no passado, parece
ter se transformado em inconteste certeza no presente, permitindo que o
Direito - a par de toda a sorte de inegveis especicidades, posicione-se,
com invejvel segurana, na atualidade contempornea, em um tipo particular de cincia, com caractersticas especiais (hermenutica, comportamental (projeo de um mundo ideal (meta do dever-ser)) e axiolgica),
mas nem por isso distante do factum caracterstico fundamental de todas
as cincias, ou seja, a busca permanente e contnua pela verdade, atravs da
interpretao de fatos (naturais ou sociais), por intermdio da necessria
e insupervel valorao intrnseca de um dado fenmeno, originando uma
norma ou tese (explicativa e/ou comportamental).
ponderao se concretiza, de maneira diferenciada, por intermdio dos diversos ramos cientcos do Direito.
Assim, o Direito Processual, que incontestavelmente se constitui em uma sinrgica unidade (como sempre
defenderam os unitaristas (ou monistas), como Hans Kelsen), passou a ser dividido em Direito Processual
Penal, - onde, no eventual confronto entre os valores axiolgicos da justia e da segurana, prepondera o
valor da justia (razo pela qual inexiste prazo decadencial para o ajuizamento da competente ao autnoma de impugnao (reviso criminal) contra sentena condenatria transitada em julgado) -, e em Direito
Processual No-Penal (Direito Processual Patrimonial ou Civil Lato Sensu), - onde, no mesmo confronto,
prepondera o valor da segurana (razo pela qual h, no mbito do processo civil, prazo decadencial de dois
anos para o ajuizamento da competente ao autnoma de impugnao (ao rescisria) contra sentena
transitada em julgado na esfera cvel).
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6 CONCEPO MECANICISTA DE CINCIA


importante salientar, em virtual oposio ao magistrio dos chamados autores exclusivamente tericos (e loscos) que, de nenhuma maneira, possvel, no contexto prprio e especco (e, sobretudo contemporneo)
do conceito efetivo de cincia, entender, como deseja, por exemplo, Eros
Roberto Grau9 que o conceito rigoroso de cincia permite armar que os
enunciados cientcos so apodcticos, o que quer dizer que so verdadeiros
e podem resistir contra qualquer tentativa de demonstrao de sua falsidade, posto que, num mundo real de permanentes e constantes mutaes,
impossvel seria admitir algo que, por si s, fosse perfeitamente esttico e,
por consequncia, imutvel.
A verdade que a cincia, em uma linguagem objetiva, um simples
compromisso com a busca de uma certeza, que, em uma anlise realstica,
sequer existe de fato.
7 CINCIA DO MACROCOSMO
A cincia do macrocosmo (designao tcnica) tambm conhecida, em linguagem coloquial, como cincia exata, no obstante a tradicional denominao comportar, em si mesma, agrante paradoxo, uma
vez que a pretensa exatido de uma cincia signicaria simplesmente o
reconhecimento da existncia de uma verdade absoluta, destruindo o
prprio objetivo (ou seja, o compromisso insupervel) de todas as cincias que exatamente a busca, - permanente, contnua e eterna -, por
esta mesma verdade.
8 CINCIA DO MICROCOSMO
A denominada cincia do microcosmo reputada, sob o ponto de vista
terminolgico, tradicionalmente como cincia biomdica, embora esta designao limite sobremaneira o vasto campo de atuao da cincia que tem
como foco de observao fenmenos naturais internos aos seres vivos.
9 GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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9 CINCIAS SOCIAIS
As cincias sociais tambm so conhecidas, em linguagem no-tcnica, como cincias humanas lato sensu. O equvoco da denominao se
encontra exatamente no fato de que toda e qualquer cincia fruto de observao (de cunho interpretativo) humana, no sendo possvel a existncia
de uma cincia que, sob este aspecto, no seja efetivamente humana.
