Notas de Derecho Mercantil I Introduccion

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
LVARO ZEGARRA MULNOVICH
NOTAS DE DERECHO MERCANTIL

(PARTE GENERAL)
Versin de enero de 2010
FACULTAD DE DERECHO
Abreviaturas................................................................................................................... ix
Introduccin.................................................................................................................... 1
1. Origen e historia del Derecho Mercantil.................................................................1

2.
Historicidad del Derecho Mercantil..................................................................1
3.
Origen del Derecho Mercantil: el i us me rcatoru m.......................................3
4.
La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil...............................4
5.
El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio........................................5
6.
Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil.........................................8
7. Delimitacin del Derecho Mercantil.....................................................................11

8.
La teora de la empresa.................................................................................11
9.
Significado econmico de la nocin de empresa...........................................13
10.
Qu es el Derecho Mercantil..........................................................................15
11.
Caracteres del Derecho Mercantil..................................................................16
12.
Tendencias actuales del Derecho Mercantil...................................................17
13.
Contenido del Derecho Mercantil..................................................................19
14. Fuentes del Derecho Mercantil.............................................................................20

15.
La cuestin de las leyes orgnicas y tratados...............................................20
16.
Los usos mercantiles.....................................................................................23
17.
Las fuentes indirectas. . 25
18.
El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente...... 26
19. Constitucin econmica y Derecho Mercantil......................................................30

20.
La Constitucin econmica peruana.... 30
21.
La libertad de empresa... 36
22.
El orden constitucional y el sistema econmico..... 46
23.
Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas........................49
I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil........................................53

Captulo 1 El empresario. . . 55
I. El empresario.... 55
24.
El empresario en el CdC y en la legislacin mercantil peruana.....................55
25.
Acepciones jurdicas del trmino "empresa".................................................60
26.
El "empresario por el ejercicio" y sus notas caractersticas...........................61
27.
El "empresario por la forma".........................................................................63
28.
El "empresario presunto"..............................................................................65
29.
Efectos de la calificacin como empresario...................................................66
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) 3
30.
El estatuto del empresario y de su actividad profesional..............................67
31. Clases de empresarios......................................................................................... 68

32.
Personas naturales y jurdicas.......................................................................68
33.
Empresarios pblicos y privados...................................................................69
34.
Microempresarios, pequeos empresarios y dems empresarios..................70
35.
Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos...... 71
36. Adquisicin de la condicin de empresario..........................................................73

37.
Planteamiento general..................................................................................73
38.
Ejercicio de la empresa por extranjeros.... 74
39.
Personas jurdicas irregulares.... 75
40. Ejercicio de la empresa por personas naturales......
76
41.
Capacidad legal para ejercer la empresa.....
76
42.
Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa.......
77
43.
Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa......
78
44.
Ejercicio de la empresa por persona casada.....
82
45. Prdida de la condicin de empresario..... 84

46.
Personas naturales........................................................................................84
47.
Personas jurdicas... 85
Captulo 2 Colaboradores del empresario.....................................................................87
48. Colaboradores dependientes del empresario.......................................................87

49.
Los colaboradores del empresario y sus clases......
87
50.
Factor mercantil: nocin...
89
51.
Extensin del poder del factor.......................................................................91
52.
El poder del factor: ejercicio, delegacin y extincin.....................................99
53.
Otros dependientes del empresario............................................................100
54.
Casos especficos........................................................................................101
55. Algunos colaboradores independientes..... 101

56.
Nocin......................................................................................................... 101
57.
Estatuto profesional de los rematadores o martilleros..... 102
58.
Crtica constitucional del estatuto profesional del martillero pblico..... 104
59.
Relacin de los rematadores o martilleros con sus clientes.........................106
60.
Almacenes generales de depsito...............................................................107
FACULTAD
DE
DERECHO
Captulo 3 Deberes profesionales del empresario.......................................................109
61. Deberes profesionales del empresario...............................................................109

62.
Generalidades............................................................................................. 109
63. El Registro Mercantil . . 110

64.
Nocin, origen y legislacin.........................................................................110
65.
Funcin, objeto y finalidad..........................................................................112
66.
Principios registrales. . 114
67.
Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad.............115
68. Organizacin del Registro Mercantil y procedimiento........................................116

69.
Organizacin del Registro Mercantil.... 116
70.
Procedimiento de inscripcin. . . 117
71. La inscripcin del empresario y sus efectos.......................................................117

72.
Actos inscribibles y de inscripcin obl i g atori a ..........................................117
73.
Inscripciones constitutivas y declarativas...................................................120
74.
Publicidad material......................................................................................121
75. Documentacin, cuentas y correspondencia de la empresa ...... 122

76.
Documentacin de la empresa. . . 122
77.
Formalidades de la llevanza de libros de empresa...... 123
78.
Efectos probatorios de los libros de empresa..... 124
Captulo 4 El Derecho de la competencia en general ..... 127

I. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su rgimen general ... 127
64.
La divisin tradicional del Derecho de la competencia..... 127
65. El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional.129
79. Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilcito desleal..............133

80.
Crtica de la concepcin funcionalista.... 133
81.
Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal. 137
82.
Una reconstruccin realmente unitaria del Derecho de la competencia.139
83. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ........ 141
84.
Planteamiento. 141
85.
El Derecho de la competencia y la proteccin del consumidor...... 142
86.
Derecho de la competencia y propiedad intelectual..... 144
87.
Ordenacin del comercio interior... 148
88.
Exc ursus: la prohibicin de doble sancin................................................151
FACULTAD
DE
DERECHO
Captulo 5 Represin de la competencia desleal.........................................................155
89. Contextualizacin de la deslealtad concurrencial..............................................155

90.
Preliminar: la licitud del dao concurrencial................................................155
91.
La libre imitacin de iniciativas empresariales............................................157
92. mbito de aplicacin......................................................................................... 161

93.
mbito subjetivo de aplicacin....................................................................161
94.
mbito objetivo de aplicacin: los "actos de concurrencia".....
163
95.
La llamada "relacin de competencia"....
165
96.
La "competencia prohibida". .
167
97.
Otras exclusiones. .
176
98.
mbito de aplicacin territorial. .
178
99. Los actos de competencia desleal . . .
179
100. La clusula general. . 179

101. Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificacin....... 180
102................................................................................................................................... Public
idad desleal.............................................................................................................. 181
103. Generalidades............................................................................................. 181

104. Nocin de publicidad comercial...................................................................182
105. Mensajes pblicos que no son publicidad comercial....................................186
106. Posibles responsables del ilcito publicitario................................................188
107. Criterios de anlisis de la publicidad comercial...........................................193
108. El principio de lealtad de la publicidad comercial........................................194
109. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad.............................195
110. Los principios publicitarios de adecuacin social y legalidad......................195
111. Los procedimientos y las sanciones...................................................................195
112. Aspectos orgnicos.....................................................................................195
113. El procedimiento administrativo... 195
114. Las sanciones y las medidas correctivas..... 196
115. Jurisdiccin civil y penal..............................................................................196
Captulo 6 Defensa de la libre competencia..... 197
I. Libre competencia. . .
197
116. Sujetos afectados. .
197
117. Prcticas prohibidas...
197
118. Abuso de posicin dominante en el mercado.....
198
FACULTAD
DE
DERECHO
119. Acuerdos y prcticas restrictivas.. . 200

120. Consecuencias de las infracciones..............................................................202
Captulo 7 Proteccin del consumidor. . . . 205
121................................................................................................................................... La
asimetra informativa y el Derecho del consumo.....................................................205
122. El consu me ri sm o movimiento de proteccin del consumidor.................205

123. El problema de la asimetra informativa......................................................208
124. Derecho Mercantil y Derecho del consumo.................................................209
125................................................................................................................................... mbit
o de aplicacin subjetivo.......................................................................................... 210
126. La nocin de consumidor y su evolucin.....................................................210

127. Exc ursus sobre la poltica legislativa subyacente.....................................215
128. Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor).......................................218
129. El estndar de diligencia exigible al consumidor.........................................218
130. El responsable: el proveedor.... 220
131.............................................................................................. mbito de aplicacin
objetivo y relacin de consumo............................................. 220
132. Elementos objetivos de la relacin de consumo: el producto...... 220

133. El servicio. 223
134. Derechos de los consumidores.... 223
135. Sancin de las infracciones.... 224
II. Parte El Fondo Empresarial .... 227
Captulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial..... 229
136................................................................ Composicin del fondo empresarial 229

137. Nocin de fondo empresarial. . . 229
138. El fondo empresarial y sus elementos.........................................................231
139. Valoracin del fondo empresarial.... 233
140.
Unidad y pluralidad del empresario, el patrimonio y el fondo empresarial... 234
141. "Patrimonio" empresarial, "patrimonio" privado y unidad patrimonial. ... 234

142. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular..... 236
143. Cotitularidad del fondo empresarial. . . 237
144..................................................................................... El fondo empresarial de
organizacin compleja ................................................. 238
145. Centros de explotacin, establecimientos y divisiones................................238

FACULTAD
DE
DERECHO
146. El establecimiento principal. . 240

147. Sucursales y otros establecimientos secundarios..... 241
Captulo 2 El fondo empresarial en el trfico jurdico..................................................245
I. El fondo empresarial como objeto de derechos....... 245
FACULTAD
DE
DERECHO
Notas de Derecho Mercantil (Parte General)
148. Planteamiento: teoras sobre la naturaleza del fondo como unidad............245

149. Las "partes integrantes" y los "accesorios de la empresa"..........................248
150. Negocios y relaciones jurdicas sobre el fondo empresarial...... 251
II. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio....... 254
151. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial...... 254

152. Fomalidades del ttulo de transferencia......................................................256
153. Obligaciones de saneamiento. . . 256
154. La "entrega" de la empresa... 258
155. Transmisin de las deudas y contratos en curso...... 259
156. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular.....................263
III. Contratos de conservacin y de garanta ...... 263
157. Problemas comunes: la conservacin del fondo...... 263

158. Garantas con desplazamiento.... 264
159. Garantas sin desplazamiento. . . 264
Captulo 3 La propiedad industrial.... 265
160.....................................Aspectos generales
265
161. Propiedad intelectual y propiedad industrial.... 265

162. Rgimen andino y peruano de la propiedad industrial..... 266
163.................................Signos distintivos
267
164. Los signos distintivos y sus clases.... 267

165. La marca: nocin, funciones y requisitos....................................................268
166. Marcas de registro prohibido... 268
167. Clasificacin de las marcas. . . 270
168. Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca..... 270
169. Duracin y extincin de la marca................................................................272
170. Nombre comercial y rtulo o ensea.... 273
171. Lemas comerciales.....................................................................................275
172. Indicaciones geogrficas... 275
173..............................................................................Invenciones y otras creaciones
industriales............................................................ 276
174. Creaciones industriales: nocin y clases. . . . 276

175. Patentes de invencin: concepto y requisitos.............................................277
176. Obtencin, contenido, duracin y extincin de la patente..... 278
177. Explotacin, cesin y licencia de la patente.... 279
FACULTAD
DE
DERECHO
178. Certificados de proteccin..........................................................................280

179. Modelos de utilidad.....................................................................................281
180. Esquemas de trazado de circuitos integrados..... 281
181. Diseos industriales. . 281
182. Secretos empresariales...............................................................................282
UNIVERSIDAD
DE
PIURA
FACULTAD DE DERECHO
ABREVIATURAS
CC
CdC
DF
Cdigo Civil
Cdigo de Comercio
Disposicin Final
ESUNARP Estatuto de la SUNARP, aprobado por R.S. 135-2002-JUS, del 11 de julio.

LSNARP L. 26366, del 4 de octubre de 1994, del Sistema Nacional de los Registros
Pblicos.
RI
Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolucin de la

Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica de 17 de diciembre de
1936.
RIPJ Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurdicas No Societarias,

aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN, del 30 de marzo.
RM
RGRP
Registro Mercantil
Reglamento General de los Registros Pblicos, TUO aprobado por
Res. 079-2005-SUNARP/SN, del 21 de marzo.
RRM Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolucin de la Sala Plena de la
Corte Suprema de la Repblica de 15 de mayo de
1969.
RRS
TP
Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 2002001-SUNARP/SN, del 24 de julio.
Ttulo Preliminar
FACULTAD DE DERECHO
INTRODUCCIN
SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. 1. Historicidad del Derecho Mercantil. 2.
Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. 3. La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho
Mercantil. 4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. 5. Crisis de la nocin moderna del
Derecho Mercantil. II. DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL. 6. La teora de la empresa. 7.
Significado econmico de la nocin de empresa. 8. Qu es el Derecho Mercantil. 9. Caracteres del
Derecho Mercantil. 10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. 11. Contenido del Derecho
Mercantil. III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. 12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados.
13. Los usos mercantiles. 14. Las fuentes indirectas. 15. El Cdigo de Comercio y la legislacin
mercantil vigente. IV. CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO MERCANTIL. 16. La Constitucin
econmica peruana. 17. La libertad de empresa. 18. El orden constitucional y el sistema econmico.
19. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas.
I.
ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL
1. Historicidad del Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es un fenmeno histrico1. Dos datos sostienen esta afirmacin:
183.
En primer lugar, no sie m pre exi sti e l De re cho Me rca nti l como rama
especial del Derecho, sino que aparece en un momento histrico preciso.
184.
Pero, pese a sus muchas vicisitudes histricas, el De re cho Me rcanti l e s muy

cons tan te y ho mog ne o e n sus con te ni dos.
La hi stori ci da d misma del Derecho Mercantil la afirman todos 2, pero el modo de

entenderla vara bastante. Para ASCARELLI3, por ejemplo, el Derecho privado siempre ha
contrapuesto un sistema tradicional y rgido a otro especial, que en relacin con el
primero resulta ms gil y menos ritualista: as, la dicotoma entre i us ci vi l e y i us
hono rari um, en el Derecho Romano y entre com mon l aw y e qui ty, en el
anglosajn4.
1 ASCARELLI, Tullio; Iniciacin
al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3a ed. italiana por Evelio Verdera
y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31.
2 LANGLE, Emilio; Manual de Derecho
Mercantil Espaol, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, pp. 54-55. GARRIGUES,

Joaqun; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I, vol. 1, pp. 5-6.
VIVANTE, Csar; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus, Madrid, 1928, pp. 3-9.
ASCARELLI, Iniciacin..., cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO, Niccol; Diritto Commerciale, 8a ed.,
Giuffr, Miln, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho Comercial, trad. de la 3a ed. alemana de Federico E.
G. Werner, con la supervisin de Rafael Manvil, Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42.
3 Iniciacin..., cit., pp. 29-31.

4 Sobre la distincin entre common
law y equity en Derecho anglosajn, pueden verse exposiciones sencillas

y claras en FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d'America
(trad. de Renato Clarizia), Giuffr, Miln, 1979, pp. 96-99; WILLIAMS, Glanville; Learning the Law, 11a ed.,
Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30; FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/Law Dictionary, Giuffr,
Miln, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity.
13
La aparicin de un Derecho Mercantil contrapuesto al l us C omm une de la Baja Edad

Media pertenece, segn l, al mismo orden de fenmenos. Pero, fuera de la existencia
misma de la dicotoma, nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho
especial: el i us hono rari um romano y la e qui ty anglosajona no tienen nada que ver
entre s, y el parecido intrnseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo.
De hecho, segn ASCARELLI, estaramos en un periodo de uni fi caci n de l De re cho
pri va do, que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurdica
autnoma. Opina, por tanto, que su delimitacin tiene ahora un se nti do me rame n te
di dc ti co, referido al or de nami e nto de l os e studi os y a la di stri b uci n de
te mas entre asignaturas. En cambio, GARRIGUES5, que tampoco cree que la razn de ser del
Derecho Mercantil tenga una validez intemporal, entiende sin embargo que su separacin
del Derecho Civil vino impuesta por la realidad econmica; por tanto, concluye, contra
ASCARELLI, que i de nti fi car l as pe cul i are s ne ce si d ade s de de te rmi nad a ma te ri a
como l a raz n de se r de l De re cho Me rcan ti l no slo no contradice su carcter
"histrico", sino que explica su hi stori a concre ta. El Derecho Mercantil ciertamente no
tiene ninguna razn de ser "eterna"; pero s ti e ne u na i de nti d ad p ropi a, y su
desarrollo es u n fe n me no hi st ri came nte co nsta nte 6 , que sigue respondiendo a
una necesidad viva y actual.
En cualquier caso, la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas consecuencias 7:
185.
las fronte ras precisas entre el Derecho comn y el Mercantil tendrn siempre un
carcte r ms o me nos transi to ri o;
186.
no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser

permanente;
187.
su gr ado de au tono m a ser variable, dependiendo de la poca y el lugar;
5 "Qu es y qu debe ser el Derecho mercantil", publicado originalmente en 71 RDM
(1959), pp. 7-59, y

reeditado en su coleccin de artculos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp. 37-94; las
ideas glosadas estn en la p. 81 de ste. Las mismas ideas las recoge ms resumidamente en su Curso de
Derecho Mercantil, reimpresin de la 7a ed., Temis, Bogot, 1987, t. i, pp. 27-28. La doctrina espaola sigue
en esto a GARRIGUES. AS, BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho Mercantil, 9a ed., Tecnos, Madrid, 1991,
pp. 50-51. Lo mismo en SNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21a ed., McGrawHill, Madrid, 1998, pp. 15-16. Por ltimo, JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3a ed., Ariel,
Barcelona, 1995, vol. 1, pp. 3 y ss., especialmente en la p. 5, y tambin en la p. 30 (secciones a cargo de
Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante, citar esta obra y las dems de su tipo que, conservando una unidad de
plan, han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refirindome slo al ttulo de toda la
publicacin, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, segn sea el caso, el del autor de la seccin
citada, detrs de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sera: JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho
Mercantil, etc.).
6 Algo diversa, quizs, es la posicin de VICENT CHULI, para quien el significado histrico del Derecho Mercantil
vendra definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho
siglos de evolucin, que plantea una exigencia de institucionalizacin con arreglo a criterios de igualdad, como
valor que ha de ser tutelado y realizado histricamente. Vase su Compendio crtico de Derecho Mercantil,
....
7 LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56. 2 UNIVERSIDAD DE PIURA
4) y en cada caso ser necesario determinar su actual con te ni do concre to.

Precisamente por ser el resultado de un proceso histrico, comprender adecuadamente el
Derecho Mercantil reclama estudiar su formacin y su desarrollo.
2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum.

En Roma no hubo Derecho Mercantil. La razn de ello no fue la ausencia o poca
importancia del comercio, sino ms bien que su Derecho Privado comn (lo que hoy se
llamara Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurdicos que
planteaba el trfico. En Roma, la existencia junto al i us ci vi le del i us ho norari um,
creado por los edictos de los pretores, y el reconocimiento de un i us ge nti um,
observado en todos los pueblos, otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad
de adaptacin a las realidades sociales, de tal manera que la operacin del comercio no
precis de una disciplina jurdica especial8.
Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuacin entre el viejo i us y la
nueva realidad social9. En los siglos X y XI, en Italia, el I us commu ne Derecho romano
transformado con ideas jurdicas germnicas y cannicas perdi flexibilidad; al no
adaptarse ya a las necesidades del comercio, que volva a florecer, precipit la aparicin
del Derecho Mercantil, bajo el impulso de los propios mercaderes, asociados en
corporaciones10. Por entonces empieza a afirmarse la civilizacin comunal, urbana, en
contraposicin con la civilizacin feudal y rural. El nuevo espritu de empresa que se
desarrolla en las ciudades comerciales (m uni ci pi a) genera una nueva organizacin de
los negocios. La civilizacin comunal era una civilizacin de trabajo libre; la ciudad, un
centro de consumo, intercambio y produccin industrial11.
Aparece entonces, principalmente en la Italia central y septentrional, un primer "sistema"
de Derecho Mercantil. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de
artes y oficios, que comprenden maestros y, en posicin subordinada, sus oficiales y
aprendices. Las corporaciones se organizan con gran autonoma, reproduciendo ms o
menos la organizacin poltico-constitucional de la ciudad, y a veces entremezclndose
con ella. Entre los ss. XIII y XIV llega a su mximo esplendor la organizacin corporativa,
que despus decaer. A esta organizacin corporativa corresponda la administracin de
justicia por parte de los cnsules propios del arte. inicialmente, la competencia de tal
magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a
la corporacin, segn consta en el registro de sta. Luego se extiende a los litigios entre
quienes ejercen la actividad, aunque no estuviesen registrados, y a las hiptesis en que
slo lo estuviese una de las partes. Junto a la disciplina interna de las corporaciones,
aparece una reglamentacin de los negocios mercantiles, de origen esencialmente
consuetudinario: la costumbre de los mercaderes, por lo que slo se aplica a ellos. Tras
ser puestas por escrito, las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los
8 Vid. ASCARELLI, Iniciacin...,
cit., p. 31; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SNCHEZ CALERO,
Instituciones..., cit., vol 1, p. 4.
9 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6.

