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REVISTA PARA EL
ANLISIS DEL DERECHO
WWW. INDRET.COM
Retribucionismo consecuencialista
como programa de ideologa
punitiva
Una defensa de la teora de la retribucin de Ernst Beling
InDret 2/2015
Abstract*
El artculo ofrece una reconstruccin de la concepcin de la pena retributiva que fuera delineada por Beling
en el marco de la as llamada "lucha de escuelas", la cual se distingue por descansar en una interpretacin
consecuencialista del principio de retribucin. Para ello, se clarifica el sentido en el cual, siguiendo a Beling,
cabe conceptuar la pena como un artefacto ideolgico, para as redefinir la naturaleza misma de la
controversia entre las teoras de la retribucin y las teoras de la prevencin. Tras dar cuenta de cmo esta
disputa se presentaba en el marco de la ya mencionada "lucha de escuelas", se revisa la fundamentacin
consecuencialista de la punicin retributiva propuesta por Beling, para entonces esclarecer la estructura del
principio del merecimiento, en referencia a lo cual se defiende una interpretacin compatibilista de los
conceptos de autonoma y culpabilidad a propsito del "problema del determinismo". El paso siguiente est
constituido por un anlisis pragmtico-lingstico de la conexin interna que se deja reconocer entre la
retribucin de la culpabilidad y la reafirmacin de la autoridad del derecho. Finalmente, y tras ofrecer una
refutacin del intento de reinterpretar la teora kantiana de la pena jurdica en la forma de una teora
"mixta", el trabajo se cierra con una denuncia de la utopa profilctica de la prevencin.
Der Aufsatz bietet eine Rekonstruktion der im Rahmen der sog. Schulenstreit von Ernst Beling
entwickelten Konzeption von der Vergeltungsstrafe an, die sich durch eine konsequentialistische
Auffassung des Vergeltungsprinzips kennzeichnet. Hierzu wird dann untersucht, in welchem Sinne sich
die Strafe nach Beling als ideologisches Artefakt begreifen lsst, damit das Wesen des Kampfs zwischen
Vergeltungs- und Prventionstheorien genauer definiert wird. Nach einer Betrachtung der Art und Weise,
in der diese Kontroverse bei der bereits erwhnten Schulenstreit zum Bestand kam, wird nun Belings
konsequentialistische Begrndung der Vergeltungsstrafe analysiert, um dann die Struktur des
Verdientprinzips zu bestimmen, wobei eine kompatibilistische Deutung der Begriffe von Autonomie und
Schuld mit Bezug auf das Determinismus-Problem vertreten wird. Der nchste Schritt liegt in einer
sprachlich-pragmatischen Analyse der inneren Verbindung, die zwischen Schuldvergeltung und
rechtlicher Autorittsgewhrung besteht. Nach einer Widerlegung des Versuches, Kants Konzeption der
rechtlichen Strafe im Sinne einer sog. Kombinationstheorie zu deuten, wird schlielich eine Kritik der
prophylaktischen Utopie der Prvention skizziert.
The article offers a reconstruction of the conception of retributive punishment developed by Ernst Beling in
the context of so called 'Schulenstreit', which stands out due to its consequentialist interpretation of the
principle of retribution. For that purpose, the sense in which, following Beling, punishment can be
understood as an ideological artifact is clarified, in order to restate the very nature of the controversy
between retributivist and deterrence-oriented theories. After explaining how this dispute took form during
the already mentioned 'Schulenstreit', Beling's outline of a consequentialist grounding of retributive
punishment is examined, which leads to a clarification of the structure of the desert principle, by reference
to which a compatibilist interpretation of the concepts of autonomy and blame is defended in the light of the
'challenge of determinism'. The next step corresponds to a pragmatic-linguistic analysis of the internal
connection that can be traced between retribution of blame and reinforcement of legal authority. After
offering a rebuttal of the attempt of reinterpreting Kant's theory of legal punishment as a sort of 'mixed'
theory, the paper ends with a critique of the prophylactic utopia of crime deterrence.