10 CINCIA NO-HERMENUTICA
Toda cincia , em sntese, interpretativa, tendo em vista que o escopo de atuao cientca se processa exatamente atravs da interpretao de
fenmenos naturais ou sociais.
Nesse contexto, a chamada valorao intrnseca de um dado fato (natural ou social) criando uma tese ou norma, nada mais do que o resultado
ltimo de uma interpretao em sentido amplo.
Por efeito, quando se arma que uma determinada cincia classicada como no-hermenutica isto no signica dizer que inexiste, in casu,
interpretao, mas apenas que no se processa, na hiptese, um mecanismo
de sobre-interpretao (ou dupla interpretao), caracterizadora do denominado processo hermenutico.
11 CINCIA HERMENUTICA
A denominada cincia hermenutica, a que o direito o melhor
exemplo, caracteriza-se pela existncia de um processo complexo de interpretao. Inicialmente h, como em todas as demais cincias, a valorao intrnseca de um fato criando uma dada norma ou tese. Todavia,
de forma diversa das demais espcies cientcas, a norma produzida pelo
sistema interpretativo bsico no pode ser, de imediato, aplicada, sendo
necessrio uma espcie de sobre-interpretao (ou seja, a norma concebida
originariamente reinterpretada atravs de um novo e diferente processo)
para se chegar, nalmente, interpretao nal e denitiva (no contexto
especco de uma verdade relativa).
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12 CONCEITO DE FATO (E FATO JURDICO)


O conceito bsico de fato pode ser traduzido como todo e qualquer
acontecimento no mundo real.
Sob o prisma do direito, em particular, o fato pode ser jurdico (se relevante, de alguma forma, ao mundo jurdico) ou no-jurdico (no sentido
de no produzir efeitos para o mundo jurdico). O fato jurdico, por sua
vez, pode ser humano (caso seja produzido pela ao humana, e, nesse caso,
passa a ser denominado de ato) ou no-humano (natural).
O fato jurdico humano (ou ato jurdico), por seu turno, pode ser
lcito ou ilcito. Quando lcito, denominado, pela cincia do direito, ato
jurdico lato sensu e se subdivide no ato jurdico stricto sensu (onde h a prevalncia do contedo da lei) e no negcio jurdico (onde h a prevalncia do
contedo da vontade).
Finalmente, o ato jurdico stricto sensu pode ser material (onde irrelevante a participao de terceiro para a caracterizao do ato) ou participativo (onde h sinrgica necessidade de participao de terceiro para a
efetivao plena do ato) e o negcio jurdico pode ser unilateral (onde existe apenas uma manifestao de vontade (testamento)) e plurilateral (onde
existe mais de uma manifestao de vontade (contratos)).
13 CINCIA INSTRUMENTAL MATEMTICA
Por se tratar de uma linguagem cientfica, a matemtica tem sido
referida por diversos autores como autntica cincia instrumental, uma
vez que, - embora no possua como escopo de atuao a valorao intrnseca de uma fato concebendo uma norma (ou uma tese) -, a mesma
se efetiva como um indispensvel instrumental para o conhecimento
(e a compreenso) plena de, praticamente, todas as cincias (ainda
que com nfase nas cincias naturais), complementando o espectro de
apoio analtico das cincias, ao lado das denominadas linguagens nomatemticas, como o chamado direits, o economs e outras linguagens
tcnicas (derivadas das diversas linguagens de comunicao (portugus,
ingls, francs, etc.)).
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14 COMENTRIOS RELATIVOS CONCEITUAO BSICA DA


CINCIA DO DIREITO
Segundo lies de Maria Helena Diniz10, para muitos autores [Bobbio (Teoria della scienza giuridica, Torino, Giappichelli, p. 53) cita os que
assim pensam; por exemplo: Chamberlain, Nussbaum, Max Rumpf e, principalmente, Julius Herman Von Kirchmann, como se pode ver em sua obra
La Jurisprudencia no es ciencia, Madri, Instituto de Estudios Politicos, 1949,
a cincia do direito no , na realidade, uma cincia, porque o seu objeto (o
Direito) modica-se no tempo e no espao e essa mutabilidade impede ao jurista
a exatido na construo cientca; o naturalista, por sua vez, tem diante de
si um objeto permanente ou invarivel, que lhe permite fazer vericaes,
experincias e corrigir os erros que porventura tiver cometido.
