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DERECHOS REALES.
Art. 664 y ss C.Civil.
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LIMITADOS o iura in re aliena. . son las servidumbres prediales que pueden ser
rsticas y urbanas, tiene uso y goce.
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El articulo 665 cdigo civil derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
LA PROPIEDAD.2
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CARACTERISTICAS.
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Por USO ( ius utendi, usus uti ) hemos de entender que el propietario esta
facultado para servirse de la cosa, para utilizarla en el propio
provecho
Por el GOCE (ius fruendi, fructus, frui ), el dueo tiene derecho a apropiarse de los
frutos que la cosa produzca ; la cosa fructifica para el dueo
(res fructificat domino)
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Un Elemento Negativo3. Art. 669 inc. 1 C. Civil. ...no siendo contra la ley... Son
las limitaciones a la propiedad segn sea la fuente. Las
limitaciones a la propiedad son legales y convencionales
3 En el derecho civil colombiano Art. 793, Limitaciones del Dominio: Por haber de pasar a otra persona en
virtud de una condicion (propiedad fiduciaria), por el gravamen de un usufructo, uso o habitacion a que una
persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra y finalmente, por las servidumbres.
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3 los fundos colindantes con ros navegables deben soportar el uso de las rivera
para las maniobras necesarias en la navegacin.
4 en el periodo clsico ya son numerosas las reglamentaciones en cuanto a la
altura, distancia y esttica de las construcciones edilicas.
5 desde el 382 D.C. se concede el excavar en busca de minerales en fundos
ajenos, siempre que se pague un dcimo de lo logrado al
propietario y otro al fisco.
6 desde 292 d.C. los fundos objeto de Dominium ex iure quiritium fueron
sometidos a impuesto territorial y perdieron as esa condicin
de inmunidad que distingua ese dominium de los otros tipos
de propiedad. En roma dentro de la evolucin histrica de la
propiedad se presentaron tres tipos de Dominium; as, en la
etapa precivica (en la poca del ordenamiento gentilicio,
Gens ), parece haber habido un rgimen colectivo de
apropiacin y disfrute de la tierra (era un ejercicio de poder
soberano sobre ella), haba una titularidad familiar sobre los
elementos de produccin (esclavos y bestias); tambin sobre
los rebaos y lo cosechado por el grupo y una asignacin (sin
relevancia jurdica, esto es no estaba normativizada) a cada
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1 Desde las XII tablas se podr exigir al vecino el corte hasta 15 pies de altura
de las ramas de una rbol extendido ms all del lmite.
2 Tambin desde esa ley se tena el derecho de pasar en das alternos al fundo
contiguo a recoger los frutos de las plantas propias.
3 En casos de un fundo incomunicado como resultado de una accin divisoria, el
juez poda imponer en la adiudicatio una servidumbre de paso.
En el derecho justinianeo se extiende esa institucin a otros
supuestos de incomunicacin.
4 Sobre la base del principio de que las aguas deben fluir en forma natural, se
concedi una actio aquae pluviae arcendae contra el
propietario que construyendo o destruyendo obras o defensas
alterase ese fluir en detrimento del vecino.
5 Algunas disposiciones en el derecho justinianeo que ponan otras restricciones
a la propiedad inmueble por razones de vecindad, han dado
pie a que los juristas medievales elaboraran la doctrina de la
prohibicin de los actos ad aemulationem, hechos por el
propietario no para su beneficio, sino con el fin de daar al
vecino. De todos modos, en los textos clsicos no se
encuentra nada en tal sentido y es cuestin controvertida si un
principio general con esa finalidad fue introducido luego por el
cristianismo.
CONDOMINIO4
4 Copropiedad o propiedad horizontal, segn sea el caso de si son varios los derechos de propiedad sobre la
misma cosa o en una cosa cada uno es proietario de una porcion, parte o unidad independiente de la que
materialmente disfruta, siendo otras partes de la misma cosa comunes de todos sin pertenecer en exclusividad
a nadie.
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Son los hechos jurdicos que establecen la adquisicin por parte de una persona
determinada del derecho de propiedad sobre una cosa. Las
fuentes romanas distinguen entre modos de adquisicin del ius
naturale o ius gentium comunes a todos los hombres, porque
tenan su base en la naturalis ratio y modos propios del ius
civile reservados exclusivamente para los ciudadanos
dotados de ius commercii. Otra clasificacin moderna, aunque
alejada del pensamiento romano, es, sin embargo, preferible
para orientarse en esta materia que los romanos no
sistematizaron completamente: la de modos derivativos y
modos originarios, segn que el derecho se origine para su
titular, con relacin jurdica o sin ella, de ste con un
precedente titular.
MODOS ORIGINARIOS
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En estos dos casos hay tambin una adquisicin irrevocable a favor del propietario
del fundo ribereo, dentro de la lnea media del ro y las rectas
perpendiculares a esta, que sean trazadas desde donde los
confines del fundo tocan la ribera.
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Todas estas acciones tienen lugar siempre que los fundos no sean Limitati, es
decir, rodeados de se limite de cinco pies que era
caracterstico del fundo objeto del dominium ex iure quiritium.
En este otro supuesto no juega la accesin sino la adquisicin
por ocupacin.
2 Un segundo grupo de hiptesis se refiere a la accesin de muebles a
inmuebles. Ejemplos: Plantatio y seminatio; hay adquisicin
irrevocable de las semillas germinadas y plantas arraigadas.
3 Un ltimo grupo de hiptesis concierne a la accesin de muebles a muebles.
Ejemplo; planbatura. ferruminatio; segn que la adhesin de
cosas metlicas ocurra con intermediacion de otro metal o sin
ella. O el caso de la scriptura, tinctura; los materiales de
escribir y de teir acceden al material escrito o teido.
4 En cuanto al eventual derecho de propietario de la cosa accesoria a ser
indemnizado por la prdida sufrida, hay que discriminar la
revocabilidad o no de la adquisicin sobre la base de la
posibilidad material o legal de terminarse el estado de
accesin. Si era revocable se ejerca una actio ad eshibendum
para obtener la separacin de la cosa accedida y proceder a
su reivindicacin. Si era irrevocable, habrianse otorgado en la
poca Justinianea acciones in factum para obtener el
resarcimiento. En el derecho clsico se le conceda al dueo
de la cosa accesoria que se hallase en posesin de la
principal, es as como el tintorero, el constructor de buena fe
de un edificio con materiales propios en fundo ajeno, quedaba
con la cosa que se acceda a la principal que le perteneca.
Pagaba eso si, el valor de la cosa accesoria que no le
perteneca.
Especificacin.7 Para que pueda plantearse el problema de si existe o no
especificacin adquisicin por transformacin en una
especie nueva se requiere:
1) transformacin en una especie nueva,
2) efectuada por quien no es el dueo de la especie original,
3) sin consentimiento del dueo y
4) con el nimo de tenerla para s.
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1 Ya la ley de las XII tablas regulaba: usus auctoritas fundi biennium, ceterarum
rerum annus esto (la posesin y la auctoritas sea de dos aos
para el fundo y de un ao para las restantes cosas). Quedaba
as establecida, correlativa y complementariamente, que la
garanta de eviccin (auctoritas) debida por el que daba en
una mancipatio deba durar lo necesario hasta que en virtud
de la usucapio que diera confirmado el derecho de propiedad
del que haba recivido la cosa en esa mancipatio. La usucapio
vena asa a superar toda duda en cuanto a la pertenencia de
una cosa y evitaba la necesidad de remontarse en el timepo
para ir justificando la legitimidad de los ttulos de los distintos
propietarios sucesivos. Es decir, la usucapio obviaba los que
los comentaristas llamaron la probatio diablica, por la
dificultad, rayana en la imposibilidad, de probar los orgenes
de un determinado dominio.
2 La adquisicin por usucapio era slo posible como institucin que era del ius
civile a propsito de cosas susceptibles del dominium ex iure
quiritium no de los fundos provinciales, por ejemplo y de
sujetos que fueran ciudadanos romanos.
3 El derecho arcaico y preclsico no impona para la usucapio otra condicin que
la de no recaer sobre cosas furtivas objeto de un furtum- o
posedas con un acto inicial de violencia (res vi possessae).
Pero con el tiempo con las crecientes exigencias de equidad,
eticidad y observancia de la buena fe, se fueron aadiendo
otras condiciones hasta ser, al fin de la poca clsica, cinco,
que los comentaristas medievales resuman en un verso
hexmetro: res habilis, titulus fides, possessio, tempus
a) Res habilis ad usucapionem.
La cosa deba ser
susceptible de usucapio.
No lo eran las res extra
comercium, las cosas furtivas, las vi possessae, los regalos
hechos en provincia al promagistrado, las cosas del fisco y
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MODOS DERIVATIVOS
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La iustae causae tradiotionis, (tradicion por justa causa) poda ser la transferencia
como cumplimiento de la prestacin del deudor, o con el fin de
celebrar un mutuo, o de establecer una dote, etc. No eran
iustae causae la que se hacan en funcin de actos prohibidos
donacin a un cnyuge o de negocios jurdicos, que, como
el depsito o el comodato, requieren la entrega de la simple
tenencia.
Con el tiempo, aquel requisito de la efectiva transferencia de la
cosa fue sufriendo atenuaciones de distinto orden que
subrayaban, en cambio, la importancia creciente dada al
animus tradendi (intencin de hacer tradicin).
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Como se ve, en los dos ltimos tipos de tradicin no hay absolutamente ninguna
exteriorizacin material ni siquiera ficticia o simblica de la
transferencia de la cosa.
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RESTITUCIONES12
La cosa reivindicada deba ser restituida con todo cuanto el actor hubiere tenido si
le hubiera sido devuelta en el momento de la litis constestatio,
a saber: a) la cosa reivindicada y sus accesorios por
ejemplo, el esclavo y los legados que ste hubiera recibido -;
11 Art. 946 y ss. Codigo Civil Colombiano
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IMPENSAS13
Accin Publiciana
La accin publiciana puede ser ejercitada por: a) el propietario bonitario en razn
de haber recibido tradicin ex iusta causa de un res mancipi;
b) todo poseedor a non domino (no de parte del dueo [de la
cosa]), pero con iusta causa y bona fides; c) el propietario
quiritario, que necesitar una prueba ms fcil que si intentara
una reivindicatio.
a) EL PROPIETARIO BONITARIO
13 Art. 966 y 969 Codigo civil Colombiano
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c) EL PROPIETARIO QUIRITARIO
Este puede utilizar la accin Publiciana con la ventaja de que
la prueba a rendir es menos exigente que la necesaria para la
reivindicatio.
Accin Negatoria
Contra menores o limitadas violaciones de la propiedad corresponda la accin
negatoria, con la que el propietario afirmaba la inexistencia de
un derecho real ajeno sobre la cosa de su propiedad. En el
juicio l deba probar simplemente su derecho de propiedad; a
la otra parte le corresponda probar la existencia de un
derecho real limitativo de aquel derecho de propiedad.
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Tena por objeto determinar los confines confusos o controvertidos entre fundos
rsticos.
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LA POSESIN14
15 El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la
cosa, y representante de la posesion del propietario, aunque la ocupacion de la cosa repose sobre un derecho.
La posesion se adquiere por la aprehension de la cosa con la intension de tenerla como suya.
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TERMINOLOGA16
Ella es, a propsito de los poderes de hecho sobre las cosas, muy variada,
confusa y cambiante en el tiempo, pero tal vez convenga
sintetizarla como se hace a continuacin.
Possessio naturalis
No es una verdadera posesin, sino la designacin del elemento material de la
efectiva disposicin; es la simple detentacin de una cosa, sin
el animus possidendi (intencin de poseer), es decir, sin
pretensin de manejarla como dueo. Carece de relevancia
jurdica en el sentido de que otorga proteccin a su sujeto.
Equivale a nuestra tenencia.
Possessio
As, a secas, o ms tcnicamente possessio ad interdicta, consta, en principio, de
dos elementos: el objetivo, que se llam corpus, consistente
en la efectiva disponibilidad o seoro de hecho, y el subjetivo,
animus (intencin) de tenerla por s y para s, con exclusin de
terceros. Esta posesin es el ncleo esencial de la teora
posesoria y a ella nos referimos de aqu en adelante.
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La posesin fue, sin necesidad de otros requisitos siempre que no fuera viciosa
en relacin con el perturbador o despojador protegida por los
interdictos contra actos concretos de perturbacin o despojo.
Possessio civilis
Es aquella que produce efectos sancionados por el ius civile; fundamentalmente,
la que tiene los requisitos para la usucapio.
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Ese seoro de los paters sobre el ager publicus se fue caracterizando como un
verdadero derecho de propiedad la llamada luego propiedad
provincial, peor la posesin como hecho protegida, tal vez,
por medidas de carcter ms bien administrativo
evolucionar hasta separarse de aquel seoro y evidenciarse
como una institucin referible a todas las cosas.
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Pero con Justiniano, la vieja nocin del usus como ejercicio de hecho de un poder
que se espectraba sobre cosas, personas y derechos, volvi a
aflorar en la concepcin de la possessio iuris.
Corpus. Este elemento estaba formado por la relacin fsica de la persona con la
cosa. El poseedor poda tener tal elemento por s mismo, o
por medio de otro; era uno de los casos en que se admita la
representacin, segn el aforismo nihil adquiritur per
extraneam personam, nist possessio.
En cuanto a la
apreciacin de este elemento no hay discrepancia entre las
diferentes escuelas.
Animus. Tanto los objetivistas como los subjetivistas admiten que para que haya
posesin es necesario que en la relacin con la cosa
intervenga la voluntad. As, a pesar de estar en relacin fsica,
o sea de tener el primer elemento, respecto al tesoro
escondido en la pared de un cuarto de mi casa, no lo poseo
porque me falta el elemento voluntad.
17 La Posesion no se configura juridicamente con los simples actos materiales o mera tenencia que
percibieron los declarantes como hecho externo o Corpus aprehensible por los sentidos sino que requiere
esencialmente la intension de ser dueo Animus domini o de hacerse dueo animus remsibi habendi -,
elemento intrinseco que escapa a la persepcion de los sentidos. Claro esta que ese elemento interno o acto
volitivo, intencional, se puede presumir ante la existencia de los hechos externos que son su indicio, mientras
no aparezcan otros que demuestren lo contrario, asi como el poseedor, a su vez, se presume dueo, mientras
otro no demuestre serlo. (C.S.J. sent. 9 noviembre 1956).
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Para los subjetivistas es necesario que, adems de haber una relacin de lugar,
consciente, de la persona con la cosa, esa persona tenga la
intencin de poseer como duea o seora de ella. A los
objetivistas les basta para que haya posesin, que esa
relacin de lugar consciente no le atribuya excepcionalmente
la ley el carcter de simple tenencia. Segn lo demuestra
Ihering, la teora del nimus dmini, como condicin para que
existiera la posesin jurdica, fue una consecuencia sacada en
la Edad Media como resultante de un texto de Paulo, opinin
personal de este autor; se prueba que los romanos no tomaron
en cuenta la voluntad de seor o dueo, porque hay multitud
de relaciones que, a pesar de reunir todos los requisitos para
que fueran consideradas como posesin, no lo eran, por
voluntad del legislador; tal pasaba con el lugar en donde se
haba enterrado un muerto.
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Adquirimos la posesin sobre una cosa cuando establecemos con ella una
relacin aparente e inteligente, siempre y cuando que a esta
relacin no le est atribuido por la ley otro carcter; en otros
trminos: cuando en esa cosa se renen el corpus y el
animus. Como ya tuvimos ocasin de enunciarlo, se puede
adquirir la posesin de una cosa no slo personalmente sino
tambin por medio de mandatario; en este caso se adquiere
por animus propio con corpus prestado.
Possessio bonae fidei et possessio malae fidei: la bonae fidei possessio tena
lugar cuando haba el convencimiento de que se haba
adquirido del propietario: Pro suo possessio talis est, cum
dominium nobis adquiri putamus et ex ea causa possideamus
(1, pr. Pro suo, XLI, 10). Hasta malae fidei possessio en el
caso contrario.
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Posesin regular es la que ha sido adquirida con justo ttulo y buena fe (artculo
764 a 769 del Cdigo civil). El justo ttulo es aquel que es
capaz de transmitir o constituir el dominio a favor del
poseedor. La buena fe es la creencia de haber adquirido la
cosa por medios legtimos; es la misma nocin que dimos al
tratar de la buena fe en el Derecho romano.
Posesin irregular18
En nuestra legislacion se establece en el art. 770 y ss Codigo civil.
PROTECCIN DE LA POSESIN
Hay diversidad de opiniones sobre el fundamento de la proteccin posesoria; los
unos, como savigny, sostienen que esta tiene su fundamento
18 Art 776C.Civil : La posesion de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que
la posesion de una cosa corporal.
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Interdictos posesorios
La posesin se protege con unas acciones especiales, que en el Derecho romano
se llamaban interdictos posesorios, y en nuestro Derecho se
denominan acciones posesorias.
Estas acciones se
distinguen por lo sumarias de las pruebas que se exigen y por
la brevedad del procedimiento.
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Efectos de posesin:
1 El poseedor tena derecho a los interdictos.
2 El poseedor era demandado en la reivindicacin, correspondiendo por tanto la
carga de la prueba al actor, segn el aforismo onus probandi
incumbit actori.
3 En cuanto el poseedor de buena fe haca suyos los frutos mientras durara su
buena fe, y poda adquirir la cosa, bien por usucapin o bien
por prescripcin.
Por qu se protegi ese poder fctico de disposicin sobre las cosas en beneficio
de quien no es propietario y aun a riesgo de proteger al
ladrn? Varias respuestas han querido darse. Las ms
importantes son las de Savigny y las Ihering.
Para Savigny el fundamento es la paz pblica. Para evitar que los particulares se
hagan justicia por s mismos se otorgan interdictos a favor del
mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente
planteada la controversia de la legitimidad jurdica, el tribunal
reconozca al titular no ya de la posesin, sino del dominium.
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Adquisicin de la posesin
Se adquiere corpore et animo, es decir, con la aprehensin o entrada en el poder
de disposicin de la cosa y la intencin de poseerla a ttulo
exclusivo.
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2 Una parecida atenuacin se produjo con respecto al animus. El sui iuris infans
al igual que los dementes no poda en la poca clsica tener
animus, pero Justiniano admiti que pudiera entrar
personalmente en posesin con slo la auctoritas de su tutor.
Tambin en el derecho clsico, slo se poda adquirir la
posesin por intermedio de otros cuando stos estaban
sometidos al paterfamilias: filiifamilias, esclavos, mujeres in
manu. Pero Justiniano consider que se poda adquirir por
intermedio de personas extraas aun no teniendo conciencia
de ello o no teniendo posibilidad de voluntad dementes,
infantes y personas jurdicas: slo era necesaria una
posterior ratificacin a lo actuado por el tutor, curador o
procurador, respectivamente.
Conservacin de la posesin
Tambin el principio por el cual estaba condicionada a la coexistencia del corpus y
el animus sufri excepciones y atenuaciones.
2 Aun respecto a la subsistencia del animus hay un criterio elstico: as, por
ejemplo, se considera que la posesin se mantiene durante la
sobreviniente enfermedad mental del poseedor.
Prdida de la posesin
Aparte de los casos voluntarios de prdida de posesin como el abandono o la
tradicin y de la prdida del corpus cuando ha huido el
esclavo, o se ha perdido definitivamente la cosa, o cuando ha
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COPOSESIN
As como no era concebible que una cosa estuviera en el dominium de varias
personas, en el sentido de que cada una de stas tuviera
pleno seoro sobre aqulla, tampoco se conceba la posesin
integral de una cosa por varias personas. Pero, al igual que
en el caso del condominio, se admiti que varias personas
pudieran poseer la misma cosa por determinadas partes
indivisas: cada una de aqullas tena la posesin no de una
parte material determinada, sino de una determinada parte
ideal o intelectual.
LAS SERVIDUMBRES19
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La nomenclatura del Cdigo Civil colombiano es, por lo que hace a las palabras,
mucho ms sencilla y clara que la de los romanos, pero el
fondo es el mismo en ambas legislaciones.
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Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa deviniera propia del titular de
cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguira,
confundido en la absolutez del derecho de propiedad. Esos
derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena) se dividen en a)
servidumbres y b) derechos reales pretorianos.
Concepto De Servidumbre
Servidumbres personales
Servidumbres prediales
Establecidas en beneficio de
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Temporales: se extinguen,
vecino.
Perpetuas.
De todos modos resultaron comunes a las dos categoras los siguientes principios,
formados en relacin con una u otra.
a) Nulli res sua servit (para nadie hay servidumbre de la
cosa propia).
En el derecho de propiedad va a
confurdirse el derecho real limitado cuando coinciden en
un mismo titular.
b) Servitus in faciendo consistere nequit (la servidumbre no
puede consistir en un hacer). Lo que la servidumbre
impone al propietario del fundo gravado es un padecer o
soportar (pati) el ejercicio de la servidumbre, o un no hacer
(non facere).
c) Servitus servitutis esse nos potest (no puede haber
servidumbre de una servidumbre). Este principio se
origin en la imposibilidad de establecer un usufructo
sobre una servidumbre predial (fructus servitutis).