Agradezco al abogado y magster en derecho por la Universidad de Chile, Sr. Luis Salazar Torres, por su
colaboracin en la revisin del ltimo borrador del presente artculo, as como a uno de los rbitros annimos de
InDret por sus muy certeras y pertinentes sugerencias de redaccin y estilo.
InDret 2/2015
Sumario
1. Neo-retribucionismo?
2. tica o ideologa?
3. Beling: la pena como artefacto ideolgico
4. La lucha de escuelas
5. La justificacin consecuencialista de la punicin retributiva
6. Autonoma agencial como presupuesto de merecimiento
7. La performatividad de la reafirmacin de autoridad del derecho por va de retribucin
8. Excurso: Kant como terico de la prevencin general negativa?
9. La ideologa de la retribucin y la utopa prevencionista
10. Bibliografa
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1. Neo-retribucionismo?
En el debate concerniente a la legitimacin de la pena estatal, no es inusual que desde hace
algunos aos se hable de un supuesto renacimiento de las teoras absolutas de la pena, en la
forma de un neo-retribucionismo 1. A pesar de tratarse de una caracterizacin para nada
inusitada o extravagante, ella es llamativa, por dos razones interconectadas. Por una parte, la
jerga de un neo-retribucionismo parece encontrarse asociada a la idea de que, en nuestra
situacin histrico-espiritual, la defensa de una teora ortodoxamente retribucionista de la pena no
sera viable; en tal medida, el calificativo neo-retribucionista parecera conferir dignidad
provisional a un proyecto intelectual que slo de encontrarse suficientemente distanciado de la
correspondiente versin original podra ameritar alguna atencin terica (y no slo
historiogrfica). Pero esto ltimo lleva al problema de la identificacin misma de la versin
original de una teora retribucionista de la pena estatal, cuya pretendida inviabilidad pondra al
terico de la retribucin en la situacin de tener que presentarse a s mismo como un terico neoretribucionista. Esto ltimo se explica, en efecto, por el hecho de que esa versin original tiende
a ser identificada como una teora de la pseudo-justificacin de la pena, en tanto metafsicamente
comprometida con la representacin de una realizacin absoluta de la justicia en la reaccin a la
manifestacin de culpabilidad individual constituida por el respectivo hecho punible.
En el horizonte de influencia de la teora penal alemana, que la actitud plasmada en el pasaje
recin reproducido pudiera llegar a convertirse en un autntico lugar comn se debe, en una
medida para nada despreciable, al notable influjo ejercido por un tan breve como eficaz artculo
publicado por Ulrich Klug en 1968. En este artculo, Klug ofreca literalmente una no muy
cordial despedida a Kant y Hegel del foro de la teora de la justificacin de la pena, bajo el
predicamento de que las teoras retribucionistas, en lo fundamental determinadas por los
sistemas filosficos de estos dos titanes del idealismo alemn, fracasaran manifiestamente al
ser medidas bajo los estndares de legitimacin secular propios de un Estado de derecho2. Dado
que aqu slo se est intentado retratar una determinada actitud intelectual, cabe limitarse a
reproducir textualmente el prrafo con el cual Klug cierra su trabajo:
Ha llegado la hora de despedirse definitivamente de las teoras de la pena de Kant y Hegel con sus excesos
irracionales de pensamiento lrico, en todas sus extravagancias epistemolgicas, lgicas y morales3.
Vase SCHNEMANN, Aporas de la teora de la pena en la filosofa, InDret 2/2008, pp. 3 y s.; en la discusin
chilena, y en trminos coincidentes, DURN, Teoras absolutas de la pena: origen y fundamentos, Revista de
Filosofa (67), 2007, p. 124. Al respecto, vase tambin FEIJOO, La pena como institucin jurdica, 2014, pp. 54 y ss.