Para outros, que constituem a maioria, a jurisprudncia uma cincia
[dentre outros, Henrich Rickert, Ciencia Cultural y Ciencia Natural, Buenos Aires, ESPASA-CALPE, 1943; Wundt, Introduo s cincias do esprito; Recasns Siches, Tratado General de losoa del derecho, 3.ed. Mxico:
Porra, 1965, Larenz, Metodologia de la ciencia del derecho].
mister salientar que a cincia jurdica s veio a se consolidar no
sculo XIX. Inmeras so as concepes epistemolgico-jurdicas relativas
cienticidade da jurisprudncia, todas elas peculiares ao pensamento juslosco do sculo passado e do atual. Cossio procurou concentr-las em
seis direes fundamentais: racionalismo metafsico ou jusnaturalista, empirismo exegtico, historicismo, sociologismo ecltico, racionalismo dogmtico
e egologia existencial [Machado Neto, Teoria da Cincia Jurdica, S. Paulo,
Saraiva, 1975, p.80; Cossio, Las atitudes losocas de la ciencia juridica. La
Ley, 1956. O racionalismo metafsico ou jusnaturalista (Stammler e Del
Vecchio), apesar de sua imponente tradio, jamais pde proporcionar um
fundamento cientco cincia do direito; trata-se actitud precientica en
el campo del conocimiento juridico, como diz Cossio (v. Machado Neto,
Teoria da cincia jurdica, cit., p. 85). Para o empirismo exegtico (Demolombe, Aubry e Rau, Laurent), a tarefa do jurista seria a mera exegese do texto legal (v. Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p. 87-97). Com
10 DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
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o historicismo causstico (Gustavo Hugo e Savigny), houve a valorizao do


costume, a manifestao espontnea (irracional) do esprito nacional (nacionalismo) e do carter feudal (conservadorismo). A experincia jurdica,
para essa escola, era histrica, e o conhecimento cientco do Direito s
podia basear-se nessa experincia. Cossio, Teoria de la verdad juridica, Buenos Aires, Losada, 1954, p.22; Machado Neto, Teoria da cincia jurdica,
cit. p. 98-102. Para o sociologismo ecltico (Davy, Duguit, Gny, Hauriou,
Pound, Cardozo, Ross, Olivecrona, Stuchka, Pashukanis, Silvio Romero
e Tobias Barreto), a sociologia era a nica cincia social; a cincia jurdica
seria um setor dessa cincia total da sociedade. Propugnava a aplicao do
mtodo socilogico investigao jurdica. Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit. p. 102-181. O racionalismo dogmtico tem em Kelsen sua
expresso mxima, e a egologia existencial foi fundada por Cossio].
Verica-se, portanto, que h discrepncias irredutveis a respeito do
tema em questo, impossibilitando pronunciamentos denitivos sobre os
problemas levantados.