SERVIDUMBRES PREDIALES
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Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una sujecion jurdica
permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro.
Derechos por lo tanto, transmisibles, en su aspecto activo y
pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo dominante y del
sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e
inseparables de los fundos.
Para saber si una servidumbre cualquiera era urbana o rural se estudiaba siempre
el predio dominante, y en ningn caso el predio que padeca el
gravamen. As, las servidumbres de trnsito se consideraban
generalmente como rsticas o rurales, por ser casi siempre
dominante en ellas un predio rural; la servidumbre de
acueducto poda ser urbana o rstica, segn que el elemento
dominante en ella fuera una ciudad o un predio rural.
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20 Hoy denominamos urbano lo comprendido en el perimetro de la ciudad o poblacion, mientras que rural es
lo atinente al campo. Los reglamentos de planeacion y catastro determinan en especifico donde empiezan y
terminan estas zonas
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Como ya se indico las servidumbres podian ser rusticas y urbanas, veamoslas con
mas detalle
Tipos de servidumbres
Servidumbres urbanas. Las ms frecuentes fueron las de dejar caer del techo
el agua pluvial directamente sobre el fundo sirviente; las de
desages; las de apoyar o introducir vigas en el muro del
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Posibles. El ejercicio de la servidumbre debe ser posible, para lo cual puede ser
indispensable la contiguidad o vecindad de los fundos, aunque
no suficiente. eS el caso de una servidumbre de acueducto
entre fundos separados por un camino publico, se necesita la
cosecion del estado para que el acueducto atraviese la via
publica.
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USUFRUCTUO22
Las Institutas lo definen diciendo: usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi,
salva rerum substantia (I. pr. I.J.II, 4 de usufruct).
De esta definicin se desprende que el usufructuario tiene derecho a gozar de
la cosa, es decir, a hacer suyos los frutos, lo cual se
realiza solamente mediante la percepcin, con cargo de
conservar y devolver la cosa, sin cambiar durante el
tiempo en que tiene el derecho, la cosa o su destinacin;
21 En el derecho moderno el Usufructo, el Uso y la Habitacion, son tenidos como Derechos Reales. La
Operae Servorum es una figura extinta como la esclavitud. En el derecho laboral existe la figura de la
prestacion de servicios, como acto voluntario de una persona que presta sus servicios a cambio de
remuneracion, donde no hay un sometimiento de la voluntad, sino relacion de dependencia del que presta el
servicio.
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2 Reconocida a una persona el derecho de percibir los frutos (fructus), haba que
presuponer un cierto poder de manejo (usus) de la cosa:
fructus sine usu esse non potest (no puede haber disfrute
sin el ejercicio de un poder de manejo). De todos modos, ese
usus, ejercitado con pleno reconocimiento del dominium del
propietario, no poda configurar una posesin; era, pues, una
simple tenencia de la cosa fructfera.
4 El usufructuario haca suyos, por percepcin, los frutos: las cras de los
animales s, pero no los partos de las esclavas; las
adquisiciones resultantes de los servicios del esclavo s, pero
no de las herencias o legado recibidos por ste, los que al
igual que los partos de las esclavas pasaban a pertenecer al
nudo propietario.
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Derechos del usufructuario. El usufructuario tiene derecho a los frutos que la cosa
produce.
Se entiende por frutos lo que la cosa da
peridicamente y de acuerdo con su destino; por esta razn el
usufructuario no tena derecho a la mitad del tesoro que se
haba encontrado en el predio, porque las cosas no estn
naturalmente destinadas a dar tesoros. El usfructuario muerto
estando pendientes los frutos naturales de la cosa, no tena
derecho a ellos; pero s cuando terminaba despus de la
percepcin; y as, durante esa percepcin pertenecan a sus
herederos los ya percibidos, y al propietario los que an
estaban pendientes. La percepcin de frutos deba hacerse
personalmente o por medio de mandatario. Los frutos civiles
se adquieren, da a da; por lo tanto el usfructuario hace suyos
los alquileres de la casa, a medida que transcurren los das.
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Se poda establecer por uno de estos cinco modos: tradicin, legado, ley; (all
como entre nosotros, la ley daba al padre de familia el
usufructo de peculio adventicio de su hijo), fideicomiso, y por
ltimo, los pactos y estipulaciones.
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e) e) por el no uso;
f) f) por la consolidacin, o sea la reunin en una misma persona de las calidades
de usufructuario y de nudo propietario;
g) g) por la resolucin del derecho del constituyente.
USO23
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El usus sine fructu (ejercicio del poder de manejo pero sin disfrute) de una cosa
fructifera o infructifera consistio en la la facultad de usar una
cosa dentro de los estrechos limites de las necesidades
propias o familiares.
HABITATIO24
Este servidumbre confiere tambin facultades personalsimas, por las cuales el
titular puede habitar una casa ajena; pero a diferencia con el
usuario y el usufructuario, los cuales tienen independencia, al
habitato se le puede sealar por el dueo la parte de la casa
donde puede ejercer sus derechos. El habitator puede, con
todo, dar en arriendo las habitaciones que le han asignado, las
cuales no necesita ocupar personalmente.
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Los derechos sobre las cosas de que hemos venido tratando son derechos civiles,
es decir, consagrados por la legislacin positiva de los
romanos; se les solan oponer los derechos reales pretorianos,
es decir,, aquellos que el Pretor, en vista de la equidad y de la
unidad general, estableci y consagr; tales son: la propiedad
bonitaria, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la hipoteca. Al
suprimir Justiniano la vieja distincin entre ius civile y ius
honorarium, unific los derechos que se podan tener sobre las
cosas, no habiendo desde entonces sino una sola clase de
derecho.
ENFITEUSIS26
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c) El enfiteuta adquiere todos los frutos separados no slo los percibidos, como
ocurre con el usufructuario y, adems, los incrementos o
mejoras, como si fuera el propietario y en abierta oposicin al
clsico principio de superficies solo cedit (la superficie hace
parte del suelo).
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SUPERFICIES
PRENDA E HIPOTECA27
Se dan Frente a los otros derechos reales sobre cosa ajena. Consistentes en
derechos limitados de goce, la prenda y la hipoteca son
considerados derechos reales de garantia, pues,
constituidos sobre una cosa, estn dirigidos a ejercer presion
sobre su dueo para llevarlo al cumplimiento de una
prestacion debida y vinculan esa cosa con la eventual
satisfaccion (indirecta) del credito a traves de ella.
1 La primera garanta real entre los romanos fue la fiducia vocablo derivado de
fides: buena fe, lealtad, confianza. Consista en la alienacin
de una cosa por las formas solemnes de la mancipatio y la in
iure cessio hecha fiduciae causa (con la finalidad de la
fiducia), lo que entraaba la obligacin exigible con la actio
fiduciae de restituir la cosa al mancipante o cedente, una vez
pagada la deuda que se haba querido garantir. El acreedor
poda vender la cosa si haba sido autorizado a ello con un
pactum de vendendo (pacto de venta); deba dar al deudor
todo lo que el precio excediera la deuda garantizada
27 Art. Art. 665, 2409 y ss, 2432 y ss.
212
2 pero fueron constituyndose luego otros vnculos reales aptos para garantirle
al acreedor la satisfaccin indirecta de su crdito sin
necesidad de la transmisin de la propiedad: la prenda y la
hipoteca.
213
La primera clusula lex commisoria fue declarada nula por Constantino, peor el
ius distrahendi se hizo tan inherente a la prenda que
Justiniano lo consider esencial y el acreedor pudo ejercerlo
aun mediando un pacto en contrario siempre que
previamente al deudor se lo instara en tres oportunidades a
pagar.
214
SEGUNDA PARTE
CAPITULO 6
215
NOTA.
Resumen Del Tema, En razon de lo extenso del mismo al final de este
capitulo, encontrara un capitulo resumen que servira de
base para que se comprenda de una manera breve lo que
se tratara a continuacion con toda profundidad.
216
OBLIGACIONES EN ROMA
Los efectos de las obligaciones en el derecho Romano eran muy distintos de
los inherentes a todo derecho real, pues los de este eran dos muy importantes,
a saber: derecho de persecucin a la cosa dondequiera que se hallare, y
derecho de preferencia aun cuando concurran simultneamente varios
derechos personales y uno real.
El derecho
217
218
219
Convenciones -
220
estos ltimos van equiparados a la simple convencin pero para que quedaran
reconocidos como tales fue necesario que la ley as lo declarase,
reconocindoles una accin correspondiente. En nuestro derecho es lo mismo
convencin que contrato; no as en el romano, pues all contrato era la
convencin provista de accin.
capaces
incapaces.
Haba
incapacidades
generales
221
necesario que en los actos en que tena que figurar el esclavo lo autorizara
expresamente el amo. El esclavo adquira para el dueo, y ste vena a
quedar investido del carcter del acreedor; era la forma ms extensa de
representacin. En tesis general, a la inversa, el esclavo era el instrumento de
adquisicin pero no de obligacin para su amo. 30
y la institoria.
222
l la accin que emanara del contrato, con el calificativo de quod jussu. As,
por ejemplo: si era una venta a crdito, el tercero poda ejercer contra el amo
lo actio venditi, quod jussu; pero no la actio venditi simplemente, pues as no
prosperara.
223
Actio de in rem verso - Cosa que se converta en provecho. Accin est fundada
en la equidad, segn el aforismo de que nadie puede
enriquecerse injustamente a costa del otro. Nemini licet
locupletari cum alterius injuria vel jactura. Por eso cuanto el
esclavo sin autorizacin ni expresa ni tcita, y sin tener un
peculio que le sirviera para respaldar su crdito, negociaba o
adquira; como estas adquisiciones eran para el amo, era justo
que ste, habindose aprovechado de ellas, y no habiendo el
esclavo cumplido sus obligaciones, tuviera que responder, y
que el tercero pudiese demandar al amo con una accin
pretoriana; verbigracia: actio venditi, de in rem verso, hasta
concurrencia del provecho.
capacidad para contratar, que era superior a la de los esclavos. Los hijos de
familia podan contratar, siempre que fueran pberes. Como sabemos, podan
ser los hijos de la familia de cualquiera edad.
224
Estas eran acciones para obligar al padre cuando contrataba por medio del
hijo, y lo mismo cuando por un peculio especial profecticio 31, dado por el padre
al hijo para negociar, era este ltimo concursado: en tal caso se entablaba la
31 recuerdese que solo el Peculio PROFECTICIO era dado por el padre al hijo, pues el Peculio
CASTRENSE, CUASICASTRENSE Y ADVENTICIO tenian otro origen, como ya se estudio en el capitulo
de Derecho de Familia.
225
Si el hijo se obligaba y el padre coga las cosas provenientes del negocio, los
terceros acreedores podan, si no surta efecto la accin directa contra el hijo,
por no tener bienes propios, ejercitar la actio utilis ad exemplum de in rem
verso contra el padre.
En esto hay otra diferencia del procedimiento seguido con el esclavo, porque
contra ste no se poda ejercitar la accin directa sino nicamente la
pretoriana contra el amo, en tanto que contra el hijo s poda ejercitarse la
accin directa, o bien la utilis praetoria contra el padre.
226
Entre los romanos no haba las restricciones que con respecto a la mujer
consagra nuestro derecho, pero algunas se referan a los hijos. No haba entre
los romanos sociedad conyugal, ni bienes sociales; el marido reciba, como
dote, los bienes de su mujer.
c)
II. Sui juris. Los impberes, principalmente infantes, que no haban cumplido
siete aos, tenan incapacidad absoluta; los que pasaban de esta edad tenan
un principio de capacidad que poda ser completada por la auctoritas del
tutor.33 Las mujeres en tutela perpetua se asimilaban a los impberes mayores
de siete aos.
33 Por ser sui iuris estaban libres de patria potestad, pero por razones de su edad o sexo, estaban en
incapacidad y por tanto necesitaban de un tutor que actuara en su nombre y persona.
227
hubieran
sufrido
en
sus
intereses
alguna
lesin
medianamente
personas de que tratamos, por cuanto eran menores, sino por cuanto haban
sido lesionadas: minos non restituitur tanquam minor, sed lanquam laesus.
228
2 Error, in corpore -
229
230
factum sit .
Los
Por esto se deca que las condiciones o requisitos que debe llenar el
hecho prometido, son:
1, que sea posible:
2, que sea lcito;
3, que sea determinado;
4, que represente inters en dinero para el acreedor;
5, que consista en un acto personal, propio del promitente.
Estos cinco requisitos eran esenciales en el hecho prometido, y faltando
alguno poda ser nula la obligacin, por vicio del objeto.
231
Nuestro Cdigo Civil habla solamente del hecho lcito; pero esto no quiere
decir que no se exijan algunos de los otros requisitos contemplados por el
Derecho romano; por ejemplo, si el hecho es imposible, la obligacin es nula;
tambin debe ser determinado.
2 Lcito Esto es, que no sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas
costumbres.
232
Con mayor razn poda determinarse una especie, tomando esta expresin en
sentido jurdico, que es distinto al de la clasificacin en lgica. La especie en
Derecho colombiano equivale a individuo, y gnero a especie; de modo que
determinar una especie es individualizar una cosa de un modo propio e
irremplazable. Si el objeto as determinado fuese por causa fortuita destruido,
el deudor quedaba libre; teora del Derecho romano y seguida hoy: interitu rei
certae debitor liberatur , pues el objeto as determinado adquiere una calidad
propia e irreemplazable 37
desapareca aunque
fuese por fuerza mayor el deudor no quedaba libre: genera non pereunt .
Doctrina sta que sirve de fundamento a la teora de los riesgos 38.
233
Otra cosa era si se trataba de individuos que estuvieran bajo potestad del
pter-familias, porque ste daba una personalidad refleja al alieni juris; en
virtud de ella el hijo estipulaba para el pter-familias y el esclavo para el amo,
pudindolo hacer sin necesidad de nombrarlo.
Si estipulaba para s, se
En
estas materias no haba reglas absolutas sino generales, con sus excepciones.
5 Que el hecho prometido sea propio y personal del promitente. Por esta
razn no eran admisibles las promesas por otro, as: Prometes que Ticio me
dar t5res modios de trigo?. No vala, porque Ticio no haba prometido pagar
o ejecutar el hecho.
234
El
235
Con esta innovacin del Derecho pretoriano, la idea de causa vena a estar en
la realidad; en la cosa entregada, si se trataba de un prstamo; no en las
palabras solemnes de la stipulatio.
tales
236
el otro, y a la inversa.
237
Formalismo
En el ms antiguo derecho slo haba entre los romanos contratos solemnes.
La forma primitiva nica en los primeros tiempos fue el nexum consagrado en
las Doce Tablas en estos trminos: Quum nexum faciet mancipiumque, uti
lingua nuncupassit, ita jus esto . Cuando se celebre el nexum y el mancipio,
conforme la lengua haya declarado, as sea ley . Este contrato se celebraba
mediante un aceremonia semejante a la mancipatio: como en sta, entraban
238
CONTRATOS VERBIS
Eran tres. La dictio dotis, la jurata promissio liberti y la stipulatio. Las dos
primeras eran especiales, la ltima era una forma general aplicable a toda
clase de negocios.
Dictio dotis Era la forma solemne de constituir una dote por el padre de la
mujer que se casaba, a favor del marido para ayudarle a llevar las cargas del
matrimonio. La dote se constitua una veces de presente, mediante una cesin
de los bienes dotales hecha por la mancipatio, por la traditio o por la in jure
cesio; o tambin de futuro, otorgando una obligacin a favor del marido en la
forma solemne de la dictio dotis, por la cual se declaraba que tales bienes
quedaban constituidos como dote a favor del marido, y se celebraba
pronunciando
el
constituyente
ciertas
palabras,
sin
que
precediera
239
40 En la Promissio Jurata Liberti, se verificaban dos juramentos, el primero cuando el esclavo aun lo era y por
tanto no habia personalidad de por medio, razon que hacia que este juramento no obligara desde el punto de
vista civil. El segundo juramento se prestaba por el manumitido una vez ya efectuado el acto de inscripcion
del nuevo liberto, este juramento tenia accion civil frente al incumplimiento.
240
as, si eran
241
Era adems ventajosa, por aplicarse a romanos y peregrinos, con tal que
pudieran estar presentes en el lugar del contrato.
CONTRATOS LITTERIS
En primer
cuentas al estilo de un libro mayor; los varios actos que se notaban en ese
libro se llamaron nmina, que equivale a cuentas.
En primer lugar se
Esta frmula de inscripcin era totalmente distinta de las arcaria, pues stas se
referan a operaciones reales y efectivas que se describan en el libro, en tanto
que las expensilationes fingan una erogacin de suma de dinero, para ciertos
41 A modo de sistema contable, con columnas para las entradas y otra para las salidas.
242
el donante
expensum ferre.
el donante quedaba
Tambin se aplicaba esta forma contractual para constituir una dote; el esposo
adquira la dote de futuro en forma de obligacin otorgada por el constituyente,
quien autorizaba a aqul para que en su libro codex hiciera figurar como
deudor suyo al constituyente, por el valor de la dote. La dote pudo constituirse
tambin en un pacto otorgado por el padre o por un deudor de la mujer, o por
ella misma cuando era sui juris, a favor del futuro marido. Serva tambin la
expensilatio para abrir crditos, especialmente por los banqueros: el cliente de
stos consegua un crdito y era autorizado por el banquero para hacerle
figurar en el codees como deudor; el banquero a su vez le abra en su libro el
crdito respectivo, pero la inscripcin, que constitua la esencia del contrato
litteris, era la que se haca en el libro del adquiriente, es decir, de aquel a
quien se le abra el crdito, quien de esa manera tena un ttulo para obligar al
promitente a cumplir su compromiso aceptando los giros que hiciese a cargo
suyo hasta cubrir el monto del crdito anotado en el codex. El adquiriente, o
243
As, por ejemplo, si Ticio me deba a m 100 sestercios como precio de una
venta que yo le haba hecho, convenamos en que yo le cancelara en mi libro
de cuentas la deuda que all figuraba por el precio de la venta, y que en
seguida le abriera una cuenta nueva a ttulo de prstamo, con lo cual
convertamos un contrato de buena fe en uno de derecho estricto. Para esto
yo le abonaba en el folio de su cuenta personal los 100 sestercios que me
deba: acceptum a Titio centu; con lo cual quedaba saldada su cuenta
personal, pues partimos del supuesto de que l ya figuraba en el libro como
deudor mo, de 100 sestercios como precio de una compraventa; pero en
seguida le abra cuenta nueva en mi libro anotando un prstamo ficticio que
aparezco hacindole a l, volviendo l a quedar deudor mo, pero por otra
causa, sin que haya habido cambio de personas.
244
Entonces l queda libre de toda obligacin por este pago ficticio, y abro cuenta
nueva para Tertius, en la columna del expensum, el cual viene a ser deudor
mo por operacin sustitutiva que aparece haberse hecho, que en s es ficticia,
y que una vez inscrita, se afirmaba y perfeccionaba. En los dos ltimos casos
se parte de la base de obligaciones preexistentes, a diferencia de la
expensilatio, en que no se presuponen obligaciones preexistentes; eran, pues,
estas tres las que contenan el contrato litteris; pero no los arcaria nomina.
Otra forma de contratos litteris, bajo Justiniano, fueron los quirgrafos y los
sngrafes, que, segn la escuela francesa, constituan contratos litteris, y
segn la alemana, no eran sino elementos probatorios.
Quirgrafo era un
245
De ah que se justifique la
Los
Res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest, era el aforismo
de los romanos sobre el alcance de la obligacin contractual.
Esta norma
246
que
las obligaciones
puramente
quirografarias
no
establecan
No obstante lo dicho, la
libertad y libre disposicin las conserva el deudor sobre bienes suyos, aun
afectados con gravmenes reales, en virtud de su derecho de propiedad:
plena in re potestas. No era tampoco teora absoluta, pues estaba limitada por
la razn de derecho:
el
Los
247
ACCIN PAULIANA
Esta toma su nombre del pretor Paulo, que la consagr; no era de derecho
civil, y se diriga contra la persona del deudor que haba enajenado de mala fe
algunos de sus bienes, y tambin contra los terceros adquirientes de la cosa
enajenada en perjuicio de los acreedores del enajenante.
Era pues un
248
no alcanzasen para pagar a todos los acreedores, que venan a sufrir la lesin.
El consilium fraudis, propsito fraudulento: la mala fe en la enajenacin de
algunos de los bienes del deudor, con intencin o propsito de perjudicar a los
acreedores. Respecto a este segundo requisito haca el Pretor un distingo, a
saber: la forma o manera de enajenacin, es decir, si era a ttulo gratuito u
oneroso; pues si era a ttulo gratuito, bastaba la mala fe o intencin fraudulenta
por parte del enajenante para que la accin prosperase, aun con respecto a
terceros de buena fe, no obstante sta y la tendencia general en todas las
legislaciones a amparar a los terceros; y la razn la daba el Pretor en estas
palabras, aplicadas al tercer adquirente a ttulo gratuito:
certat de lucro
249
OBLIGACIONES NATURALES
Si el
44 Vease nuestro codigo civil; libro 4to, titulo XL, art. 2491 y ss. Donde se siguen las mismas normas del
Derecho Romano.