10 SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4.
11 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p.
FACULTAD
DE
DERECHO 14
ALVARO ZEGARRA MULNOVICH
estatutos corporativos, y luego interpretadas y aun ms desarrolladas por la

jurisprudencia mercantil. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama
del De re cho e statu tari o, por estar fundado principalmente en los estatutos
corporativos y, en parte, tambin en los municipales. El Derecho Mercantil se afirma, en
esta poca, como un derecho autnomo de clase, "profesional" en un triple sentido:
188.
Por su ori ge n, pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes.
189.
Por sus suj e tos, pues es propio de los comerciantes en su actividad.
190.
Por su de te rmi naci n, pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes.
La procedencia geogrfica de los elementos ms importantes que contribuyeron a la

formacin inicial del i us me rcato rum, adems de italia, fueron Flandes y Catalua, as
como las ciudades hanseticas del Bltico y el Mar del Norte. Pero el Derecho profesional
de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran u ni formi d ad i nte rn aci onal .
Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que, todava hoy, se
consideran propias del Derecho Mercantil, a veces en armona con la evolucin general
del Derecho comn, otras en contraste con l. La elaboracin doctrinal, iniciada ya con
los Comentaristas (ss. XIII y XIV, especialmente BRTOLO y BALDO), adquiere carta de
naturaleza y se sistematiza desde STRACCA, en su Tracta tus de me rcat ura (1553).
3. La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil.

El panorama cambia desde el siglo XVi. Los descubrimientos geogrficos dan origen a una
nueva expansin, y los centros mercantiles se desplazan a Occidente, junto con la vida
econmica. En lo poltico, surge el ideal de una fuerte unidad nacional. Una profunda
brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma, y de las
guerras de religin surge el Estado moderno12.
La afirmacin de la soberana del Estado, principalmente en las monarquas absolutas,
inicia una tendencia hacia el re forz ami e nto de l a l e y como fuente del derecho. La
norma escrita y de creacin estatal va desplazando progresivamente a la
consuetudinaria. La soberana estatal crea los mercados nacionales y una e conom a
me rcan ti li st a, basada en el protagonismo del Estado en la regulacin y el control del
desarrollo del comercio y en la obtencin de riqueza 13. Esta poca define el segundo
periodo histrico del Derecho Mercantil: el De re cho del me rcan ti li sm o nacional14.
Por otra parte, el espritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio
producen una e xpa nsi n de l a acti vi da d me rcanti l . Adems, la extensin de
instituciones jurdicas nacidas en el trfico mercantil a otros sectores de actividad
econmica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus lmites, enriqueciendo otros
mbitos, no circunscritos exclusivamente al comercio, como la actividad profesional.
12 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., pp. 49 y ss.

13 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 7.
14 Cfr. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 51.
15 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
Las siguientes ideas resumen el carcter del Derecho Mercantil durante este periodo 15:
191.
Su primera fuente pasa a ser la ley. La costumbre queda en segundo plano.
192.
El Estado se reserva la potestad legislativa (legalizacin y estatizacin del

Derecho).
193.
El criterio de delimitacin del Derecho Mercantil contina siendo subjetivo; pero

desde ese ncleo se va ampliando el mbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no
comerciantes y a actividades econmicas distintas del comercio.
194.
Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo.
El Per entra en la rbita de la cultura occidental y, por tanto, comienza la historia del
Derecho Mercantil peruano precisamente en los primeros tiempos de este periodo. A
imitacin de las principales ciudades mercantiles de la Metrpoli, el 21 de febrero de
1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima, organismo gremial que reuna a los
comerciantes establecidos en la ciudad, asumiendo, por prerrogativa real, funciones de
administracin de justicia en asuntos mercantiles, con jurisdiccin propia y proceso
sumario. Hasta la Pragmtica del Comercio Libre de 1778, en las posesiones espaolas de
Amrica, slo Lima y Mxico contaron con esa institucin. Sus Ordenanzas fueron
dictadas, tras una pausada maduracin, el 30 de marzo de 1627, reeditadas en 1630,
1635, 1680, 1768 y 182016. Aparte de ellas, las normas mercantiles ms importantes eran
las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro iX de la Novsima
Recopilacin17.
Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intent suprimir el Tribunal del Consulado,
reemplazndolo por la Cmara de Comercio del Per, pero la Ley del 26 de noviembre de
1829 dio pronto marcha atrs. Como jurisdiccin especial en materia mercantil, subsisti
hasta bien entrado el s. XiX, regulndose por sus Ordenanzas originales en cuanto no
fuesen contrarias a la Constitucin y dems leyes de la Repblica 18.
4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.

La ilustracin (s. XViii) y la Revolucin Francesa (1789), que lleva a la prctica los
principios de aqulla, inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. L i be rtad e
15 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.

16 BASADRE GROHMAN, Jorge; "La Cmara de Comercio de Lima desde su fundacin hasta 1938", en Historia de
la Cmara de Comercio de Lima, publicada por esa entidad con ocasin de su centenario. Puntos de inters
histrico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDN en diversos
trabajos sobre esa entidad gremial, como El Tribunal del Consulado de Lima. Sus antecedentes y su
fundacin, recogido en la recopilacin de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGERO, con el ttulo
de Estudios Histricos, PUC, Lima, 1994, Tomo I, pp. 273 y ss. Para un estudio de los Tribunales del Consulado
en el Derecho castellano y colonial, vid. CORONAS SNCHEZ, Santos; "La evolucin de la jurisdiccin consular en la
Corona de Castilla durante el Antiguo Rgimen", en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.); Estudios Jurdicos en
homenaje al Profesor Aurelio Menndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 3 y ss.
17 MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho
ed., Grijley, Lima, 2004,Tomo I, p. 55 (n. 36). Tambin BASADRE, "La Cmara...", cit., p.
18 BASADRE, "La Cmara...", cit., p.

FACULTAD
DE
DERECHO 5
16 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
Comercial, 11a
i gu al da d son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad

estamental. La afirmacin de la li bre i ni ci ati va y del libre acceso a las actividades
econmicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de
1791). La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepcin de un
derecho especial de clase como era el i us me rcatoru m. Efecto anlogo provoc en
Amrica, y por lo tanto en el Per, la obra de los Precursores, las guerras de
independencia y la instalacin de gobiernos liberales en los primeros aos de la
Repblica.
La libre iniciativa se eleva a principio de orden pblico, partiendo del presupuesto de que
el mximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egosmos individuales
concurrentes en forma pacfica, mediante una disminucin de costos y de precios en
beneficio de los consumidores y del progreso. Es el mundo que ha quedado codificado en
el C ode ci vil napolenico (1804), basado en la propiedad y el contrato, visin que
encuentra correspondencia en el cdigo mercantil napolenico (1807) 19. Con la
codificacin napolenica triunfa la libertad de iniciativa 20. Triunfa tambin una concepcin
racionalista del Derecho, que parte del iusnaturalismo racionalista y, pasando por los
enciclopedistas, es acogida por los pensadores revolucionarios. La integracin de las
normas en grandes cuerpos legales, inspirados por principios rectores y sistematizados
en su contenido, como unidades orgnicas de "leyes simples, claras y apropiadas a la
constitucin", se basa en una exaltacin filosfica de la razn natural. Frente a la
dispersin normativa o a la mera recopilacin desordenada de disposiciones, la definitiva
consolidacin de la concepcin nacionalista del Derecho se refleja jurdicamente en la
unificacin legislativa que el Cdigo representa21.
19
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8.
Los Cdigos napolenicos inician el movimiento que terminar por consagrar la

obj e ti vi da d del criterio de delimitacin del Derecho Mercantil 22. En realidad, en el C ode
napolenico el acto de co me rci o realizado por cualquier persona aparece slo como
cri te ri o de e xte nsi n de la aplicabilidad de la ley mercantil23. Conserva la
19
El Code de Commerce francs fue elaborado rpidamente por una comisin de siete miembros nombrada en
1801. El primer proyecto, muy imperfecto, recibi observaciones que llenaban tres volmenes. En 1806 el
Emperador (Napolen), irritado por ciertos escndalos financieros, exige la discusin inmediata del proyecto.
Despus de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807), se present para ser votado en el Cuerpo
legislativo, que lo hizo en cinco leyes distintas, reunidas en un solo Cdigo por la ley del 15 de setiembre de
1807. Se determin su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 1808. Por eso se le data
indiferentemente en 1807 o en 1808. Vid. RIPERT, Georges y ROBLOT, Ren; Trait de Droit Commercial, 16a
ed., LGDJ, Pars, 1996, t. 1, pp. 14-15 (n. 26).
20 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66.

22 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66.
23 A diferencia del Code Civil, que fue una obra legislativa de mucha mayor perfeccin tcnica, el Code de
Commerce no logr desvincularse radicalmente de las conceciones jurdicas del Antiguo Rgimen. Aunque los
gremios fueron eliminados para siempre, se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior, como
los Tribunales especiales de comercio. Al tratar de la competencia de stos, el Cdigo inclua, adems de todos
los litigios entre comerciantes, una lista enunciativa de "actos de comercio", fueran o no comerciantes los
intervinientes. No sin cierta lgica, doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no slo estaban
sometidos a la jurisdiccin, sino tambin a la legislacin mercantil, y as fue recogido en los dems Cdigos
de Comercio influidos por el francs (entre ellos los nuestros). Cf. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 69-70.
disciplina general del comerciante, que es quien se dedica profesionalmente al comercio

y dems actividades asimiladas a l. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los
actos de comercio, realizadopor cualquier persona, aunque slo sea ocasionalmente. El
alcance prctico de esta expansin era quiz modesto, pues los actos mercantiles
"ocasionales" son, naturalmente, de carcter marginal; su sumisin al Derecho Mercantil
no supone, por tanto, un cambio radical. Sin embargo, como afirmacin de la superacin
de un sistema ijurdico diferenciado segn las categoras sociales, resulta profundamente
innovadorEsta extensin y la progresiva objetivacin consiguiente del Derecho Mercantil
responde, a su vez, a una objetivacin general del Derecho. La ley se aplica a los actos
objetivamente considerados, prescindiendo de la cualificacin subjetiva 6 un derecho
uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase 5. El carcter objetivo
del nuevo Derecho Mercantil ser subrayado especialmente cuando quede plasmado por
los juristas en la doctrina, en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que
pronto surgieron de la codificacin francesa.
Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Cdigos de Comercio que se
han sucedido en nuestro pas. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero
de 1853, que en realidad asume como CdC de la Repblica el espaol de 1829, obra de
Pedro SAINZ DE ANDINO, con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado,
consultando al Tribunal del Consulado. Tales modificaciones fueron algo ms que
cosmticas, pero se conserv la sustancia del Cdigo ibrico. La Ley del 30 de abril de
1853 orden que empezara a regir el 15 de junio de 1853 . Este Cdigo no derog cuanto
en la legislacin anterior no lo contradijera , por lo que hasta la entrada en vigencia del
CdC actual, la doctrina mercantil peruana
29
sola citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma . El
Cdigo espaol de 1829 y por lo tanto el nuestro de 1853, tuvo un carcter
30
ms bien "mixto": ni subjetivo (en el sentido corporativo), ni objetivo . Entre los factores
subjetivos destaca la definicin de los comerciantes que da su art. 1:
25
27
Cfr. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 70.

BASADRE, "La Cmara...", cit., p.
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., Tomo I, p. 55 (n. 36). El art. 1269 CdC ant. dice: "Quedan
derogadas las Ordenanzas y dems leyes mercantiles, que estn en contradiccin con este Cdigo"
(nfasis aadido). La conclusin del espaol, en cambio, redactada en la persona del Rey, era ms
directa: "derogo todas las leyes, decretos, rdenes y reglamentos que regian basta el dia en las
materias y asuntos de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los
Consulados del Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y
revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de l, y que solo se observe y cumpla
cuanto en este Cdigo va prescrito y decretado".
28
29
Por ejemplo, en ELMORE, Alberto; Tratado de Derecho Comercial, Torres Aguirre, Lima, 1888-1899.
30
30
Como JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 15.
5 ASCARELLI, Iniciacin...,
cit., p...
FACULTAD
DE
DERECHO 7
"Se reputan en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal para
ejercer el comercio, se han inscrito en la matrcula de comerciantes, y tienen
por ocupacin habitual y ordinaria el trfico mercantil, fundando en l su estado

poltico"24.
Las referencias a la inscripcin en la matrcula de comerciantes y al "estado poltico"
evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo i us me rcato rum. Pero no puede
equipararse este rgimen al gremial que lo antecedi. El Cdigo respeta el principio de
libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa
matrcula, mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesin a los
admitidos en la organizacin. No hay ya privilegio corporativo, sino un registro abierto a
todo el que desee ejercer la profesin mercantil, aunque la inscripcin es obligatoria para
dedicarse al comercio. Mas no basta ese dato formal, sino que tambin es necesario
dedicarse real y habitualmente al trfico mercantil.
Entre los factores objetivos, acoge la lnea francesa de los "actos de comercio". La
condicin de comerciante se deriva de su realizacin habitual (art. 16 CdC ant.,
correspondiente al art. 17 CdC es. de 1829); los no comerciantes que los realicen
habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdiccin mercantiles (arts. 5 CdC ant.
y art. 2 CdC es. de 1829), etc. Por otro lado, muchos actos regulados en el Cdigo derivan
su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebracin.
La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificacin del
sistema como "mixto". Los elementos bsicos (comerciante y acto de comercio) se
condicionan recprocamente: si el comerciante se define por su dedicacin a actos de
comercio, stos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un
comerciante. Recin nuestro segundo CdC, promulgado en 1902, y actualmente vigente,
acoge o, mejor dicho, i nte nta acoger en toda su plenitud (tardamente por cierto) el
sistema del Derecho Mercantil basado en la nocin puramente objetiva del acto de
comercio. Ya explicar en su momento por qu este intento no alcanz el xito.
5. Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil.

La falta de una definicin legal, el gran nmero de actos de comercio y su no menos
amplia diversidad, produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil.
Ms que definir los actos de comercio, los primeros comentaristas se proponen ordenarlos
y clasificarlos. Su principal aportacin fue la de convertir el acto de comercio en elemento
bsico del sistema, aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar,
de tan heterogneo conjunto, un concepto unitario. Para hallarlo, los autores posteriores
intentaron partir de la regulacin contenida en el sistema jurdico positivo. As nacen las
teoras de THALLER (comercio como ci rcul aci n de productos, dinero o ttulos), LACOUR y
BOUTERON (que aaden el fi n de l ucro), ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una
i nte rposi ci n e n e l cambi o), etc. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra
vez con la
24 El CdC peruano de 1853 recoga estas mismas ideas, pero desarrolladas en ms artculos. El art. 1 deca:
"Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el trfico mercantil, su profesin habitual y
ordinaria"; y el inc. 2 de su art. 4 completaba: "No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los
beneficios y prerogativas que so conceden estos en razn de su profesin: (...) Los que omitan inscribirse en la
matrcula de los comerciantes".
20 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como
"de comercio"25.
La esterilidad de los esfuerzos por construir una nocin unitaria del "acto de comercio",
llev a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al
criterio legal, para concluir que la materia mercantil est integrada por los actos que la
ley considera de comercio. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad
del intento. A esta posicin llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO, en Italia, LYON-CAEN y
RENAULT, en Francia, LANGLE y VICENTE Y GELLA, en Espaa.
En este ambiente de cri si s de la nocin de Derecho Mercantil, el Ha nde l sge se tzb uch
(CdC alemn de 1897, o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente
subjetivo, en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un
comerciante en el ejercicio de su profesin mercantil. El comerciante es definido a su vez
en funcin del ejercicio de una actividad mercantil en razn de su objeto (y enuncia qu
actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Sin embargo las sociedades sern
comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles, cualquiera sea
el objeto al que se dediquen.
Tal cambio de rumbo no solucion, sin embargo, el problema del concepto del Derecho
Mercantil. Tan es as, que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la "disolucin del concepto de
Derecho Mercantil" bajo la vigencia del HGB. Estima l que, rota la relacin entre el
Derecho Mercantil y el comercio como categora econmica, y extendidas a otros sectores
del trfico las notas que se consideraron caractersticas del comercio, el Derecho que lo
regula ha perdido las razones de su diferenciacin. Si el Derecho Mercantil naci para
regular el comercio, como una exigencia de las caractersticas de ste, parece lgico que
cuando estas exigencias, por su generalizacin, pierden su virtud diferenciadora, hagan
tambin perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. El xodo de
instituciones mercantiles a sectores del Derecho comn, su regulacin por el Derecho
Civil o por leyes especiales fuera de los Cdigos de Comercio (las sociedades, los ttulos
valores, los procedimientos concursales, etc.), seran otras tantas muestras de esa
disolucin o desintegracin.
Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de
salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. Las ms
tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Cdigo alemn de
189726. Este estado de cosas es caracterstico de los periodos de crisis del modelo
ordenador que orienta la labor de una comunidad cientfica. Slo puede superarse cuando
surge un modelo nuevo, capaz no slo de ofrecer respuestas a las anomalas presentes
en el viejo modelo, sino que adems propone soluciones mejores que las de cualquier
otra doctrina aparecida durante la crisis.
Aparecen las teoras del Derecho Mercantil como derecho de los negocios ("b usi ne ss
l aw "), las distintas versiones del "Derecho de la Economa", o derecho econmico, y la
direccin doctrinal que lleva, de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los
actos en masa, al concepto del derecho de la empresa, entre
25 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho...,

26
33
cit., vol. 1, pp. 19-20.
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 20-21.