A apreciao que aqui pretendemos fazer ser restrita colocao do
assunto sob o seu aspecto juslosco. Nossa tese situa-se no mbito da epistemologia jurdica [a losoa do direito compreende trs temas fundamentais:
1) o problema da essncia do Direito (ontologia jurdica), investigando o
que Direito, para chegar a deni-lo e precisar seu conceito; 2) o problema
do conhecimento do Direito (epistemologia jurdica), que, no sentido estrito, tem a incumbncia de estudar os pressupostos, os caracteres do objeto,
o mtodo do saber cientco e de vericar suas relaes e princpios, sendo
a epistemologia jurdica, nesse sentido, a teoria da cincia jurdica, que tem
por objetivo o estudo dos problemas do objeto e do mtodo da jurisprudncia, sua posio no quadro das cincias e suas relaes com as cincias
ans. A epistemologia considerada, em sentido amplo, como sinnimo
de gnoseologia, a parte da losoa que estuda crtica e reexivamente a origem, a natureza, os limites e o valor da faculdade humana do conhecimento
e os seus critrios de validade; a teoria do conhecimento em geral, e no
apenas do saber cientco; a teoria do conhecimento jurdico em todas as
suas modalidades; conceitos jurdicos, proposies, raciocnio jurdico, etc.
(o vocbulo epistemologia advm do grego epsteme, que signica cincia,
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e logos, ou seja, estudo; o termo gnoseologia oriundo do grego gnosis,


que indica conhecimento). A. Franco Montoro, Introduo cincia do
direito, cit., v. 1, p.130; Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit.,
p.4; Hessen, Filosoa dos valores, 3. ed., Cabral Moncada, 1967, p.19:3) o
problema dos valores do Direito (axiologia jurdica), indicando as suas nalidades e cuidando da questo da justia e dos demais valores que devem
perseguir o ordenamento jurdico; Carlos Mouquet e Zorraquim Beco, Introduccin al derecho, 7.ed., Buenos Aires, Ed. Perrot, 1970, p.75; Franco
Montoro, Introduo cincia do direito, cit. p.131/132] que fundamenta
losocamente a cincia do direito [todas as cincias esto em estreito contato com ao losoa, uma vez que possuem princpios gerais, axiomas e
supostos que no penetram o objeto que investigam; da a necessidade de
uma considerao losca que permita justic-los. J.M. Vilanova, Filosoa del derecho y fenomenologia existencial, cit. p.50; Van Acker, Introduo losoa e lgica, So Paulo, Saraiva, 1932, p.7; A . B. Alves da Silva,
Introduo cincia do direito, So Paulo, Salesianas, 1940, p. 143; Miguel
Reale, O Direito como experincia, So Paulo, Saraiva, 1968, p.87.
Dentre as vrias teorias que se ocupam da jurisprudncia, devemos
destacar o exame do racionalismo dogmtico e do egologismo existencial pela
grande importncia que tm hodiernamente.
O racionalismo dogmtico, ou melhor, a teoria kelsiana, uma expresso ideolgica de sua poca, uma consequncia do declnio do mundo
capitalista-liberal, marcado pela Primeira Guerra Mundial [escreve Machado Neto (Teoria da cincia jurdica, cit., p.134-5): Se o jusnaturalismo teolgico exprime, no plano jurdico, a congurao hierrquica do mundo medieval e o jusnaturalismo racionalista foi a expresso do mundo burgus em
ascenso; o historicismo jurdico, a cobertura ideolgica da contra-revoluo
no mundo, j o legalismo exegtico, a repercusso ideolgica da burguesia
recm-instalada no poder social e poltico e o sociologismo, a ideologia jurdica da burguesia j bem instalada no poder, a canonizar o fato como Direito, o relativismo da teoria pura ser o pensamento jurdico solidrio com
o perodo de transio e decadncia da civilizao liberal burguesa). Para a
jurisprudncia, segundo essa doutrina, no importa o contedo do direito.
Isto porque, como nos ensina Machado Neto, essa teoria, fruto da poca
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denominada racionalizao do poder, produto de um democratismo


formal e vazio de contedo. Fruto de um mundo em que as ideologias totalitrias nascentes e suas primeiras experincias concretas conviviam com
um liberalismo democrtico em sua fase conservadora, a teoria pura devia
reconhecer a existncia de ordens jurdicas de contedo poltico, diverso do
contedo liberal ou social-democrtico que exibia nos povos europeus ocidentais. Deveria constituir-se numa teoria do direito que tivesse condies
conceituais para reconhecer a existncia, ao lado do Direito democrticoliberal, de um Direito sovitico fascista, nazista. isso que representa a
sua vocao adifora da mais absoluta neutralidade em face do contedo
poltico, tico, religioso, enm, axiolgico das normas jurdicas [Machado
Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.135]. A teoria pura nasce como uma
crtica das concepes dominantes na poca sobre os problemas do direito
pblico e da teoria do estado.