250
acreedor de una obligacin natural era demandado con una accin civil y por
una cantidad mayor que la recibida, poda excepcionarle por compensacin o
mediante la exceptio doli a su deudor natural que lo persegua en virtud de una
accin civil.
Cules son las obligaciones naturales? Son de dos clases, a saber: las
primeras son aquellas que desde su nacimiento eran naturales; las segundas
son aquellas que siendo en un principio civiles, han cesado en virtud de una
sentencia, y se han convertido en meramente naturales, o que han cesado por
la extincin de una accin; en el sistema formulario, por la litis contestatio:
antes de la litis era una obligacin civil, pero si despus de la litis contestatio
se abandonaba el pleito durante un ao, caducaba la accin, y no se poda
intentar la demanda; si la intentaba, se le rechazaba por excepcin perentoria.
La accin se extingua, pero quedaba subsistente una obligacin natural.
251
naturales, o sea que son susceptibles de ser respaldadas por toda clase de
cauciones civiles, y el fallo que rechaza la accin civil no anula la obligacin
natural.
gnero, distincin que se apoya en dos aforismos, que eran: interitu rei certae
debitor liberatur: por la destruccin del cuerpo cierto, el deudor queda libre
(destruccin fortuita); segunda, genera non pereunt: los gneros no perecen.
Segn esto, cuando el obligado u obligados por la una o por la otra parte en un
contrato, lo estaban a entregar un cuerpo cierto o determinado y no podan
cumplir esa obligacin por causa fortuita o fuerza mayor, la ley los exoneraba
de cumplir, o estimaba como cumplida su obligacin; y, a diferencia de la
causa culpable, no daba lugar a que la oglicacin se perpetuase, segn la
expresin
romana,
cambiando
de
objeto,
sea
transformndose,
252
negligente que, por su hecho o culpa, deja destruir o perder la cosa debida,
equiparacin que sera a todas luces injusta. Tratndose, no ya de cuerpo
cierto sino de cosas in genere, se ha considerado y se considera hoy tambin
que los gneros no perecen, es decir, que las cosas fungibles se reemplazan
fcilmente por otras de igual calidad y en la misma cantidad; de modo que
quien debe dinero o trigo, o cualquiera otra cosa fungible, no puede alegar
prdida fortuita aun cuando haya perdido tal o cual cantidad de esas cosas; y
por eso, lo mismo dara que se le perdieran por fuerza mayor o caso fortuito o
que se perdieran por culpa o descuido; pues en todo caso, no siendo
identificables o individualizables las cantidades de gnero, sino al contrario
reemplazables o sustituibles por otras, el deudor tiene que entregar en todo
caso la cantidad de cosas fungibles que prometi; pues mientras en el mundo
no se hayan agotado el dinero o el trigo u otras cosas anlogas, no podra
decirse que ha perecido el objeto de la obligacin. Lo contrario ocurre con
respecto a los cuerpos ciertos, que son objetos determinados individualmente,
los cuales tienen su existencia propia, distinta e irreemplazable.
TEORA DE LA MORA
253
Como se ve, las dos teoras, antigua y moderna, sobre la mora, son contrarias;
pues aquello que en la una es regla general, viene a ser excepcin en la otra,
y viceversa.
254
Las culpas, segn la teora romana, se dividen primero en culpa grave ( lata) y
culpa levis.
255
Esta
hasta
la
levis
in
abstracto,
es
decir,
un
mximum
de
256
DAOS Y PERJUICIOS
257
Damnum
emergens era la prdida o quebranto que con la violacin del contrato haba
sufrido el actor, y lucrum cessans, la ganancia o provecho que haba dejado de
obtener con la inversin de su tiempo, su dinero y sus esfuerzos en el negocio.
Resta examinar cules eran los medios que en Derecho romano estaban
consagrados para fijar el monto de los daos y perjuicios, sobre lo cual se
seguan tres reglas, a saber:
Primera, fijacin de los daos y perjuicios por las partes; segunda, fijacin de
los daos y perjuicios por la ley; tercera, fijacin de los daos y perjuicios por
el Juez.
258
Tercero.
259
acumulativas, alternativas y
Obligaciones acumulativas.
Por ejemplo:
Los
romanos decan que haba tantas obligaciones como objetos: tot stipulationes
quot res, a menos que se tratara de un conjunto, como un rebao, o que se
considerase que todas esas cosas constituan una universalidad, universitas
facti.
deban sino alternativamente; de donde resultaba que si una de las cosas era
imposible, la obligacin se consideraba pura y simple, y quedaba reducida al
260
suspensivo y resolutorio:
el
261
Esta doctrina se
S,
262
Este trmino
Perpetuo,
263
Futuro.
264
En ambos casos existe una relacin jurdica entre los contratantes, pero
diferente en el uno y en el otro. Se pregunta: el contrato existe y produce
efectos? S; examinaremos por separado una y otra situacin.
265
trazan en los contratos las normas a que deben ajustarse los contratantes, lo
cual crea las dos situaciones distintas ya indicadas.
existe ese germen de derecho, que se puede transmitir a los herederos y pasa
con el patrimonio a stos, y hay un germen de obligacin en el presunto
deudor. El germen de derecho del acreedor le da facultad para invocar
medidas conservatorias. Se pregunta: un acreedor condicional poda exigir
266
Si ms
es un
No, porque ha
46 Al respecto vease la Doctrina que nuestro Derecho civil consagra en los art. 1542 y 1549 C.Civil.
267
refera a la caucin muciana, que era una especie de fianza por medio de la
cual un legatario condicional poda pedir la entrega de la cosa legada bajo
condicin negativa, comprometindose a devolverla si se quebrantaba la
condicin, lo cual se poda aplicar de una manera anloga en los contratos.
Para que la condicin se considere cumplida debe serlo en su totalidad. 47
Para
47 Esta Doctrina tambien es la de nuestro derecho civil, establecida en los articulos 1538, 1539 y 1540 C.
Civil.
48 En esta parte nuestro derecho civil es el mismo de los Romanos, como puede verse en el Articulo 1543
C.Civil
268
La condicin
Se pregunta:
En el
269
270
jurdicamente
hablando.
Esta
teora
tiene
como
nota
esclavos, sino tambin los mandatarios, que son los que en nuestro lenguaje
se llaman apoderados.
Los
Se pregunta:
Qu era representar?
271
modernas.
272
273
la aprovecha, cesionario.
El primer medio ideado por los Pretores fue el de la novacin, que era la
sustitucin de una relacin jurdica anterior, por una nueva; pero en Roma este
traspaso tena que hacerse por modos solemnes, generalmente por medio de
un stipulatio verbis. En el Derecho moderno tambin existe la novacin, pero
sin solemnidades; y es muy sencillo el traspaso de las obligaciones. 52
cuando sta se
efectuaba por cambio de acreedor era necesario que al acto concurrieran tres
personas, a saber: el primer acreedor, el nuevo acreedor, que iba a ocupar el
puesto del anterior, y el deudor cedido. Esto no se poda hacer directamente,
pues tenan que concurrir las tres voluntades. Se pregunta: cmo se haca
52 Art. 33, ley 57 de 1887.
274
2, era indispensable el
Roma, aun dentro de los contratos solemnes, se poda hacer el traspaso de las
acreencias por estos dos medios; pero los Pretores, en vista de las dificultades
que presentaban esos medios, y teniendo en cuenta la necesidad de facilitar
las transacciones comerciales, buscaron otros que diesen mejores resultados.
Procuratio in rem suma El Segundo medio ideado por los Pretores fue el
conocido con el nombre de procuratio in rem suam, que era un mandato
judicial. Este procedimiento consista en el encargo dado por el acreedor al
cesionario para ejercer la accin personal contra el deudor, sin que el
mandatario quedara obligado a rendir cuentas de su gestin.
Este
275
Procuratio Esto indica que no haba necesidad del concurso de las otras
voluntades, que era un poder in rem suam, es decir, en cosa suya. Parece
paradjico que pueda haber un mandatario de cosa suya; era un mandatario
que haca suyo lo que recoga, porque estaba autorizado por el dueo, pues
antes del mandato haba un convenio por el cual ste le ceda la acreencia al
mandatario. Como no se poda hacer la cesin de crditos de una manera
directa, tena que hacerse por medios indirectos, por un mandato fingido. Tal
mandato era una representacin sui generis.
parecer al deudor, puesto que iba a ser demandado; pero tena inconvenientes
desde el punto de vista de los otros dos medios. Por ejemplo, la novacin
tena la ventaja de que sus resultados eran definitivos, lo cual no ocurra con la
procuratio, pues el procurador cobraba en nombre ajeno, en representacin del
mandante: el verdadero acreedor era el mandante y no el mandatario. Cobrar
por este medio tena algunos peligros:
cedente;
el
cesionario
era
un
simple
mandatario,
no
que
276
Este
Estos
277
modo que se le puso al abrigo de las causas que podan revocar o extinguir su
derecho.
Principios Generales
En la poca del formalismo se profesaba un principio que los romanos llevaron
a sus ltimas conclusiones. Esta frmula la expresan as los jurisconsultos:
los derechos se extinguen por un modo semejante a aquel que ha servido
para crearlos. Como los contratos eran solemnes, los medios empleados para
disolver las obligaciones tenan que ser tambin solemnes. Este principio lo
expresaban as: Quae jure contrahuntur contrario jure pereunt; o en estas
palabras:
colligatum est.
278
principio a los contratos reales. Para el mutuo, por ejemplo, es natural que se
extinga por el pago.
Modos de extincin
Haba de dos clases: unos de derecho civil, que extinguan las obligaciones de
pleno derecho (ipso jure), y otros de derecho pretoriano, que las extinguan por
via de excepcin (exceptionis ope).
Estos eran:
279
de mandato, etc.; 5, la
extingua la obligacin? No: esta es una teora que viene limitada segn la
naturaleza del objeto, en la prdida de las cosas por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la obligacin tuviese por objeto un cuerpo cierto; 6, la
confusin, que era el ltimo de estos modos. En qu consiste? En la fusin
de dos sujetos, activo y pasivo, segn lo indica la etimologa de la palabra.
Cmo se efecta la confusin?
Algunos
280
Las ofertas
281
Datio in solutum, dacin en pago. Esta era una forma excepcional de pago,
que consiste en dar otra cosa distinta de la debida, con la venia del acreedor.
La nocin
jurdica de la novacin es la de un acto jurdico por medio del cual se daba por
extinguida una relacin jurdica anterior para sustituirla por otra relacin; esto
se haca en el mismo acto de la novacin, y tena que hacerse por medio de la
stipulatio verbis.
stipulare. Estipular y pactar, en del derecho moderno, son una misma cosa;
pero en Roma estipular tena una significacin tcnica, especial: esta era la de
un contrato hecho por palabras solemnes.
hecho or medio de una tradicin brevi manu, era una novacin? No, porque
no se haba hecho por una estipulacin verbis.
UTILIDAD DE LA NOVACIN
282
3 Adicin de garantas.
respaldada por fianza; para constituir esas fianzas era necesario que la
obligacin fuese solemne.
283
EFECTOS DE LA NOVACIN
Estos son de suma importancia, pues que ellos constituyen la parte positiva de
la institucin.
284
cambiar un deudor por otro. Una persona, por ejemplo, convena en hacerse
cargo de la deuda de otra persona, y el acreedor aceptaba a esa persona
como deuda, y de esta manera se descartaba al primer deudor. Esto poda
hacerse, o bien por medio de una estipulacin o por un contrato litteris.
ACEPTILACIN
contrada verbis. De acuerdo con la teora sentada antes, segn la cual las
obligaciones se extinguen por un modo semejante al que las origin, las
deudas verbis no podan extinguirse sino verbis. Para extinguir una obligacin
verbis por la aceptilacin, se surta un acto contrario al de la estipulacin; en la
aceptilacin era el deudor el que interrogaba al acreedor, en estos trminos:
quod ego tibi promisi, habsene acceptum? Lo que te he prometido lo das por
recibido? El acreedor responda: habeo: lo doy por recibido.
285
286
Item diverso
Numerius Negidius interrogavit Aulum Agerium: Quidquid tivi hodierno die per
Aquilianam stipulationem spopondi, id omne habesne acceptum?, respondit
Aulus Agerius: Habeo, acceptumque tuli.
Traduccin:
287
interrogado a Aulo Agerio as: Cualquier cosa que yo te haya prometido hoy,
mediante la estipulacin aquiliana, todo eso lo tienes recibido?. Y Aulo Agerio
ha respondido as: Lo tengo, lo doy por recibido.
MUTUO DISENTIMIENTO
Esta materia debe estudiarse dentro de la teora segn la cual las obligaciones
se extinguen por medios anlogos a aquellos que sirvieron para constituirlas.
De acuerdo con esta teora, tenemos que el mutuo disentimiento no serva sino
para extinguir obligaciones que provinieran de simple acuerdo de voluntades, o
sea para los contratos consensuales, formados por el mutuo consentimiento;
tales eran la venta, el arrendamiento, etc.
En Roma no se habra podido sostener una regla tan general como la que trae
nuestro Cdigo Civil en la primera parte del Libro IV, donde se establece que el
simple acuerdo de voluntades anula o extingue las obligaciones. El trmino
nulidad est mal empleado. Este concepto del Cdigo Civil es criticable por
varios aspectos; es demasiado amplio, y es falso, porque si se aplicara en todo
rigor, se podra deshacer por el simple acuerdo de voluntades la compraventa
de bienes races.
288
El
mutuo
disentimiento
extingua
las
obligaciones
de
los
contratos
PRDIDA DE LA COSA
En sntesis, la prdida del objeto debido era un modo de extinguir ipso jure la
obligacin, cuando se reunan estos tres requisitos: 1, que el cuerpo debido
fuera cierto: interitu rei certae debitor liberatur; 2, que la prdida proviniera de
un caso fortuito y no de un hecho o culpa del deudor, y 3, que el deudor no
hubiera tomado a su cargo los casos fortuitos.
CONFUSIN
289
Para esto se
necesitaba que fuese heredero nico, porque si haba varios herederos, los
bienes, deudas y acreencias del causante se distribuiran a prorrata entre
todos ellos. Supongamos que son cuatro los herederos, y que en los bienes
de la sucesin hay una obligacin a cargo de uno de ellos, se extinguir toda
la obligacin?
Ahora,
supongamos que el caso sea el contrario; el de que uno de los herederos sea
acreedor del difunto; se pregunta: por el hecho de ser heredero perda el
derecho de cobrar a los otros herederos?
obligados al pago de las deudas, y por lo mismo tenan que pagar las tres
cuartas partes de esa acreencia.
290
291
para
comprobarlo basta ver que est clasificado entre los modos de extincin de las
obligaciones por va de excepcin. El artculo 1715 de nuestro Cdigo Civil
establece a este respecto otra doctrina, que viene a ser el resultado de
muchas transformaciones sucesivas de esa institucin.
Segunda epoca, en
292
Sin embargo, la
cobrar a sus deudores sin hacer compensacin con lo que l les debiera. Si
no lo haca, incurra en la sancin de la plus petitio.
No era obligado a
compensar sino cuando las dos deudas estaban vencidas y tenan por objeto
cantidades semejantes (ex pari specie).
En
293
Este emperador
admiti que la compensacin poda oponerse aun cuando las acciones fuesen
de derecho estricto, con tal que versaran sobre un mismo objeto, mediante la
excepcin de dolo; porque el demandante que sabe que debe al demandado,
emplea dolo al cobrar la totalidad de su crdito sin compensar lo que debe.
Tampoco era necesaria la identidad de causa para los dos crditos, porque los
contratos de derecho estricto eran unilaterales; la compensacin poda, pues,
tener lugar ex dispari causa. Desde esa poca la compensacin fue posible
para las acciones de buena fe, aun ex dispari causa.
294
2 La hizo posible en las acciones reales y en las personales; pero como bajo
el procedimiento extraordinario la condenacin recaa sobre el objeto del
derecho, que no era convertible en dinero, resultaba que la compensacin no
poda efectuarse sino entre dos cosas fungibles entre s.
3 Exiga que el crdito opuesto por el demandado deba ser fcil de conocer
en su existencia y su extensin. El juez tena cierto poder de apreciacin, y
poda rechazar una demanda de compensacin, que, por ser fundada en
crdito incierto, retardara el curso del juicio.
295
El pacto se haca en
Se pregunta:
296
PACTO DE CONSTITUTO
Esta, que fue una institucin pretoriana, tuvo dos efectos: uno como medio de
defensa, y otro para tomar la iniciativa. Como accin tuvo carcter de pacto
creador de obligaciones; de suerte que tena dos caracteres, uno para extinguir
y otro para crear; esta ltima forma la estudiaremos ms adelante.
Como
pacto extintivo tena analoga con la novacin que, como ya vimos, era un
modo de extinguir ipso jure. El pacto de constituto consista en sealar un da
para el pago de una deuda. Supongamos que A es acreedor de B, y que B
est en mora; para evitar los efectos de la mora venan a un arreglo privado,
por el cual se conceda a B una prrroga comprometindose a que para el 1
de Agosto pagara la deuda. Este era un pacto de constituto. Se pregunta:
poda considerarse este pacto como una novacin? De pleno derecho, no;
porque la novacin necesariamente tena que hacerse por una estipulacin;
pero si era algo anlogo que se haca en forma privada, mediante la cual se
creaba una situacin nueva que sustitua a una antigua relacin jurdica. El
acreedor, no obstante este arreglo, poda atenerse a la antigua relacin
jurdica? S, en estricto derecho; porque el pacto de constituto no produca sus
efectos ipso jure.
LAPSO DE TIEMPO
297
298
Haba una regla del jus honorarium, que estableca la prescripcin para las
acciones pretorianas; por ejemplo, para los pactos, que prescriban al cabo de
un ao. Haba adems otra prescripcin para algunas acciones civiles, como
la condictio furtiva, que prescriba en un ao.
Principios Generales
299
estas ltimas constituyen el estudio de las fianzas. Las divisibles son aquellas
que por la naturaleza del objeto admiten una particin material, y por
consiguiente admiten divisin de la obligacin. Indivisibles son aquellas que
por la naturaleza misma del objeto no se pueden dividir materialmente, o que
por ser el objeto de la obligacin una cosa inmaterial que no se pueda
fraccionar, ello hace que no se pueda exigir por partes el cumplimiento de la
obligacin ni tampoco obligarse por partes.
300
Supongamos
301
Algunos autores sostienen que por medio del contrato litteris se poda
establecer la mancomunidad, pero esto era excepcional; tambin dicen que
poda establecerse por medio de un testamento.
Si se consideraba por el
Unidad de
obligacin es una sola; de modo que si uno de los deudores pagaba, quedaba
extinguida la obligacin. De la pluralidad de los vnculos resultaba que cada
302
Estas obligaciones hay que estudiarleas desde tres puntos de vista, a saber:
1, relaciones jurdicas entre deudores y acreedores;
2, relaciones jurdicas de los acreedores entre s;
3, relaciones jurdicas de los deudores entre s.
303
OBLIGACIONES PLURALES
304
Ya hemos visto estas obligaciones, con sus diferencias entre las indivisibles y
las mancomunadas o co-reales; vimos que la mancomunidad resultaba de la
voluntad de las partes; y que la indivisibilidad dependa de la naturaleza del
objeto debido, bien porque fuese imposible efectuar la divisin material, o por
ser el objeto de la obligacin una cosa inmaterial, que no admitiese cmoda
divisin.
1, la
305
En las
306
mancomunadas,
porque
la
indivisibilidad
depende
del
objeto,
la
Se pregunta:
quin puede
primera vista parece que las dos son una misma cosa, y en realidad tienen
mucha semejanza, hasta tal punto que en nuestro Derecho son una misma
cosa las obligaciones mancomunadas y las solidarias.
En el Derecho
307
308
309
OBLIGACIONES ACCESORIAS
Acreencias accesorias
310
Se pregunta:
qu
311
EFECTOS DE LA ADSTIPULATIO
Hay que estudiarlos en sus relaciones con el deudor y en sus relaciones con el
acreedor.
I.
312
Deuda accesoria
prenda,
La prohibicin tena
Veamos
313
1, la
La jurisprudencia introdujo la
314
La tercera forma de las fianzas personales fue posterior, y se rega por reglas
ms amplias, tanto en la aplicacin como en la interpretacin.
En la
Que si el
315
demasiado gravosa para este ltimo, vino una reaccin, contraria a lo que se
ha hecho aqu en la prctica, estableciendo formas de fianzas por medios no
solemnes, esto es, por contratos consensuales, para suavizar el carcter duro
de la adpromissio.
pro este primer aspecto veremos los beneficios que la ley fue
Conforme a los
porque estableca la divisin entre todos los fiadores, aun cuando alguno de
ellos fuese insolvente. El Emperador modific el beneficio de la ley Furia en el
316
Luego vino el
317
a)
b)
318
conserv la manus injectio, pero nicamente para apresar al deudor. Los otros
adpromitentes cuadno haban pagado, tenan acciones supletorias para
hacerse indemnizar, y de ah vino el beneficio de cesin de acciones. El fiador
que se vea en el caso de pagar por el deudor, exiga del acreedor la cesin de
sus acciones; era una cesin voluntaria, pero la ley Publilia estableci que no
haba necesidad de hacer cesin de acciones, sino que por el hecho del pago,
el fiador se subrogaba de pleno derecho en las acciones del acreedor.
c)
Esta ley
319
de pago, novacin,
320
Todas las especies de fianzas que hemos mencionado tenan la calidad de ser
solemnes, pues todas ellas estaban comprendidas en la adpromissio. Quedan
por examinar dos maneras de prestar fianzas, que nacieron en el desarrollo de
los contratos. Vamos a ver este desarrollo; en los primeros siglos de Roma no
hubo sino contratos solemnes, y ya en la poca clsica aparecieron los
contratos reales, que se perfeccionaban por la entrega de la cosa.