DE DERECHO 9
FACULTAD
otras. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio, surge primero la que
distingue entre comercio en sentido econmico y comercio en sentido jurdico. Al
establecer esta distincin se pretende solucionar la divergencia entre la nocin
econmica de comercio (intermediacin entre produccin y consumo) y la que resulta de
la normativa mercantil, ms amplia que la primera. Pero es claro que esta distincin no
resolva el problema de la justificacin del Derecho Mercantil. Otra corriente doctrinal es
la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas especficas (carcter internacional,
progresivo, proteccin de la seguridad del trfico, valor de la apariencia, plazos rigurosos,
etc.). Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil, y ni
siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia
del Derecho Mercantil.
Mayor importancia tiene la direccin doctrinal que propone la unificacin del Derecho
Privado. Esta corriente, mediante la utilizacin del mtodo histrico, constata la
generalizacin de algunas instituciones mercantiles como explicacin a la existencia de
los denominados actos objetivos de comercio. Un sector de esta direccin afirma que el
trfico econmico siempre requerir, pese a la generalizacin de algunas instituciones
mercantiles, normas capaces de atender sus propias exigencias, que son precisamente
las del Derecho Mercantil. En cambio, otro sector de esta misma corriente afirma que la
generalizacin de las instituciones mercantiles culminar con la disolucin del Derecho
Mercantil y la unificacin total del Derecho Privado. La importancia de estas doctrinas
reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el
Cdigo suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942.
Tambin niega justificacin al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la
identificacin entre ste y el Derecho del capitalismo, en el sentido de que el Derecho
Mercantil no sera otra cosa que el resultado del proceso de transformacin del Derecho
Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo 27.
Finalmente, se abandona el mtodo basado analizar los actos que la ley considera de
comercio. La doctrina emprende otro bien distinto, atento a la realidad del trfico para
averiguar cules son las especiales exigencias de la vida econmica que pueden reclamar
un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la rectificacin del sistema
positivo introducida por el Cdigo alemn de 1897, lleva a Philipp HECK a preguntarse por
la razn de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. La respuesta intenta
obtenerse de la realidad. HECK concluye que el trfico reiterado, la repeticin en serie de
los mismos actos ("trfico en masa"), reclama una regulacin distinta de la que es
aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. La "actividad", como serie de
actos, justifica una regulacin especial, aunque los actos que la componen sean,
intrnsecamente, de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no
radica en la entidad de los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de
acto mercantil frente al acto civil, sino que es la repeticin masiva, la pertenencia a una
cadena de actos de la misma clase, lo que justifica una regulacin especial. El trfico
mercantil es el trfico "en masa", protagonizado por personas dedicadas a la repeticin
seriada de actos homogneos. Y esa dinmica demanda un derecho especial, adecuado
al
27 LLEBOT MAJ, Jos Oriol; "Doctrina y teora de la empresa en el Derecho Mercantil", en 220 RDM
(1996), pp. 319-388.
ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida econmica (ausencia de formalismo,

brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rpida liquidacin de
los negocios, etc.). Lo absurdo sera someter a idntica regulacin el acto aislado que al
acto en masa28.
Con esta teora, HECK pone las bases sobre las que se construir, despus, la concepcin
de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario, que es el tema de la seccin
siguiente.
II.
DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL
6. La teora de la empresa.
El afn de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al
Derecho Mercantil, y de este modo justificar la propia existencia de ste, se ver al fin
satisfecho con la aparicin de la doctrina jurdico-mercantil de la e mpre sa 2 9 .
El mtodo de HECK fue asumido por otros autores, que avanzaron en las conclusiones
derivadas de la observacin de la realidad. Es cierto que el trfico mercantil es trfico en
masa; pero la realizacin de ese trfico requiere una determinada or gani z aci n
econ mi ca, a la que se llama e mpre sa. Es en ella donde radica el criterio definitorio
del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por Karl WIELAND. Se recurre as, como
elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un concepto propio de la economa: la
empresa como combinacin de fuerzas econmicas de fact ore s de pr oducci n,
capital y trabajo, para la obtencin de una ganancia (potencialmente) ilimitada.
La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un organismo estructurado
y dirigido con arreglo a un plan. Al erigirse en ncleo esencial de la materia mercantil y
elemento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa funcin a las clases de
personas y de actos. El Derecho Mercantil seguir estudiando el estatuto de una clase de
personas y el rgimen de una clase de actos; pero estos elementos subjetivos y objetivos
se calificarn por su vinculacin con la empresa como organizacin: los titulares de
empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil
por su conexin con la organizacin econmica. La teora de WIELAND va a tener profundas
repercusiones en toda la doctrina posterior, lo que la acredita como la aportacin ms
importante al moderno concepto del Derecho Mercantil 30. Ella responde a las anomalas
presentes en el viejo sistema y, adems, sus soluciones son mejores que las sustentadas
por las otras doctrinas.
Por ejemplo, la generalizacin de algunas instituciones mercantiles como la letra de
cambio, convertida en un acto objetivo de comercio, no conlleva su sustraccin del
contenido de esta rama del Derecho, pues ella slo puede explicarse en funcin de las
exigencias de la realidad econmica (la empresa) que constituye la materia del
28
35
JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 22-23.
29 LLEBOT MAJ, "Doctrina...", cit., pp. 329-330.

FACULTAD
DE
DERECHO 11
OQ
Derecho Mercantil . Esto ltimo explica tambin la intrascendencia de los procesos de

unificacin del Derecho Privado, pues el sentido de las instituciones formalmente
unificadas slo podr descubrirse en la satisfaccin de las mencionadas exigencias. En
fin, esta doctrina permite explicar tambin la extensin de la materia mercantil implcita
en la distincin entre comercio en sentido econmico y comercio en sentido
39
jurdico .
La doctrina de WIELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA, quien la desarrolla y
extiende. A MOSSA tambin le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al
conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil,
pero advierte desde el principio que ni todas las empresas estn contempladas por el
Derecho Mercantil (por ejemplo, las empresas agrarias, empresas artesanales, etc.), ni el
Derecho Mercantil es el nico sector del ordenamiento jurdico que las considera. Esta
observacin lo llev a sealar que el Derecho Mercantil slo puede identificarse con el
derecho de las e mpre sas me rcanti l e s. Sin embargo esta precisin vino a introducir de
nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo, paradoja de la que an
no se libera la doctrina mercantil italiana.
38
Esta afirmacin, que podra parecer sorprendente, se explica si se considera que, fuera del contexto
de una economa masificada (y hoy en da no se concibe una economa masificada que no sea la
economa de empresas) no se justificara econmicamente la permanencia de todo un conjunto de
instituciones creadas al servicio de la circulacin cambiara, tales como el proceso ejecutivo, el
protesto, etc., aunque tericamente la subsistencia de la institucin sera posible.
LLEBOT MAJ, "Doctrina...", cit., pp...
39
interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economa,
de donde obtienen el concepto de empresa que despus utilizan para exponer su
doctrina. As, WIELAND dice que la "empresa es aportacin de fuerzas econmicas para la
obtencin de una multiplicacin sin medida del patrimonio" 31, mientras MOSSA la define
como "el organismo econmico que concentra en s los medios y los hombres
indispensables para el ejercicio de la actividad econmica". En ambos casos la nocin es
importada de la economa para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil, y as ha sido
recogida por la doctrina posterior, sin
31 El texto original de WIELAND, Karl; Handelsrecht,
Verlag von Dunker und Humboldt, Mnchen und Leipzig,

1921, I, citado por LLEBOT MAJ, "Doctrina...", cit., p. 333, por nota al pie, es: "(...) Unternehmung ist Einsatz
wirtschaftlicher Krfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermgensvermehrung". Segn GONDRA
(Derecho Mercantil I, Introduccin, p. 46), WIELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos
economistas de su poca: Albert SCHFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). Posteriormente la doctrina
ira depurando este concepto de empresa, de modo que ya no se considera como parte de su definicin el
nimo de lucro nsito en la frmula de WIELAND. As, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto;
Handels- und Wirtschaftsrecht, 9a ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) "Unternehmen ist der
durch Gewerbe (...) geschaff ene Ttigkeitsbereich mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen
und Rechten, einschlielich der zu ihm gehrenden Schulden" ("empresa es el campo de actividad
creado mediante su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo
las deudas que le competen"), definicin que aparte de adoptar una perspectiva ms objetiva prescinde del
propsito de lucro; desde una perspectiva ms institucionalista, pero igualmente ajena al propsito de lucro,
puede citarse la definicin de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23a ed., c.H. Beck, Mnich, p. 33),: "die
organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt' ("la unidad
econmica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado").
24 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos lmites de la misma, e incluso
algunos lleguen a ensayar nuevas vas de justificacin del Derecho Mercantil 32.
7. Significado econmico de la nocin de empresa.

El modelo econmico de empresa en el que se funda la doctrina jurdica mercantil de la
empresa, es el llamado mode l o ne ocl si co 3 3 . Segn este modelo, el argumento para
explicar la existencia de empresas consiste en la afirmacin de que stas existen para
aprovechar tres clases de economa:
195. Contar con ms trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de
sus etapas y, consecuentemente, especializar a los trabajadores, lo cual reduce los
costos de produccin (por aumento de productividad del trabajo).
196. Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo, porque la
duracin de las empresas, mayor que la de los individuos, reduce el riesgo de que
desaparezca quien responde de la obligacin.
197. Las dos economas sealadas son en realidad manifestaciones de la tercera, la

econ om a de e scal as, que aparece cuando los costos medios de produccin
decrecen al aumentar el volumen de la produccin.
Tal teora consiste esquemticamente, por tanto, en el anlisis de la "funcin de
produccin", esto es, en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores
de produccin (i npu ts, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos, etc.) para
obtener los productos (el ou tp ut o resultado). Adase la hiptesis de que la empresa
(como todo en economa) tiende siempre a maximizar el beneficio, y se completar la
descripcin de la empresa segn el modelo neoclsico. Lo que la empresa debe pagar por
los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el
mercado), sobre el cual la empresa carece de influencia. La funcin de produccin, la
hiptesis de la maximizacin de beneficios y el entorno posibilitan determinar qu,
cunto y cmo producir la empresa. La doctrina jurdico mercantil recoge esta
descripcin de la empresa cuando la define como la orga ni zaci n de capi tal y de
trab aj o de sti n ada a l a pro ducci n de bi e ne s o de se rvi ci os para e l
me rcado.
Pero la nocin neoclsica de empresa no es completamente realista, lo que no es extrao,
porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El fin para el que se construy este
modelo era explicar el mecanismo de determinacin de los precios, no explicar el
funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la
actividad econmica mediante empresas, pero no dice nada sobre el modo en que sta
se lleva a cabo dentro de ella. Tampoco da ninguna razn para determinar los lmites de
la expansin de las empresas, y por tanto tampoco explica por qu ciertas actividades
son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en
el mercado.
Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclsico, pese a sus evidentes
limitaciones son tres:
32
LLEBOT MAJO, "Doctrina...", cit. p. 333.
33 Para toda esta seccin, vid.

aqu casi textualmente.
FACULTAD DE DERECHO
LLEBOT MAJO, "Doctrina...", cit., pp. 351-366, partes de las cuales se reproduce
13
198. porque puede expresarse matemticamente;

199. porque permite predecir los efectos que causa sobre la funcin de produccin de la
empresa un cambio en los factores externos;
200. la tercera, la ms interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil, porque
permite describir cm se interrelacionan las distintas empresas en el mercado 34.
Ante la evidencia de que el modelo neoclsico de empresa no es capaz de ofrecer una
explicacin global de los distintos modos de organizacin de la actividad econmica (la
empresa y el mercado), los economistas han formulado otros modelos econmicos de
empresa, como el llamado mode l o contract ual . Este segundo modelo pretende
responder a dos preguntas a las que el modelo neoclsico no haba prestado atencin 35:
por qu existen las empresas?, qu causas determinan su tamao?
Segn este modelo, la estructura contractual que llamamos "empresa" es un modo de
organizar la actividad econmica ms eficiente que "el mercado" (contratar cada cosa
independientemente con terceros) cuando los costos de transaccin de operaciones
separadas son superiores a los costos de organizacin de la empresa. En este ltimo
caso, los agentes econmicos pueden producir con ms eficiencia cooperando entre ellos
que actuando separadamente, que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. Por eso
existen las empresas. La pregunta sobre los lmites de crecimiento de las empresas
obtiene respuesta a partir de la explicacin
34 Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta til
para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicacin del rgimen jurdico de defensa de
la competencia. En consecuencia, el modelo neoclsico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el
mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas, como el derecho de la propiedad intelectual) y
las relaciones de los empresarios entre s (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores
(contratacin en masa, derecho del consumo), pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho
Mercantil como los vinculados a la organizacin misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles
asociativos y de colaboracin, derecho societario, derecho de grupos, derecho concursal).
35 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teora que se podra llamar "de sustitucin del
mercado", formulada por Ronald COASE. Segn l, "outside the fi rm, price movements direct production,
which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. Within the fi rm these
market transactions are eliminated, and in place of the complicated market structure with exchange
transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs production. It is clear that
these are alternative methods of coordinating production" (COASE, Ronald; The Firm, the market and
the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT MAJ, "Doctrina...", cit., p. 356, por
nota). Para COASE, tal sustitucin se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos
de transaccin) sobre los de organizar la empresa, que son bsicamente los de supervisar el trabajo de sus
miembros. La formulacin definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos
equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero ("Production, information costs, and economic organization", en American
Economics Review, 1972, pp. 777-795, cit. por LLEBOT MAJ, "Doctrina...", cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING
despus ("Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure", en Journal of
Finance and Economics, vol. 3, 1976, pp. 305-360, cit. por LLEBOT MAJ, "Doctrina...", cit., p. 361). Para ellos
no es que la empresa sustituya la contratacin en el mercado por la direccin del empresario, como si sta no
proviniera del contrato, sino que consideran ms correcto contemplar ambos modos de organizar la produccin
como la sustitucin de unos contratos por otros. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales
de carcter y contenido distintos, y la eleccin que se haga determinar los costos de produccin. o sea que la
empresa no es esencialmente distinta del mercado, sino una modalidad peculiar suya.
26 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
de su misma existencia. La empresa aumenta de tamao cuando se organiza una

actividad de produccin adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo
mediante operaciones singulares con terceros, y viceversa, el tamao de la empresa
decrece en la medida en que el empresario abandona la organizacin de una actividad
para contratarla en el mercado externo. Si se pregunta por qu no existe una sola gran
empresa que lleve a cabo toda la produccin, se debe responder que la razn est en los
costos que enfrentara el empresario para organizar la produccin mediante tal
"empresa". El tamao de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida
en que sucesivamente varen los costos relativos de organizar la produccin en la
empresa o en el mercado.
Las distintas partes integradas en la empresa estn interesadas en la reduccin de los
costos inherentes a la organizacin. Ello, en efecto, comporta siempre un beneficio para
todas ellas, puesto que disminuye los costos totales y estar en mejor posicin
competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual
medida. De esta manera, la reduccin de los costos de organizacin se convierte en la
clave de la supervivencia de la empresa en el mercado, segn este modelo.
8. Qu es el Derecho Mercantil.
El concepto de empresa segn el modelo neoclsico es el elemento fundamental en la
inspiracin de las nuevas leyes mercantiles, desde la dcada del '70 en adelante 36, as
como en la elaboracin doctrinal mayoritaria en la actualidad. Por esta razn seguir esa
lnea, sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual, o
en otras aportaciones, como la ciencia de la organizacin y la filosofa de la accin. Ahora
bien, no sera correcto definir el Derecho Mercantil como el "Derecho de la empresa", sino
ms bien como el De re cho profe si onal de l e mpre sari o 3 7 , del titular de la empresa.
En otras palabras, el Derecho Mercantil podra definirse como l a rama de l De re cho
q ue tie ne por obj e to l os de re chos y de be re s pri v ados de l e mpre sari o e n
cua nto tal , e sto e s, e n cuan to ti tul ar de u na e mpre sa.
No obstante, de una parte, ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por
personas que no se dedican a la empresa, como los ttulos valores, la
36
Baste mencionar, como botn de muestra, la afirmacin del art. 130 Const. de 1979: "Las empresas,
cualquiera sea su modalidad, son unidades de produccin...". Otro ejemplo puede verse en la definicin de
"empresa" contenida en el art. 1 de la derogada LRP aprobada por D.Leg. 845: "Toda organizacin econmica y
autnoma en la que confluyen los factores de la produccin, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o
prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el pas al amparo de cualquiera de las modalidades
contempladas en la legislacin nacional".
45
37 SNCHEZ CALERO, Instituciones...,
cit., p. 18. FERRI, Giuseppe; Manuale di Diritto Commerciale, 10a ed. (a

cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turn, 1997, p. 13 (n. 7). URA, Rodrigo; Derecho Mercantil, 26a ed.,
Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 24-25 y 31-34 (con una
visin ms comprehensiva, que incluye tambin un aspecto objetivo en el concepto). RIPERT/ ROBLOT, Trait...,
cit., t. 1, pp. 6-7 (n. 9), quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p. 1), pero luego
admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., p. 11, quien
lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann,
"comerciante") que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin
el Derecho de sociedades).
FACULTAD DE DERECHO 15
negociacin en Bolsa, etc. Se trata, normalmente, de for mas de obl i gar se inventadas
dentro de la lgica del derecho profesional de los empresarios, pero fcilmente utilizables,
debido a sus sencillas pero vigorosas for mal i da de s, o bien a su pe cul i ar ma rco
i nsti tuci o nal , por cualquier persona para sus propios fines 38. De otra parte, algunos
mbitos que se hallaran literalmente comprendidos en la definicin arriba expuesta
quedan excluidos del Derecho Mercantil, por razones peculiares en cada caso. En este
contexto, cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar, la i nse rci n del
factor l aboral en la empresa que, por razones histricas que no voy a detallar,
constit4u8ye la parte principal del Derecho Laboral, que es una rama autnoma del
Derecho39 ; en segundo lugar, se exceptan total o parcialmente del Derecho Mercantil
al gu nas cl ase s de e mpre sari os, como el pequeo 49empresario (sujeto, ms bien, a
un rg50imen especial, pero igualmente mercantil40), el artesanal, el profesional o el
agrario41, entre otros.
En cambio, y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de
"derecho de la empresa", no puede decirse que sean excepciones a la definicin de
Derecho Mercantil que he adoptado la exclusin de los aspectos tributario, administrativo
y penal que pueden incidir sobre el empresario. Son aspectos de Derecho pblico, en los
que el concepto de empresa queda sujeto a la autnoma valoracin que puedan hacer de
l dichas ramas del Derecho, segn sus propios mtodos y fines, sin que por eso varen
en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil.
Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulacin
positiva del CdC me ocupar en un captulo posterior de estas Notas.
9. Caracteres del Derecho Mercantil.

El Derecho Mercantil es pri v ado, basado en el Derecho Civil, del que se presta los
conceptos fundamentales, adaptndolos a sus fines. Como Derecho privado y centrado
en cuestiones p atri mo ni ale s, en especial en las relativas a las obligaciones, el Derecho
Mercantil es bsicamente di s posi ti vo, no imperativo; e i nce n ti vado r, ms que
sancionador. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia
esencial con las obligaciones civiles, pero que por su finalidad requieren una mayor
agilidad y seguridad, esto es, una mayor proteccin contra el incumplimiento. La funci n
prote ctor a de l a se guri dad y de la agilidad de l trfi co, es pues, tambin, un
carcter fundamental del Derecho Mercantil. Con este fin, el Derecho Mercantil es, por un
lado, ms refractario que el Derecho Civil al exceso de
38 Vid., por ejemplo, lo dicho supra, en nota 38, sobre los ttulos valores.
39 SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 25; URA, Derecho...,
cit.,
p. 7 (n. 3); SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. Sin embargo, como puede verse todava en las normas
de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil, como el contrato de trabajo con un
empleador no comerciante era parte del Derecho Civil.
40 SNCHEZ CALERO, Instituciones...,
cit., pp. 20-21. En contra, FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21 y 22),
que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequea empresa, y excluye a todas del
concepto jurdico de empresa. Hay que decir que la posicin de FERRI est condicionada por el sistema seguido
por el CC italiano, que parece reservar el rgimen legal mercantil a las "empresas comerciales" y no a cualquier
empresa. La reciente reforma del HGB alemn ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por
FERRI en el ordenamiento mercantil de ese pas (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss).
41
50
SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.
16
10
formalidades para la eficacia de los negocios jurdicos, pero, por otro lado, establece
tambin en muchos casos (por ejemplo, en materia de ttulos valores) sus propias
pequeas formalidades, de fcil cumplimiento y gran trascendencia jurdica. De acuerdo
con su carcter incentivador y no sancionador, habitualmente el incumplimiento de estas
formalidades no trae consigo una sancin, sino la prdida de un beneficio que de otro
modo se hubiera podido gozar.
De esta enumeracin podra extraerse la conclusin de que el Derecho Mercantil no slo
es una rama privada, sino adems la ms privada de las ramas de Derecho. Esta
afirmacin hubiera sido quizs exacta en el s. XIX, y an hoy conserva cierta validez. Se
puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa, respecto a
grandes reas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido
tradicional). Pero la evolucin histrica y la precisin del concepto del Derecho Mercantil
como Derecho del empresario ha significado tambin la matizacin, cuando no una clara
debilitacin, de algunos de estos caracteres. En primer lugar, porque al incorporar como
un importantsimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organizacin de la
empresa, los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organizacin deben en
muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo, no slo
dispositivo. Algo similar sucede en la definicin del marco de la actividad empresarial,
que es el mercado. El inters social en la conservacin saludable de dicho marco implica
protegerlo contra posibles desviaciones, a veces producto de acuerdos entre empresarios
que afectan claramente el inters de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad
toda. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por
parte de los poderes pblicos, que implica la penetracin de normas e instituciones
administrativas, de carcter pblico por tanto, en el mbito de la actividad econmica
privada.
10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil.