Kelsen, com sua doutrina, reagiu anarquia conceitual a que a m
conscincia cientca do jurista tinha reduzido meditao cientca do Direito [Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.136] ao identic-la
cincia natural. A teoria pura do direito, como observa Machado Neto,
a mais autntica tentativa de fundamentao autnoma da cincia jurdica, pois antes dela a cincia jurdica estava reduzida a ancilla sociologiae e a
inerme protetorado terico de quanta cincia causal existia [Machado Neto,
Teoria da cincia jurdica, Op. cit., p.136; Trcio Sampaio Ferraz Jr. (Porque
ler Kelsen hoje?, O Estado de So Paulo, p.13) chega a armar que a obra de
Kelsen ainda o mantm vivo. Suas implicaes para a cincia jurdica, para a
lgica da norma e para a aplicao do Direito so to fecundas que, por mais
que o critiquemos, no deixam de desvendar novos ngulos e novos encaminhamentos]. O denominador comum dessa teoria sua apaixonada postura
gnoseolgica; nela o jurista encontra delineado seu mtodo de trabalho.
No h dvida que o positivismo dessa doutrina um fenmeno
quantitativamente majoritrio no inciso do sculo XX, mas, considerado
qualitativamente, pode ser tido como um fenmeno universal. Isto porque
tem acompanhado o esprito dos juristas atuais que nela encontram o seu
prprio `habitat terico, j que pode tal concepo ser considerada como
o `ovo de Colombo da teoria jurdica. Contudo, com isso no se quer
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dizer que ela a palavra nal sobre matria to rica de implicaes tericas
[Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.137].
Com base nas descobertas kelsianas surgiu, na Argentina, nos meados deste sculo, um movimento losco com o escopo epistemolgico de proporcionar ao cientista do Direito a utilizao de instrumentos
mentais que tornem possvel conhecer melhor o Direito; tais instrumentos
constituem o egologismo existencial. O fundador dessa escola, Carlos Cossio,
concebeu uma problemtica jurdico-losca inteiramente voltada para a
investigao jurdco-cientca e baseada no instrumental terico da losoa contempornea - a fenomenologia, a losoa dos valores e o existencialismo. A escola egolgica colocou, assim, a cincia jurdica altura dos
tempos atuais e das mais recentes descobertas da moderna epistemologia
[Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.146 e 176; Cossio, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, Kraft, 1945, cap. 1, p.10-63], da a
sua grande valia para o nosso estudo.
Feitas as consideraes histricas, bom esclarecer que procuraremos estudar os pressupostos, condies de possibilidade e tipo de cincia
jurdica, analisando os fundamentos em que repousam os princpios que
informam sua atividade, bem como a delimitao de seu objeto temtico,
e vericando quais os mtodos que do garantia de validade aos resultados
tericos alcanados. Mas, devido densa problemtica envolvida pelo tema
e impossibilidade de esgotar todo o assunto numa s obra, limitaremos
deliberadamente, como j tivemos oportunidade de dizer, a nossa discusso
aos ensinamentos de Hans Kelsen e Carlos Cossio, autnticos pensadores da
mais alta hierarquia intelectual, que trouxeram uma contribuio inestimvel para a formao do conhecimento cientco do Direito.
15 CINCIA JURDICA E CINCIA DO DIREITO
Muito embora expressiva parcela de estudiosos do Direito comumente utilizem, como sinnimos, as expresses cincia jurdica e cincia do
direito, a verdade que mais correta a ltima designao, considerando
que o Direito no se limita a um contedo meramente jurdico, permitindo, ao contrrio, ilaes ou inferncias no mundo meta-jurdico.