Posteriormente, dentro de la misma poca, hubo un desarrollo mayor, cual fue
el de los contratos consensuales, que se perfeccionaban por el solo
consentimiento de las partes. Mas tarde se establecieron los pactos provistos
de accin, que en el Derecho Civil carecan de ella; tales fueron los pactos
adjuntos, pactos innominados y pretorianos, y por ltimo, pactos legtimos.
Ahora bien, al lado de esta evolucin, la fianza, que hasta ahora la hemos
conocido como solemne en las diferentes especies de adpromisiones, tuvo un
desarrollo paralelo.
321
322
El mandatum pecuniae
El mandatum se aplicaba a
323
324
CONTRATOS NO SOLEMNES
reales;
los
primeros
que
aparecieron
como
no
de
solemnes,
estudio de las prendas e hipotecas, vimos que primitivamente haba que acudir
a la enajenacin fiduciaria, pues la entrega o tradicin de la prenda implicaba
traspaso del dominio al prendario, y era menester otra enajenacin inversa
para la readquisicin de la prenda; enajenaciones que iban de ordinario
revestidas con las solemnidades de la mancipatio o de la in jure cesio. Fue
solamente ms tarde, y precisamente cuando se estableci el sistema de los
contratos reales, no solemnes, cuando el contrato de prenda, uno de ellos,
vino a admitirse perfeccionndose por la tradicin acompaada del acuerdo de
voluntades, encaminado a la restitucin de la prenda cuando el acreedor
prendario fuese pagado de su crdito.
325
El mutuo se distingua
El mutuo
Las obligaciones en este contrato unilateral iban a cargo del mutuario, quien
deba devolver la suma prestada de dinero o de cosas fungibles, a su debido
tiempo; no en especie sino en gnero, es decir, no con las mismas monedas u
objetos fungibles, sino con otros tantos de la misma calidad y en la misma
cantidad. Si yo estoy obligado a pagar cierta cantidad de trigo, y me descuido
y dejo mal cerrada una puerta y me lo roban, no cometo culpa ninguna:
genera non pereunt; yo conseguir otra cantidad de trigo para hacer el pago.
No sucedera lo mismo si se tratara de un cuerpo cierto, y cometiera culpa
contractual in omittendo, pues tendra que indemnizar plenamente los
perjuicios en este caso.
326
El mutuo de cosa ajena no era vlido, por ser ste un contrato en que se
transfera o deba transferirse el dominio desde el momento en que se
perfeccionaba mediante la tradicin. Si por acaso se daban en mutuo cosas
ajenas, no vala el contrato, a menos que el mutuario las hubiera consumido de
buena fe, caso que llamaban de reconciliatio mutui.
La etimologa de la
La etimologa, es una abreviacin de la frase tuum ex meo fiat; que puede ser
hasta ingeniosa, pero s representa lo sustancial de este contrato.
Sola exigirse tambin por la accin ex stipulatu, propia del contrato verbis,
forma general de contratar. Y ya fuese la una, ya la otra, ambas se
consideraban de derecho estricto, en las cuales el Juez tena ms estrecha
rbita para su apreciacin.
327
CONTRATOS REALES
Mutuo
Haba personas incapaces de celebrar el mutuo; por el senadoconsulto
Macedoniano, que toma su nombre segn algunos historiadores, de Macedn,
famoso usurero, y segn otros, de un hijo as llamado que haba atentado
contra la vida de su padre, para pagar sus deudas. Dicha ley, o
senadoconsulto Macedoniano, estableca prohibicin de que se diese prestado
dinero a los hijos de familia, de cualquiera edad.
328
53
329
Objeto de la MUTUI DATIO Segn Gayo, el mutuo tiene por objeto cosas de
aquellas quae pndere, nmero, mensurave constant, que pueden fcilmente
sustituirse unas a otras, verbigracia las monedas, y tambin todas aquellas
cosas que se destruyen por el primer uso.
Por quin debe ser hecha la DATIO? Generalmente de un modo directo por
el mutuante o prestamista, o bien por las personas que, por hallarse bajo su
potestad, pueden representarlo (esclavos, hijos, mujer in manu); pues no se
debe perder de vista la teora de que una persona extraa no puede hacer
nacer derechos o establecer obligaciones a favor de otra persona a quien no
poda representar.
Sin embargo, dada la teora conocida de las tradiciones brevi manu, que el
jurisconsulto Ulpiano dio a conocer y sostuvo siempre, bien poda convertirse,
verbigracia, el depsito en mutuo sin necesidad de una doble y recproca
tradicin, o ms bien, de dos tradiciones sucesivas.
El mandatario que ha
330
aventuradas.
El inters tuvo en Roma una tasa legal: en el antiguo derecho (Ley de las
Doce Tablas) era el uniciarium foenus, de uncia, onza, o sea la duodcima
parte del as (pondium); equivala, pues, a la doceava parte del capital, es decir,
un 8 1/3 por 100, anual. En tiempo de Cicern, o sea a principios de la poca
clsica, la tasa era del 12 por 100 anual (centssimae usurae), una centsima
parte por mes. Bajo Justiniano la tasa legal de los intereses oscil entre el 6 y
el 8 por 100 anual. Este Emperador introdujo varias restricciones para corregir
abusos; tales fueron la de impedir que las capitalizaciones excediesen del
duplo, y la prohibicin del anatocismo (inters compuesto).
331
COMODATO
El comodato o prstamo de uso era un contrato por el cual una de las partes
(el comodante) entregaba a la otra (comodatario),
considerada como cuerpo cierto, cosa que ste se obliga a devolverle a aqul
in specie, despus de haberse servido de ella durante el tiempo convenido 54
el comodante le ha conferido.
Cosas que podan ser objeto del comodato Lo eran las que estaban en el
comercio, tanto muebles como inmuebles, consideradas in specie, o sea como
cuerpos ciertos. Excepcionalmente podan ser objeto de comodato cosas in
genere, o fungibles (como aqu se dice), para devolverlas tales como se
recibieron; ad pompam et ostentationem, como cuando doy prestadas a mi
vecino unas monedas de oro para adorno de una fiesta.
332
1, restituir la cosa
No as los gastos
333
DEPSITO
nacan con la entrega, o sea desde la celebracin del contrato, iban a cargo
del depositario y estaban sancionadas con la accin depositi directa.
Las
1,
334
335
advertir
al
depositario
de
cualquier
defecto
que
pudiera
producirle
PRENDA
garantas
prendarias,
principiando
con
aquella
institucin
de
la
que existi
cuando no se haba dado lugar en la legislacin a los contratos reales sino que
todo contrato estaba revestido de solemnidades, y toda tradicin estaba
encaminada a transferir el dominio; pero an no se conceba que la entrega de
336
337
llamada natural; con ella no poda adquirir nunca la cosa el prendario por
usucapin, por impedrselo el principio consignado en el conocido aforismo:
nemo sibi ipsi causam possessionis mutare potest.
338
CONTRATOS CONSENSUALES
Estos fueron usados por los peregrinos, y originarios del Derecho de gentes.
Para los romanos eran simples pactos, que en la antigua legislacin no
producan efectos civiles, pero que ms tarde, en la poca clsica, fueron
elevados a la categora de contratos, con lo cual se dio un paso avanzado,
despus del de los contratos reales, hacia la ampliacin de los sistemas
contractuales, en el camino de reaccin ya iniciada contra el antiguo
formalismo.
mandato.
COMPRAVENTA
339
Bajo este nuevo rgimen vino a admitirse lgicamente la validez del contrato
de venta de cosa ajena, sin perjuicio, por supuesto, del derecho de dominio del
verdadero dueo, mientras no se hubiera extinguido por la prescripcin.
340
derechos sobre una cosa que los que l mismo tiene, como decan los
romanos: nemo dat quoe non habet, y tambin nemo plus juris in alium
transferre potest quam quod ipse habet. 55.
1, de entregar la cosa; 2, de
del
341
fuese
el
verdadero
dueo
de
la
cosa
vendida;
pues
no
Bien poda un
As se
342
La eviccin poda ser total o parcial; caso que el poseedor vencido fuera
condenado a entregar la cosa toda, o que solamente se le reclamara y
perdiera por sentencia un parte de ella, o que se declarase por sentencia,
verbigracia, una servidumbre predial, o bien una personal, como el usufructo.
Haba aqu una eviccin parcial: que daba lugar a una indemnizacin
proporcional. Sufrir eviccin significa ser vencido en juicio.
343
respecto a las cualidades de la cosa vendida y con respecto a los vicios de que
el vendedor la hubiera declarado exenta. De suerte que en la prctica se le
exiga al vendedor que declarase expresamente las cualidades de la cosa y
que manifestara los defectos que tena y aquellos de que estaba exenta. Esas
manifestaciones, hechas solemnemente, estaban sancionadas con la accin
ex stipulatu, que elevaba al duplo el valor del perjuicio que el comprador
sufriera por causa de la mala calidad de la cosa, siempre que ello implicase
una inexactitud en las afirmaciones hechas por el vendedor; mas ste no
responda, en aquella poca, por los defectos ocultos de la cosa que no
hubieran sido objeto de sus expresas declaraciones, aunque hubiera sido
acaso conocidos por el mismo vendedor: tal era el derecho estricto. Mas no
fue as en la poca siguiente, en los tiempos clsicos, cuando la venta vino a
figurar entre los contratos consensuales, que eran todos ellos de buena fe:
porque entonces vino a aplicarse un criterio interpretativo distinto, de mayor
amplitud y equidad, ya en el Derecho civil, ya en el honorario; especialmente
este ltimo vino a crear dos acciones encaminadas directamente a establecer
sancin contra el vendedor en razn de los vicios de la cosa vendida; tales
acciones fueron la redhibitoria y la quanti minoris, establecidas en el Edicto de
los Ediles curules, magistrados a cuyo cargo estaba la inspeccin y
reglamentacin de las ferias y mercados pblicos. Los Ediles curules de Roma
expidieron, entre otras resoluciones, un Edicto que ha pasado a la historia de
la Jurisprudencia, y que se aplic en un principio slo a las ventas importantes,
como eran las de los esclavos y animales de tiro y de carga, y que tena
tambin prohibiciones policivas sancionadas con multas contra aquellos que
las quebrantasen, como la de tener dentro de la ciudad animales feroces sin
las competentes seguridades.
El Edicto de los Ediles curules tena varios captulos, tres de ellos de la mayor
importancia: en el primero se corroboraban las sanciones del Derecho civil
antiguo con la accin ex stipulatu duplae, para que el vendedor respondiese
por las inexactitudes de sus afirmaciones sobre las cualidades y los vicios de
la cosa vendida; por el segundo captulo se establecan obligaciones ms
344
la
Parece a primera vista una redundancia el enumerar esta obligacin entre las
correspondientes al vendedor, siendo as que la venta era un contrato de
buena fe, y que por consiguiente el vendedor, lo mismo que el otro contratante
en cualquier contrato de buena fe, deba estar exento de dolo.
Pero al
enumerar los expositores estas obligaciones entre las principales del vendedor,
quisieron poner de relieve la buena fe que debe presidir las relaciones jurdicas
entre compradores y vendedores; de suerte que cualquiera omisin o
345
346
Pero no exista all, como aqu, la condicin resolutoria tcita por falta de pago
del precio, propia de todos los contratos bilaterales y muy especial del contrato
de venta en nuestro Derecho civil.
Esta deba
347
Poda tambin constituirse una hipoteca sobre la cosa vendida para asegurar
el pago del precio o de alguna parte e l, prctica que hoy vemos en la venta
de bienes races.
La intervencin de arras
348
Merx La cosa vendida poda ser corporal o incorporal, con tal que pudiera
entrar en el patrimonio: cosas singulares o universalidades, verbigracia una
herencia; cuerpos ciertos y cosas in genere; cosas presentes y cosas futuras
que pudiesen llegar a existir.
emptio spei y
349
As, pues, si la cosa vendida quedaba en poder del vendedor ( cuerpo cierto), y
si pereca por caso fortuito o fuerza mayor sin estar en mora el vendedor, la
obligacin de ste de entregar la cosa al comprador se tena pro cumplida ( pro
impleta), y su consecuencia era la de conservar el derecho de exigir el pago
del precio de la misma manera que si hubiese efectuado realmente la entrega
de la cosa vendida al comprador.
Pero se dir:
Y porqu se exige el
comprador el pago del precio de una cosa que no recibe? A primera vista
parece esto una injusticia; mas si se medita el punto a la luz de los principios
de equidad, se hallar que no hay injusticia alguna; y ms bien, al contrario, la
habra si se aplicase una misma regla al vendedor que perdi la cosa por un
hecho o culpa suya que al que sufri una prdida fortuita; pus claro est que el
vendedor de un cuerpo cierto perdido en poder suyo por culpa, debe
indemnizar al comprador los perjuicios, que representan el valor de la venta,
en dinero, y algo ms si pretende que a su vez el comprador le pague el
precio, o si ste ya lo haba pagado.
350
Haba algunos casos en que los riesgos podan ser para el vendedor; tal
suceda, primeramente, y como regla, cuando lo vendido eran cosas de
gnero; genera non pereunt. En segundo lugar, si la venta era condicional y
sobrevena la prdida total de la cosa vendida pendente conditione. En tercer
lugar, eran para el vendedor los riesgos, como regla, cuando haba cometido
culpa contractual por hecho u omisin suya, y tambin cuando haba incurrido
en mora de entregarla; y, por ltimo, cuando por clusula especial del contrato
el vendedor tomaba a su cargo los riesgos; pues todo privilegio de la ley puede
renunciarse cuando slo afecta el inters privado.
MODALIDADES
351
PACTOS RESOLUTORIOS
2, Addictio in diem - Pacto ste que facultaba al vendedor para preferir, dentro
de cierto plazo, a otro comprador que ofreciese mejores ventajas, gozando eso
s el primer comprador de una opcin o preferencia para mejorar la oferta.
352
1. En cuanto al contrato.
353
DEL ARRENDAMIENTO
En el
locatio rei,
354
el
en la venta el vendedor se
355
Efectos
del
Contrato
de
Arrendamiento
Este
contrato
produca
356
357
Si al fin del
Este nuevo
358
359
No todos los
SOCIEDAD
360
poda
como
tal
adquirir
bienes,
enajenarlos,
contraer
Uno de los
361
menos que se hubiera delegado por comn acuerdo esa funcin a alguno de
ellos, a cuyo cargo iba la diligencia y cuidado para la conservacin y
prosperidad de la empresa, respondiendo al administrador o gerente hasta de
la culpa levis in concreto.
DEL MANDATO
Supona la
mandante.
362
363
Estas
Se
364
REPRESENTACIN
365
1.
PACTOS ADJUNTOS
366
las
obligaciones,
aun
cuando
no
hubieran
sido
invocadas
En el caso de un pacto
367
Resta examinar los pactos incontinenti agregados a una datio. Estos producan
un efecto limitado, pues podan consistir en alguna modalidad resolutoria del
dominio; entonces, segn los principios generales en el Derecho civil romano
no podan producir efectos directos, y slo el Derecho pretoriano fue el que dio
alguna eficacia a las modalidades extintivas: trmino resolutorio y condicin
resolutoria.
368
CONTRATOS INNOMINADOS
Eran una especie de pactos que nunca tuvieron un nombre para designarlos,
sino que se expresaban por medio de frases verbales: do ut des, do ut
facias, facio iut des, facio ut facias, que fueron las frmulas ms conocidas
para esos pactos. Ellos no entraron de un golpe a la legislacin civil sino muy
poco a poco, y adems no todos ellos se admitieron simultneamente, sino
unos en pos de otros.
369
Segunda faz -
370
371
por estimar
estos cuatro pactos admitieron los romanos una que otra negociacin anloga;
pero siempre dentro de una rbita limitada, pues en el sistema contractual de
los romanos los contratos no tenan tal carcter y eficacia mientras no
estuviesen definidos especialmente en as leyes y provistos de la accin
correspondientes; a diferencia de lo que ocurre en el sistema contractual de
las modernas legislaciones, verbigracia, en la nuestra, que se rigen por el
principio amplsimo de la libertad de las convenciones, consistente en que
cualquiera negociacin que no pugne contra las reglas generales de las
convenciones, es decir, en que haya capacidad, consentimiento, objeto y
causa lcitos, son eficaces u obligatorios a la par o al igual de los verdaderos
contratos nominados, aun cuando aqullas no estn definidas especialmente
en las leyes; por lo cual puede decirse que en estas legislaciones modernas el
nmero de los contratos innominados es limitado.
PACTOS LEGTIMOS
372
373
Y, por ltimo, se
57 Inaplicable por su cuantia. Es necesario entonces, en todo caso, la intervencion del juez.
374
375
La donacin mortis causa, a diferencia de las inter vivos, era la que se haca
en consideracin a la muerte del donante, de manera que no vena a ser
definitiva sino a la muerte de ste. Por eso se ha considerado equivalente a
donacin revocable, por ser revocables todas las disposiciones de ltima
voluntad y todas las que han de tener efecto despus de la muerte del
disponente; a diferencia de las donaciones inter vivos, que se han considerado
y se consideran hoy como equivalentes a donaciones irrevocables, y por eso lo
son, en tesis general, salvo casos excepcionales como en el de ingratitud.
Las donaciones revocables guardan analoga con los legados, pero tienen
diferencia sustancial: el legado era una disposicin subordinada en todo caso
a la eficacia del testamento, y por ende a la institucin de heredero.
La
376
377
La dote se constitua por la mujer sui juris, sola o asistida de su tutor cuando
existi la tutela de las mujeres pberes; o por el padre de la mujer, o por un
tercero deudor de ste.
La dote se constitua a favor del marido, para ayudarle a sobrellevar las cargas
del matrimonio. Se llamaba profecticia cuando era constituida por el padre: a
patre profecta; adventicia, cuando era constituida por la mujer o por un tercero,
y receptitia cuando al constituirse se contraa expresamente por parte del
accipiens (el marido) la obligacin de restituir la dote una vez disuelto el
matrimonio; compromiso que generalmente se otorgaba por medio de una
stipulatio, y entonces tomaba especialmente el nombre de dote recepticia. En
los primeros tiempos no era de rigor la restitucin de la dote; pero poco a poco,
con la relajacin de las costumbres, y muy especialmente por los divorcios con
ruptura del vnculo, que se hicieron muy frecuentes, los legisladores se vieron
obligados a amparar a la mujer en vista de las segundas o ulteriores nupcias
que poda contraer, y se fue generalizando la obligacin de restituir la dote,
aun cuando no se hubiera otorgado para ello promesa solemne: as, adems
de la accin ex stipulatu, cuando era recepticia la dote, poda la mujer ejercitar
la rei uxoriae, que era de buena fe, para exigir la restitucin de la dote no
recepticia; y as, al disolverse el matrimonio, bien por muerte del marido, bien
por divorcio, ste o sus herederos quedaban obligados a la restitucin.
378
RGIMEN DOTAL
379
permitido enajenar ni gravar con hipoteca, sino con licencia judicial obtenida
con conocimiento de causa, y por motivos graves que el Juez habria de
calificar.
380
Por lo
dems,
el
rgimen
de
los
bienes
en
el
matrimonio
difiere
1 El del marido, compuesto por sus bienes propios y por aquellos recibidos
de la mujer a ttulo de dote, salvo los inmuebles inestimados; y
381
Vimos ya cmo en Derecho romano primaba el rgimen dotal, bien distinto del
social en el matrimonio, que rige en nuestro Derecho. All haba solamente
dos patrimonios, y poda ocurrir que hubiese solamente uno, cuando rega la
potestad marital; pues sabemos entonces que la mujer casada estaba
asimilada a hija de familia. En nuestro Derecho civil se reconocen hasta tres
patrimonios, que puede haber bajo el rgimen: 1, el del marido; 2, el de la
mujer; 3, el de la sociedad.
PACTO DE DOTE
382
Era la donacin propter nuptias, llamada tambin ante nuptias, la que el marido
haca a la mujer en compensacin o retribucin de la dote, donacin que bien
pronto entr en la costumbre de familias acaudaladas.
Era, pues, un
383
PACTOS PRETORIANOS
Tambin vimos en otro captulo de nuestro estudio, dicho pacto figurar como
pacto accesorio. En la clasificacin de las varias especies de fianzas se tena
como tal. All, pues, figura como pacto generador de obligaciones.
Este era uno de los pactos pretorianos, con los cuales se completan las series
que venimos estudiando. Consista, pues, en un convenio privado entre un
acreedor y su deudor (constitutum debiti proprii), por medio del cual se fijaba
un da (constituere diem) para el pago de la deuda;
El constituto como
384
Y se dice privadamente,
como el anterior, sino supletorio, y era deferido no por la una parte a la otra,
sino por el Juez a uno cualquiera de los litigantes:
Pero las
385
buen
concepto
que
los
ciudadanos
tenan
unos
de
otros.
la
No se debe perder de vista que una cosa era el juramento a virtud de un pacto,
o sea el de jure jurando, el cual se llamaba juramento voluntario; en tanto que
las dos especies de juramento antes mencionadas eran pruebas judiciales.