Una de las tendencias ms notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una
nueva uni fi caci n i nte rnaci o nal del mismo, impulsada por dos fuentes diversas, pero
hasta cierto punto convergentes.
Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de Estados han
venido impulsando trabajos de unificacin o uniformizacin de la legislacin mercantil,
sea mediante la celebracin de tratados especficos para la regulacin de instituciones
mercantiles cuando exceden del mbito nacional (por ejemplo, el Tratado de Viena sobre
la compraventa internacional, o la Convencin de Nueva York sobre la ejecucin de laudos
arbitrales internacionales, y sobre todo, el Tratado constitutivo de la Organizacin Mundial
del Comercio, que desde 1995 ha perfeccionado, integrado y prcticamente vuelto a
fundar los mecanismos del GATT de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones
llevados acabo por las organizaciones polticas internacionales (las leyes modelo de la
Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional,
por ejemplo), o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de
mbito ms limitado) de integracin econmica, de los cuales un elemento basilar es la
unificacin de la legislacin mercantil fundamental (la Unin Europea, el Tratado
FACULTAD
DE
DERECHO 29
10
de Libre Comercio de Norteamrica, el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos

ejemplos).
Por otro lado, la misma prctica internacional de los negocios ha ido produciendo una
nueva cristalizacin, mediante la costumbre internacional, de trminos y condiciones de
contratacin. Esto adems se ha visto favorecido por la creacin de instituciones
privadas, normalmente agrupaciones de los propios empresarios, destinadas a facilitar la
recopilacin, codificacin y desarrollo de dichas costumbres, as como, muy
frecuentemente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos
mismos organismos. Claros ejemplos de ello son la Cmara de Comercio internacional,
con sede en Pars, que tanto impulso ha dado al uso de los I ncote rms y a otros
mecanismos estandarizados de contratacin internacional, y el instituto para la
Unificacin del Derecho internacional (Unidroit). Este fenmeno ha permitido a algunos
hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva l e x me rcat ori a internacional,
por comparacin con el cuerpo uniforme de instituciones, reglas y doctrinas que produjo
el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia 42.
Al mismo tiempo hay una cre ci e nte i mpor tanci a de l a prote cci n del
consu mi do r, como correlato lgico del empresario (el empresario produce en masa
para el mercado, o sea, para los consumidores). Se trata de un evidente lmite, interno al
Derecho Mercantil, de la libertad de empresa. Este aspecto es uno de los principales
factores que propicia un cambio en el carcter tan eminentemente privado y dispositivo
del Derecho Mercantil decimonnico, que entendi tradicionalmente su funcin
protectora del trfico, ante todo, como una funcin protectora de los intereses de los
comerciantes43.
En parte como consecuencia de la tendencia anterior, hay tambin una creciente
pe ne traci n de l a a dmi ni str aci n p bl i ca en la supervisin y control del buen
funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de
proteccin al consumidor de instituciones pblicas como indecopi), y del normal
desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial 44. Es vlido anotar que esta
penetracin administrativa en el campo de la supervisin pblica de la actividad privada
se da a pesar, o quizs precisamente como consecuencia, de un retroceso de las
tendencias intervencionistas del Estado en la economa, mediante la intervencin directa
de la empresa pblica.
Asimismo, al hilo de los avances tcnicos, se ha producido tambin una te cnifi caci n
de l
trfi co,
que en no pocas ocasiones ha significado tambin su
de spe rsonal i z aci n cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una
consecuencia inevitable de la economa de masas). Las nuevas tecnologas han dado
lugar, por ejemplo, a nuevas tcnicas de contratacin mercantil, mediante el uso de
mensajes electrnicos. Estos desarrollos han significado en algunos casos tambin la
crisis de
42 Cf. SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27.

43 SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 28.
44
SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 27-28. Lo que, dicho sea de paso, tiene muchas veces su razn
ltima tambin en la mayor necesidad de proteccin de los consumidores de tales servicios, todo lo cual suele
llevar a la aparicin de regmenes empresariales ms o menos especiales, segn el ramo de la actividad de que
se trate: la banca y los seguros, la intermediacin burstil, etc.
54
30 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
11
algunas tcnicas tradicionales, como el soporte fsico de los ttulos valores, sustituidos
cada vez en mayor nmero por las llamadas "anotaciones en cuenta".
En clara tensin con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil, se manifiesta otra
en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado, especialmente en el
campo de las obligaciones y contratos. Esta tendencia a la uni fi caci n de l De re cho
pri va do, que es, como he dicho ya, uno de los factores del desarrollo del Derecho
Mercantil desde fines del siglo XiX, se manifiesta en algunos pases en una unificacin
legislativa, sea de todo (CC italiano), sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el
Derecho Civil (Cdigo suizo de las obligaciones), bajo el signo, en realidad, de una suerte
de mercantilizacin de las instituciones civiles.
En cualquier caso, la unificacin legislativa del derecho privado, partiendo de la distincin
de las nociones de derecho y ley (o norma), no significa por s misma la prdida de
autonoma del Derecho Mercantil45. El hecho, evidente, de que el Derecho Mercantil
podra dejar de existir aunque no desaparezca la empresa, como que no existi durante la
mayor parte de la historia, no implica la desaparicin de las instituciones mercantiles
(ms bien al contrario, presupone su generalizacin), orientadas a dar seguridad y fluidez
al intercambio econmico. Pero as como todas sus ventajas no pueden echarse por la
borda por el prurito de unificar, tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al
mayor riesgo que dichas instituciones entraan, mercantilizando indiscriminadamente el
Derecho Civil. Si la unificacin del derecho privado fuera posible respetando estos dos
lmites, en mi opinin, no habra nada que objetar a ello.
11. contenido del Derecho Mercantil.

Se puede dividir el con te ni do tra di ci onal del Derecho Mercantil en las siguientes
reas y materias46:
201.
Nociones introductorias y generales: definicin del Derecho Mercantil, mbito de

aplicacin, fuentes, etc.
202.
Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los

comerciantes; el comerciante individual y las sociedades, con sus obligaciones
profesionales (registro y contabilidad).
203.
Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los

contratos mercantiles; ttulos valores; contratos mercantiles especficos.
204.
Derecho concursal: quiebra y suspensin de pagos del comerciante.
205.
Derecho martimo.
Hay que anotar que esta enunciacin de materias no sigue exactamente la sistemtica
del CdC, aunque s recoge todos sus contenidos.
A lo largo especialmente del siglo XX se han ido aadiendo temas nuevos. En primer
lugar, hay que incluir en la Parte General una visin sinttica de los pri nci pi os
45 Cf. SANCHEZ CALERO, Instituciones...,
cit., pp. 28-29.
55
46
Vid. SANCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 22.; JIMENEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 34;
RIPERT/ROBLOT, Traite..., cit., t. 1, p. 9 (nn.13 y 14).
12
ge ne rale s re g ul adore s del me rcado, segn las reglas de la Constitucin

econmica, incluyendo un sumario recorrido por el nuevo De re cho de l a
compe te nci a (comprendiendo lo relativo a la represin de la com pe te nci a de sle al y
a la defensa de la li bre com pe te nci a), los temas de acce so al me rcado y de la
prote cci n al cons umi d or. igualmente sera necesario incluir el mbito de la
pro pie d ad i nd ustri al , como uno de los elementos fundamentales de la organizacin
empresarial de nuestros das. Finalmente, adems del Derecho Martimo, hoy habra que
tratar de una serie de nuevos de re cho s se ctori al e s, tales como el Derecho Bancario,
Burstil, Aeronutico, etc. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento
de las instituciones tradicionales, como la evolucin de los ttulos valores, de sociedades,
nuevos contratos mercantiles, comercio electrnico, etc.
III.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados.

La cuestin de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicacin de la teora
general de las fuentes, tal como se explica en las introducciones al Derecho. Suele
entenderse que la fue nte de l a atri b uci n de l os de re chos puede ser la vol unt ad
soci al , expresada bajo el nombre genrico de "ley" o de "norma jurdica", o bien la
vol unt ad par ti cul ar del ti tul ar previo de tales derechos (por medio del acto o
negocio jurdico). A su vez, la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante
los actos propios de gobierno de la au tori da d, y entonces la norma jurdica se
manifiesta formalmente de distintas maneras, que guardan entre s relaciones de
jerarqua (en primer lugar, la C onsti tuci n; luego los tra tad os i nte rnaci on ale s
suscritos por el Estado y las le ye s, orgnicas u ordinarias, del Congreso, as como la
le gi sl aci n de le ga da y de emergencia; finalmente los re gl a me ntos administrativos
de distinto origen). O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia
prctica de la propia comunidad, fuera de los cauces formales de la autoridad constituida,
y entonces aparece la costu mbre , a la que los ordenamientos modernos conceden
apenas un papel residual e integrador, completamente subordinado a todas las normas
formalmente promulgadas por las legtimas autoridades polticas. Precisamente la teora
de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el mbito del Derecho
Mercantil en relacin con las costumbres, a las que en nuestra disciplina suele llamarse
usos me rcanti l e s o de comercio. En efecto, el prr. 1 del art. 2 CdC precisa, a este
respecto:
"Los actos de comercio (...) se regirn por las disposiciones contenidas en [este
Cdigo]; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en
cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho comn".
Esto quiere decir que, en el mbito propio del Derecho Mercantil, la jerarqua o, por mejor
decir, el orden de aplicacin de las fuentes del derecho, con una posicin peculiar
precisamente para el uso mercantil, sera el siguiente:
206.
en primer lugar, no slo el Cdigo de Comercio, sino tambin l as de ms

norm as j ur di cas formalmente promulgadas que sean e spe cfi came n te
me rcanti l e s, segn sus distintas jerarquas normativas;
207.
en se gu ndo lugar, los usos o costumbres mercantiles;
32 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
3) y slo en tercer lugar, las reglas de Derecho privado general o comn, esto es, del
Derecho Civil, como rgimen meramente su pl e tori o.
Pero antes de tratar de los usos mercantiles, examinar la reserva de le y or gni ca que
hace la Constitucin para algunas materias: por ejemplo, para fijar las condiciones de la
utilizacin de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. 66 Const.).
En esos casos la reserva de ley orgnica debe entenderse como restrictiva y por tanto,
los contratos de cesin de la explotacin minera, de naturaleza evidentemente privada,
mercantil, no estn sujetos a ella, sino que pueden ser regulados por ley ordinaria.
No se trata de una cuestin de j e rarqu a. Ciertamente, la reserva de ley orgnica da a
esas materias una mayor estabilidad formal, pues el procedimiento legislativo especial,
incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegacin, hace ms difcil su
modificacin formal. Pero hablando estrictamente, la reserva de ley orgnica es ms bien
una cuestin de com pe te nci a: las leyes orgnicas y las leyes ordinarias, segn gran
parte de la doctrina constitucional y administrativa 47, tienen en el ordenamiento jurdico
el mismo rango jerrquico, estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitucin.
El Tribunal Constitucional ha afirmado explcitamente la misma conclusin para el
ordenamiento peruano en el caso Di no B aca He rre ra y otros c. C ong re so de l a
Re p bl i ca 4 8 , en el cual los ms de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero
no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078, modificatoria de la
Ley 27238, de la Polica Nacional del Per. En el FJ 16 de su sentencia en este caso, el TC
afirma explcitamente que "la categora normativa de leyes comprende a las leyes
ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tienen la misma jerarqua jurdica".
Por eso mismo, la reserva de ley orgnica funciona tambin en sentido inverso: no debe
ser regulado por ley orgnica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo
que la propia Constitucin remite a esa forma normativa. El Derecho Mercantil no forma
parte de dicha reserva en nuestro sistema, salvo accidentalmente: cuando algn aspecto
mercantil sea a la vez parte de la materia mnima de algo sometido a la legislacin
orgnica. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgnica que podran tener
conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prcticamente a lo
previsto en el art. 66 Const., sobre condiciones de utilizacin de los recursos naturales, y
tambin, en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de
supervisin de importantes ramos de actividad empresarial, las relativas a la
Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. 106 Const.).
47 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn; Curso de Derecho
Administrativo, 6a edicin.
Civitas, Madrid, 1994. Volumen I, Captulo III, V, 1, B p.... Vase tambin PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos ET AL.;
Temas de Derecho Constitucional espaol. Una visin problemtica. Follas Novas, Santiago de
Compostela, 1996, p. 73, pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la
Constitucin, UDEP, Piura, 1997, p. 91) pareciera sugerir una distincin de jerarqua entre la ley ordinaria y la
orgnica: lo cierto es que en este ltimo libro no trata propiamente de este tema.
48 STC del 12 de agosto de 2005, (2004) AI 22, FFJJ 12-16 (apartado VI).
FACULTAD
DE
DERECHO 21
Desde mi punto de vista, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 49, lo
mismo ocurre respecto de los tra tad os i nte rn aci onal e s, desde que la Constitucin
dispone que su jerarqua es la propia de las normas legislativas ordinarias. A raz de dicho
cambio ha surgido cierta discusin acerca de su insercin en el sistema de fuentes
peruano, especialmente tratndose de tratados relativos a los derechos humanos y, en
menor medida, de los dems tratados, puesto que la Constitucin de 1979 reconoca
expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicacin
preferente a la ley interna en caso de conflicto 5(9e incluso, dentro de stos, una especial
preferencia de los tratados de integracin) 50. El asunto interesa especialmente al Derecho
Mercantil, porque, como consecuencia de la creciente internacionalizacin de nuestra
disciplina, un gran nmero de tratados ratificados por el Per se refieren precisamente a
diversas cuestiones mercantiles, incluyendo muchsimas normas de la Comunidad Andina
(que, bajo la situacin anterior, gozaran claramente de la preferencia que se daba a los
"tratados de integracin").
A pesar de la ausencia de una frmula expresa que lo declare, creo que la nica solucin
coherente al problema sera dar preferencia al tratado sobre la ley, aunque sta fuera
posterior, en todos los casos de conflicto entre ambos. Esto se deduce del efecto del art.
55 Const., que declara que "los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional". Segn esto, lo que forma parte del derecho nacional, lo que tiene
carcter vinculante tanto para el Estado como para los particulares, es todo el tratado,
no slo una parte, siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento
establecido en la Constitucin para ello.
Ahora bien, los tratados y es algo que el constituyente saba incluyen siempre normas
relativas a su mo di fi caci n y a su de n unci a, disposiciones que, en consecuencia, la
propia Constitucin est declarando que tienen plenos efectos jurdico-normativos en el
mbito interno. Por efecto de esas disposiciones el tratado estar e n vi gor mientras no
haya sido denunciado segn los trminos del propio tratado, o modificado o dejado sin
efecto por las partes, y en consecuencia seguir formando p arte del de re cho
naci o nal . La norma contradictoria sera simplemente incompetente para variar dicha
regulacin, e inconstitucional la pretensin de aplicarla pese a ello. Al haber adoptado
nuestro ordenamiento, respecto de los tratados, la teora unitaria, que los hace parte del
derecho interno, no es posible imaginar un tratado que, para efectos internos, haya sido
derogado por una ley posterior y, para efectos externos, siga comprometiendo al Estado
de cara a las contrapartes.
En consecuencia, ha de admitirse que, una vez ratificado un tratado de acuerdo con los
procedimientos establecidos para ello en la Constitucin, las reglas all contenidas no
pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado, sino que
49 En realidad, la Const. no menciona el tema en la seccin correspondiente a los tratados, que sin embargo s
son mencionados expresamente en la enumeracin de "normas con rango de ley" contra las que procede la
accin de inconstitucionalidad (art. 200, inc. 4, Const.). La STC del 27 de octubre de 1999, en el asunto Ana
Elena Townsend Diez Canseco y otros c. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la Repblica) y
Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia), (1999) AC 1277, nn. 7 y 8, adopta esta misma
interpretacin.
50
Vid. CIURLIZZA, Javier, "La insercin y jerarqua de los tratados en la Const. de 1993: retrocesos y
conflictos", en Anlisis Constitucional, vol. ii, Comisin Andina de Juristas, pp. 65-83.
35
para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado, porque

sa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. Es lo que viene a
decir el Prof. Carlos HAKANSSON, cuando dice (hablando nada menos que del posible
conflicto entre el tratado y la Constitucin prevista en el art. 57 Const.) que "lo que se
modifica es la Constitucin peruana pero no el tratado, ya q ue es i mposi ble
modi fi car u ni l ate ral me nte un i nstr ume nto i nte rnaci onal " 5 1 . Una vez ms, no
se trata de una cuestin de jerarqua, sino de un procedimiento propio, distinto del
ordinario. En otras palabras, de una cuestin de competencia52.
13. Los usos mercantiles.

La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una
comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la persuasin de que al seguirla se
cumple con una obligacin. Tradicionalmente se observa en esta definicin la presencia
de dos elementos, uno material (la re pe ti ci n de l a con ducta) y otro espiritual (la
conci e nci a de obl i gatori e da d, u opi ni o i uri s si ve ne ce ssi tati s). Ser, pues, uso
mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios
como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurdicas mercantiles.
En cuanto a su contenido y por relacin a la ley, la costumbre puede ser se g n la ley,
i nde pe ndi e nte de ella o contra ri a a la ley (costumbres se cun du m, prae te r y
contra l e ge m), segn que desarrollen los contenidos de sta, se desenvuelvan en un
mbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la
ley.
La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su
historia: el Derecho Mercantil mismo naci originalmente como una rama configurada por
las costumbres profesionales de los mercaderes del rea mediterrnea, que constituyeron
el primitivo i us me rcatoru m. Luego, los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de
la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres, con muy pocas
modificaciones. El Derecho moderno, en cambio, es hasta cierto punto refractario a
admitir un amplio campo de accin a la costumbre, de tal manera que la regla general de
los ordenamientos positivos, y el nuestro no es una excepcin, es que la costumbre
siempre queda supeditada a la ley estatal. En otras palabras, se reduce a un mbito ms
bien residual, quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez
normativa de la costumbre con tra l e ge m. Sin embargo, aun el derecho moderno ha
debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el mbito
mercantil, de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo.
51 HAKANSSON NIETO, Carlos; Curso
de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 229. El nfasis es

aadido. El autor no se ocupa con carcter general de la jerarqua de los tratados (su exposicin se centra
especialmente en los tratados sobre derechos humanos), pero en la p. 234 afirma de pasada que lo usual es que
tengan jerarqua de ley.
52
El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento

constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006, recada en el caso Gobierno Regional de San
Martn c. Congreso de la Repblica, (2004) AI 47, la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que
defiendo en este apartado, aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros
aspectos de la cuestin.
13
El art. 2 CdC enuncia como regla general de apl i caci n de l as f ue nte s en Derecho
Mercantil la preferencia de la ley me rcan ti l, seguida de "los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza", y slo en tercer lugar la vigencia del Derecho
Civil o comn. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley, con tal de que dicha ley no
sea especficamente mercantil, tales usos tendrn plena vigencia. Adems, como en
ningn otro campo del derecho, las leyes mercantiles hacen frecuentemente re mi si n a
los usos aplicables a las instituciones que regulan.
Sin embargo, respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea
de paso, son la mayora de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una
costumbre) la regla del art. 2 CdC parecera invertirse, volviendo a la que es norma
general del resto del ordenamiento jurdico: prevalecera la ley mercantil y luego se
aplicara la comn (art. 50 CdC), quedando el uso, ante el silencio de la norma, relegado a
un tercer lugar. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es ms
aparente que real. Es verdad que el art. 50 CdC habla slo de la ley mercantil y de la
comn, sin mencionar los usos mercantiles, pero precisamente por eso (porque el texto
no dice tal cosa) sera apresurado concluir que la ley comn prevalece sobre los usos,
haciendo una excepcin al art. 2 CdC. De hecho, el art. 59 CdC, respecto de uno de los
puntos especficamente mencionados por el art. 50 sobre los contratos en que se debe
acudir a la supletoriedad del CC (la interpretacin de los contratos), remite expresamente
al art. 2 al cual parecera hacer excepcin el art. 50. Si se admitiese que el propsito del
art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes especfico para los contratos
mercantiles, distinto del recogido en el art. 2 del mismo Cdigo, deberamos concluir que
el CdC se contradice a s mismo. Pero no hay tal: el nico propsito del art. 50 es sealar
la fuente supletoria de regulacin legal de los contratos mercantiles, sin impedir la
aplicacin de los usos mercantiles, cuando los haya.
Suele distinguirse tambin entre el uso norm ati vo y el uso i nte rpre tati vo. Se habla
de estos ltimos para designar las condiciones de contratacin implcitas o
sobreentendidas por el uso generalizado, como una presuncin relativa, sin mediacin de
la ley, sino por efecto nicamente de la costumbre, de que ha querido pactarse el
contenido de tal uso. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario, es
decir, la prueba de que no se contrat de ese modo (por ejemplo, porque las partes,
ignorando la existencia de tal uso, mal pudieron querer contratar conforme a su
contenido). Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurdica, sino un
mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligacin. En
cambio el uso normativo, como su nombre indica, s que es norma jurdica, ya se trate de
una costumbre imperativa o meramente dispositiva. Contra la primera no cabe pacto en
contrario y s contra la segunda; pero si ese pacto no se hace expresamente, vale lo
dispuesto por el uso, sin que quepa probar lo contrario (porque, en cualquier caso, tal
prueba resultara irrelevante).
Esta distincin, adems, permite resumir el mecanismo de formacin de los usos:
primero, la prctica de los negocios generaliza ciertas clusulas y condiciones de
contratacin (clusulas de estilo); luego esas clusulas llegan a sobreentenderse (uso
interpretativo); finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo).
Los usos tambin pueden ser ge ne ral e s o l ocale s, en funcin de su mbito territorial.
La vigencia de los usos locales est admitida en el CdC, cuyo art. 2 habla
36 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
14
de los usos "generalmente observados en cada plaza". Esto lleva a concluir que los usos
de mbito ms restringido tienen aplicacin preferente sobre los ms generales, puesto
que de lo contrario no existiran usos locales.
Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho, y por lo tanto de los
usos mercantiles, es la necesidad que tiene de ser probada. Mientras para las dems
fuentes normativas rige el principio i ura novi t curi a (art. VII del TP del CPC), en el caso
de los usos mercantiles, por su carcter profesional y muchas veces local, requieren
tradicionalmente de prueba ante el rgano jurisdiccional 53. Las Cmaras de Comercio de
cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificacin de la existencia y del contenido de
los usos mercantiles aplicables al caso.
14. Las fuentes indirectas.