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16 CINCIA DO DIREITO COMO CINCIA NORMATIVA


Consoante magistrio de Maria Helena Diniz11, a problemtica de
se saber se a cincia do direito ou no uma cincia normativa rdua, devido ambiguidade dessa expresso. Deveras, o termo cincia normativa, por
ser equvoco, tem dado lugar a inmeras disputas meramente verbais para
poder ser utilizado com sucesso (Bobbio).
Trata-se de termo imprprio e contraditrio, que pode indicar duas
ou mais coisas diversas e no conexas entre si, de modo que necessrio se
torna claricar esse vocbulo.
A concepo dominante a de que a jurisprudncia uma cincia normativa. Mas nota-se que cada autor a considera como normativa por vrios
motivos. Uns lhe conferem a normatividade em razo do mtodo, outros,
em virtude do objeto ou da funo, o que diculta, de uma certa forma, a
perfeita compreenso do problema.
Urge vericarmos quais so os sentidos em que se tem atribudo
cincia do direito o carter de cincia normativa.
Na verdade, podemos destacar trs verses que a expresso cincia normativa comporta: a cincia que prope normas; a cincia que se limita a estudar normas; a cincia que conhece mediante normas (Georges Kalinowski).
16.1 CINCIA NORMATIVA NO SENTIDO DE CINCIA QUE
ESTABELECE NORMAS
A cincia jurdica tem sido qualicada, por alguns juristas, como cincia normativa na acepo de que seria um saber ou cincia que estabelece
normas com a nalidade de dirigir a conduta humana na sociedade no
sentido da justia.
Essa expresso foi empregada pela primeira vez por Wundt. Seus proslitos chegaram a armar que era o carter cientco da jurisprudncia que
garantia verdadeiramente a prescrio de normas. Era o jurista, segundo
esses autores, que notava quais eram as necessidades sociais e antecipava
com suas frmulas o que, no povir, seria estabelecido pelo poder poltico e
11 DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.

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pelos membros componentes da sociedade.


Fcil denotar que, nesta acepo, a cincia do direito seria uma cincia valorativa, pois somente seria possvel o estabelecimento de normas
de conduta em virtude de determinadas pautas axiolgicas, uma vez que
s depois de um juzo de valor sobre o que justo ou injusto, conveniente
ou no, etc. que se emitem normas. Isso contradiz o princpio da neutralidade axiolgica - preconizado pela grande maioria dos epistemlogos
-, que deve nortear todo saber cientco (Georges Kalinowski).
16.2 CONCEPO KELSENIANA DA CINCIA NORMATIVA
A pretendida distino entre ser e dever-ser estabelecida por Hans Kelsen o ponto central em sua doutrina ante o velho problema de se saber se
a jurisprudncia ou no uma cincia normativa.
Kelsen, ao determinar que o Direito deve ser visto como um sistema
de normas, buscou limitar a cincia jurdica ao conhecimento e descrio
das normas, armando decisivamente que ela seria uma cincia normativa,
porque conhece normas e no porque as estatui. Entendia assim que o simples fato de que uma cincia seja qualicada de normativa no quer dizer
que ela tenha por escopo prescrever um determinado comportamento.
De modo que, segundo a doutrina kelseniana, deve-se excluir a
concluso que normativo, referido atividade do terico do Direito, significa prescritivo. A funo do jurista, ou melhor, da cincia
jurdica to-somente descrever as normas. Isso porque, cincia conhecimento, e conhecer uma simples e neutral apreenso conceitual
de um objeto dado. Sendo assim, a jurisprudncia no conhece a si
mesma, mas ao Direito entendido sob o prisma gnoseolgico, como
norma. A cincia no assume uma atitude ativa, j que apenas contempla seu objeto. Eis por que, para Kelsen, no se pode dizer que a cincia
do direito prescreve normas, pois se cincia nada pode estabelecer, e
se o fizer deixa de ser cincia.