Todas las obligaciones hasta ahora vistas tienen como fuente los contratos.
Hay otras que provienen de los delitos, en cuanto al dao causado por el
386
1 NEGOTIORUM GESTIO
especfica de que este ltimo, como verdadero contrato que era, presupona
un acuerdo de voluntades expreso o tcito, entre el mandante y el mandatario.
El cuasicontrato de la agencia oficiosa (negotiorum gestio), era, como su
anlogo, sinalagmtico imperfecto; y por consiguiente las cargas del
negotiorum gestor nacan desde un principio, es decir, desde el momento en
387
PAGO DE LO NO DEBIDO
Por
388
tradens.
Esta era una situacin resultante de circunstancias diversas que hayan venido
a colocar a dos o ms personas en estado de comunidad o proindivisin, ya
por haber adquirido a ttulo gratuito u oneroso alguna cosa proindiviso, o bien
por
habrsele
adjudicado
en
mortuoria
alguna
cosa
en
comn
con
Las
389
ACEPTACIN DE HERENCIA
390
TUTELA Y CURADURA
391
traspaso de las acreencias que estuvieran a favor del tutor o del curador a
cargo de terceros por causa de la administracin de los bienes del pupilo, y a
la inversa. Este deba una vez terminada tomar cuentas, pues sabemos que
en Roma no exista la representacin en los tutores y curadores, sino que ellos
en el ejercicio de su encargo contrataban en su nombre y no en los de los
pupilos o menores, como se practica en las legislaciones modernas.
DELITOS Y CUASIDELITOS
59
392
Dentro de estos grupos caban algunas variedades; estos cuatro eran los que
se consideraban delitos privados. Los delitos pblicos (crimina) daban lugar a
penas corporales y otras que no le procuran beneficio al ofendido.
Eran incapaces de obligarse por delito o cuasidelito solamente los locos en sus
intervalos no lcidos, los impberes infantes y los infantiae proximi, puesto que
ni a stos ni a aquellos se les puede hacer responsables de dolo o de culpa.
HURTO
contrectactio rei,
material hablando, sino tambin los manejos fraudulentos respecto a una cosa
ajena; y all se abarcaba sin duda una rbita ms extensa que la del hurto
especialmente definido en nuestras leyes penales; pues comprenda el abuso
de confianza, el uso indefinido o extralimitado de una cosa, an mediando un
contrato.
393
Se
denominadas actio furti prohibiti, actio furti non exhibiti, la expresin fruti no
designa propiamente el delito sino ms bien la cosa hurtada, sentido en el cual
se halla usada en el lenguaje de los jurisconsultos clsicos, segn observa
Accarias; pues tales calificativos (concepti, oblati, etc.) se refieren a la manera
como es descubierto el hurto y a las personas en cuyas manos se encuentren
las cosas hurtadas (furti manifesti) y (furti concepti). Si nos transportamos a la
poca de Gayo, hallamos cuatro formas o sistemas para el furtum manifestum:
1, no hay hurto manifiesto si no en cuanto el ladrn es cogido en el hecho ( in
flagranti) es decir, antes de la plena consumacin del delito; 2, basta que se le
sorprenda sobre el teatro mismo del hurto, y sin parar mientes en que el delito
est o no consumado; 3, basta que el ladrn sea sorprendido antes de haber
transportado la cosa al lugar de su destino, y 4, el hurto es manifiesto por el
solo hecho de que el ladrn est todava con la cosa en su poder en el
momento de descubrirse el hurto.
que
implicaba
cierto
empobrecimiento,
la
vez
que
394
ROBO (rapia)
diferencia especfica entre estos dos delitos en nuestro Derecho penal. Poda
haber tambin variantes o especies en el hurto y en el robo; tal era,
verbigracia, la sustraccin,
Ese delito lo
395
primero hubiese un dao efectivo material sobre la cosa, o sea, corpori, y que
tambin fuera causado directa y personalmente por el agresor ( corpore), es
decir, que se causara corpori corpore.
El damnum injuria datum, reprimido por la ley Aquilia comprenda los daos
causados voluntariamente, sino tambin cuando ha habido culpa o imprevisin.
Justiniano en sus Institutas trae un ejemplo del soldado que disparando sus
flechasen el campo de Marte o en algn otro lugar destinado a esos ejercicios,
da muerte o hiere a algn esclavo ajeno que acierta a pasar por all; que en
este caso no habr culpa alguna de parte del soldado. No as ocurrira si el
ejercicio se estaba haciendo en otro lugar distinto o por otra persona que no
fuese aquel soldado; otro ejemplo de las mismas Institutas es el del cirujano
que habiendo operado a un esclavo, lo abandona enseguida, y muere el
esclavo por consecuencia de ese abandono:
aquiliana.
La ley Aquila fue votada en el ao 408 de Roma a mocin del tribuno Aquilio,
con el carcter de plebiscito.
INJURIA
396
activa a los herederos del ofendido cuando ste al morir ya tena entablada la
accin y consolidaba mediante el efecto transformador de la litiscontestatio:
semel inclusae judicio, salvae permanent.
ilcitos que causaran dao a otro no estuviesen definidos como delitos, daban
lugar a una accin civil por indemnizacin quasi ex delicto, como si se hubiera
ejecutado un delito.
Los
de modo enunciativo,
algunos de aquellos hechos, que daban lugar a esa indemnizacin, tales como:
primero el del Juez que hace el proceso suyo, o sea de aquel que por inters
personal fallaba contra derecho, el cual se haca responsable del perjuicio una
vez demostrada la violacin de la ley; segundo, el que arrojaba cosas por una
ventana sobre la va pblica: de effussis et dejectis, de modo que pudiesen
causar dao a los transentes en sus personas o cosas que levaban; tercero,
de periculose positis et suspensis, las cosas colocadas en alto sobre la va
pblica de modo que pudieran caer y causar dao; la accin a que daba lugar
este hecho era popular y se encaminaba a atajar o a hacer cesar el peligro,
obligando a que se quitara la cosa peligrosa; y si el dao se haba causado,
era individual la accin para la persona lesionada, como en los casos
anteriores; cuarto, las cosas que se perdan a bordo de un buque o de una
casa de huspedes, respecto a las cuales por el descuido o imprevisin del
empresario, o por tener ste a su servicio personas que no dieran completa
garanta de honradez, se haca responsable por el valor de las cosas perdidas.
Todos estos hechos daban lugar a una accin pretoriana in factum,
por el
397
Con la primera de stas, cuando el engao o artificio haba sido obra del otro
contratante; cuando haba sido obra de un tercero, slo haba lugar a
indemnizacin de perjuicios, que poda considerarse como una obligacin
quasi ex delicto, a cargo de ese tercero autor del engao.
La accin quod metus causa daba lugar a la anulacin del contrato por
derecho pretoriano y tambin se consideraba quasi ex delicto, pudiendo
prosperar no slo cuando la violencia haba sido obra del otro contratante, sino
aun en el caso de que hubiera sido causada por terceros.
60 Escrito tomado de internet, www.google.com, Autoria de la Dra. NELLY DORA LOUZAN ZOLIMANO
catedratica de Universidad Nacional de Buenos Aires, Universidad del Salvador, Universidad Catlica Argentina,
Universidad John F. Kennedy, Universidad de Concepcin del Uruguay, Presidenta de la Asociacin de Derecho Romano
de la Repblica Argentina
398
LA CUESTIN EN ROMA
En Roma no exista un principio general de la responsabilidad, sin embargo,
iremos viendo como los jurisconsultos y tambin los pretores van a extender los
casos previstos en los textos legales a otros que no estaban previstos.
El primitivo derecho romano no conoca el trmino "obligatin" se basaba en la
palabra "nexum" que procede de "nectere"y que emplea la Ley de las XII Tablas,
cuyo significado es ligar, anudar. Este vnculo tiene un carcter material ya que el
deudor que no pagaba poda ser encadenado por el acreedor para hacerle
responder por su deuda con su propio cuerpo.
Esto era de tal rigor que la misma Ley de las XII Tablas autorizaba a los
acreedores a conducir despus de sesenta das de prisionero al deudor para
venderlo como esclavo, la Tabla III trataba en efecto de la ejecucin del deudor.
Partiendo de una ley especfica, de la ley Aquilia (anterior al 242 a. C., pero de
fecha incierta) la jurisprudencia fue amplindolos hasta completarse por obra de
los juristas medievales y posteriores lo que ha venido a llamarse responsabilidad
extracontractual o aquiliana por dao; cada vez que una persona origine un hecho
que causa un perjuicio econmico debe restaurar al daado el valor del perjuicio.
A partir de la ley Aquilia, los juristas clsicos comenzaron a desarrollar conceptos
que desde entonces son fundamentales en materia de dao y culpa
399
400
401
402
403
idealizadora de la conducta la que se calibr ya en la poca postclsico-justinianea, teniendo en cuenta adems la utilitas
contrahentium dentro del marco negocial.
Prim entonces una concepcin subjetiva que para establecer si se haba
generado alguna obligacin, tuvo en cuenta a) el caso fortuito o la fuerza mayor
(casus vis major), b) El dolo, por el cual se responda siempre prohibindose
incluso el pactum del dolo non praestando, c) la culpa, a la que se caracteriz
como lo opuesto a diligentia. Mientras que el concepto dolum gir en derredor de
la concepcin Labeana, el de culpa se elabor mediante la generalizacin de las
pautas clsicas para evaluar determinados casos.
Bonfante por su parte dice: Acto ilcito es todo acto que puede daar un derecho
ajeno. Tambin el acto ilcito consta de dos elementos, a saber: voluntariedad del
acto, lo cual constituye la culpa, y la lesin de un derecho ajeno, que se llama
dao.
Lo mismo que la voluntad en los negocios jurdicos, as tambin la culpa exige
capacidad de obrar. Locos, infantes e impberes prximos a la infancia no pueden
incurrir en culpa.
Varias clases de culpa.- Llmase culpa contractual la que interviene en los actos
que son ilcitos a causa de una relacin particular con la persona perjudicada, ya
que tal relacin se deriva por lo general del contrato; extra-contractual es la culpa
necesaria en todos los actos ilcitos por s mismos. Esta toma tambin el nombre
de culpa aquiliana, de la ley Aquilia, que regula los daos causados a las cosas
ajenas cuando no hay ninguna relacin entre la parte responsable y la parte
lesionada.
La culpa puede manifestarse tambin en actos positivos o en omisiones: en el
primer caso llmase culpa in faciendo, en el segundo culpa in non faciendo. Se
entendi as porque respecto a las personas con las cuales no estamos ligados
por ninguna relacin legal o contractual, no estamos obligados a hacer; por el
contrario, en los actos ilcitos por si mismos la culpa no puede nunca consistir en
omisin, sino que es siempre culpa in faciendo, como era, por lo dems, en el
derecho romano antiguo, tambin con respecto a los negocios de juicio estricto.
La culpa se distingue finalmente en dolo y culpa propiamente dicha. Una tal
distincin as como las graduaciones de la culpa propiamente dicha, no tienen
inters en la culpa extra-contractual o aquiliana, porque de una u otra, grave o
ligera, debe siempre responderse: in lege Aquilia et levsima culpa venit. Pero en
cambio son importantes en la culpa contractual.
El dolo (dolus malus), que ya se ha presentado como vicio de la voluntad en los
negocios jurdicos, es la perversa intencin de daar. Su elemento caracterstico
404
405
406
407
408
Un sujeto activo. O acreedor. Puede ser integrado por una o mas personas. El
acreedor es el titular del derecho y para cuya exigibilidad la ley
le reconoce una accin personal.
Un sujeto Pasivo. O deudor. Integrado por una o varias personas y que adems
es posible que cada una de esas personas tenga que
responder como si fuera uno solo el obligado, como sucede en
las obligaciones solidarias.
ASEGN EL VINCULO.
409
ERAN NATURALES;
las deudas contraidas por un esclavo. Si el esclavo habia sido autorizado por su
amo, este respondia, pues no se le podia cobrar al esclavo.
Las obligaciones contraidas por un FILII con otro FILII (un hijo de familia con otro
hijo de familia), o con respecto al pater, salvo en el caso de los
peculios.
Las obligaciones celebradas por el pupilo sin la autorizacion (auctoritas) del tutor.
410
ERAN CIVILES;
Se distinguen:
411
Podian ser;
OBLIGACIONES PARCIARIAS - (PARCIALES), si habia pluralidad de acreedores,
Cada uno de ellos podia exigir la parte que le corresponde. La
obligacion se divide en pro-parte o pro-rata.
Si habia pluralidad de deudores, cada uno de estos se
encuentra constreido a pagar su parte.
Estas obligaciones tambien se conocieron en roma como MANCOMUNADAS.
Ejemplo; en el caso de los coherederos cada uno es acreedor
o deudor pro-parte.
412
SEGN EL OBJETO
413
Segn el cdigo de justiniano, haba que pagar por lo menos con la calidad media,
as el deudor no puede liberarse de la obligacin pagando con
una especie mala o psima, ni el acreedor podr exigir la
optima.
414
Extinguidos los objetos, tambin lo esta la obligacin. Si la extincin fue por culpa
del deudor, se le puede solicitar el pago por medio de la actio
doli.
415
Las primeras sancionadas por el derecho civil en sentido estricto, y las segundas
por el derecho honorario.
De las anteriores las mas antiguas y admitidas desde la poca clsica, son las que
nazcan de un contrato o de un delito.
Como las obligaciones son una restriccin a la libertad del deudor, esa persona
solamente podra estar supeditada a ellas en razn de causas
expresas y bien determinadas. El legislador empez por
admitir como causa de las obligaciones dos circunstancias
bien definidas;
416
Dado el desarrollo de las relaciones entre las personas, e incluso con la influencia
de los pueblos forneos (extranjeros) estas dos fuentes de las
obligaciones quedaron insuficientes. Los jurisconsultos
reconocen que se puede estar obligado sin que haya un
contrato o un delito. Gayo, el jurisconsulto harto citado, en su
obra LOS AUREI, estudia estas causas de las obligaciones
que no son contratos ni delitos, pero que se les parecen, es
as que dice de las obligaciones nacidas COMO DE UN
CONTRATO ( Quasi ex contratu) o COMO DE UN DELITO
( Quaxi ex maleficio) es decir;
417
"" DELITO; ACTO ILICITO SANCIONADO CON UNA PENA. Era necesario ser
IMPUBER PUBERATIS PROXIMUS esto es ser prximo a la
pubertad, para ser sujeto de derecho penal. En trminos
modernos se deba ser IMPUTABLE. Los esclavos y los
prdigos eran imputables, sujetos de responsabilidad penal.
El perjudicado con el delito puede ejercer una accin penal y una de tipo civil o
pecuniaria, exigir el pago del dao mediante una accin
indemnizatoria. La accin penal es personal y no pasa a los
herederos. Es intransmisible. (a medida que evoluciono el
derecho civil en roma, se permiti cobrar a los herederos si
estos haban sido beneficiados o haban obtenido provecho
econmico con el delito cometido por el decujus).
La accin penal admita el beneficio del delito NOXAE. Cometido el delito por un
filius o un esclavo, es responsable el pater, pero este se libera
entregando en causa mancipi al ofendido la persona de su hijo
o en propiedad al esclavo.
Los DELICTA PRIVATA O MALEFICA eran hechos ilcitos que causaban un dao
a la propiedad o a la persona de los particulares, pero sin
causar perturbacin al orden publico.
418
La ley de las
Despus de las XII tablas, las leyes consagraron y desarrollaron, poco a poco, un
sistema mas perfeccionado. Por una parte, se tuvo en cuanta,
en una medida mas lata, la intencin criminal del autor del
delito, y por otra parte, la pena fue mejor proporcionada al
dao causado, pero es siempre la parte perjudicada la que
tiene el derecho de obrar contra el culpable, segn las reglas
ordinarias del procedimiento civil. En tiempos imperiales se
sinti la necesidad de reprimir ciertos delitos privados de una
manera mas enrgica, y as, algunos de ellos fueron
sometidos a persecucin criminal y a penas especiales y mas
drsticas.
419
CALSES DE FURTUM.
En las XII tablas el furtum manifiesto era penado as; si el ladrn era un hombre
libre se azotaba y adjudicaba su cuerpo al ofendido o
perjudicado (similar a lo que pasaba con el esclavo addictus,
caso visto en el documento de personas). Si el ladrn era un
esclavo era azotado y luego lanzado de lo alto de una roca
(Roca Tarpeia). La humanizacion de este tipo de practicas
condujo al pretor eliminarlas y al ladrn se le condeno al pago
del QUADRUPLUM (cuatro veces) para el MANIFIESTUM y al
DUPLO para el NEC MANIFIESTUM.
420
Este delito tuvo su origen en los excesos de los grupos armados a finales de la
repblica. Pena el Quadruplum.
D - INURIA. Esta palabra tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo
aquello que no se hace conforme a derecho. Para efectos del
delito se refiere a toda accin fsica (golpes de puo, fracturas,
lesiones fsicas en general, agresiones verbales; insultos , o
escritos; libelo agraviante, que afecte a persona libre. Este
delito pude ser sufrido directamente o sobre un hijo o pariente.
No se produce sobre un esclavo a menos que con ello se
pretenda injuriar al dominus.. requiere de dolo, intensin de
ofender. Si se hiciera con animus iocandi, broma, charla,
421
LOS DELICTA PUBLICA. O CRIMINAL. los Delitos pblicos eran los que
atacaban directa o indirectamente el orden publico o la
organizacin poltica o la seguridad del estado. Daban lugar a
la persecucin criminal a cargo de una jurisdiccin especial.
El derecho de intentar la persecucin estaba a cargo de todo
ciudadano, pero en la practica solamente los personajes de
cierta importancia osaron tomar el papel de acusadores.
Si el delito era cometido por un esclavo o por una persona alieni iuris, como el
esclavo no poda figurar en justicia y el alieni iuris no tenia
nada propio y no poda pagar la pena pecuniaria a que hubiera
sido condenado, aunque en verdad ellos eran responsables
civilmente y como tales se obligaban, aunque no haba forma
de hacerles pagar, dada su insolvencia. Ante este problema de
responsabilidad, los romanos miraban al amo o al
paterfamilias como responsable civil, era pues una especie de
responsabilidad solidaria. Veamos.
422
A mediados de la poca republicana, los ediles crearon otra accin, que padeca
quien retuviese en la va publica animales fieros que pudiesen
causar dao a los transentes. Esta accin implicaba al
accionado de pagar el duplo del valor del dao causado.
423
EL SUPUESTO DEL JUEZ QUE HACE SUYA LA COSA. Ocurre cuando el juez
se inclina por una de las partes al dictar sentencia. Incluye el
caso de que lo haga por negligencia.
424
El gestor debe realizar en pro del dueo del negocio un acto que redunde en su
beneficio (ya sea porque le ocasione un beneficio o le evite un
dao) ej. Reparar una casa, curar un esclavo, pagar una
deuda, recoger una cosecha, etc.
Quien se beneficia con la gestin de negocios debe al gestor los gastos que este
haya hecho en su misin.
LA TUTELA. Los tutores obligados por la actio tutelae no lo estn por un contrato.
Como ya vimos en el documento pertinente, el tutor y el pupilo
no estn ligados por un contrato, pero si por algo parecido a
un contrato.
EL PAGO POR ERROR. Cuando alguien paga por error una cosa no debida, o
paga mas de lo debido, quien ha aceptado el pago esta
425
426
Clases de Fianzas; SPONSIO, que era un contrato verbal que solo se poda
celebrar entre ciudadanos romanos. Al fiador (sponsor) se le
pregunta luego de celebrado el negocio principal prometes
darme lo mismo? Esta obligacin no se trasmite a los
herederos
427
Una obligacin poda ser cedida ya sea por el aspecto del crdito o de la deuda,
esto a pesar de su carcter eminentemente personal que tenia
el iures vinculum que se trababa entre el acreedor y el deudor.
Este asunto se soluciono por los romanos mediante las
siguientes figuras:
4 - CONTRATOS
428
A medida que el estado romano creci, se hizo imperio, en especial a raz de las
exigencias del trafico comercial y jurdico, el pretor peregrino
comenz a reconocer distintas formas contractuales del ius
gentium, como los contratos reales y los consensuales. El
pretor otorga acciones, que le dieron piso jurdico a las partes
para exigir el cumplimiento.
El jurista GAYO enumera cuatro formas posibles para obligarse por contractus;
429
CLASIFICACION
430
Gayo como otros juristas romanos se preocuparon por hacer clasificaciones de los
contratos.
CONTRATOS DEL IUS CIVILE Y DEL IUS GENTIUM. Los primeros provienen del
derecho propio de los ciudadanos romanos y en general son
los ms antiguos, los segundos nacieron de la experiencia del
trafico comercial con los extranjeros. Los primeros dan origen
a acciones iuris stricti (de estricto derecho) y los segundos se
fundamentan en acciones provenientes de la buena fe.