Las fue n te s i ndi re ctas del derecho son llamadas as a causa de que no tienen por
funcin propia atribuir el derecho, sino tan slo la de determinarlo para el caso concreto
(jurisprudencia, equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello
(doctrina). Slo excepcionalmente54 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en
sentido estricto, mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen
nunca. Estas "fuentes", sin embargo, tienen tambin un papel preponderante en el
Derecho Mercantil, debido precisamente, como ha dicho MONTOYA MANFREDI a propsito de la
jurisprudencia55, a que esta rama del Derecho no est tan ntegramente configurada por
la legislacin como las dems.
La j uri spru de nci a es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido
entre las partes acerca de la atribucin de algn derecho y, por extensin, el conjunto de
sus decisiones. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su
conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares, va
ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. De
este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo, oscuro, no definido, o
simplemente inaplicable debido a la variacin de las circunstancias.
Precisamente, la e qui d ad, para los clsicos, es la cualidad o virtud que permite al
hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribucin de los derechos debida a
la legislacin positiva) mediante la justicia natural, segn las peculiaridades del caso
concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho
cuando la ley es insuficiente.
La doctri n a, como fcilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y
acotar el mbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto
53 Vase, por ejemplo, el art. 1381 CC, sobre la necesidad de probar la costumbre y a quin corresponde esa
carga. La idea est recogida con carcter general en el art. 190 CPC, que declara pertinentes, adems de los
medios probatorios dirigidos a establecer los hechos, los que tienen por finalidad demostrar la costumbre,
cuando en sta se funda la pretensin.
54 Casi siempre per accidens,
como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada, en caso de errores

judiciales; otras veces, las menos, como funcin que le es atribuida por la ley, cuando las sentencias tienen
carcter constitutivo.
55 MONTOYA, Derecho
FACULTAD
DE
Comercial, cit., t. I, p. 36 (n. 29).
DERECHO 25
15
a la legislacin como a la jurisprudencia, con una incansable reflexin acerca de la

realidad jurdica y la propuesta constante de nuevas y ms acertadas soluciones.
A veces se cita tambin como fuente indirecta los pri nci pi os ge ne ral e s de l
De re cho, que informan, se dice, todo el ordenamiento jurdico, y a los que la misma
Const. (art. 139, inc. 8) remite en casos de vaco o deficiencia de la ley. Sin embargo,
desde mi punto de vista, si se trata de principios extrados del espritu o rati o i uri s del
derecho positivo vigente, se tratara propiamente de un caso de aplicacin analgica de
las normas; si, en cambio, se trata de una correccin en toda regla de la ley positiva en
funcin de criterios superiores de justicia, tomados como principios superiores del
Derecho, se tratara del supuesto, ya mencionado, de utilizacin de la equidad en la
jurisprudencia. Con esta precisin no pretendo restar nada de la grandsima importancia
que tales principios tienen, tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente
como, en muchos casos, para humanizarlo.
15. El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente.

En apartados anteriores me he referido ya, brevemente, a la evolucin del Derecho
Mercantil peruano, desde la incorporacin de nuestro pas a la monarqua espaola hasta
la adopcin, en 1853, de nuestro primer CdC, instaurada ya la Repblica.
Entre ambos Cdigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento
mercantil peruano. Por ejemplo, los tribunales especiales de comercio, organizados
alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio,
fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885, promul 6g5ada el 3 de setiembre
siguiente, pasando sus competencias al fuero comn 56. Paralelamente los sectores
interesados en el comercio procuraban la creacin de Cmaras de Comercio de fundacin
privada, que asumieran las tareas de carcter gremial que vena desempeando el
antiguo Tribunal del Consulado. La primera de ellas fue la Cmara de Comercio del Callao,
fundada el 15 de julio de 1887. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del
pas la Cmara de Comercio de Lima, igualmente privada, pero oficialmente autorizada
por D.S. del 2 de marzo de 1888, fecha en la cual se considera fundada. Las Cmaras se
rigen por los estatutos propios de cada una, aprobados por sus miembros, siendo sus
fines, en general, los de procurar el desarrollo del comercio, absolver consultas del
Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la
solucin de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos
de arbitraje institucional57. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo
intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888, sobre la llamada "prenda mercantil"
(prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales); la del 2 de enero de 1889, sobre
Bancos hipotecarios; y la del 9 de diciembre de 1892, sobre marcas de fbrica, entre
otras58.
El CdC de 1902, todava vigente, es todo menos una obra original. En realidad, como su
antecesor de 1853, es el mismo CdC espaol de 1885 adaptado y ms o menos
modificado para que pudiera regir en el Per.

38 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
Los autores del Cdigo quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz
completamente nueva, instaurando un sistema objetivo basado en los "actos de
comercio", as calificados en razn de su naturaleza intrnseca, cualquiera sea el
68
estado o condicin de las personas que los celebren 59. El contenido del Cdigo no
responde, sin embargo, a los propsitos que con tanto nfasis proclama su EM, sino que
refleja, una vez ms, la mezcla de criterios subjetivos y objetivos, aunque con una
acentuacin de stos ltimos. La definicin de comerciante prescinde ya del dato formal
de la inscripcin (sin que por ello deje de ser un deber profesional), pero el concepto
subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos bsicos del sistema, no slo
por comportar la atribucin del estatuto personal del comerciante, sino por intervenir en
la calificacin de muchos actos como "de comercio".
La nocin de actos de comercio que recoge el art. 2 CdC sirve de criterio bsico para la
delimitacin de la materia a los efectos de la aplicacin de las normas mercantiles. En el
prr. 1 del art. 2 CdC se expre sa la regulacin de todos los actos de comercio por las
normas mercantiles, y en el segundo prrafo se intenta acotar la nocin de actos de
comercio. Pero ni los define ni enumera; slo dice que podrn ser tales con independencia
de la condicin de quien los realice, englobndolos en una frmula que la Exposicin de
Motivos considera prctica, comprensiva y flexible:
"Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y
cualesquiera otros de naturaleza anloga".
La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensin antisubjetiva. Pero
esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil, basado en la
naturaleza objetiva del acto, y en este punto el texto no es coherente, y hasta resulta
contradictorio. Su frmula, basada en la analoga, es tan difcil de aplicar, que ms resulta
imposible, porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos.
Resulta as que tambin este Cdigo responde a un criterio "mixto", apoyado en los
conceptos de comerciante y de acto de comercio. Entre stos, algunos slo pueden ser
realizados por comerciantes y otros admiten su celebracin, ocasional o aislada, por no
comerciantes60.
El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo espaol principalmente en lo relativo a la
legislacin cambiaria, tomada del Cdigo italiano de 1883 (muy superior en esto al
espaol); los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. peruana del 15 de enero de
1900, inspirada en el Cdigo argentino de 1889, inspirado a su vez en el Cdigo chileno
de 1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas
anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y en lo relativo a los martilleros y
subastadores, recogido del Cdigo argentino de 1889.
Originalmente la distribucin del CdC era la siguiente:
208.
Libro i: De los comerciantes y del comercio en general.
209.
Libro ii: De los contratos especiales de comercio.
59 EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Cdigo
de Comercio y Ley procesal de

Quiebras y suspensin de pagos, con notas crticas, explicativas y de concordancia, Librera e
Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss.
60 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho...,
cit., vol. 1, pp. 17-18.
FACULTAD
DE
DERECHO 39
210.
Libro iii: Del comercio martimo.
211.
Libro iV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido, en realidad, de la

Seccin i original; la Seccin ii trata de la prescripcin y caducidad mercantiles).
Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes ms o menos
extensas del Cdigo, hasta el punto de que ms de 444, de sus 966 arts. originales, estn
expresamente derogados, y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se
aplican. En 1932 se dict la L. 7566, Ley Procesal de Quiebras, que derog toda la
primera seccin del ltimo Libro, materia actualmente regulada por la Ley General del
Sistema Concursal. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derog las disposiciones
contenidas en el Libro ii, Seccin i, Ttulos i al Vi del CdC. En 1967 la Ley de Ttulos
Valores, derog las Secciones X a XII del Libro II del CdC. Entre 1968 y 1970 los DD. LL
17020, 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y Vii del Libro i del Cdigo, para regular
de forma especial los mercados burstiles. En 1984 el CC derog la regulacin especial de
los contratos mercantiles de compraventa, prenda, prstamo mercantil y fianza,
unificndolos con sus similares civiles, a las que se uni en 2002 la prenda mercantil,
unificada con la civil en la nueva Ley de Garanta Mobiliaria. En el ao 2000, la nueva Ley
de Ttulos Valores no se content con derogar las disposiciones del CdC especficamente
referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque, sino que derog tambin,
ntegramente, la regulacin del contrato de transporte terrestre (sin sustituirla por
ninguna otra!). Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC, as
como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas, especialmente a partir de
1990. He aqu un breve recorrido por la le gi sl aci n me rcanti l pe ruan a vi ge nte ms
importante:
212.
El CdC, vigente desde julio de 1902, contiene an la regulacin general del

empresario (comerciante) individual y de los "actos de comercio"; las obligaciones
formales del empresario (contabilidad y registro); las reglas generales sobre contratos
y obligaciones mercantiles; la regulacin especfica de algunos contratos tpicos
mercantiles y la regulacin del comercio martimo.
En cuanto a las pe rsonas j ur di cas que pueden ejercer la actividad empresarial, aparte
de la regulacin general del CdC, se debe tener en cuenta:
213.
La Decisin 292 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena sobre Empre sas

Mul ti naci onal e s An di nas (del 20 de marzo de 1991).
214.
La Le y Ge ne ral de S ocie d ade s (L. 26887, modificada por LL. 26931, 26948,
26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y 27303, 27388, 27610, 27649, 27673,
28160, 28233, 28370), que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y
algunos contratos asociativos, en un solo texto.
215.
La Le y de l a E mpre sa I ndi vi d ual de Re spons abi l i da d Li mi t ada (D.L.

21621, de 1976, modificada por LL. 26312, 26380, 26634, 27075 y 27144), sobre esta
forma no societaria de persona jurdica mercantil.
216.
El D.Leg. 1031, que promueve la eficiencia en la acti vi d ad e mpre sari al de l

Est ado, complementada por la L. 27170, del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado (FONAFE).
FACULTAD
DE
DERECHO 40
217.
La Le y de l a E mpre sa de Pro pie d ad Soci al (D.L. 20598) y la L e y Ge ne ral

de C oope rati vas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).
Las normas que re gul a n el me rcado como marco de accin del empresario:
218.
La Decisin 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre

prote cci n y pr omoci n de l a l i bre compe te nci a e n l a C om uni d ad
An di na.
219.
La Decisin 291 de la Comisin de la Comunidad Andina, que establece el

trata mi e nto com n a l os capi t ale s e xtranj e ros.
220.
La Decisin 230, que permite la correccin de las re stri cci one s del me rcad o
e n ge ne ral .
221.
La Decisin 283 de la Comisin de la Comunidad Andina, sobre la correccin de

distorsiones del mercado provocadas por pr cti cas de dumping o su bsi di os.
222.
La Decisin 284 de la Comisin de la Comunidad Andina, sobre la correccin de

las distorsiones del mercado producidas por re stri cci one s a l as expor taci one s.
223.
La Decisin 439 de la Comisin de la Comunidad Andina, que seala el Marc o

Ge ne ral para l a l i be rali z aci n de l C ome rci o de se rvi ci os en l a
C omu ni da d An di na.
224.
Los Acuerdos Anti dum pi n g y sobre las S ubve nci o ne s y S al vag uardi a s
aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de
Aranceles y Comercio (GATT) que estableci la Organizacin Mundial del Comercio.
225.
D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la li be rta d de come rci o interior y exterior,
y la L e y de Pro moci n a l a I nve rsi n Pri va da (D.Leg. 757, de 1991).
226.
La Le y de Re pre si n de l a C om pe te nci a De sl e al (D.Leg. 1044, del 26 de

junio de
2008).
227.
La L e y de Re pre si n de C on duct as A nti com pe ti ti vas (D.Leg. 1034, del 25

de junio de 2008).
228.
La L e y An ti mono pol i o y An ti oli g opol i o del Se ctor El ctri co (L. 26876) y

sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).
229.
La L e y de Pro te cci n al C ons umi d or (D.Leg. 716, de 1991, modificada y

complementada por el D. Leg. 1045).
230.
El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la

aplicacin de medidas correctoras de la distorsin de la competencia provocadas por
el dumping y l os sub si di os.
Sobre pr opi e da d i ntel e ctual :
231.
El C onve ni o de Par s p ara l a pro te cci n de l a Propi e da d I nd ustri al , del

20 de marzo de 1883, en su ltima versin del 28 de setiembre de 1979.
232.
La Decisin 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de

R gi me n com n de l a Propi e da d I ndu stri al .
233.
La Decisin 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de R gi me n

com n de l De re cho de l os o bte ntore s de nue vas vari e da de s ve ge tal e s,
FACULTAD
DE
DERECHO 41
16
complementada por la Decisin 391, de 2 de julio de 1996, de R gi me n com n de l

Acce so a l os Re cur sos Ge n ti cos.
234.
La Decisin 351, de 17 de diciembre de 1993, de R gi me n com n de l

De re cho de A utor y de re chos co ne xos.
235.
Las Di sposi ci one s C ompl e me ntari as a l a De ci si n 48 6 aprobadas por

D.Leg.
1075, de 2008).
236.
La L e y de l R gi me n de pro te cci n de l os conoci mi e ntos cole cti vos de

l os pue bl os i nd ge nas (L. 27811, de 2002).
237.
La Le y de l De re cho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg.

1076).
Regulan algunos l ugare s o ma rcos i nsti tuci o nal e s de contratacin mercantil:
238.
La Le y de l Me rca do de Val ore s (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por

el D.Leg. 1061) y la L e y de B ol sa de Prod uctos (L. 26361, de 1994), en materia
burstil. La Le y O rg ni ca de l a C omi si n N aci onal Su pe rvi sora de
Em pre sas y Val ore s (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L.
26126,
de 1992).
239.
La L e y Ge ne ral de F e ri as y Ex posi ci one s I nte rnaci o nal e s (D.L. 21700, de

1976) y la Le y de Fe ri as a Ni ve l N aci on al (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos
eventos mercantiles.
Los t tul os val ore s se regulan en:
240.
La nueva L e y de T tul os Val ore s (L. 27287, del ao 2000, modificada por LL.
27640 y 28203) y la Le y de l Val or de Pro duct o A gro pe cuari o (L. 28055, del 7
de agosto de 2003).
En materia conc ursal :
241.
La Le y Ge ne ral del Si ste ma C oncursal (L. 27809, de 2002, modificada en

2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus
consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son.
Existen tambin muchas norm as se ctori al e s (banca y seguros, aeronutica,

transporte, administracin de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que
sera demasiado largo detallar. La enumeracin ofrecida es ella misma sumaria y omite
muchas normas aplicables a diversas reas del Derecho Mercantil.
IV.
CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO MERCANTIL
16. La Constitucin econmica peruana.

Para el constitucionalismo clsico61, la Constitucin (apellidada comnmente "poltica") se
ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se rega por las leyes
ordinarias, y en especial, por los Cdigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones
polticas, los Cdigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas,
perviviendo los primeros al sucederse de las
61 RODRGUEZ PIEIRO, Miguel; "Las bases constitucionales del Derecho privado", en BULLARD, Alfredo, y
FERNNDEZ, Gastn (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.
42 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
segundas sin apenas sufrir variaciones 62. Esto cambia desde la segunda dcada del s. XX.
A partir de la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917 y de la alemana de Weimar de
1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las
estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado,
disposiciones referidas a la organizacin econmica, a las que con el tiempo se dio el
nombre de "Constitucin econmica". Pero los estudiosos insisten en que, si bien de
"Constitucin econmica formal", como conjunto de normas constitucionales positivas de
contenido econmico, slo puede hablarse desde esta poca, en toda Constitucin hay
necesariamente, implcita o explcita, una concepcin y un diseo de lo que se quiere
para la sociedad en ese mbito. En este sentido, dicen, tambin el constitucionalismo
liberal del s. XIX tena su "Constitucin econmica material", o sea, unos principios de
organizacin econmica no necesariamente explcitos en la Constitucin, pero que
derivan de su concepcin y diseo polticos. Y aun sin estar expresada en el texto
constitucional, implcitamente se la reconoca y protega alrededor de la mxima l ai sse z
fai re , l ai sse z pa sse r; l e mo nde va de l ui m me .
La importancia de la Constitucin econmica ha sido resaltada por quienes afirman que
ella, "sumada a la parte dogmtica y a la parte orgnica, conforma las tres partes
fundamentales de una Constitucin moderna", y que por ello se debe hablar de un
Derecho Constitucional Econmico, un Derecho Constitucional de la Libertad y un
Derecho Constitucional del Poder63. Considero excesivas tales expresiones y, desde el
punto de vista de l o q ue l a C ons ti tuci n es (o debera ser), incluso incorrectas y
disfuncionales. Si "una Constitucin en sentido material es una limitacin del poder,
llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a
favor de los ciudadanos" 64 , se infiere que los instrumentos de que puede servirse la
Constitucin para alcanzar sus fines son bsicamente de dos tipos: los lmites extrnsecos
("derechos fundamentales"), y los lmites intrnsecos al poder (los comprendidos en una
idea amplia de la "divisin de poderes"). Desde este punto de vista, estrictamente
constitucional, las nicas dos partes fundamentales de toda Constitucin son dos: el
elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de proteccin (la denominada
"Parte Dogmtica") y la regulacin de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre s
y con el pueblo (la "Parte Orgnica" de la Constitucin).
Las constituciones ms modernas, es cierto, adems de recoger estos contenidos
mnimos (de lo contrario no pasaran de ser "constituciones semnticas" 65) han sufrido
una "inflacin" de materias que las ha convertido a casi todas en "constituciones
extensivas". As, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
62 MENNDEZ, Aurelio; Constitucin, sistema econmico y Derecho Mercantil,
Universidad Autnoma de
Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGN, Manuel; "Constitucin econmica y libertad de empresa", en IGLESIAS
PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menndez, Civitas,
Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). Tambin RODRGUEZ PIEIRO, cit., p. 23.
63 BLUME FORTINI, Ernesto, "La Constitucin Econmica peruana y el Derecho de la Competencia", en 36 Thmis
(1997), pp. 29-37 (p. 31).
64 PEREIRA, En defensa...,
65 PEREIRA, En defensa...,
FACULTAD
DE
cit., p. 50, recogiendo la terminologa de Loewenstein.

cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminologa de Loewenstein.
DERECHO 31
principios bsicos de la administracin, del Derecho Penal, Laboral, Civil y Tributario, de

las lneas programticas de las polticas familiar, cultural y educativa y, por supuesto, las
de la actividad econmica y social del Estado, junto con el resto de la "Constitucin
econmica"66. En realidad, desde un punto de vista material, muchos de esos temas no
tienen verdadero rango constitucional, particularmente cuando la Constitucin desciende
a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos.
Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros, ni desconocer las indiscutibles
races jurdico-naturales de muchos de ellos, sino recordar que no es lo propio de la
Constitucin asegurar estos aspectos: para eso estn las leyes ordinarias y la propia
capacidad coercitiva de los poderes pblicos. Lo que en cambio compete
irrenunciablemente a la Constitucin es limitar el poder y proteger los derechos de los
ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aqul. Lo dems, aun siendo
formalmente constitucional (por estar recogido en su texto), no lo es en sentido material.
Por eso considero que, as como no todo lo constitucional econmico en sentido material
est en la Constitucin econmica formal (afirmacin admitida por todos), tampoco todo
lo constitucional econmico en sentido formal lo es en sentido material. En concreto, mi
impresin es que las "constituciones econmicas" del viejo constitucionalismo liberal, aun
siendo en su mayor parte implcitas y no explcitas, eran "ms constitucionales" que las
profusas secciones econmicas de las Constituciones ms recientes. Por eso, procurar
ocuparme aqu de la Constitucin econmica y su relacin con el Derecho Mercantil desde
un punto de vista constitucional estricto; es decir, slo desde la ptica de los derechos
fundamentales y de las reglas y lmites establecidos a la actuacin de los poderes
pblicos en la actividad econmica.
De acuerdo con la tendencia mundial, las Constituciones peruanas anteriores a 1920
recogieron algunos derechos y garantas econmicas (propiedad, libertad de comercio,
tributacin, presupuesto, etc.), pero sin ordenar sistemticamente una Constitucin
econmica formal. Las Constituciones de 1920 y 1933, muy parecidas en este aspecto,
introdujeron gran nmero de nuevas "garantas sociales" y econmicas, y regularon con
mayor minuciosidad la economa pblica, pero tampoco trataron de forma sistemtica del
rgimen econmico, como s lo hacen, en cambio, las Constituciones de 1979 y 1993. En
este sentido, la Constitucin econmica (formal) peruana se inaugura en 1979.
Los estudios sobre la Constitucin econmica peruana de 1979 se centran en la influencia
que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economa: determinar
lo que se ha denominado el "sistema" econmico constitucionalizado y los "modelos" que
dentro de ese sistema tienen cabida67.
66 PEREIRA, cit., pp. 67-68.

67 Vase GARCA BELAUNDE, Domingo; "La Constitucin econmica peruana (la dimensin econmica formal)", en
20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 1-18. TORRES Y TORRES LARA, Carlos; "El sistema,
el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitucin", en 20 Revista Peruana de Derecho de la
Empresa (1986), pp. 85-95. OCHOA CARDICH, Csar; "Economa y Constitucin: la influencia del pensamiento
neoliberal en el modelo econmico de la Constitucin Peruana de 1979", en EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Dir.); La
Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 613 y ss.
16
Para un mejor entendimiento de esta cuestin, voy a resumir, siguiendo el resumen que a
su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura econmica 68, los posibles "sistemas
econmicos" que, desde un punto de vista muy esquemtico y puramente terico, puede
adoptar un pas. Cuando digo "esquemtico" quiero decir que estoy hablando de
"modelos" que slo aparecen "puros" en el papel; en la realidad, si e mpre , todos el l os
se han dado y se seguirn dando mezclados, ms o menos, con elementos de los otros
sistemas. Cuando digo "terico" desde el punto de vista de la ciencia econmica quiero
decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de
partida jurdicos y antropolgicos desde los cuales puede organizarse un orden
econmico autnticamente "constitucional" (en el que el poder est limitado por el
Derecho), o incluso simplemente "humano".
Para la Economa, un "sistema econmico" se define por dos parmetros o factores:
242.
su p unt o de parti d a, determinado por quin controla los me di os de

pro ducci n, con dos posibles realizaciones: que los medios de produccin estn en
manos pri va das, en cuyo caso se habla de capi tal i smo, o p bl i cas, que da
lugar al soci al i smo; y
243.
su cri te ri o de coordi n aci n de las decisiones econmicas, tambin con dos

posibles manifestaciones: la coordi n aci n
espo nt ne a
de decisiones
independientes en una economa que por eso se llama de me rcado, y la
pl ani fi caci n ce n tral a cargo de una autoridad central p bl i ca, en la e conom a
di ri gi da.
De la interaccin de estos parmetros en sus distintos valores surgen cuatro

combinaciones posibles:
244. La combinacin de propiedad privada y mercado da lugar a una e conom a

capi tal i sta de me rca do, cuyo trpode definitorio se completa precisamente con la
li be rta d de i ni ci ati va eco nmi ca pri v ada (includa su manifestacin principal:
la li be rta d de e mpre sa). Es el sistema actualmente seguido en casi todo
Occidente y en otras partes del mundo por las economas mayores y ms dinmicas.
Al ser el nico sistema que incluye los dos derechos fundamentales bsicos en
materia econmica (propiedad privada y libertad de empresa) es, de hecho, el nico
compatible, no slo con la democracia, sino con el Estado constitucional de Derecho,
aunque no los exige de suyo.
245. Propiedad privada ms dirigismo estatal da lugar a la e conom a capi t al i sta

di ri gi da, puesta en prctica histricamente en algunos lugares, con cierto xito
(econmico) en el corto y mediano plazos; los sistemas econmicos del nazismo y
del fascismo de entreguerras, as como el espaol entre el final de su Guerra Civil y
los aos '50, responden ms o menos a esta descripcin (aunque en los tres casos el
"dirigismo", ms que a una planificacin central, responda al corporativismo de sus
respectivas ideologas). igualmente, es un sistema muy seguido en periodos de crisis
aguda, y como forma de organizar la economa en tiempos de guerra; tanto, que
muchas veces la expresin "economa de guerra"
68 CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa,
Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 60-67, que en su

sistematizacin sigue sobre todo al norteamericano J.L. Porket.
FACULTAD
DE
DERECHO 45
16
puede ser un sinnimo de este sistema. Pienso que tambin el sistema econmico
tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente, en la medida en
que no deban clasificarse como sistemas econmicos meramente "tradicionales",
puede entrar en ese elenco.
246. La combinacin entre propiedad pblica y mercado da lugar al llamado soci al i smo
de me rcado. Este sistema tambin se ha puesto en prctica ocasionalmente en
algunos lugares: la Unin Sovitica de la Nueva Economa Poltica de Lenin (periodo
entre guerras), as como la Yugoslavia socialista pero no sovitica de Tito. Las
reformas que dieron inicio al peculiar sistema eclctico de la China actual a partir de
Deng Xiao Ping tambin pueden inscribirse en este sistema, aunque su evolucin se
ha ido aproximando cada vez ms a una autntica economa capitalista de mercado.
247. Por ltimo, propiedad pblica de los medios de produccin y dirigismo estatal (el cual
a su vez supone la plena sujecin de los individuos a las decisiones econmicas del
Estado) definen la clsica e conom a soci ali st a di ri gi da. Este sistema es el que
aplic, como es bien conocido, el llamado "socialismo real", notoriamente en la
antigua Unin Sovitica, en la China de Mao Tse Tung, etc. En gran parte, fue este
sistema el que condujo al fracaso econmico del bloque del Este, y a la debacle del
imperio sovitico. Tras la cada del Muro de Berln, este sistema se ha mantenido en
vigor en muy pocos pases: Cuba y Corea del Norte son los principales.
Desde un punto de vista estrictamente econmico, los sistemas 2 y 3 son
instrnsecamente inestables, y terminan sufriendo tensiones, a la larga irresistibles, hacia
los otros dos69. Es ms, desde la simple viabilidad econmica en el largo plazo, slo la
economa capitalista de mercado es verdaderamente "estable" (en su permanente
dinamismo), como demostr la aparatosa cada del "socialismo real".
Ahora bien, dentro de un sistema de "economa (capitalista) de mercado", tal como lo
acabo de definir, caben "modelos econmicos", o tendencias de poltica econmica, muy
distintos entre s. Hay principalmente tres grandes tendencias 70:
1) La economa "liberal" de mercado. Ms bien "las" economas liberales de mercado,
pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economa liberal de mercado "pura"
o "neoliberal", que es una reedicin del liberalismo econmico clsico con tanto
l ai sse z fai re como es posible, teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia
econmica moderna sobre las "fallas de mercado", y la necesidad de cierta (mnima)
intervencin estatal para corregirlas (legislacin y polica antimonoplica, p. ej.: la
intervencin siempre ser pr o mercado). El segundo "submodelo" es la economa
"social" de mercado en su versin original, que es la propugnada por la Escuela de
Friburgo de postguerra. Bsicamente, es una economa liberal, pero admite la
posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones pblicas ms all de lo estrictamente
"pro mercado", para paliar el eventual impacto negativo de ste en ciertos sectores
sociales ms vulnerables; eso s: sin alterar el modelo, y con sujecin al principio de
subsidiariedad (llammosles intervenciones e xtra mercado, sin llegar a ser con tra
mercado).
69 CIDONCHA, La libertad de empresa,

UNIVERSIDAD
DE
PIURA
cit., p. 64.
cit., 69-71 (para el segundo "modelo", por nota n. 29).
34
16
248. La llamada "economa de mercado socializada", entendida como una economa de

mercado en tensin o transicin haci a una economa socialista. En realidad esta
alternativa es ms un de si de ratu m de algunos sectores izquierdizantes que una
verdadera posibilidad, porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma
algo sencillamente falso, o es irrelevante como afirmacin jurdica (aunque deba
tolerarse que defiendan su legitimidad pol ti ca quienes comulgan con la ideologa
socialista). Como curiosidad, puede aadirse que est explcitamente proclamada en
la Constitucin portuguesa de 1976.
249. La llamada "tercera va", economa "mixta" de mercado, economa de mercado

"dirigida" o "comunitarista", o tambin, con expresin adventicia y ambigua,
economa "social" de mercado. En un marco fundamental de economa de mercado,
admite como cosa "normal" (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de
subsidiariedad) la intervencin pblica en la economa para perseguir fines legtimos
(por ejemplo, la igualdad) de carcter extraeconmico, incluso con medidas contra
el mercado (mientras no alteren el sistema bsico; por ejemplo, con la llamada
"discriminacin positiva").
Volviendo a Constitucin de 1979, la conclusin general de los estudiosos fue que ella,
dentro de un sistema econmico de mercado, permita una amplia variedad de modelos
de direccin y gobierno de la economa nacional, con exclusin nicamente del
"liberalismo manchesteriano" y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de
la "economa de mercado socializante"). Tal orientacin fue juzgada en
80
general de modo positivo71, con excepcin de los estudiosos de clara filiacin marxista
que, condicionados por su propia intransigencia ideolgica, condenaron el sistema como
unilateralmente neoliberal. La prctica constitucional, sin embargo, revel cun nefasto
poda ser el uso por parte de un Gobierno, populista hasta la demagogia, de los
instrumentos que pareca poner a su disposicin la Constitucin. Ello facilit una de las
ms importantes excusas con las que el rgimen autoritario de Fujimori pretendi
justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.
Por reaccin, se produjo un viraje hacia un sistema constitucional econmico ms rgido
en su opcin liberal, como es el recogido en la Constitucin de 1993 que
81
81
Cfr. OCHOA CARDICH, Csar, "Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993", en

Anlisis Constitucional, Vol. II, Comisin Andina de Juristas, pp. 85-95 (p. 86). BLUME, "La
Constitucin...", cit., p. 32
actualmente rige en el pas . Lo que el sistema perdi en flexibilidad, hay que

reconocerlo, lo gan en coherencia y en seguridad jurdica y econmica, al menos sobre
el papel. Las condiciones polticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se
encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. Pero, con
excepcin de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia72, tampoco
71 Cfr. GARCA BELAUNDE, "La Constitucin...", cit., p. 18; TORRES Y TORRES LARA, "El sistema...", pp. 86-87 y 90-92.
72 Vase BLUME, "La Constitucin...", cit. Algunos trabajos tambin inciden en el regimen constitucional de la
libertad contractual, punto especfico, pero de importacia fundamental, en la Constitucin econmica. Al

respecto puede verse: CRDENAS QUIRS, Carlos; "Autonoma privada, contrato y Constitucin", en 19 Gaceta
Jurdica (1995), pp. 41-A y ss. (reeditado en BULLARD/ FERNNDEZ, Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 39 y ss.);
y GUTIRREZ CAMACHO, Walter; "Economa de mercado y contratacin", en 48 Gaceta Jurdica (1997), pp. 27-A y
ss.
17
se ha profundizado apenas en el anlisis de los conceptos sobre los que construye el

sistema econmico constitucionalizado en este texto. El enfoque sigue siendo
83
preferentemente poltico o ideolgico , lo que ha llevado a descuidar el desarrollo ms

estrictamente jurdico de las clusulas econmicas de la Constitucin. No se ha calado
con profundidad en la influencia que la Constitucin econmica est llamada a tener en la
configuracin del Derecho Privado patrimonial y, en particular, del Derecho Mercantil.
Desde este punto de vista, son dos, a mi modo de ver, las principales instituciones
constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurdico mercantil del pas: la
libertad de empresa y el marco institucional de la llamada "economa soci al de
mercado". Ellas resumen, en materia de ordenacin econmica, las dos lneas
fundamentales de toda regulacin constitucional: el reconocimiento y proteccin de los
derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitacin y distribucin de las
potestades pblicas del Estado en la materia. La perspectiva especfica de la ordenacin
de la acti vi d ad econmica (que es la del Derecho Mercantil), aun presuponiendo otras
instituciones ms generales y bsicas, como la propiedad o el contrato, tiene como punto
de partida una consideracin dinmica de lo econmico: la libre iniciativa (que da lugar a
la empresa) y su marco institucional.
17. La libertad de empresa.

La actividad empresarial, raz y eje del Derecho Mercantil, es expresin y ejercicio de un
derecho fundamental: la libertad de empresa. El estudio constitucional de la libertad de
empresa comprende la identificacin de su fun dame n to, su con te ni do, sus l mi te s
i ntr n se cos y la determinacin de su con te ni do e se nci al .
Respecto del fun dame n to, como sucede con todos los verdaderos derechos
fundamentales, en ltimo trmino siempre se encontrar la naturaleza del hombre y
84
en la intrnseca dignidad personal de todo ser humano 73, cuya defensa y respeto son "el
fin supremo de la sociedad y del Estado" (art. 3 Const.). Pero una respuesta ms concreta
(y ms til) requiere identificar el fu nd ame nto prxi mo de la libertad de empresa.
Dicho de otro modo, hay que concretar qu aspecto de la condicin humana reclama el
reconocimiento universal de la libertad de empresa.
Vid. OCHOA, "Bases fundamentales...", cit., passim.
83
No hay que confundir este intento con un problema relacionado, pero diferente: la forma
de de duci r la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen
e xpre same nte 7 4 . En todo caso, esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta
73 PEREIRA, En defensa..., cit., pp. 438-439 y 442-444.

74 ENTRENA CUESTA, Ramn; "El principio de libertad de empresa", en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir.); El
modelo
econmico en la Constitucin espaola, Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1981, Tomo I, pp. 118 y
ss. A veces, como en Suiza (art. 31bis Const. de 1874) o en el Reino Unido (sec. 41 de la Charta Magna de
1215), basta actualizar la clsica libertad de comercio y de industria, o bien, como ocurre en Italia, concretar la
genrica "libre iniciativa econmica privada" (art. 41 Const. de 1947) en su aspecto principal, que es
precisamente la libertad de empresa; otras veces, como en los Estados Unidos (XIV Enmienda, de 1868), en
Blgica (arts. 11 y 12 Const. de 1831) y en Francia (arts. 2 y 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre
de 1789, a la que remite el Prembulo de la Const. de 1958), hay que deducirla de la propiedad y de la libertad
individual en general, pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera, podr
tambin destinarla a organizar una empresa, sin que nadie lo pueda impedir, o bien, como en Alemania, de la
propiedad y la herencia (art. 14 de la Grundgesetz de 1949), en juego con la libertad profesional (art. 12 GG).
Cfr. sobre esto
ltimo CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 41-43. Entre nosotros,
la STC del 11 de julio de 2005, en el caso Ludesminio Loja Mori c. Municipalidad Metropolitana de Lima,
(2004) AA 3330, FJ 11, parece seguir este ltimo razonamiento: "la libertad de empresa se incardina dentro de
la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestacin del derecho fundamental al trabajo". Pero hay que
48 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
por su fundamento, pues buscar un punto de apoy o te xtual para un derecho

(perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la bsqueda de l a
raz n p or l a que tal de re ch o se pro te ge en primer lugar, lo que necesariamente
implica ir ms all de los textos. La solucin a una y otra cuestin puede coincidir ms o
menos, pero ello no es necesario, pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede
ser, como su fundamento, un derecho ms pri mari o del que aqulla se derive, pero
tambin una de sus conse cue nci as; por ejemplo, la libertad de comercio exte ri or
presupone la libertad de empresa en general, pero aqulla no es el fu nd ame nto de
sta, sino al revs.
La libertad de empresa no e s, evidentemente, u n de re ch o fun dame n tal i nme di ato
o
86
pri mari o 7 5 , pues no corre spo nde a l os bie ne s fu nda me ntal e s de la persona
humana ni, directamente, a sus tendencias bsicas 76. Por eso, no slo es concebible, sino
de experiencia comn que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por
al g n tie m po, sin que por eso se perjudique su condicin o su realizacin como
personas (lo que s ocurrira si el impedimento se prolongara indefinidamente). No pasa lo
mismo con derechos como la vida, la integridad fsica o la libertad personal. Y es que, de
los diferentes aspectos de la naturaleza humana, uno absolutamente primario es
evidentemente el corporal, que funda inmediatamente esos derechos. La misma
disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o
sea, la propiedad privada) es un derecho mucho ms primario que la libertad de empresa
(aunque tambin sea secundario).
Pero el hombre, adems de lo corporal o fsico, y como lo ms especficamente humano
de s mismo, tiene una dimensin psquica y espiritual, que funda las libertades de la
conciencia y de religin, pensamiento, opinin y expresin, el derecho a la intimidad y, en
general, todas las condiciones para e l li bre de sarrol l o de su pe rson al i dad. Es all
precisamente en donde puede enraizarse slidamente la
88
condicin de derecho fundamental de la libertad de empresa 77, porque, como dice el
entender esta afirmacin ms bien como un encuadramiento sistemtico e interpretativo, ms afn a la cuestin
del fundamento, pues la libertad de empresa est de por s expresamente reconocida en nuestra Const.
75 Entiendo por "derecho fundamental primario" una aplicacin al contexto jurdico-constitucional de la

clasificacin de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en "primarios" y
"derivados", segn HERVADA, Javier; Introduccin crtica al derecho natural, Udep, Piura, 1999, pp. 113-114.
En definitiva, la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental, pero slo uno derivado. Si tambin
clasificamos los derechos fundamentales en "originarios" y "subsiguientes" (pp. 111 y ss.), deberamos
considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa econmica) como originaria, aunque muchas
de sus manifestaciones slo se entiendan como derechos subsiguientes ("supuesta una concreta organizacin
poltica, jurdica y econmica").
76 HERVADA, cit., pp. 114-115.