Segundo o Mestre de Viena: a jurisprudncia concentra sua visualizao sobre a norma jurdica, procurando estud-la e descrev-la com
absoluta neutralidade, rejeitando consideraes de ordem valorativa como
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o ideal de justia, a nalidade da norma, os motivos para modicar ou revogar uma disposio legal.
Da a funo teortica e no poltica do jurista. Procurou excluir tambm a teoria pura do direito do mbito da jurisprudncia o estado emprico
de fatos casualmente considerados que ocorrem ao lado do aspecto normativo do Direito, ou seja, de todos os elementos que pertencem ao mundo do
ser que, por sua vez, devem ser analisados pelas cincias causais - como por
exemplo pela sociologia jurdica -, que estudam e explicam os fenmenos
pela via metdica da causalidade. Ntida , portanto, a contraposio feita
por Kelsen entre cincia causal e cincia normativa, que interpreta a conduta
recproca dos homens, segundo o princpio epistemolgico da imputao
no descrevendo como se processa a conduta humana determinada por leis
causais no domnio da realidade natural, mas, como ela, determinada por
normas positivas, se deve processar.
Para a teoria em tela, a jurisprudncia no tem nenhuma funo
prescritiva que, na verdade, no de sua alada, Kelsen coloca a questo como sendo um problema da distino entre a funo do jurista e
a do rgo.
mister que se deixe bem claro que o termo normativo no se
contrape, na concepo kelseniana, ao vocbulo descritivo, mas ao
explicativo, da mesma forma que o descritivo no se contrape ao
normativo, mas ao prescritivo. por isso que Kelsen arma ser a
cincia jurdica concomitantemente normativa e descritiva. descritiva
no sentido de que no prescreve normas, e normativa no sentido de que
o que descreve atravs da imputao no so fatos, mas normas, de modo
que descritiva no daquilo que , mas do que deve ser. Sua tarefa
no consiste, portanto, em explicar como ocorrem os fenmenos sociais
que deram origem a uma norma.
A jurisprudncia a cincia do dever-ser; destina-se a descrever
normas que determinam o advento de uma consequncia toda vez que se
vericar um fato genericamente previsto, sendo, portanto, sua natureza puramente normativa.
Entende Bobbio que, para Kelsen, a cincia do direito normativa
no duplo sentido de cincia que tem por atividade cognoscitiva conhecer
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normas, descrevendo-as, qualicando normativamente comportamentos


com base no critrio da licitude e da ilicitude (Sollen como ponto de vista),
devendo, para tanto, fazer referncia a um sistema de normas, ou seja, estabelecer imputativamente conexes entre as normas, alcanando assim o seu
objetivo formulando um dever-ser (Sollen como resultado).
normativa a cincia jurdica, no sentido kelseniano, no tanto pelo
seu objeto, mas, principalmente, pela sua funo.
Essa interpretao do termo cincia normativa, dada por Hans Kelsen a
que predomina entre os cultores da cincia jurdica (Levi - Bruhl).
16.3 O SENTIDO PROPUGNADO POR CARLOS COSSIO
Esta ltima acepo do vocbulo cincia normativa uma inveno
egolgica. Carlos Cossio, ao considerar que Direito conduta compartida e
que, por isso, o objeto da cincia jurdica s poderia ser tal conduta, afastou
a tese dominante segundo a qual a jurisprudncia normativa por ter por
objeto normas, armando que ela tem esse carter, porque o jurista conhece
seu objeto (conduta) por meio de normas.
A cincia do direito, para a egologia, no conhece normas. Todavia,
como o conhecimento jurdico-cientco da conduta em interferncia intersubjetiva, sem que se faa a abstrao da liberdade, que lhe essencial,
s possvel com a norma, a jurisprudncia ser normativa, porque, mediante a conceituao normativa, pensa a conduta humana, qualicando-a juridicamente. , por outras palavras, a cincia da conduta jurdica
conhecida atravs de normas.