431
DOTIS DICTIO. Se trata de una promesa solemne de dote que poda ser
hecha por la mujer misma que iba a contraer matrimonio, o por
432
433
434
Respecto al precio de la compraventa debe tener los siguientes caracteres; Adebe ser dinero; B- debe ser cierto, esto es determinado o
435
Acciones de la Compraventa.
Actio empti. La ejerce el comprador contra el
vendedor. Su propsito es lograr la posesin de la cosa
vendida.
La actio venditi, la ejerce el vendedor contra el
comprador. Su propsito es exigir el pago del precio de la cosa
vendida y, eventualmente el pago de intereses u otros
accesorios.
Por ser la compraventa un contrato de buena fe, como elementos naturales, (es
decir implcitos dentro del contrato, que no hay que pactarlos,
que el contrato los trae intrnsecos), aparecen la eviccin
(garanta de vicios jurdicos) y los vicios redhibitorios
(garanta de los vicios materiales) que son callados de manera
dolosa por el vendedor a instancias de que no se le dae el
negocio y vicios ocultos, de estos ltimos el vendedor no
tiene noticia y no responde por ellos a menos que se halla
pactado lo contrario.
LOCACION. Es un contrato por medio del cual una persona (locador) se obliga a
entregar a otra llamada locatario ( conductor) el uso o el uso y
el disfrute de una cosa determinada, o la prestacin de ciertos
servicios, mediante un pago de un precio denominado
generalmente alquiler (merces). Poda haber locacin de
cosas, locacin de servicios y locacin de obras.
436
437
DEPOSITO. Contrato en virtud del cual una persona, depositante, entrega a otra,
depositario, una cosa mueble para que la guarde, obligndose
este a devolverla cuando aquel la reclame. El depositario es
un mero tenedor de la cosa, no puede usarla, debe custodiarla
hasta que se la reclamen, responde solo por dolo, era un
contrato gratuito, pero se podan pactar honorarios en
pequea cantidad. Lo anterior se llamaba deposito regular.
Ahora si se permita el consumo de la cosa depositada, para
que se restituyera otro tanto, (como en el caso del dinero) se
llamo deposito irregular ( es como un mutuo). Ahora bien, en
caso de tumulto, incendio, ruina , naufragio, el depositante no
tiene opciones para elegir el depositario y lo hace a cualquiera,
se denomina deposito miserable o necesario. Si lo que se
entrega es cosa litigiosa se denomina secuestro.
438
AESTIMATUM.
DONACION CON CARGO. Ocurre cuando alguien dona una cosa, imponiendo al
beneficiado un cargo o modo a favor de el o de un tercero.
439
RECEPTA. Recibir, aceptar, encargarse. Era un tercero que por pacto de las
partes actuaba como arbitro para poner fin a un diferendo.
(Receptum arbitrii). Tambin poda ocurrir que un banquero
pagara la deuda de otro, contratando con un tercero,
(receptum argentarii.)
440
LA DONACION. Convencin adoptada entre dos partes, por la cual una de ellas
atribua a la otra algo en forma gratuita. No considero un
negocio jurdico sino una justa causa para una apropiacin
patrimonial.
441
442
Poda ocurrir que el deudor enajenara sus bienes en perjuicio del acreedor. Los
romanos para este caso, crearon la accin pauliana, que tenia
como objeto revocar todos los actos realizados
fraudulentamente por el deudor en perjuicio de los acreedores.
443
El lugar del pago era donde se estipulara, si no se decia nada, se pagaria donse
de encontraran los objetos de la prestacion, en el lugar donde
pudieran ser exigidas, o en el domicilio del deudor.
444
445
El derecho que tiene una persona puede ser violentado, pero la vctima de esa
violencia debe tener un medio para obtener una reparacin y
la sancin de la legitimidad de su derecho. Esta persona deba
asistir ante un juez competente para solicitar la reparacin de
su derecho. En roma existieron jueces para atender las
peticiones reparatorias de los derechos vulnerados.
Se ha definido ACCION como todo recurso ante l autoridad judicial para hacer
consagrar un derecho que ha sido desconocido. Es la
persecucin de un derecho en justicia.
ACCION tambin es un conjunto de reglas segn las cuales puede ser ejercitado
el recurso ante la autoridad, como debe ser juzgado y el
procedimiento a seguirse para obtener la sancin del derecho
que ha sido violado.
Se conocieron tres etapas en roma , segn los sistemas de acciones que tuvieron
acciones que tuvieron vigencia en el tiempo.
446
ORGANIZACIN JUDICIAL
El proceso para esta poca (republicana y hasta principios del siglo III de nuestra
era) comprende dos partes, la primera, IN JURE se realizaba
ante un magistrado y la segunda IN JUDICIO se realizaba ante
un juez.
447
448
A los primeros se les encomiendan los asuntos contenciosos entre las personas y
generalmente son nombrados por las partes de las listas
elaboradas por el pretor. Bastaba ser mayor de 20 aos para
estar en la lista y una vez designados, el cargo era de forzosa
aceptacin.
449
Las acciones de ley. Rigi durante los primeros seis siglos de roma. Se
caracterizaba por estar rodeado de hechos y palabras
rigurosas, que deban ser realizados frente al magistrado. De
las acciones de la ley se consideran las siguientes como mas
importantes.
La rei vindicatio. Por medio de ella el propietario desposedo puede hacer valer
contra todo detentador su derecho de propiedad para obtener
la restitucin de la cosa que le fue quitada.
450
La pauliana. Se conceda a los acreedores para hacer rescindir los actos que
fraudulentamente el deudor hubiese hecho, en perjuicio de
ellos.
La accin de dolo. Por medio de la cual la vctima de dolo pide ser indemnizada.
La metus causa, se ejerca contra quien hubiese actuado con violencia y contra
toda persona que hubiese aprovechado esa violencia, aun de
buena fe, para buscar un reparacin.
451
452
CAPITULO 7
DERECHO DE SUCESIONES
453
Se daba este tipo de sucesin, cuando a falta de testamento era la ley la que
entraba a disponer de los bienes del de cujus. Deban darse eso si, dos
condiciones ineludibles;
454
Se cumpla la primera condicin solo cuando el difunto era sui iuris y por eso no se
presentaba en los hijos de familia que murieran, a pesar de que podan testar
sobre sus peculios castrense y cuasicastrense; tampoco en los esclavos, que si
podan testar en la mitad de su peculio cuando eran esclavos pblicos o del
estado.
Se cumpla la segunda condicin: cuando no haba testamento, o cuando se
declaraba nullum, irritum o inoficiosum o desertum, o cuando el causante resultaba
reo de alta traicin, caso en el cual el sucesor era el fisco.
Cdigo Civil Colombiano. Art. 1037. Nos dice cuando la sucesin es intestada, y
adems establece la teora de la representacin, cuando el heredero es el padre o
madre y este ya no existe y por tanto los hijos entran a heredar en su
representacin61
61 sucesin mixta, testamentaria y abintestato. Art. 1041, 1042. Ver, tambin art., 1044, 1052 Codigo civil
Colombiano.
455
456
Segn las XII tablas, cuando el liberto paterfamilias dejaba hijos bajo su potestad,
el patrono careca absolutamente de derecho a participar de esa herencia y solo a
falta de descendientes del liberto poda el patrono ser heredero legitimo. Sin
embargo se produjeron leyes en roma donde el patrono en circunstancias
especiales reciba por lo menos la mitad de la masa herencial del liberto, si
mediaba por ejemplo, un testamento del liberto. Ahora bien segn la ley papia
popea, si el liberto era acaudalado, el patrono heredaba abintestato, esto en el
caso de que liberto difunto dejara menos de tres hijos. Si dejaba un solo hijo, la
mitad de los bienes eran para el patrono. si los hijos eran tres o mas, no haba
lugar para el patrono.
Como esta ley sucesoral derivada de las XII tablas tenia muchos problemas, en
roma era mejor y de mas uso testar.
Es mucho pues lo que se puede decir de este sistema sucesoral que se conoci
como abintestato, pero por tratarse de una figura mas usada en roma veamos que
pasaba con el sistema de testamentos.
SUCESIN TESTAMENTARIA
Definicin.
Es el acto unilateral de ltima voluntad, por el cual se instituyen uno o
muchos herederos.62
457
TESTAMENTO
CALATIS COMITIIS
458
459
haba escogido por heredero; esta mancipatio deba ser hecha al heredero mismo
personalmente, sin intermediario. Esta manera de testar
ciertamente
representaba un progreso con respecto a al forma anterior, pero no estaba exenta
de inconvenientes; de uno y otros trataremos en seguida:
2.
Una modificacin por ello se hizo necesaria, al cual vino por la costumbre, de
no mancipar la herencia a aquel a quien se quera instituir heredero, sino a un
comprador ficticio; por un contrato de fiducia el comprador ficticio se comprometa
a restituir la herencia a aquel a quien el testador designaba en un escrito que l
presentaba como su testamento; haba, por tanto, dos formalidades distintas, a
saber: 1., la mancipatio de la herencia al familiae emptor; 2., la nuncupatio, es
decir, la declaracin solemne por la cual el testador confirma todas las
declaraciones contenidas en las tbulae
TESTAMENTO NUNCUPATIVO
460
TESTAMENTO PRETORIANO
461
462
das) para revalidarlo. Esta forma estaba al alcance de las dems personas
que estuvieran adjuntas la ejercito.
2. Forma. Esta era la del testamento otorgado en el campo, lo mismo que el
otorgado en tiempo de enfermedad contagiosa; ambos estaban
dispensados de las formalidades ordinarias. Entre nosotros el testamento
militar est reglamentado en captulo especial del Cdigo, para que se haga
ante determinado Jefe, se anote en al orden del da y pueda ser
protocolizado64.
3. Tambin el verbal (nuncupativo) era permitido a las personas que no
pudieran expresarse por escrito, y tambin cuando la inminencia del peligro
de muerte era cierta; este testamento se haca previstas todas las
circunstancia necesarias, pues de lo contrario no era valido. Tambin est
reglamentado en nuestro Cdigo, as como los das dentro de los cuales
debe legalizarse, concurriendo las personas que oyeron, para que
declararen qu fue lo que oyeron, y pueda protocolizarse 65.
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467
La capacidad del testador era la testamenti factio activa, y en los primeros siglos
se consider como un privilegio otorgado expresamente por el legislador, quibus
PERMISSUM EST testamentum fcere. De suerte que la capacidad o testamenti
factio activa era una excepcin, y la incapacidad la regla.
CAPACIDAD DE DERECHO
468
Desde las XII tablas hasta Justiniano no se permiti testar a los libertos sino
con autorizacin del patrono; bajo Justiniano desapareci esa traba, y ya no hubo
sino la sola clase de libertos (ciudadanos romanos), todos los cuales podan testar.
Los peregrinos no tenan incapacidad absoluta sino relativa, porque en
Roma no podan testar segn las formas del Derecho civil, sino del de gentes,
excepto cuando eran peregrinos sine civitate, porque a estos no les era permitido
hacerlo en ninguna forma.
Bajo Justiniano se generaliz este privilegio sobre la capacidad de testar, y
se admiti como regla general la capacidad para todos los sui Juris, y la
incapacidad como excepcin; en sta quedaban comprendidos los intestbiles, y
bajo Constantino se incluyeron los herejes y apstatas.
II - Alieni Juris
Si respecto de los sui Juris la regla general era la incapacidad, en los alieni
Juris con mayor razn; entre stos eran incapaces de derecho las mujeres in
Manu y los hombres in mancipio; los hijos de familia, que carecan de una de las
condiciones de la testamenti factio, puesto que no eran patres familias aunque
estuvieran casados, porque no eran los jefes de la familia; el hijo de familia estaba
pues incapacitado para testar por regla general; y decimos por regla general,
porque bajo el imperio, con al creacin de los peculios castrense y cuasicastrense
se le concedi este derecho.
Peculio castrense era el que comprenda los bienes adquiridos por el hijo de
familia en los servicios militares.
Peculio cuasicastrense era el formado por lo que ganaba el hijo en los
empleos ciivles.
Adems de estos peculios haba el adventicio; el profecticio (a parte profecto)
estaba formado por aquella parte de bienes que el padre daba al hijo para que lo
administrara y gozara; en dicho peculio el padre tena la nuda propiedad; de modo
que si el hijo mora, el padre recobraba esos bienes, no por derecho de herencia
sino jure peculii; en l no tena derecho de testar el hijo. El peculioadventicio era el
469
que se formaba por las donaciones que los parientes maternos hacan al hijo; ste
tena la nuda propiedad; la administracin y goce el padre; adems, se le
concedi a aqul la capacidad de testar.
INCAPACIDAD DE HECHO
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472
Ya vimos que las XIII Tablas daban libertad absoluta de testar ; pero poco a poco
se reacciono contra esa libertad absoluta, y se establecieron dos teoras
restrictivas:
1, la de la desheredacin expresa, y
2, la querella inofficiosi testamenti.
1. DESHEREDACIN EXPRESA
473
Para los varones se deca: Titius filius meus exheres esto; para los dems (inter
caeteros): ceteri caeteraeque, exherdes sunto.
El castigo para los que contravinieran a esta sancin legal, era: si un hijo
haba sido omitido, el testamento era nulo (non jure factum}; y ni siquiera se poda
validar por la muerte del hijo, en virtud del principio: quod ab initio nullum es,
nullum habet effctum. Si haba sido una hija o un nieto el desheredado, el
testamento no era nulo, pero se tena derecho al jus acrescendi, o sea a una
porcin que tomaban como si realmente hubieran sido instituidos.
474
475
476
para estimularlos a recibir la herencia; pues una herencia llena de deudas poda
ser repudiada, y como nemo partim testatuspartim intestatus mori potest, vena
abajo el testamento y slo eran llamados a al sucesin los herederos abintestato.
La ley vista la preocupacin de los romanos de no morir intestados, estableci la
portio legitima.
En tiempo de Justiniano se estableci el que hubiera una clusula
subentendida o suplemental, por l cual se deca que si a los herederos legtimos
no les alcanzaba para al cuarta legitima, se redujeran los legados.
La ley dispuso que en todo testamento se supona implcita esta clusula, que
haba sido introducida por la costumbre.
Respecto al clculo de la porcin legitima se estableci que lo que se hubiera
dado a ttulo de dote a los descendientes para casarse o establecerse, se
computara en al cuarta legtima; de las donaciones haba unas que se
colacionaban, otras n.
En tiempo de Justiniano se recalc sobre que la querella no deba intentarse
sino en ltimo caso; y as en la prctica se hizo menos frecuente. 78
INSTITUCIN DE HEREDERO
78 Para comparar con nuestra legislacin debemos ver los artculos siguientes del Cdigo civil: 1274 inciso
1), 1226, 1245, 1277 (inciso 2), 1275, 1276, 1240 (inciso 1) modificado por la ley 140 de 1960, art. 1.
Modificado por la ley 5 de 1975, arts 1 y 13, modificado por la ley 29 de 1982, art, 9, 1242, derogado por la
ley 45 de 1936, art. 30 sustituido art. 23., 1243, 1244, 1256.
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fiduciaria, porque pugnaba con el mismo principio; adems, los romanos tenan la
institucin del fideicomiso como un legado que se haca en forma de splica y no
en forma imperativa. En consecuencia, no poda admitirse que un heredero
posesionado de su calidad, dejase de serlo despus de cierto tiempo.
CONDICIN SUSPENSIVA
Era admisible, porque decan los romanos que poda haber razones
justificables de parte del testador que lo indujeran a subordinar la institucin den
heredero a que se verificasen ciertos acontecimientos que podan interesarle; si el
acontecimiento se verificaba, el testador tena voluntad para la institucin; de lo
contrario, no. En estos casos la herencia no se defera en el acto de la muerte,
sino cuando se cumpliera la condicin; si esta no se cumpla, venan los otros
herederos.
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SUSTITUCIONES
I - SUSTITUCIN VULGAR
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Bajo el imperio de las leyes caducarias, las partes caducas no eran recogidas
sino por un cierto nmero de personas, como los herederos patres, y en su
defecto por el fsico. La sustitucin tena por objeto evitar este inconveniente, y
hacer aprovechar por la sustitucin a todos los herederos, patres o n, de las
partes caducas.
485
II SUSTITUCIN PUPILAR
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El padre de familia que tena un hijo pber, pero que al testar hallaba
fundados motivos para creer que a causa del estado de enajenacin mental de su
hijo, muriera intestado, poda estar por l. Antes de Justiniano le era preciso al
padre de familia que tena un hijo en ese estado y que deseaba hacerle su
testamento, obtener una autorizacin del Emperador. Justiniano, en una
constitucin que forma parte del Cdigo, introdujo para las personas mente captis,
una sustitucin anloga a loa anterior, o sea la pupilar (ad exemplum pupillaris), y
que los comentaristas han llamado
por esta razn, sustitucin ejemplar o
cuasipupilar .
Diferencias entre la sustitucin pupilar y la sustitucin ejemplar o cuasipupilar. Estas diferencias eran:
1. El derecho de hacer una sustitucin pupilar perteneca exclusivamente
al paterfamilias. La sustitucin ejemplar poda ser ejercida
indistintamente por cualquiera de los ascendientes, paternos o
maternos.
2. El paterfamilias en la sustitucin pupilar poda ejercer libremente su
derecho y nombrar como heredero del hijo a cualquier persona. En
determinadas personas: en primer lugar estaba obligado a escoger a
los hijos del loco; a falta de stos entre sus hermanos o hermanas; a
falta de hijos o hermanos poda escoger libremente al testador. La
sustitucin pupilar perda su valor por la llegada a la edad de la
pubertad en el hijo; la cuasi-pupilar solamente en el caso de que el hijo
recobrara la razn.
488
489
la cuota vacante por derecho propio y en virtud del derecho potencial (jus
accrescendi); las cuotas hereditarias vacantes entraban a beneficiar a los otros
herederos, segn la proporcin en que el testador los hubiera instituido.
490
(articulo 1206, 1207 y siguientes Cdigo civil). Segn estos artculos, destinado un
objeto a dos o ms personas, la porcin o cuota de la asignatario que falta acrece
a las de sus coasignatarios; pero este acrecimiento no tiene lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas. La parte que acrece lleva consigo todos
los gravmenes inherentes a ella, exceptuando a aquellos que suponen una
caridad o aptitud personal del coasignatario que falta.
LEYES CADUCARIAS
491
Tambin haba otras porciones hereditarias que podan quedar vacantes sin
constituirse en caducas; por ejemplo, un individuo era instituido heredero, pero se
haca incapaz despus de la confeccin del testamento, o despus de la delacin
de la herencia, o por indignidad; perda, pues, el derecho ex post ipso, aunque
hubiera tenido la testamenti factio pasiva; mas al haberla perdido esas eran
causales puramente civiles, aunque si poda haber tambin porciones caducas;
entonces estas porciones se regan por las leyes caducarias, y las otras por las
reglas del derecho civil, como las del jus accrecendi, que tenan su fundamento en
la vocacin potencial a al universalidad; por estos principios las leyes caducarias
492
ADQUISICIN
HEREDEROS
DE
LA HERENCIA,
Y DIREFENTES
ESPECIES
DE
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HEREDEROS NECESARIOS
1. Adquirir la libertas;
2. Estar bajo la inmediata potestad dl testador en la fecha de la confeccin del
testamento y en la de la muerte; pues poda ser que muriera el amo asesinado y el
esclavo denunciara al asesino, quedando libre en recompensa; en tal caso poda
recoger la herencia en su carcter de voluntario,
3. Que la causa de su libertad fuese nicamente la liberalidad del testador;
pues si ste, por cualquiera otra casa estaba obligado a monumitirlo, verbigracia,
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Eran los que no estaban bajo patria potestad, ni in Manu ni in mancipio, ni bajo
la potestad dominical; podan ser personas de al casa, parientes o extraos, es
decir, eran los que no estaban obligados a aceptar, antes bien tenan que ir a
buscar la herencia: adire hereditatem.
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Maneras de ADICIN
Efectos de la ADICIN
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REPUDIACIN
Para el, heredero externo haba dos hiptesis: o aceptaba y sucedia lo que ya
vmos, o repudiaba en uso de la autonoma de su voluntad. La repudiacin poda
aqul hacerla en la forma de cretio; y les convena de esa manera a los
acreedores, pues no tenan que entenderdse con l, y entonces se haca la
bonorum venditio en nombre del difunto y la nota de infamia recaia sobre su
memoria.
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Los efectos eran poner lmite a las obligaciones; y se entenda como apndice
de la bonorum separatio, que podan invocar los legatarios si el heredero no la
invocaba; los herederos y los legatarios podan pedir que se hiciera separacin en
beneficio de todos ellos; se haca, pues, una lista o inventario de los bienes
herenciales para no confundirlos con los bienes propios del heredero, que podan
estar gravados, o no alcanzar a cubrir sus crditos el mismo beneficio podan pedir
los acreedores hereditarios, para ponerse a cubierto de la concurrencia con los
acreedores del heredero. Algunos jurisconsultos disputaron acerca de la
legitimidad de tal acto, pero acabaron por aceptar por aceptar su legalidad.