77 DE LA CUESTA RUTE, Jos Mara; "Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de
la Laborem Exercens", en FERNNDEZ RODRGUEZ, F. (Coord.); Estudios sobre la Encclica "Laborem

Exercens", BAC, Madrid, 1987, pp. 657 y ss. Cfr. tambin ARAGN, cit., p. 169. PAZ-ARES, Cndido, y ALFARO
GUILA-REAL, Jess; "Un ensayo sobre la libertad de empresa", en
AA.VV.; Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, t. IV,
pp. 5971-6040 (pp. 5972-5974).
Papa JUAN PABLO II, "la experiencia nos demuestra que la negacin de tal derecho [a la
iniciativa econmica] o su limitacin en nombre de una pretendida igualdad de todos
en la sociedad reduce o, sin ms, destruye de hecho el espritu de iniciativa, es decir, l a
subj e ti vi da d cre ati va de l ci uda da no" 7 8 . "En este sentido, la libre y responsable
iniciativa en campo econmico puede definirse tambin como un acto que revela la
humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional" 79. Se vislumbra un trasunto
de esto cuando nuestro TC afirma que "la libertad de empresa (...) es el derecho que tiene
toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesin que desee o
prefiera desempear, di sfr uta ndo de su rendimiento econmico y de l a sati sfacci n
espi ri t ual que tal acti vi da d l ci ta pue de
91
ofre ce f . Ahora bien, la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad

(que es un derecho fundamental primario), sino un aspe cto de ri va do de el l a. Por eso,
deca ms arriba, pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por
algn tiempo. Lo que no estara de ningn modo justificado es que de una manera
estable, permanente y en condiciones sociales de normalidad, la comunidad poltica no
reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad
en el mbito econmico (o en en cualquier otro), y esto, precisamente, porque se trata de
un ve rda de ro de re cho fun dame n tal .
Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la
personalidad tiene ya algunas consecuencias jurdicas importantes. As, aunque su
proteccin se extiende a todo empresario (personas naturales o jurdicas), sin importar la
dimensin de su empresa, es obvio que "el rase ro para valorar la legitimidad de las
injerencias estatales puede ser diferente en funcin de la conexin entre la actividad
empresarial y el desarrollo personal del individuo", de modo que "habr que considerar
especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasl ad ar
decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado", mientras que si no existe
apenas conexin alguna entre la actividad en cuestin y la persona de quien es su titular,
habra que concluir que el problema no atae "a la libertad de empresa de e se
i ndi vi d uo, para plantearnos problemas relativos a su
92
de re cho de p ropi e da d" .

Por otro lado, la libertad de empresa trasciende ms claramente que otros mbitos de
libertad la consideracin puramente individual, por el mismo hecho de hacer referencia a
una actividad econmica or gani z ada. Este rasgo determina que la libertad de empresa,
como derecho fundamental, se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades
que, ms aun que un mero acompaamiento
93
91
STC del 16 de noviembre de 2007, en el caso Elek Karsay Riszanyi c. el Ministerio de Salud, (2007) AA
1972, FJ 5 (nfasis aadidos).
92
PAZ-ARES/ ALFARO, cit., pp. 5975-5976 (con nfasis en el original). Cfr.

93
ARAGN, cit., p. 171.
necesario , muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad:

el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratacin y de asociacin, o las
propias libertades personal y de trnsito.
78 JUAN PABLO II; Sollicitudo rei socialis, Carta Encclica, 1988, n. 15 (con nfasis en el original).
79 PONTIFICIO CONSEJO JUSTICIA Y PAZ; Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 2004, n. 336.
17
Segn el Tribunal Constitucional:

"Consagrado por el artculo 59 de la Constitucin, el derecho a la libertad de
empresa se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el
desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios"80.
Nuestro TC ha determinado adems que el contenido constitucionalmente protegido
95
de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades :
250.
En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado, que

significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre
fundacin de empresas y concurrencia al mercado.
251.
En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del

objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades de los
administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y
poltica publicitaria, entre otros.
252.
En tercer lugar, est la libertad de competencia.
253.
En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien
haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la
misma cuando lo considere ms oportuno
Desde una perspectiva ms doctrinal y analtica, bsicamente las mismas ideas acerca
del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos aspectos
fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa 81. Cada uno de estos
aspectos comprende adems una serie de consecuencias, que terminan de dibujar el
contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. Con una formulacin u
otra, todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son 82:
254.
la de acceder al mercado;
255.
la de libre gestin, y
256.
la de cesacin en la actividad.
98
Loja Mori c. Municipalidad de Lima, (2004) AA 3330, FJ 13. El Tribunal cita al efecto un trabajo de
Baldo Kresalja Rossell, publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendao, que no he podido
consultar directamente. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos; vid. por todos:
Gobierno Provincial de Huarmey c. Congreso de la Repblica, (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de
2005), FJ 46; Compaa Cervecera Ambev Peru SAC c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y Otro, (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006), FJ 38.
Cfr. ARIO, cit., p. 89.
95
98
FACULTAD
DE
DERECHO 39
A su vez, el derecho a la empresa comprende :
80 STC del 18 de abril de 2007, en el caso Empresa de Transportes
Expreso Internacional Palomino SAC

c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (2006) AA 4637, FJ 37.
81 ARIO ORTIZ, Gaspar; "Servicio pblico y libertad de empresa. La delegacin del Gobierno en el sistema
elctrico", p. 89, en AA.VV.; Libro Homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas, Civitas, Madrid, 1989, pp. 75
y ss.
82 DE LA CUESTA, cit., p. 674; ARIO, cit., p. 89. Cfr. ARAGN, cit., p. 180.
257.
en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo;
258.
y ya en su aspecto positivo, la libertad o autonoma del empresario en la toma de

decisiones sobre la empresa, as como
259.
la libertad de aprovechamiento83 y
260.
la libertad de destinacin de la empresa.
En realidad, la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir

no expresa una enumeracin de contenidos di sti ntos y com pl e me n tari os, en el
sentido de que para tener una enumeracin completa de sus contenidos
constitucionalmente protegidos haya que suma r las facultades comprendidas en la
libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. Por
poco que se reflexione, es fcil advertir que, por su materia, unas y otras coinciden en
buena medida en la prctica: a veces, parcialmente (por ejemplo, la libertad de
destinacin o disposicin de la empresa, como es obvio, p ue de significar, pero no
necesariamente siempre, un ejercicio de la libertad de cese en la actividad, y viceversa);
a veces, casi del todo (por ejemplo, la libertad de decisin sobre la empresa es evidente
que coincide sustancialmente con la libertad de gestin o de ejercicio de la actividad). En
ese sentido, lo que se aade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por
el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo, ms que cuantitativo: una nueva
perspectiva o punto de vista, aunque recaiga sobre el mismo objeto real. Y
concretamente, la perspectiva del derecho a la empresa es ms bien est ti co,
patri moni al (y en esa misma medida, incluida en el concepto constitucional del derecho
fundamental a la pr opi e da d pri v ada, y protegida por las garantas expropiatorias y
dems elementos que la definen), mientras que la perspectiva de la libertad de
emprender es di n mi co, propia del trfi co y, como tal, ms genuinamente econmico
y empresarial. Por eso, en lo que sigue centrar mi atencin bsicamente en este
segundo aspecto.
As pues, no es difcil sealar el con te ni do de la libertad de empresa en s mismo; la
cuestin espinosa reside en precisar, dentro de l, cul es el llamado conte ni do
ese nci al . El "contenido esencial" de los derechos fundamentales (y tambin de las
garantas institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuacin
imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito,
y sin las cuales deja de serlo, desnaturalizndose 84; y su funcin es la de "lmite de los
lmites", en el sentido de que seala un umbral desde el cual no
101
DE OTTO Y PARDO, Ignacio; "La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades: la garanta de su
contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitucin", en MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, y DE OTTO Y PARDO,
Ignacio; Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1992, pp. 95-172 (p 126)
es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legtima o constitucional . Ahora

bien, ms all de estos dos puntos, y del hecho evidente de que el concepto de
"contenido esencial" es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas
83 Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007, en Karsay
c. el Ministerio de Salud, (2007) AA

1972, FJ 5, cuando precisa que la libertad de empresa es el ttulo que permite disfrutar "de
su rendimiento econmico".
84 Cfr. STC espaol n. 37/1987, del 13 de noviembre, FJ 2.

102
ocasiones a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna

(aunque ella no lo mencione), casi todo son controversias alrededor de l. Las cuestiones
problemticas a este propsito se presentan en dos niveles : uno general, para
determinar el significado preciso de la garanta del contenido esencial de cual q uie r
derecho fundamental; y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad
de empresa en especial, visto el hecho innegable de que se trata de un derecho
fundamental fue rte me nte limitable (mucho ms que otros, por el mismo hecho de ser
un derecho fundamental derivado, y no primario85).
Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel
general), la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de
empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades :
261.el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy

diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (ms bien) los distintos
tipos de empresa;
262.de que, por lo tanto, no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado

de cada actividad empresarial concreta; y
263.de que el poder pblico puede apoyarse en muchos y muy diversos ttulos de
intervencin para limitar legtimamente este derecho.
102
El concepto aparece por primera vez en el FJ 4 del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta
Snchez y Jos Garca Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996, en el caso 36 Congresistas c.
Congreso de la Repblica (L. 26592), (1996) AI 3. A partir de la STC del 3 de enero de 1997, expedida en el
caso 33 Congresistas c. Congreso de la Repblica (L. 26637), (1996) AI 4, FFJJ 3.1 (para los derechos
fundamentales) y 3.3 (para las garantas institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina, por as
decir, oficial del TC. Entre las ltimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007,
caso Jeanette Mara Micaela Gonzales Mendoza c. Director Regional de Educacin de La Libertad,
(2006) AA 9613; del 15 de noviembre de 2007, caso Andrs Yauri Quispe c. Ofi cina de Normalizacin
Previsional, (2006) AA 2779; del mismo da, caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Aseguradora Rmac
Internacional, (2006) AA 10118. Por cierto que su adopcin est ms que justificada si entendemos que no es
en el fondo sino una "obviedad dogmtica", en la medida en que la Constitucin no protege los derechos
fundamentales como "meras referencias lingsticas que han de llenarse como buenamente se pueda, sino que
expresan ideas concretas (...) que es obligatorio identificar y respetar", como dice TOUBES MUIZ, Joaqun;
"Regulacin constitucional de los derechos fundamentales y objecin de conciencia sobrevenida", en 21-I Doxa
(1998), pp. 301-313 (p. 303).
103
Cfr. CIDOCHA, cit., pp. 263-264.

RUBIO LLRENTE, Francisco; "La libertad de empresa en la Constitucin", en Estudios Menndez, cit., t. I, pp.
431-446 (pp. 441-442). Vid. tambin ARAGN, cit., p. 173; ARIO, cit., p. 91.
FACULTAD
DE
DERECHO 41
En este problemtico contexto, y partiendo del anlisis de la relacin entre empresa y

mercado (tomado ste en un sentido estrictamente jurdico), algunos han credo hallar la
solucin en "una particular aplicacin del principio de igualdad", que conlleva "la
necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razn de
la clase a la que pertenecen (...), de manera que todas ellas sean jurdicamente iguales
en el mercado". As, el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa, en cuanto
lmite de la legtima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder pblico
residira pura y simplemente en que "la
85 Cfr. nota n. 86, supra, y texto al que se refiere.

intervencin del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las
empresas en el mercado"86.
La tesis recin expuesta, aun admitiendo su acierto e importancia prctica por lo que
afirma (el tratamiento desigual de las empresas sera inconstitucional), ha sido criticado,
a mi parecer con toda razn, por lo que implcitamente niega (que no habra ningn otro
elemento identificable como contenido esencial de la libertad de
1 07
empresa, fuera de la igualdad de trato) . En efecto, es obvio que reducir el contenido

esencial de la libertad de empresa a la igualdad, aun en un contexto econmico de
mercado como instituto garantizado, la hace desaparecer como tal li be rta d, pues el
nico elemento "esencial", no limitable, de su contenido sera la mera igualdad de
tratamiento: no resultara entonces constitucionalmente admisible una intervencin
publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender, con el slo cuidado
de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector?? Podra
sostenerse despus de ello que en ese sector hay li be rta d de empresa10 ? Es obvio que
no. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa
un verdadero contenido de libertad87 y del concreto tipo de libertad que la haga
reconocible como "de empresa" no limitable por el poder pblico. Lo que describe la
libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso, de ejercicio y de
salida; es, por tanto, en ese mbito donde debe encontrarse el contenido esencial que
venimos buscando.
ARAGN, cit., pp. 174-176.
107
ARAGN, cit., pp. 174-175. El autor seala asimismo (pp. 175-176) que el reduccionismo de la
libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como
derecho autnomo. En efecto, la confundira con el derecho-principio a la igualdad que, como tal, es
en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. Por eso mismo, es inapropiado para
constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento comn, es incapaz de
distinguirlos entre s.
108
Antes de proseguir considero necesario sealar que el reconocimiento de la inicitativa

empresarial pblica (la llamada co-iniciativa)88, de la reserva o intervencin pblica de
determinadas actividades empresariales (art. 128.2)89, e incluso de la "planificacin" (art.
131)90 en la Constitucin espaola, supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina
de ese pas (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsin que no se da
en nuestro pas en ninguna medida ni remotamente semejante. Ello explica que los
mismos que tan acertadamente plantean el problema bsico slo acierten a sugerir
soluciones claramente de mi ni mi s, con un contenido esencial de verdadera libertad
ms bien raqutico y casi puramente negativo, cuyas nicas manifestaciones
cl arame nte fuera del alcance de la capacidad de legtima intervencin o limitacin
pblica seran91:
86 RUBIO LLORENTE, cit., p. 445.

87 ARAGN, cit., p. 176 y ss.; ARIO, cit., p. 92.
88 Cfr. arts. 112 y 113 Const. de 1979.
89 Cfr. art. 114 Const. de 1979.
90 Cfr. el art. 110 Const. de 1979, aunque no es all una planificacin "central", sino "concertada".
91 ARAGN, cit., pp. 178-180; DE LA CUESTA, cit., pp. 673-677. Vid. tambin ARIO, cit., p. 92, aunque habra que
decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor empresas privadas de explotacin de los servicios
pblicos en rgimen de concesin es discutible que se halle, todo l,
dentro del mbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho, lo que explicara en parte las magras
conclusiones a las que llega.
264.
libertad (ne ga ti va) de no entrar al mercado o no i mposi ci n forzo sa (la

po si ti va de acce de r s podra prohibirse, desde el mismo momento en que el
Estado puede legtimamente re se rvarse la actividad);
265.
libertad de no continuar o no conti n uaci n for zosa (por las mismas razones,
s se podra imponer coactivamente la sal i da);
266.
y una m ni ma autonoma de ge sti n que haga reconocible la empresa como

privada y no permita confundirla con una pblica92.
A esto aade otro autor 93, adoptando quizs una perspectiva ms propia del "derecho a
la empresa", una mnima libertad de de ci si n respecto de la empresa (incluyendo la
libertad de compe te nci a) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que
ello depende de la decisin del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad.
Como ya he dicho, todos estos resultados a los que llega la doctrina espaola hay que
entenderlos en su propio (y en mi opinin desfavorable) contexto constitucional 94. All, en
efecto, el reconocimiento de la iniciativa pblica, de la posibilidad de monopolios
pblicos, de la intervencin pblica de las empresas y de la planificacin realmente dan
al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de
empresa propiamente dicho. En efecto, por poco que se repare en ello, las
manifestaciones irreductibles de la libertad "de empresa" que ms all de toda duda
quedan fuera de la posibilidad de agresin constitucionalmente legtima para el legislador
espaol forman apenas un ncleo de libertad estrictamente "personal" 95; el resto de sus
manifestaciones se protege apenas contra "interferencias arbitrarias" o "no razonables"
(esto es, que no cumplan con el principio de proporcionalidad). En n ue stro pas, gracias
a Dios, la situacin es distinta, y mucho ms favorable:
267.
para comenzar, los mo nop ol i os l e gale s estn absolutamente prohibidos (art.

61 Const., prr. 1 i n fi ne );
268.
no existe "libertad de iniciativa econmica" de los poderes pblicos o del Estado,

sino que, por el contrario, "[s]lo autorizado por ley exp re sa, el Estado puede
92 ARAGN, cit., p. 180; cfr. DE LA CUESTA, cit., pp. 675-676. Desde este punto de vista, adems del derecho
fundamental de libertad de empresa, la propia empresa privada podra considerarse como una garanta
institucional o de instituto, como lo son el mercado mismo y la competencia econmica.
93 GMEZ-FERRER MORANT, Rafael; "Libertad de empresa y cuota de pantalla", en Estudios Menndez,
cit., t. I,
pp. 809-828 (pp. 819-821).
94 Que casi reproduca en nuestro pas la Constitucin de 1979, mientras estuvo vigente.
95 Como he dicho ms arriba, en efecto, slo se protege de manera absoluta la libertad
de empresa como
imposibilidad de coaccin positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no
imposicin forzosa, no continuacin forzosa), cosa que, en realidad, sera aplicable tambin a
prcticamente cualquier otra actividad, porque en eso consiste no la libertad "de empresa" sino la libertad
"personal" pura y dura.
realizar subsi di ari ame nte actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de
al to inters pblico o de mani fi e sta conveniencia nacional" (art. 60, prr. 1)96;
3) la "concertacin" aparece apenas muy tmidamente (arts. 192, inc. 2, y 195, inc. 2,
Const.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia
econmica (art. 61 Const., prr. 1), mientras que la "planificacin econmica" brilla
por su total ausencia.
Por lo tanto, puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa, en los tres
aspectos bsicos de la libertad de emprender, tiene como contenido esencial
constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas:
269.
Respecto de la li be rta d de acce so: debe asegurarse de manera absoluta que

toda s las personas puedan acceder al ejercicio de to das las empresas o tipos de
empresas.
270.
Respecto de la li be rta d de ej e rci ci o, la autonoma es plena, salvo las normas

de orden pblico que, cumpliendo el principio de proporcionalidad, fueran aplicables
por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la
regulacin, conforme a sus propios fines (por ejemplo, a travs de la regulacin
orgnica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurdica propia, y
puesta a disposicin de la iniciativa econmica de los particulares).
271.
Respecto a la l i be rtad de sal i da, la autodeterminacin es igualmente plena en

sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual.
La a bsol uta libertad de acceso al mercado quiere decir que n unca, por ni ng n motivo
y en ni ng n campo, pueden establecerse autorizaciones meramente di scre ci o nal e s
de la actividad empresarial. Las que, conforme al principio de proporcionalidad, se
establezcan en proteccin de otros bienes constitucionalmente protegidos, sie m pre han
de ser re gl ad as y, por lo tanto, judicialmente controlables i n concre to. Tampoco se
puede excluir (a modo de "requisitos" para la autorizacin) a ninguna cate go r a de
personas del acceso al ejercicio de ni ng n rubro empresarial, si ellas mismas no pueden
controlar libremente su pertenencia a esa categora (por ejemplo, los extranjeros; o las
mujeres, etc.). Slo hay que admitir las excepciones que, casi siempre de modo
claramente transitorio, reconoce la propia Constitucin: las que se justifiquen como
reaccin necesaria en reciprocidad de "medidas proteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el inters nacional" adoptadas por otros estados (art. 63 Const., prr. 1 i n
fi ne ); y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada, en la
medida en que la empresa consista en la explotacin de los bienes en cuestin (a los
extranjeros, dentro del mbito territorial sealado en el art. 71 Const.; las restricciones o
prohibiciones e spe cfi cas y te mp oral e s permitidas por el art. 72 Const.; y la
fabricacin, introduccin, comercio y uso de armas de guerra, segn dispone el art. 175
Const.). Nada de esto afecta, por supuesto, la posibilidad de reserva pblica (o
delegacin a los particulares a ttulo de conce si n administrativa) de actividades
materialmente empresariales, siempre que estn indisolublemente vinculadas a la
explotacin de bi e ne s p bl i cos (arts. 66 y 73 Const.).
96 Los nfasis
los he aadido para resaltar los elementos de la redaccin que claramente indican una situacin
excepcional.
17
La pl e na libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de

responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relacin con los derechos de otras
personas que se ponen en relacin con el empresario a propsito de la empresa.
Singularmente, est en este caso el elemento laboral de la empresa, de tanta importancia
en la libertad de organizacin; pero tambin los derechos de los consumidores, los de los
competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia
imperfecta o practicable, con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto
del Derecho de la competencia. Incluso se justifican las reglas de orden y prevencin de
riesgos en la propia organizacin, planeamiento y ejercicio de la actividad, sea a nivel
general (caso de los deberes de documentacin y contabilidad), sea en mbitos de
actividad empresarial especficos, en atencin a los riesgos especficos que traen consigo
(caso de la actividad bancaria o burstil, y otros sectores de actividad empresarial
regulados, conforme al principio de proporcionalidad). Cabe ver en estos derechos
verdaderos "lmites internos" de la libertad de empresa, no en el sentido de que su
"contenido esencial" deba considerarse como meramente relativo (sujeto al nico lmite
del principio de proporcionalidad), sino en el de que sin su concurso es imposible obtener
su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de toda s
las personas, y no slo de algunas.
A su vez, la absol u ta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente
afectada por medidas como la "continuacin forzosa" a que se refiere el art. 411 LGS,
que, coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa, respeten siempre la
libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado, pues es slo la
"empresa" o bien la "sociedad" en cuanto "estructura" objetivable la que, mediante
las correspondientes garantas expropiatorias, contina forzosamente en el mercado;
nu nca los empresarios individuales, ni siquiera los soci os.
Significa esto que nu nca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La
respuesta es es que s puede hacerse, sin afectar propiamente el contenido constitucional
de la libertad de empresa en los siguientes casos:
272.
Como ya he dicho, los re qui si tos (y otras re stri cci one s) previos, objetivos y
precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales, siempre que su
establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad, son
constitucionalmente admisibles, lo que implica que puede legtimamente impedirse la
actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos.
273.
Tampoco violara la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo

absoluto de te rmi na da acti vi da d econ mi ca, por parte de to dos los sujetos.
Desde luego, el Estado no po dr a impedir la actividad a todos los de ms para
re se rv rsel a como monopolio pblico, cosa expresamente prohibida por el art. 60
Const. Si en cambio, de modo legtimo por la forma y por el fondo, una actividad es
considerada pe r se ilegal (por ejemplo, el trfico de drogas), es obvio que su ejercicio
en forma organizada empresarialmente no slo no la justificara, sino que ms bien
podra constituir un agravante97.
97 PAZ-ARES/ ALFARO, cit., p. 5976.