2 KLUG, Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht, t. II, 1981, pp. 149 y ss. Para una muestra
contempornea de anti-retribucionismo del todo equivalente a la de KLUG, vase HOERSTER, Muss Strafe sein?,
2012, pp. 25 y ss., 47 y ss.
3 KLUG, Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht, t. II, 1981, p. 154.
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El arrogante proceder de Klug con los textos de Kant ha conducido a un panfleto que se queda muy por
debajo de los requerimientos mnimos que han de ser puestos a un trabajo cientfico4.
Con algo menos de vehemencia, impugnaciones similares han sido dirigidas a la manera en que
Klug pretenda decir adis a la fundamentacin de la punicin jurdica que Hegel ofrece en sus
Lineamientos fundamentales de la filosofa del derecho5.
Pero no es en la defensa de las teoras de la pena que nos legaran Kant y Hegel que habr que
indagar aqu. Lo que interesa, ms bien, es poner en cuestin la tendencia generalizada a asumir
que, en lo relativo a la elaboracin de una teora retribucionista de la pena estatal en su versin
cannica o clsica, Kant y Hegel tendran la ltima palabra. Pues como se intentar mostrar, esto
ltimo es literalmente falso. Para ello, se examinar la especfica versin de una teora
retribucionista de la pena estatal que fuera propuesta por Ernst Beling en el contexto de lo que, en
la discusin de la penalstica alemana de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, se conoci
como la lucha de escuelas6. Antes de entrar en ello, sin embargo, puede ser conveniente
preparar el terreno a travs de una acotada disquisicin acerca del tipo de indagacin en la que
nos situamos cuando teorizamos acerca de las condiciones de legitimacin de la pena estatal.
2. tica o ideologa?
El debate acerca de las diferentes teoras de la justificacin de la pena estatal es correctamente
entendido, la mayora de las veces, como un debate que se sita en el nivel de lo que cabra
llamar una indagacin tica. Empleando el trmino en el sentido que parece ser ms
generalizado en el marco de la discusin filosfica vinculada a la tradicin analtica, por tica
estaramos entendiendo lo que tcnicamente podemos definir como un discurso de segundo
orden acerca del estatus propio de aquellas preguntas y problemas que caracterizamos como
distintivamente morales, esto es, como una filosofa (de la) moral7. Con ello, discutir acerca de
la tica de la pena estatal sera discutir acerca los parmetros evaluativos a los cuales tendra
que estar sometida la indagacin en la legitimidad o ilegitimidad del aparataje institucional
involucrado en el establecimiento, la imposicin y la ejecucin de sanciones constitutivas de
penas bajo un determinado ordenamiento jurdico. Desde este punto de vista, la pregunta de si la
justificacin de la punicin de una persona a quien se imputa algn delito habra de ser
construida a partir de premisas deontolgicas o, en cambio, a partir de premisas
consecuencialistas, tendra que ser situada, a su vez, en el nivel de discurso de la as llamada
meta-tica, que se orienta a esclarecer la naturaleza misma de los parmetros de evaluacin
tica.
Sin embargo, el persistente lugar comn segn el cual la distincin entre una tica deontolgica y
una tica consecuencialista se correspondera, linealmente, con la distincin entre teoras de la
retribucin y teoras de la prevencin, ha perdido ya si alguna vez lo tuvo cualquier
HRUSCHKA, Die Verabschiedung Kants durch Ulrich Klug im Jahre 1968: Einige Korrekturen, Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft, (122), 2010, p. 503.
5 Vase slo MOHR, Unrecht und Strafe, en SIEP (coord.), G.W.F. Hegel. Grundlinien der Philosophie des Rechts,
2005, pp. 121 y s.
6 Vase HRUSCHKA, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, (122), 2010, p. 503.
7 BIRNBACHER, Analytische Einfhrung in die Ethik, 2 ed., 2007, pp. 1 y ss.
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rendimiento orientador. Pues ese lugar comn se funda en un malentendido, a saber: en una
confusin de los conceptos de consecuencialismo y utilitarismo, los cuales no se encuentran en
relacin de identidad, sino de gnero y especie, respectivamente8. Lo cual significa: toda variante
de una tica utilitarista es, eo ipso, una variante de una tica consecuencialista, pero no al revs9.