Tem razo Machado Neto ao vericar que tanto o sentido proposto por Kelsen como o propugnado por Cossio so compatveis com a
cienticidade.
Realmente, ambas as signicaes esto corretas sob o ponto de
vista da linguagem e racionalmente justicadas sob o prisma da Teoria
da Cincia. Entre Kelsen e Cossio h apenas uma diferena de Welstanschauung: suas teses resultam da concepo que tm do mundo e da vida,
de modo que, na maioria das vezes, as mesmas coisas possuem sentidos
radicalmente diversos.
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17 CINCIA DE PROJEO COMPORTAMENTAL (OU DE


PROJEO DE UM MUNDO IDEAL (META DO DEVER-SER)
Diferentemente de todas as demais cincias que analisam fenmenos (naturais e sociais) no contexto do mundo como ele efetivamente se
apresenta (mundo do ser), projetando normas que se limitam ao mesmo
(ou seja, a realidade posta), o Direito busca a anlise de fatos sociais, com o
exclusivo intuito de projetar comportamentos em que esses mesmos fatos se
repitam (atravs das chamadas normas conservadoras (ou reprodutoras de
condutas)) ou no se repitam (por intermdio das denominadas normas de
reprovao de condutas (referentes a juzo prprio e especco de reprovabilidade)), caracterizando um mundo ideal e, por consequncia, uma meta
do dever-ser (e, por consequncia, uma realidade pressuposta).
18 CINCIA AXIOLGICA
Da mesma forma que o Direito se caracteriza, sob o prisma hermenutico, como uma cincia de duplo processo interpretativo (ou sobre-interpretao), igualmente se processa como uma cincia de valorao factual
ampliada, ou mesmo de sobre-valorao.
Isto signica, em linguagem objetiva, que no mbito da cincia do
direito o processo de valorao intrnseca de um fato, concebendo uma dada
norma, no se restringe a um espectro valorativo (de cunho cientco) nitidamente objetivo (ou exclusivamente interpretativo), mas, ao contrrio,
necessita da imposio de valores sociais (derivados da tica, da moral, etc. e
que necessariamente so mutveis no tempo e no espao) e de valores intrnsecos (tais como segurana, justia, ordem, etc.).
Como os valores axiolgicos do Direito podem, inclusive (em dadas
circunstncias), ser antagnicos (segurana versus justia, por exemplo), incumbe ao processo valorativo (de feio axiolgica), particular do Direito, a
busca permanente de uma soluo conciliadora, representada, em ltima
anlise, pelos diferentes ramos cientcos do Direito (Direito Penal, Civil,
Tributrio, etc.) que ponderam, de maneira propositadamente desigual, os
diferentes valores intrnsecos em cada dada situao efetiva.
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19 SENTENA TRANSITADA EM JULGADO


No obstante ser comum na linguagem forense a expresso sentena
transitada em julgado no sentido da imutabilidade da deciso judicial, a
mesma no pode ser interpretada (como alis nenhuma regra ou norma de
Direito) sob o prisma exclusivamente literal, considerado, neste particular,
que o trnsito em julgado (e seu consequente efeito preclusivo) cinge-se ao
contedo da sentena (rectius: decisum) e no propriamente ao seu continente,
que pode ser rescindido atravs de ao prpria.
REFERNCIAS
DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
1995.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. So
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado.
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NETO, Machado. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1975.
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Correspondncia | Correspondence:
Reis Friede
Faculdade Nacional de Direito UFRJ, Rua Afonso Cavalcante, 275,
Cidade Nova, CEP 20.211-110. Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
Email: reisfriede@hotmail.com
Recebido: 04/05/2010.
Aprovado: 30/05/2011.

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