FACULTAD
DE
DERECHO 57
18
274.
Asimismo, es legtimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de

actividades empresariales e n su pro pi a pro te cci n (caso de los incapaces), al
menos si se trata del ejercicio pe rso nal (siempre tendra que reconocerse la
posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales).
275.
Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades

empresariales a personas que, por otros motivos o elecciones libremente controlables
por ellas mismas, podran hallarse en una situacin de conflicto de intereses
(incompatibilidad de la actividad con otra profesin muchas veces ser el ejercicio
de la misma actividad empresarial en otro ramo o cargo activo del interesado),
siempre que la prohibicin sea razonable y proporcionada.
276.
Por ltimo, como todas las libertades y derechos, incluso fundamentales, la

libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona, en el mbito
del i us p uni e ndi estatal, a ttulo de sa nci n (penal, administrativa o civil, que en
cualquier caso supone una legtima i mpu taci n previa), siempre que sta cumpla
con sus propias condiciones de legitimidad constitucional.
18. El orden constitucional y el sistema econmico.

120
El "orden constitucional econmico" (expresin que algunos prefieren a la de

"Constitucin econmica") viene definido por ciertas "decisiones econmicas
fundamentales". Las ms importantes son tres, referidas al sistema econmico, al papel
del Estado en la economa y a la distribucin de las potestades y competencias pblicas
en materia econmica98:
277.Acerca del sistema econmico, la Constitucin ha adoptado expresamente la

econ om a soci al de me rcado como marco de la organizacin econmica del
pas, en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. 58 Const.).
278.Sobre el papel del Estado en la economa, la Constitucin acoge el concepto de

Esta do soci al (art. 43 Const.), cuyas competencias (y lmites) de intervencin
econmica deben integrarse con otras clusulas constitucionales.
279.La distribucin de potestades y competencias pblicas en materia econmica,

finalmente, es organizada por la Constitucin en un doble plano: en el te rri tori al , el
gobierno es uni tari o, pero de sce ntral i z ado (art. 43 Const., concretado en las
figuras de las mu ni ci pal i da de s y re gi one s); y en el fu nci onal , ms all de la
clsica triparticin de poderes, la Constitucin misma ha querido colocar en un nivel
de independencia poltica reforzada algunos organismos encargados de la gestin y
supervisin de importantes sectores de la poltica econmica99.
120
CIDONCHA, cit., pp. 82-83, quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGON que no he podido consultar.
Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en prctica establecen las
"pautas" para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que
pueden presentarse entre los partcipes de la vida econmica
98 CIDONCHA, cit., pp. 59, 82-84 y 106-107.

99 Me refiero al Banco Central de Reserva, para toda la poltica monetaria, segn los arts. 83 a 86 Const., y a la
Superintendencia de Banca y Seguros, para la supervisin de todo el sistema financiero y crediticio, segn el
art. 87 Const.
58 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
18
(poderes pblicos y particulares) 100. Las soluciones efectivas se darn, a nivel general,
mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y, a nivel singular,
mediante el de las potestades de aplicacin normativa, en especial de la jurisdiccin. De
hecho, la Constitucin econmica peruana es bastante flexible y abierta, pero dentro de
unos lmites concretos que no es lcito traspasar.
En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas
"decisiones fundamentales" sobre el orden econmico constitucional, pues la tercera (al
menos en su manifestacin "territorial", que sera la ms interesante), amn de que tiene
en la propia Constitucin un alcance muy limitado, se encuentra de hecho
subdesarrollada en su aplicacin infraconstitucional.
Es evidente que, entre los "sistemas econmicos" que ms arriba he expuesto como
posibles en teora, nuestra Constitucin vigente se decanta, y adems lo hace
explcitamente, por el sistema capitalista de mercado. Y no obsta lo ms mnimo para
llegar a esa conclusin la omisin del trmino "capitalismo", hecho que se explica
sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el trmino en el
lenguaje comn, porque esa conclusin es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del
texto constitucional que, adems de acoger la "economa (social) de mercado", protege la
"propiedad privada" y la "libertad de empresa" como derechos fundamentales. Ya he
manifestado mi opinin, asimismo, acerca de que, entre los distintos "modelos
econmicos" que tal sistema puede admitir, la Constitucin peruana de 1979 (que segua
en esto a la espaola de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones
polticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y
comunitaristas de economa de mercado (no las economas de mercado "socializadas",
que son ilusorias). Como ya he dicho, la Constitucin de 1993 dio un viraje hacia un
sistema ms rgido (y sobre todo ms claro) en su opcin li be ral que, en mi opinin, slo
admite moverse dentro del mbito de los modelos estrictamente "liberales", cerrando la
posibilidad de adoptar polticas econmicas de
124
economa de mercado mixta . Considero que la piedra de toque que impone esta
conclusin ineludible es la consagracin exp re sa del principio de subsidiariedad de la
actividad econmica empresarial del Estado en el art. 63 Const. En otras palabras, el
modelo econmico al que nuestra Constitucin se refiere como "economa soci al de
mercado" es la primera (y original) de ese nombre, que aunque admite las intervenciones
pblicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los ms desfavorecidos de
la sociedad, es claramente li be ral .
124
Asi, en la STC del 11 de noviembre de 2003, en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Gobierno de la
Repblica, (2003) Al 8, FJ 49, el TC afirma que "la economa social de mercado [a que alude la Const.] no
puede ser confundida con los regmenes de economa mixta, planifi cada o interventora" (nfasis
aadido).
FACULTAD
DE
DERECHO 47
Esto significa que la organizacin econmica est confiada en primer lugar a la iniciativa
privada, pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la accin del Estado en
la economa, en su misin de orientar el desarrollo del pas. Este papel lo cumple
generalmente desde una posicin de control del correcto funcionamiento del mercado,
pero a veces puede intervenir directamente en l como
100 CIDONCHA, cit., p. 107.

60
empresario cuando as lo exija el bien comn. En ambos casos el Estado queda sometido
al pri nci pi o de subsi di arie d ad, segn el cual101:
280.
El Estado slo debe intervenir all donde sea necesario cuando los ciudadanos o
las entidades intermedias (los empresarios privados, sean personas naturales o
jurdicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la
promocin del bien comn.
281.
La actividad del Estado slo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad.
282.
Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios
para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de
cumplir adecuadamente con su funcin en la sociedad (art. 58 y segunda parte del
art. 60).
Lo anterior se ve confirmado por la decisin fundamental de la Constitucin en relacin

con las posibilidades de intervencin del Estado en materia econmica. A este respecto,
se han clasificado las posibles (e histricamente sucesivas) configuraciones del Estado
constitucional de Derecho en esta materia en dos
126
etapas : la del Estado l i be ral y la del Estado soci al .

La etapa del Estado liberal fue la configuracin original del Estado constitucional,
caracterizado por la clsica y ya mencionada poltica abstencionista del l ai sse z fai re ;
como mucho, se trata de un Estado guardin del orden econmico (propiedad privada,
libertad de empresa y mercado). Hay que recordar que en la primera fase de esta
primera etapa el Estado, ciertamente constitucional y, por lo tanto, de Derecho, no
necesariamente era, en lo poltico, "democrtico". Ms bien lo usual, en un principio, es
que se tratase de un Estado "aristocrtico", en el que slo votaban, por ejemplo, los
propietarios de tierras (la llamada "democracia censitaria", que rigi tambin en nuestro
pas en todo el s. XIX). El carcter propia y claramente democrtico del Estado, sin
embargo, empez a gestarse y se consagr de hecho todava en esta etapa de su
organizacin econmica, y de hecho fue un importante factor de su progresivo paso a la
segunda, la del Estado soci al ^ 2 7 .
126
Cfr. PEREIRA, En defensa..., cit., pp. 166-171, que incluye tambin una tercera etapa, denominada "Estado
Asistencial" o "Estado Providencia", al que no incluyo aqu, sin embargo, porque como el propio autor dice,
apenas puede decirse que se trate de un "Estado de Derecho".
127
Cfr. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 87-88.
UNIVERSIDAD
DE
48
PIURA
El Estado soci al , a diferencia del liberal, es un Estado que no se queda tranquilo con la
consagracin y proteccin "formales" de los derechos fundamentales, sino que manifiesta
una preocupacin real y prctica por su e fe cti va realizacin, y por lo tanto es un Estado
"intervencionista" (y no abstencionista). Dicho intervencionismo a favor de la efectividad
de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido ampl i o; en
sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido especficamente
con la igualdad real (de oportunidades, no un igualitarismo a ultranza, que no puede ser
101 Vid. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. el
Gobierno, (2003) AI 8, FFJJ 19 a 25. Concretamente, los aspectos que desarrollo en el texto estaran incluidos
en la all llamada "subsidiariedad horizontal".
61
siquiera constitucional) de todas las personas, y cuyo intervencionismo, por tanto, se

despliega especialmente en ese mbito. Nuestra Constitucin se define, en trminos
amplios, como "social",
19
mediante la correspondiente clusula de su art. 43, y enfatiza este rasgo en la direccin

de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. 59 dispone que "el Estado
brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en
tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades". Ahora bien, el
cmo y el cundo de esas posibilidades de intervencin se dejan siempre a la discusin y
prudencial valoracin de los poderes pblicos constituidos, especialmente del legislativo
y del ejecutivo, que en todo caso deben hacerlo de nt ro de l a C onsti t uci n, esto es,
de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el
mbito econmico y adems con el modelo econmico constitucionalizado como
"economa social de mercado" y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus
competencias en esta materia. De hecho, las posibilidades de actuar como Estado social
con intervenciones pblicas incluso contra mercado estn muy abiertas en sistemas
como el espaol (y lo estaban en el peruano de 1979), mientras que en su actual
configuracin en nuestro pas dichas posibilidades, como ya he dicho, estn muc ho ms
restringidas. En el Per, las posibilidades de intervenir de manera claramente con tra
mercado estn prcticamente excluidas, salvo en los contados casos en que la propia
Constitucin las autoriza de manera directa, sea expresa o implcitamente.
Concretamente, el Estado social tiene como tres dimensiones de actuacin:
283.
Como Estado re g ul ado r en funcin del inters general (o bien comn),

dimensin en la cual el Estado orienta, promueve y acta a nivel general (legislacin,
reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado pol i c a,
imprescindible complemento del Estado regulador, pues autoriza, supervisa y, en
general, controla la regulacin impuesta).
284.
Como Estado pre sta do r, concretamente, de servicios pblicos; en este mbito el

Estado acta preponderantemente, en conformidad con el art. 58 Const., en los
mbitos de la promocin del empleo, la salud, la educacin, la seguridad, la
infraestructura y otros servicios pblicos.
285.
Como Estado e mpre sari o, mbito en el que su actuacin est expresamente

sometida al principio de subsidiariedad, adems de una serie de cautelas formales o
procedimentales (por ejemplo, necesidad de autorizacin especfica "mediante ley
expresa") por el art. 63 Const.
19. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas.

Como ya he dicho, la Constitucin establece una serie de pautas para resolver las
tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes econmicos. Ya he
apuntado tambin que estos agentes econmicos pueden muy bien clasificarse en dos
grandes grupos: los poderes pblicos y las personas privadas. En el primer grupo se
encuentran bsicamente las administraciones pblicas, tanto las propias del nivel central
de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales), a las cuales la Constitucin
reconoce habilitaciones, competencias, mandatos y responsabilidades. El segundo grupo
puede subclasificarse, desde el punto de vista
62 UNIVERSIDAD
DE
PIURA
de la organizacin empresarial, perfectamente identificable en el texto constitucional

vigente, en tres tipos de agente econmico102:
286. los e mpre sari os, a quienes, en cuanto ejercen efectivamente la libertad de
empresa abstractamente reconocida a todas las personas, la Constitucin protege en
toda la extensin de dicho derecho fundamental, al mismo tiempo que le seala
determinadas limitaciones;
287. los trab aj adore s, a quienes la Constitucin tambin reconoce determinados

derechos fundamentales, a la par que una especial proteccin pblica;
288. los cons umi dore s, a quienes de un modo en cierta manera nica en el mundo
nuestra Constitucin reconoce tambin directamente un "derecho a la informacin
sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado" (art.
65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental;
tambin para ellos se dispone la necesidad de una especial proteccin pblica.
Entre todos estos agentes econmicos pueden producirse las tensiones de que
129
vena hablando, y particularmente :

129
CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 106-109
289. Entre dos o ms po de re s p bl i cos, en lo que no sera sino un conflicto de

competencias en materia econmica; su resolucin en muchos casos estar
encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 3 del art. 202 Const.).
290. Entre los poderes pblicos y los distintos agentes econmicos privados (empresarios,
trabajadores y consumidores). Naturalmente me interesan aqu especialmente los
conflictos entre los poderes pblicos y los empresarios. Se encauzan mediante los
lmites y posibilidades de intervencin pblica en la economa atribuidos
constitucional o legalmente, siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto
a libertad de empresa (y dems derechos fundamentales implicados: por ejemplo, la
libertad de asociacin, la propiedad privada, etc.). Tales lmites dicen hast a dn de
pueden llegar las distintas polticas econmicas. El orden econmico constitucional
tambin abre posi bi l i da de s, al asignar objetivos y competencias a los poderes
pblicos (en concreto) y (en general) cuando permite di ve rsas polticas
econmicas.
291. Finalmente, los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes econmicos
privados suelen requerir para su solucin la aplicacin de la legislacin
infraconstitucional pertinente al caso, generalmente con algunos elementos bsicos
enraizados en la propia norma constitucional. A grandes rasgos, y en la medida en
que intervenga al menos un e mpre sari o en el conflicto, es precisamente ste el
mbito de actuacin del Derecho Mercantil (con la salvedad, quizs, de los conflictos
laborales, y siempre con la necesaria integracin del Derecho Civil como
ordenamiento comn y supletorio). Adems de l, como es lgico, tienen un
importante papel que cumplir en la solucin de estas tensiones: el De re cho de l a
compe te nci a (cfr. art. 61 Const.), para las tensiones entre empresarios, pero
tambin, en menor medida, entre empresarios y consumidores; el De re cho
L aboral (arts. 22 a 29 Const.), para las
cit., pp. 84-86.
FACULTAD
DE
DERECHO 63
tensiones entre empresarios (o empleadores, en general) y trabajadores; y el

De re c ho de l consu mo (arts. 59 y 65 Const.), para las tensiones entre empresarios
y consumidores.
La proteccin constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios niveles 103:
130
292. En primer lugar, desde el punto de vista institucional, se deduce una fuerte
g aran t a de exi ste nci a del modelo de economa social de mercado, tanto del
todo como de cada una de sus partes (propiedad privada, libertad de iniciativa y
mercado), que excluye tanto su abol i ci n como su falseamiento o dilucin
mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes.
293. La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) g aran t a de l

con te ni do e se nci al , igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes.
294. La gara nt a de l ej e rci ci o concreto de los derechos constitucionales y legales

involucrados, cuya efectividad depender ordinariamente de la labor diaria de los
jueces ordinarios.
cit., pp. 117-120.
FACULTAD
DE
DERECHO 64

Notas de Derecho Mercantil I Introduccion

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UNIVERSIDAD DE PIURA

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL

Versin de enero de 2010

1. Origen e historia del Derecho Mercantil.................................................................1

Historicidad del Derecho Mercantil..................................................................1

Origen del Derecho Mercantil: el i us me rcatoru m.......................................3

La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil...............................4

El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio........................................5

Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil.........................................8

7. Delimitacin del Derecho Mercantil.....................................................................11

Significado econmico de la nocin de empresa...........................................13

Caracteres del Derecho Mercantil..................................................................16

Tendencias actuales del Derecho Mercantil...................................................17

Contenido del Derecho Mercantil..................................................................19

14. Fuentes del Derecho Mercantil.............................................................................20

La cuestin de las leyes orgnicas y tratados...............................................20

Los usos mercantiles.....................................................................................23

Las fuentes indirectas. . 25

El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente...... 26

19. Constitucin econmica y Derecho Mercantil......................................................30

La Constitucin econmica peruana.... 30

El orden constitucional y el sistema econmico..... 46

Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas........................49

I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil........................................53

El empresario en el CdC y en la legislacin mercantil peruana.....................55

Acepciones jurdicas del trmino "empresa".................................................60

El "empresario por el ejercicio" y sus notas caractersticas...........................61

El "empresario por la forma".........................................................................63

Efectos de la calificacin como empresario...................................................66

Versin de enero de 2010

Notas de Derecho Mercantil (Parte General) 3

El estatuto del empresario y de su actividad profesional..............................67

31. Clases de empresarios......................................................................................... 68

Personas naturales y jurdicas.......................................................................68

Empresarios pblicos y privados...................................................................69

Microempresarios, pequeos empresarios y dems empresarios..................70

Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos...... 71

36. Adquisicin de la condicin de empresario..........................................................73

Ejercicio de la empresa por extranjeros.... 74

Personas jurdicas irregulares.... 75

40. Ejercicio de la empresa por personas naturales......

Capacidad legal para ejercer la empresa.....

Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa.......

Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa......

Ejercicio de la empresa por persona casada.....

45. Prdida de la condicin de empresario..... 84

Captulo 2 Colaboradores del empresario.....................................................................87

48. Colaboradores dependientes del empresario.......................................................87

Los colaboradores del empresario y sus clases......

Factor mercantil: nocin...

Extensin del poder del factor.......................................................................91

El poder del factor: ejercicio, delegacin y extincin.....................................99

Otros dependientes del empresario............................................................100

55. Algunos colaboradores independientes..... 101

Estatuto profesional de los rematadores o martilleros..... 102

Crtica constitucional del estatuto profesional del martillero pblico..... 104

Relacin de los rematadores o martilleros con sus clientes.........................106

Almacenes generales de depsito...............................................................107

Versin de enero de 2010

Notas de Derecho Mercantil (Parte General) 4

Captulo 3 Deberes profesionales del empresario.......................................................109

61. Deberes profesionales del empresario...............................................................109