PETICIN DE HERENCIA
500
501
Hay que distinguir dos clases: los nulos ab initio y los nulos ex post facto. Los
primeros se designaban con los calificativos de injustum, non jure factum, pro non
scriptum; en tanto que los segundos eran: ruptum, irritum, y destitutum o
desertum.
Eran nulos ab initio cuando se haca contra derecho, es decir, cuando
adolecan de incapacidad originaria, ya por parte del testador, ya por no tener este
la testamenti factio activa.
Eran non jure facti cuando no se hacan cinforme a derecho, es decir, cuando
no se llenaban las formalidades necesarias, bien fuera en el calatis comitiis, bien
en el per aes et libram.
Las nulidades ex post facto traan la ineficacia del testamento por diferentes
causales segn distintos calificativos era ruptum cuando sobrevena un agnado en
calidad de suus heres, es decir , colocado bajo de potestad inmediata en el da de
la muerte del testador, suponiendo que no hubiera herederos suyos, pero a la
muerto poda venir algn adoptado. Al estudiar a los pstumos, vimos que se
tropezaba con este inconveniente, y para cortarlo se permiti que fueran
desheredados preventivamente, como se vio al estudiar la teora de las
restricciones a la libertad de testar .
El derecho pretoriano estableci que si vena un pstumo y un adrogado
sobrevendra la ruptura del testamento; as pues podan los instituidos pedirle al
Pretor la bonorum possessio, y este para reaccionar contra la injusticia se la daba
secundum tbulas, llenado una de las tres misiones: adjuvandi, suplendi aut
corrigendi Juris civiles. El segundo caso de ruptura del testamento era por la
confeccin de un segundo testamento, que rompa el anterior, cuando ste
institua sobre el remanente o con instituciones sobre un cuerpo cierto. Sobre este
punto hubo discusiones en sentido contrario: decan unos que si el testador slo
dispona de una parte, les confera el derecho sobre el resto en virtud del ttulo
potencial a la universalidad; mas al venir un segundo testamento disponiendo de
502
la parte no testada, ste echaba por tierra al primero; los proculeyanos opinaban
por la coexistencia de las dos instituciones o por disponerse de una parte en e
primero y de la otra en el segundo.
Las destrucciones daban lugar a ruptum, pues all no exista el protocolo; hoy
si se rompe una copia se pueden sacar ms. No sucede lo mismo con el
testamento cerrrasdo el cual queda inservible al alterarlo en el interior, o con slo
romperle los sello o la cubierta. En Roma los testamentos eran de un solo
ejemplar: se volva rumptum el testamento cuando el heredero se haca incapaz,
no habindolo sido al tiempo de la confeccin; as tambin suceda lo mismo si el
testador se hacia indigno (intestbilis), por alta traicin, a menos de obtener
despus la restitutio in integrum per omnia.
Se llamaba desertum cuando era abandonado, es decir, cuando no se
aceptaba, o se repudiaba el testamento y al herencia quedaba yacente,
abrindose entonces la sucesin intestada.
I LEGADOS
503
per
vindicationem;
per
Esta especie de legado solamente poda tener por objeto cosas que pertenecieran
al testador en propiedad quiritaria (ex jure Quiritum) en el da de la confeccin del
testamento y en el da de la muerte del de cujus; por medio de este legado se
trasferan directamente al heredero la propiedad del objeto asignado y tambin
cualesquiera derechos reales sobre la cosa. Consiguientemente el legatario vena
a adquirir al cosa y poda perseguirla contra terceros.
De ah el nombre del legado de per vindicationem.
b.
504
Heres meus damnas esto dare fundum Cornelianum Titio. Poda recaer sobre
toda clase de cosas: propias del testador en dominio quiritario o meramente
bonitario, o cosas del heredero, o bien cosas ajenas. Era la forma ms amplia y
general de hacer legados: ptimum genus legandi.
Confera al legatario un derecho personal o de acreencia contra el heredero, en
vez de un derecho real como en el caso anterior. No poda, pues, reclamarse
contra terceros.
c.
La forma SINENDI MODO era una ligera variante del legado per
damnationem, y participaba por consiguiente de su misma naturaleza. Su
formula era Heres meus damnas esto sinere: se condenaba al heredero
a dejar hacer o permitir que Ticio tomase tal cosa de la herencia.
d.
505
La regla general era la de que se poda legar toda clase de cosas, existentes o
futuras, siempre estuvieran el comercio.
Poda haber legado de cosas corporales determinadas: si las cosas eran de
propiedad del testador el legado no ofreca dificultad ninguna; si las cosas eran
ajenas , el legado era valido si el testador saba que la cosa legada perteneca a
otro.
El legado de una cosa hipotecada era valido, pero el legatario deba tomar la
cosa cum sua causa, es decir, respetando el gravamen o pagando la deuda que
lo haba ocasionado.
LEGADOS DE GENERO
506
El testador poda legar la opcin, es decir el derecho de escoger una cosa entre
objetos de la misma especie o de especie diferente, pertenecientes a la sucesin.
Este legado se asemejaba al anterior en que se deba verificar una leccin, pero
las diferencias eran numerosas: lo que se legaba en el de opcin no era una cosa
que deba escogerse era la opcin considerada como cosa inmaterial: adems en
este legado tena derecho el legatario para escoger el mejor.
Legado de un crdito.
Legado de liberacin.
El testador era deudor del legatario y le dejaba la deuda. Este legado sorprende
a primera vista, porque qu liberalidad hara un deudor al dejarle a su acreedor el
legado lo que ya le deba? Este legado tena valor cuando haca civil una deuda
507
que solo tena el carcter natural; o daba una accin perpetua en lugar de una
accin temporal y vena a servirle al legatario a prueba de la deuda.
Eran estas, en general, las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., a que
poda subordinarse una asignacin. Consisten generalmente en un trmino o en
una condicin; uno y otra pueden ser suspensivos, extintivos o resolutorios.
Suspensivas
508
Otras modalidades
Haba legados hechos a una persona para cuando cumpliera tal edad. Haba
tambin legados de pensiones peridicas: in cngulos annos, menses, vel dies.
El legado en esta forma no se consideraba como uno solo, sino tantos cuantas
pensiones peridicas deba recibir el legatario; por lo mismo el heredero no tena
una sola obligacin sino tantas cuantas fueran los periodos. En los contratos
suceda precisamente lo contrario. Como en el referido caso de pensiones
peridicas eran varios los legados, solo el primero era puro y simple; todos los
dems eran condicionales, y por consiguiente en estos solo se adquiran derechos
sobre la cosa legada al vencimiento de cada plazo o periodo.
Como el heredero poda disponer de los bienes o porciones de un legado, el
legatario poda pedir al Pretor que le concediera la caucin Muciana, de que ya
hablamos al tratar de la institucin de heredero, cuando su legado estuviera sujeto
a una condicin potestativa negativa, cuyo cumplimiento le poda saberse a la
muerte del legatario.
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Modalidades prohibidas
Modus
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El motivo era una circunstancia que entraba en el legado sin ser indispensable
ni esencial: lego a Primu tal cosa por haberme prestado servicios. No se tena en
cuenta para la validez del legado ni la ausencia de motivo, ni que fuera inexacto el
que hubiera guiado al testador: falsa causa, falsa demostratio non nocet; haba
una razn suficiente de benevolencia que deba de haber animado al testador.
Legados nomine poenae (a titulo de pena para el heredero).
Se declararon nulos a partir de Antonio Po, puesto que en este caso no era el
sentimiento de benevolencia para con el legatario lo que lo inspiraba. Justiniano
modific esto declarado que el legado sera valido manifiesto el beneficio que con
l se haca.
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II Legados a termino.
Coincidan en parte, en cuanto al dies cedit con los, legados puros y simples,
pero en ellos el dies venit no llegaba sino al cumplimiento del termino; y esto
cuanto ya el heredero haba hecho edicin de la herencia, pues en caso contrario
no llegaba sino hasta que el heredero hiciera la adicin.
Haban algunos legados especiales, que no podan tener su dies cedit antes
de la adicin de la herencia eran estos legado de libertad, el legado sequens y el
legado de usufructo.
a. El legado de libertad hecho por le testador en favor del esclavo, porque la
libertad o poda ser eventual, y por consiguiente no poda adquirirse sino el
da en que hubiera seguridad de que poda subsistir, es decir , el da de la
adicin de herencia.
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Recordemos que las condiciones a que se sujetaban los legados no podan ser
sino suspensivos.
Estos legados no tenan dies cedit sino al cumplirse la condicin y antes no
era sino simple expectativas. Al cumplirse al condicin la expectativa se converta
en derecho, pero eventual y dependiente siempre de la aceptacin o repudiacin
que el heredero hiciera de la herencia. Dies venit llegaba al estar satisfechas las
condiciones mediante la edicin de herencia.
513
hacer para el de cujus o para la masa comn antes del dies cedit; pero despus
de este todas las accesiones pertenecan al legatario.
Dies venit. Hay que marcar muy bien la diferencia entre al adquisicin de un
derecho eventual sobre el legado, que tena un lugar dies cedit, no haba lugar a
ocuparse en la adicin, puesto que el instituido era heredero aun contra su
voluntad . en este caso, tratndose de legados puros y simples, en el momento de
la muerte del testador ocurra simultneamente el dies cedit y el dies venit. Si el
legado era condicional , el dies cedit es el dies venit tenan tambin lugar
simultneamente, pero al cumplimientio de la condicn.
514
sin embargo, ya vimos que este rigor solo dura hasta Nern, pues el
senadoconsulto Neroniano declar validos , como hechos per
damnationem, todos los, legados de alguna formalidad externa y an
interna.
2. Los legados hechos an incapaz, es decir, a una persona que careca de la
factio testamenti pasiva.
3. El legado que recaa sobre una cosa situada fuera del comercio, o que
tena por objetos hechos ilcitos.
4. Los legados destinados post mortem legatarii, vel heredis.
5. Los que se dejaban a al voluntad, o al capricho de un tercero.
6. Los legados hechos nmine poenae, desde Antonio Po hasta la poca de
Justiniano; pues durante esta lapso el legado no poda tener lugar si infera
agravio al legatario o al heredero.
REGLA CATONIANA
Algunos han credo que la catoniana era el aforismo tantas veces mencionado:
quot ab initio nullum est, tractu tmporis convalcere non potest; pero no fue este
axioma lo que se conoca con le nombre de regla catoniana, sino una formulada
por catn el joven, la cual lleg a resolver definitivamente todas las dificultades
que se presentaban en la aplicacin del principio antes aducido, y que vino a
determinar con toda claridad y fijeza el inition del legado.
La regal catoniana se enunciaba as: quot si testamenti facti tempore
decessisset testator, intile foret legatum, quandocumque decsserit, non valere;
es decir, que era necesario trasladar la muerte del testador al momento de la
confeccin del testamento y todo legado nulo en aquella poca sera siempre
nulo.
O mejor, legatum quot foret inutile si testator decessisset tmpore facti
testamenti, novalre quandocumque decesserit.
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Ante todo advertimos que la regla catoniana solo se aplicaba a los legados
nulos ab nitio y no a los legados nulos ex post facto.
Indicaremos entre las causas que anulaban los legados y dejaban subsistir
integradamente su testamento:
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1. Bajo el rgimen de las leyes caducarias al muerte del legatario antes del
dies cedit, su incapacidad su repudiacin, la falta de cumplimiento de la
condicin, la falta de jus capiendi dentro del plazo requerido (articulo
1019 del Cdigo civil).
2. Cambio de estado de la cosa, como si sta sala del comercio, o su perdida
ocasionada por un caso fortuito. Por ejemplo, si exista un legado de cuerpo
cierto y este pareca por alguna fuerza mayor, se extingua e legado. A
este respecto hay un principio que se anuncia: la destruccin por caso
fortuito de un cuerpo cierto que se deba no concede accin al acreedor
contra el deudor, y este no estar obligado al pago. (vase el articulo 1193
del Cdigo civil).
3. El legado era tambin nulo cuando el activo no alcanzaba a pagar deudas:
non intelliguntur bona nisi deducto aere alieno. (articulo 1016, inciso 2;
1419 y 1436, C. C.).
4. El legado no poda cumplirse cuando el legatario, a ttulo gratuito haba ya
adquirido el cuerpo materia delegado, segn el axioma: duae causae
lucrativae non possunt concrrere in eundem hminen et in eamdem rem
(articulo 1164, inciso 2., C. C.).
5. Revocacin del testamento, porque todo testamento es esencialmente
revocable (articulo 1193 y 1273, C. C.).
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El legado de usufructo se rega por las reglas de los legados se rega por las
reglas de los legados de propiedad; pero presentaba algunas diferencias con
relacin a stos: en el legado de propiedad gobernaba el principio: portio
accrescit portioni; en el de usufructo el de portio accrescit personae.
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Segn la Ley de las XII Tablas ningn derecho se daba al heredero instituido
contra los legatarios, y poda suceder que, si la suma de los legados reduca a
nada o a muy poco la parte del heredero, ste repudiar la herencia: el
testamento caducaba, el causante mora intestado y los legatarios no se
aprovechaban de los legados. Era necesario, pues, en inters de todos, asegurar
un aparte no despreciable de la herencia para el instituido.
LEGADO PARCIARIO
(partitio)
Se conoca con este nombre aquel legado que tena por objeto una cuota, o
sea una parte alicuota de la herencia: do, lego dimidiam partem titio familiae
meae; como si dijramos que era pata Ticio un legado a un ttulo universal, en la
519
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II. FIDEICOMISOS
521
A) FIDEICOMISOS UNIVERSALES
Se les llamaba tambin fideicomisos de herencia o a ttulo universal, y eran
disposiciones de ltima voluntad por las cuales el testador (fideicomitente),
encargaba a su heredero restituir su herencia o alguna parte alcuota de ella a un
tercero beneficiado, que se conoce con el nombre de Fideicomisario, as como se
designa con el fiduciario (persona de confianza).
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B) FIDEICOMISOS SINGULARES
Consistan estas asignaciones, que eran a ttulo particular, en un encargo
suplicatorio del testador, confiado a la buena fe de otra persona, en favor de un
tercero (fideicomisario), la cual no provena del derecho Civil, rigurosamente, sino
de la voluntad generosa del disponente, y que se haca no en trminos o palabras
solemnes, sino a modo de ruego (precative).
Se podan pues por medio los fideicomisos tambin cosas singulares, o sumas
de dinero, en oro o en plata, como dice Gayo en su Instituta (II 269), bien
rogndole al heredero la restitucin de esas cosas a un tercero, o bien rogandole
al legatario, aun cuando no se admitiera por medio del legatario hacer legados.
Poda dejarse por fideicomiso no slo cosas propias del testador o disponente,
sino tambin cosas pertenecientes al heredero o al legatario, o cualquiera otra
persona, con la sola limitacin de que la cosa o el valor no excedieran de lo que el
fiduciario recibiese por testamento, pues sera nulo el fideicomiso en el excedente.
As pues, en el en el fideicomiso de cosa ajena el fiduciario deba adquirir y hacer
prestacin de la cosa, o pagar su valor al fideicomisario, siguiendo las mismas
normas que en el caso de cosa ajena legada per damnationem.
524
Otra diferencia entre los legados y los fideicomisos a ttulo particular estaba en
la forma y solemnidad correspondiente; pues los primeros slo podan hacerse en
testamento, o cuando ms en un codicilo testamentario, en tanto que los
fideicomisos tenan mayores facilidades desde luego que podan constar en
cualquier codicilo y hasta podra prescindirse de toda formalidad externa, pudiendo
luego acreditarse la voluntad del constituyente por cualesquiera medios legales de
prueba.
525
Con el tiempo se fueron poco a poco borrando las diferencias formalistas entre
el legado y el fideicomiso, hasta que al fin Justiniano acab por refundir en una
sola cosa esas dos instituciones. (I.J.II 20. S3).
Derecho Civil Colombiano: Aqu va en otro lugar muy distinto del que ocupa el
la legislacin romana, pues no se encuentra en el libro III (de las sucesiones por
causa de muerte), sino en el libro II, que trata de los bienes y de su dominio y
posesin , bajo el rubro de propiedad fiduciaria, en el ttulo 8, entre las limitaciones
al dominio. (artculos 793 y siguiente).
Por otro aspecto en que s concuerda el Derecho civil con el Derecho romano,
es el de la sustitucin fideicomisaria, que incidentalmente se trata en los
artculos 803 y 804, y de una manera ms directa en el libro III, ttulo 4, captulo
9. De las sustituciones, donde figura la sustitucin fideicomisaria que se define
como tal en el artculo 1223 Sustitucin Fideicomisaria en la que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo
que otra persona posea en propiedad fiduciaria.
526
Exige el artculo 796 ibidem que los fideicomisos han de constituirse por acto
entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario; de donde se
deduce que no siempre el fideicomiso es un acto de ltima voluntad, como s lo
era entre los romanos. Aqu puede ser objeto de un contrato solemne, para tener
distintos fines con tal de que todos sean lcitos.
CODICILOS
Su origen lo sealan muy claramente las Institutas de Justiniano (II 25, pr), con
referencia a L. Lntulo, quin por haber fallecido en Africa hizo codicilos
encargando su cumplimiento a Ausgusto, por va de fideicomiso; y este Esperador
prest su apoyo a esas ltimas voluntades, previa consulta con los Prudentes de
su poca, a cuya cabeza estaba trebacio por su mxima autoridad cientfica. De
ah en adelante quedaron admitidos, por ser de utilidad para los ciudadanos
527
ausentes muchas veces en servicio del estado; prctica conservada despus con
la autoridad de Laben, el jefe o fundador de la escuela Sabiniana.
528
A MANERA DE COMPLEMENTO
La sucesin intestada o legitima (como tambin decimos hoy) tiene lugar cuando
el causante no otorg testamento, o el otorgado no es vlido o ninguno de los
instituidos llegan a ser herederos. Es lo que expresan las instituciones de
Justiniano (III, I , pr.). Muere intestado aquel que no ha sido roto o intil, o no ha
producido ningn heredero. Tambin el Ulp. D. 28, 26, 1: Paulo: 4, 8, 1.
En Roma esta sucesin estaba ordenada teniendo como base los vnculos de
parentesco que unan a los miembros del grupo familiar.
Este principio basado en el parentesco sufri profundos cambios y son una
manifestacin de los principios dominantes en la sociedad y poca en que fueron
adoptados ya que las XII Tablas se refieren a un pueblo cuya base social es la
familia agnaticia.
Sabemos que la agnacin abarca al "Pater Familias" con todos aquellos
integrantes que se encontraban bajo su potestad, como en el caso de los
adoptados, adrogados, lo mujer casada cum-manu y lgicamente los
descendientes: hijos, nietos, bisnietos, etc.
Es decir que es una modalidad de la sociedad patriarcal, y fue mrito del derecho
pretoriano la enta modificacin, y finalmente el viejo sistema romano de la
agnacin fue modificado, y finalmente el imperial y el de Justiniano que
corresponden a una sociedad y poca en que la familia cognaticia fundada ya no
es en las relaciones de potestad, sino en los vnculos de la sangre constituye la
clula del organismo social, vindose en las Novelas 118 y 127, un sistema
totalmente nuevo.
529
Esta enta transformacin operada en el derecho sucesorio, hace que las fuentes
nos sealen que con posterioridad al Edicto del Pretor, en poca de los
emperadores Adriano y Marco Aurelio, de los Antoninos; se permiti que la madre
heredara a sus hijos y viceversa por disposicin de los "senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano" (Inst. III, 3, 3, 2 y III, 4, pr. Y 1 D. 38, 17, 2, pr.)
La evolucin va a continuar en el ao 389 con la Constitucin Valentiniana, por la
que se les reconoci el carcter de herederos a las nietas con respecto a su
abuelo materno. Ms tarde va a ser en el 498 (Cod. 50, 30, 4) cuando la
Constitucin Anastasiana otorga la investidura de heredero a la hermana y
hermano del causante emancipados en pie de igualdad con los hermanos
agnados con prioridad a los ms lejanos (Cod. VI, 55, 9 y Cod. VI, 58, 1)
Finalmente va a ser Justiniano como ya lo dije en las Novelas 118 y 127 el que va
a fijar la plena vigencia del vnculo consanguneo o de sangre con un total
desconocimiento de la desaparecida familia agnaticia.
Este va a ser a grandes rasgos todo el orden que va a figurar en los
ordenamientos legislativos occidentales hasta nuestros das.
Realizada esta breve resea de la evolucin histrica del vinculo de sangre, nos
referimos al sistema sucesorio imperante durante la vigencia de la Ley de las XII
Tablas que por ser el ms primitivo se basaba en el vnculo agnaticio o civil.
La Tabla V. 4 y 5 dice: "Si intestato moritur, tui suus heres necescit, agnatus
proximus familiam habeto, si agnatus nec escit, gentile familiam habeto". Es decir:
si muere intestado un pater familias sin herederos suyos, tome la familia el agnado
ms prximo, si no hubiese agnado, a los gentiles. (Ulp. 26, 1; Ulp. D. 50, 16, 195,
1; Paulo 4, 8, 3).