Ahora bien, y por razones que sern examinadas ms adelante10, una teora retribucionista de la
pena no puede descansar en una tica utilitarista; de ello no se sigue, empero, que una teora
retribucionista tenga que descansar en una tica deontolgica, esto es, en una tica que equipare
la justificacin de la punicin estatal con la fundamentacin de un categrico deber punitivo
para el Estado; antes bien, ella puede perfectamente descansar en alguna variante no-utilitarista
de una tica consecuencialista11, que no conlleve la fundamentacin de deber punitivo alguno12. Y
a la inversa: que una teora de la prevencin no pueda descansar en una tica deontolgica no
significa, empero, que ella tenga que descansar en una tica utilitarista; antes bien, una teora
prevencionista puede asimismo descansar en alguna variante no-utilitarista de tica
consecuencialista13.
La clarificacin de la confusin tiene importancia, en tanto hace posible una cierta
descompresin del debate entre retribucionistas y prevencionistas, debate que entonces si se
dejan de lado las interpretaciones deontolgicas del retribucionismo puede situarse en el
territorio del consecuencialismo como un espacio meta-tico cohabitado, con igual legitimidad,
por las dos posiciones en disputa. De ah tambin que la disputa ya no pueda ser caracterizada
como una que enfrentara a teoras (retribucionistas) de la justicia de la pena y teoras
(prevencionistas) de la finalidad de la pena14. Y ello lleva aparejada la ventaja de que, por esa va,
el retribucionismo y el prevencionismo se vuelven ms fcilmente conmensurables en tanto
programas alternativos y rivales de una tica de la pena estatal.
Pero que el eslogan de la tica de la pena estatal pueda servirnos para identificar las preguntas y
los problemas en referencia a cuya respuesta y solucin tendra que trabarse la controversia entre
las teoras de la retribucin y la prevencin, no significa que ese eslogan nos deje en la mejor
posicin para formular adecuadamente esas preguntas y esos problemas. Pues as presentada, la
Vase BIRNBACHER, Analytische Einfhrung in die Ethik, 2 ed., 2007, pp. 173 y ss., 217 y ss.; tambin PARFIT, On
What Matters, vol. I, 2011, pp. 371 y ss.
9 Especficamente en referencia al problema de la justificacin de la punicin, vase en detalle BOONIN, The
Problem of Punishment, 2008, pp. 79 y ss., quien sin embargo persiste en la contraposicin de teoras
consecuencialistas y teoras retribucionistas, interpretada como una disyuncin fuerte; vase ORTIZ DE URBINA,
Poltica criminal contra la corrupcin: una reflexin desde la teora de la pena (o viceversa), Perspectiva Penal
Actual 2/2013, pp. 45 ss.; FEIJOO, La pena como institucin jurdica, 2014, pp. 27 y s.
10 Vase MOHR, en SIEP (coord.), G.W.F. Hegel. Grundlinien der Philosophie des Rechts, 2005, pp. 121 y s.
11 En la literatura ms reciente, vase la muy significativa contribucin de BERMAN, Two Kinds of Retributivism,
en DUFF/GREEN (eds.), Philosophical Foundations of Criminal Law, 2011, passim. El punto es pasado por alto por
PREZ BARBER, Problemas y perspectivas de las teoras expresivas de la pena, InDret 4/2014, pp. 7 y ss., quien
por de pronto equipara la distincin entre una justificacin retribucionista y una justificacin consecuencialista
con la distincin entre una justificacin de la pena frente al autor del delito y una justificacin de la pena
frente a la sociedad, respectivamente.
12 Vase ya MAALICH, La pena como retribucin, Estudios Pblicos, (108), 2007, pp. 148 y s.; en detalle al
respecto MAALICH, Terror, pena y amnista, 2010, pp. 101 y ss., 106 y ss., con ulteriores referencias.