De acuerdo a este pasaje tenemos en el derecho romano primitivo el siguiente
orden sucesorio:
Primero: Los sui o herederos suyos. Eran herederos suyos y necesarios el
hijo o la hija, el nieto o la nieta, sin interesar que los lberi sean sanguneos
o adoptivos. Sin embargo, el nieto o la nieta y el bisnieto o la bisnieta estn
en el nmero de los sui-heredes; nicamente en el caso de que la persona
que los precede haya dejado de estar bajo la patria potestad, ya fuere por
haber muerto o por otra razn como por ejemplo por la emancipatio. En
efecto si la poca de la muerte del "de cuius" el hijo estuviera bajo patestas,
el hijo habido de este hijo no puede ser "suus heres" y eso mismo lo
tenemos dicho respecto a los otros lberi de grado ulterior (Inst. III, 2).
Tambin son herederos suyos, nos sigue diciendo Gayo, la mujer "in-manu"
es decir la mujer que est sometida al poder del marido, porque ocupa el
lugar de hija, y la nuera sujeta al poder del hijo, la cual es considerada
como nieta. Pero esta ltima solo ser heres sui en el caso de que el hijo
530
bajo cuyas manos est, no se encuentre bajo la potestas del pater al tiempo
de la muerte de ste. Lo mismo decimos de la mujer de ste sometida a la
manus del nieto, ya que ella est ocupando entonces el lugar de bisnieta.
(Inst. III, 3)
Considera tambin Gayo herederos suyos a los hijos "pstumos" que de
haber nacido en vida del padre, estaran bajo su potestad.
No estn comprendidos bajo esta categora los hijos emancipados y las
hijas que han contrado matrimonio "cum-manu" pues estn sometidas a la
familia del marido.
Por consiguiente, cuando existe un hijo y al mismo tiempo nietos y bisnietos
de ambos sexos descendientes de varn, todos son llamados a la herencia
sin que el ms prximo excluya a los otros, porque es justo que dichos
nietos sucedan en el lugar del padre en la parte de herencia de ste;
igualmente sucede en el caso de bisnietos y bisnietas en cuyo caso se
dividir la herencia por estirpes y no por cabezas.
Segundo: El segundo orden sucesorio estaba dado por el agnado o los
agnados ms prximos y nos dir Gayo (Inst. III, 2, pr.): Son los que estn
unidos por una cognacin legitima, aquella por la cual el vinculo se crea por
las personas del sexo masculino.
Nos dir Justiniano al respecto (en Inst. I, 15, 1): Son agnados los
cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por su padre; por
ejemplo, el hermano nacido del mismo padre, su hijo y el hijo de este hijo.
En cuanto a los cognados unidos por el sexo femenino no son agnados slo
cognados por derecho natural.
Posiblemente a fines de la Repblica se limita la sucesin de las mujeres a
las hermanas consanguneas del causante.
En este orden hereditario, el agnado ms prximo excluye al mas remoto; y
si concurren ambos del mismo grado, la particin entre ellos se efecta por
partes iguales y por cabeza.
Si el agnado ms prximo renuncia a la herencia o muere antes de la
aceptacin, los del grado siguiente no tienen derecho alguno.
Tercero: La ultima categora dentro de las XII Tablas est constituida por los
gentiles o sea por los integrantes de la misma gens del "de cuius".
Slo en los tiempos primitivos heredan los gentiles. Gayo afirma (Inst. III, 1,
17) que el ius gentilicium cae completamente en desuso, lo que significa
que en la poca imperial la sucesin gentilicia haba desaparecido
totalmente. (Coll, 16, 2, 17; 16, 4, 2; Ulp. 26, 1)
DERECHO CLASICO HONORARIO O PRETORIANO
Correspondi al pretor en primer trmino, verdadero creador y modificador del
derecho civil romano; el papel primero y preponderante en este cambio.
531
532
LA LEGITIMA
El pater familias que en la poca primitiva posea un poder absoluto y que poda
desheredar expresamente a los "sui" va a ir modificndose y perdiendo su
ilimitada libertad, ya que a fines de la Repblica el testamento romano deja de ser
un medio de transmisin de la soberana del grupo y adquiere un contenido
533
534
sucesin intestada: el testador deba reservar esa cantidad como mnimo, para los
parientes ms cercanos. Se le llamo porcin legitima o simplemente ;legitima
porque se fijaba en relacin con lo que les hubiera tocado en la sucesin legitima
o ab-intestato.
Los descendientes, los ascendientes, los hermanos de doble vinculo (mismo padre
y madre) y los hermanos por va paterna, a quienes el testador no deja la cuarta
parte que les hubiera correspondido por ley, pueden impugnar el testamento
mediante la "querella inofficiosi testamenti". (Ulp. D. 5, 2, 1)
En el ao 40 a.C. se promulgo la Ley Falcidia que ordenaba que el testador no
puede legar sino las tres cuartas partes, de tal modo que le restaba al heredero la
cuarta parte de la herencia. (Gayo II, 227; D. 35, 2, 1, pr. Cod. 6, 50, 2 y 3)
Para interponer la querella, existe un plazo de 5 aos desde que el heredero
acepta la herencia.
Si la querella prospera, el testamento queda rescindido (Ulp. 5, 2, 8, 16) de tal
modo que se abre la herencia ab-intestato. De este modo no solo se beneficia el
actor victorioso que percibe por ello su porcin intestada, sino tambin todos los
otros que tienen derechos a la herencia ab-intestato. (Ulp. D. 5, 2, 6)
Si el querellante pierde, el testamento queda vlido. El actor en este caso, por
haber injuriado la memoria del testador es considerado indigno y pierde toso
legado o liberalidad, que queda para el fisco. (Ulp. D. 5, 2, 8, 14)
Va a ser Justiniano quien en diversas constituciones, en el lapso de los aos 528
al 531, introdujo algunos cambios en la legitima. Entre los ms importantes figuran
el haber establecido que todas las desheredaciones se hicieran individualmente.
(Inst. 2, 13, 5) y el haber incrementado la cuota de un tercio de la porcin intestada
si los herederos forzosos no pasaban de cuatro y la mitad si eran ms,
imputndose a la legitima cualquier beneficio que el legitimario hubiera recibido del
testador (Inst. 2, 18, 6). Adems, en su Novela 115 del ao 542 sistematizo y
unifico todas las reglas relativas a la relacin forzosa. Nuestro Cdigo Civil ha
recogido algunos conceptos similares a los del Derecho Romano, en los artculos
3591 y siguientes.
CONCLUSIONES DE LA LEGITIMA
La legitima nace en el Derecho Romano, como la culminacin de un largo
proceso de evolucin en materia sucesoria dentro de las limitaciones de la
libertad de testar. Su finalidad es la de defender los derechos de aquellos
herederos forzosos o necesarios que sin motivo alguno fueron dejados de
lado en el testamento. Esta institucin que fue evolucionando en Roma
535
paso a las legislaciones modernas y tomada por Vlez en los artculos 3591
y siguientes en nuestro cdigo.
En la poca de los juristas clsicos y posteriormente en el Derecho Imperial
se va a reglamentar la institucin. Los descendientes, los ascendientes, los
hermanos de doble vinculo y los paternos a quienes el testador no deja la
cuarta parte de lo que les hubiera correspondido por ley pueden impugnar
el testamento mediante la "querella inofficiosi testamenti". La cuota mnima
que el testador debe respetar para los herederos forzosos se fija primero en
sucesin intestada.
Justiniano mas tarde la eleva a un tercio de la herencia si los herederos son
menos de cuatro y a la mitad si son ms, de esta manera ordena el tema
de la legitima. Por ello, podemos decir que es evidente la notoria influencia
del Derecho Romano en las disposiciones de Vlez y a las esclarecedoras
reformas de la ley 17711 donde con referencia a la legitima vemos un
marcado rasgo romanista.
536
CAPITULO I
Tales medidas estaban dirigidas a desatar los conflictos entre las personas o
reparar lesiones y sancionar ilcitos, lo anterior en su idea ms primitiva de lo que
pudo ser el proceso penal, que dentro de las sociedades modernas se ha
extendido a normas y actos muy numerosos, en los cuales la idea de un choque
de intereses no existe.
537
538
Bajo todos los fenmenos de la sociedad est una gran base; La Costumbre,
roca fundamental de los modos de pensamiento y accin consagrados por el
tiempo, la cual proporciona cierta estabilidad y orden durante todas las ausencias,
cambios e interrupciones de la ley. La costumbre da al grupo la misma estabilidad
que la herencia y el instinto dan a la especie, y el hbito al individuo.
539
Se presenta como una reaccin individual del hombre, como repulsa ante la
agresin sufrida en lo que considera suyo, o como castigo para el atacante o una
reparacin sicolgica para el dao sufrido por el agredido. Tiene como
caracterstica la desproporcin entre el dao sufrido y el dao a causar, este
carcter desmedido solo estaba limitado por la voluntad misma del ejecutor,
dndose as, extremos como el de que por cualquier pequea violacin se
produjera la muerte.
Esto ocurra por que no existi realmente quien pudiera imponer un ordenamiento,
lo que s es cierto es que hubo en esas comunidades primitivas alguien que
asuma las condiciones supremas religiosas, familiares y polticas; y que
determinan la consecuencia
de la violacin, sin estar supeditada a norma alguna y es de ah de donde
provena el exceso de las mismas, transformndose en una venganza colectiva
ejercida por el jefe de la comunidad, familia, tribu, ttem, etc.; y en la cual jugaban
papel predominante los aspectos religiosos y msticos, ms se perfilaba ya en
ellos el concepto del dao pblico a los asociados como resultado de la violacin
del derecho particular, cuando esas tribus o familias se reunieron en nmero
mayor y formaron comunidades ms estables, el castigo derivo de la necesidad de
sancionar a quien pona en peligro las condiciones de la vida social, dando lugar a
un carcter pblico de la venganza y con fines polticos, como son los que resultan
de sentirse afectada la sociedad, perturbada en su desenvolvimiento por el dao
causado a bienes particulares, dao que repercute realmente o potencialmente en
la comunidad.
540
541
Talin significa: TAL PENA CUAL DELITO y en tal sentido material se aplic
inicialmente; se enuncia diciendo ojo por ojo, diente por diente, miembro por
miembro, etc. Se le encuentra en la Biblia, xodo; como tambin en le cdigo de
HAMMURABI, rey de Babilonia, que rein a partir de 1955 hasta 1912 A.C.
Lo que dio lugar a la sustitucin del talin material por el simblico que pretenda
un dao equivalente; por ejemplo: daar un ojo al manco que haba cortado la
mano a otro, esta forma simblica del talin, ofreci dificultad lgica de hallar
equivalente entre el dao causado y el que se ejercera con la venganza. En el
ao 620 A.C. el legislador de Atenas, Dracn, suprimi la pena del talin y fue
reestablecida por Soln aproximadamente en el ao 594 A.C. Se conoci tambin
el talin burlesco, lo que se considera un gran progreso en el campo de la justicia.
Consista en exponer al escarnio pblico, a la mofa pblica, a ciertos violadores
que causaban no tanto mal como para merecer penas graves; era sometidos al
uso de vestidos femeninos en el caso de los hombres, a la picota o al corte del
cabello para las mujeres, etc. Se considera este el antecedente de las penas
infamantes.
El talin es una venganza con limites y proporcin; adems, puede decirse que
deja de ser la venganza para constituirse en castigo, pues el sentido estricto de
talin (Tal Pena Cual Delito) conlleva la idea de consecuencia, castigo o sancin
542
Pues la pena no variaba con la gravedad de la ofensa, sino tambin con el rango
del ofensor y la victima. Un miembro de la aristocracia estaba sujeto a penas ms
severas por el mismo crimen que un hombre del pueblo; pero una ofensa contra
tal aristcrata resultaba un costoso dispendio. Un plebeyo que golpeaba a un
plebeyo era multado con diez (10) ciclos de plata; golpear a una persona de titulo
o propiedad costaba seis (6) veces ms. De tales disuasiones la ley pasaba
brbaros castigos por amputacin o muerte.
543
No obstante las criticas que se hacen a esta forma de punicin, sealando que
constituye una verdadera insensibilidad al permitir que las ofensas sean saldadas
en dinero y que apreciables bienes jurdicos se vean compensados en su violacin
por la transaccin econmica, es cierto que con ella se indica que el hecho
delictivo no solamente daa a la comunidad y que exija la consecuencia punitiva
sino que causa un dao particular resarcible en dinero.
544
1.1.4. LA ORDALIA
En muchos casos las disputas eran resueltas mediante una contienda pblica
entre las partes que variaba en ferocidad desde una inofensiva pelea con los
puos hasta el duelo a muerte.
No tanto guiada por la teora medieval de que una deidad revelara al culpable,
con la esperanza de que la prueba judicial por injusta que fuese, pondra fin a una
lucha que de otro modo poda perturbar a la tribu durante muchas generaciones.
Partiendo de estas formas primitivas, la ordala persisti en las leyes de Moiss y
el Cdigo de Hamurabi y lleg hasta la edad media.
545
546
entenados, sino en la que todos los hombres somos iguales, pero poseyendo cada
hombre una unicidad.
547
1.2..1. EGIPTO
Los jueces exigan que, en los litigios, el alegato y la rplica, los argumentos a
favor y en contra fuesen presentados, no en oratoria sino por escrito. El
perjurio era castigado con la muerte. Haba una organizacin regular de
justicia, desde los tribunales supremos de Memfis, Tebas y Heliopolis. Se
empleaba a veces la tortura comadrona de la verdad; el vareo era castigado
frecuente; se recurra a veces a la mutilacin, cortando nariz u orejas, mano
o lengua o al destierro a las minas, a la muerte por estrangulacin,
empalamiento, decapitacin, o en la hoguera; la pena extrema era ser
embalsamado en vida, ser devorado lentamente por una capa de
anticorrosivo Natrn. A los criminales de alto rango se les perdonaba la
vergenza de la ejecucin pblica, permitindoseles suicidarse, como a los
samuris en el Japn. No hay indicios de ningn sistema de polica; an el
ejercito en activo (siempre pequeo a casa del protegido aislamiento de
Egipto entre desiertos y mares); era pocas veces usado para la disciplina
interna. La seguridad de la vida y la propiedad y la continuidad de la ley y el
gobierno, descansaban casi enteramente en el prestigio del Faran,
mantenido por las escuelas y la iglesia.
548
En Sumeria haba una rica legislacin que se codific en los estatutos de UR; est
fue la fuente del famoso Cdigo de Hammurabi. Era ms tosca y simple que la
legislacin posterior pero menos severa. Mientras que por ejemplo el Cdigo
Semita mataba a una mujer por adulterio, el Cdigo Sumerio meramente permita
al marido tomar otra esposa y reducir la primera a una posicin subordinada. Los
Tribunales de Justicia actuaban en el templo y los jueces eran sacerdotes en su
mayor parte; al igual que en Egipto.
El mejor elemento de este cdigo era el plan para evitar los litigios, cada caso era
primero sometido a un arbitro pblico cuya misin era procurar un arreglo
amistoso sin recurrir a la ley. En caso de tener que recurrir a ella, eran los
sacerdotes en primera instancia y los jueces profesionales presidan el Tribunal
Superior.
549
En Asira el caso del derecho se vea distinguido por una marcial implacabilidad.
Las penas variaban de la exhibicin pblica a los trabajos forzados, de 20 a 100
azotes, corte de la nariz y orejas, castracin, arranque de la lengua y ojos,
empalamiento y decapitacin.
550
Era cosa corriente que los antiguos Cdigos de leyes fuesen de origen divino. Por
esta razn se confunden los Cdigos Morales y los Cdigos Legales. Es notorio
como las leyes de Egipto fueron dadas por el Dios TOT y como el Dios solar
SAMAS produjo el Cdigo de Hammurabi, de manera parecida una deidad dio a
Minos, en el monte dicta las leyes que haban de gobernar a Cresta, los griegos
representaban a Dionisio, a quien tambin llamaban el Legislador, con dos tablas
de piedra donde estaban inscritas las leyes; y los piadosos persas nos dicen como
un da, mientras Zoroastro oraba en la cumbre de la elevada montaa se le
551
1.2..2.. GRECIA
Son muchas las dificultades que se presentan para investigar sobre los orgenes
del proceso en esta civilizacin, por lo tanto para poder llegar a conocer
someramente este proceso ser necesario acudir a algunos territorios que por
historia sabemos que pertenecieron a Grecia; como Creta, Esparta, Atenas, etc.
552
La Heliaea estaba integrada por seis mil (6000) dicasteros o jurados designados
por ella. Se divida en diez (10) dicasteros o tribunales de quinientos (500)
miembros cada uno, los mil (1000) restantes se dejaban para suplir las faltas de
los cinco mil (5000) anteriores.
553
Con las luchas entre los plebeyos y patricios, aparece la primera y nica
codificacin del derecho penal en Roma, llamada la Ley de las Doce Tablas, que
inclua tanto el Derecho Pblico como el Privado. Reglamentaba adems, el
ejercicio de los Cnsules, as como tambin el actuar de los Magistrados y el
procedimiento por jurados.
554
Las leyes de los comicios eran preceptos singulares al igual que el procedimiento
por Quaestiones, as como las dadas por Sila (dictador) para determinados delitos,
a pesar de ser unas esencialmente correlativas de las otras, todas fueron
publicadas como las leyes especiales y sobre todo como instrucciones para las
magistraturas particulares.
La influencia del Pretor en la ciudad era de tal magnitud en la esfera de los delitos
privados que es imposible tratarla en forma separada y por lo tanto su anlisis
debe hacerse en forma global. Las leyes generales se conocen con el nombre de
LEX JULIA DE VI PUBLICA y LEX JULIA DE VI PRIVATA, leyes que no
introdujeron en el derecho penal el concepto de violencia o coaccin pero lo
extendieron de manera esencial y le dieron la doble forma que posteriormente
revistiera, sirvindose al efecto de una serie de preceptos y reglas que colocaron
junto a las disposiciones procsales de ndole general.
En los tiempos del principiado, la legislacin romana en el terreno del derecho
penal fue todava ms infructfera que lo que haba sido bajo la soberana del
Senado, por lo tanto se haca uso de las combinaciones que daban de s las
condiciones polticas de la poca.
De vez en cuando suceda que alguna ley existente en materia penal quedaba
modificada por medio de acuerdos del Senado y con ms frecuencia suceda que
el Emperador resolviera algn caso singular en contra de lo mandado por las leyes
vigentes, disponindose adems que su resolucin fuese aplicable y obligatoria en
lo sucesivo con carcter general.
555
El estado intervena algunas veces para resolver por medio judicial arbitral las
contiendas jurdicas entre dos particulares. Se entablaba entonces un
procedimiento que exiga la existencia de las partes, las cuales exponan lo que a
sus intereses crean oportuno ante el Tribunal y luego ste decida. La decisin
poda darla o bien un Tribunal de jueces profesionales o un Tribunal de Jurado.
Este procedimiento aunque no era enteramente adecuado era aplicado a todos los
delitos.
Esta forma de proceder desapareci bien pronto del derecho penal porque no se
diferenciaba esencialmente del que se empleaba para los hechos no delictuosos.
En sentido jurdico aqu no haba partes, sino que quienes se hallaban frente a
frente eran de un lado la comunidad por medio de su representante y de otro lado
el acusado.
As como la base del juicio arbitral era el auxilio que el tribunal en nombre del
estado daba al lesionado que lo haba pedido; as tambin la base del
procedimiento penal pblico provocado principalmente por causa de daos
inferidos a la comunidad, consista en el ejercicio del propio auxilio por parte de
est; y si aquel juicio tena como fundamento la equidad y la mediacin, ste en
556
El punto central del procedimiento primitivo fue el interrogatorio del inculpado, por
cuanto ningn interrogado poda negarse a contestar al Magistrado lo que le
preguntaba. Se admita en este procedimiento la defensa, en tanto y hasta donde
lo consintiese el Magistrado que verificaba la inquisicin, aunque lo general era
que por el sentimiento del derecho o por la costumbre no se dejase or al acusado.
557
558
Los derechos del juez penal de la clase de Magistrados fueron a este respecto
ms amplios que sus obligaciones. Tenia que admitir las demandas que se le
presentasen, pero conforme a su discrecional arbitrio, no sometido a limitacin
legal de ningn gnero, poda resolver los asuntos por la va de la inquisicin; lo
559
mismo que aconteca en derecho civil cuando las leyes no concedan accin; una
vez hecha la inquisicin se condenaba a penas pblicas.
560
Modificadas las situaciones sociales y polticas de la poca, que deba darle valor
legal, lo cual pretenda como ltimo fin realzar las condiciones humanas, otorgar
libertades y establecer derechos sociales e individuales. Fue as, como se origino
un verdadero cambio social, que termin con la concepcin feudal sobre tenencia
de la tierra y derechos individuales; se abolieron los privilegios provinciales y
comunales, lo cual facilit la organizacin por medio de una Asamblea
Constituyente que dividi a Francia en (83) departamentos, estos a su vez se
dividan en Distritos y estos en Cantones que eran administrados por un
representante de la poblacin, y haba un Consejo que tena una doble funcin: la
ejecutiva y la deliberativa. As la asamblea Constituyente dot a Francia de la mas
completa descentralizacin que este pas haya conocido jams.
561
Este sistema judicial pareci lgico, coherente y humano. Fue, sin lugar a dudas,
una de las reformas mejor conseguidas por esta Asamblea Constituyente,
compuesta, en su mayora, por Hombres de Ley.