13 Una muestra reciente de lo cual se encuentra en HOERSTER, Muss Strafe sein?, 2012, pp. 64 y ss., 89 y ss.
14 Sobre el problema, vase RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 6 ed., 1963, pp. 263 y ss.; validando esa misma
caracterizacin, PAWLIK, Person, Subjekt, Brger, 2004, pp. 19 y s. Al respecto, y en referencia a la distincin entre
las nociones de justicia distributiva y justicia retributiva, MAALICH, Justicia, propiedad y prevencin, en
VV.AA., La ciencia penal en la Universidad de Chile, 2013, pp. 173 y ss.
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Acerca de la importancia del trabajo de Volshinov como precursor del posterior acercamiento de la filosofa
marxista a la filosofa del lenguaje de inspiracin wittgensteiniana, vase ISRAEL, Remarks on Marxism and the
philosophy of language, en KITCHING/PLEASANTS (eds.), Marx and Wittgenstein, 2002, pp. 215 y ss.
16 VOLSHINOV, Marxism and the Philosophy of Language, 1973, p. 9.
17 VOLSHINOV, Marxism and the Philosophy of Language, 1973, p. 9.
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Esta tematizacin del diferente estatus ontolgico que exhibe un producto ideolgico frente a un
instrumento de produccin ciertamente no presupone la validacin de una ontologa dualista.
Pues es claro que, en tanto terico marxista, Volshinov asume una posicin ontolgicamente
monista, favorable al materialismo. En tal medida, que un artefacto o dispositivo ideolgico no
sea reducible a su respectivo soporte fsico no implica que ese mismo artefacto ideolgico deje
de tener existencia material. Como advierte Volshinov:
todo signo ideolgico no es solamente un reflejo, una sombra de la realidad, sino que es l mismo tambin
un segmento material de esa misma realidad. Todo fenmeno que funciona como un signo ideolgico
tiene algn tipo de corporeizacin material, ya sea en el sonido, la masa fsica, el color, los movimientos
del cuerpo, o algn otro19.
El punto es, ms bien, que lo ideolgico slo es reconocible en referencia al distintivo material
social de signos producido a travs del proceso creativo de la comunicacin humana20. En
terminologa ms moderna, puede decirse que el estatus ontolgico distintivo de cualquier
artefacto ideolgico es el de un constructo interpretativo21. Y la identificacin de su estatus de tal
pertenece, consiguientemente, a un nivel de descripcin diferente de aquel al cual pertenece la
identificacin del soporte que le confiere realizacin fsica, por ms prxima (y precisa) o remota
(y difusa) que pueda ser la correspondiente relacin de realizacin22.
Ahora es posible volver sobre lo que est en juego en la caracterizacin de la pena (estatal) como
un artefacto ideolgico, esto es, semitico. Es difcil encontrar una fundamentacin ms clara y
rigurosa de semejante caracterizacin que la ofrecida por el jurista alemn Ernst Beling, plasmada
en una monografa del ao 1908, cuyo ttulo en castellano rezara: La idea de la retribucin y su
significacin para el derecho penal. Beling llega a ocuparse del punto en el marco de su esfuerzo
por dar cuenta de la inviabilidad de circunscribir la teora de la justificacin de la pena estatal a
una discusin acerca de las funciones que cabra atribuir a aquella forma de consecuencia jurdica
que denominamos pena, como si la tarea simplemente consistiera observa Beling en
exponer sus funciones a la luz23. La inviabilidad de semejante mtodo descansara en que la
radical divergencia de los puntos de partida de los participantes en ese debate hace imposible
asumir que con la expresin pena se est designando un objeto de investigacin unitario y
VOLSHINOV, Marxism and the Philosophy of Language, 1973, p. 10.
VOLSHINOV, Marxism and the Philosophy of Language, 1973, p. 11.
20 VOLSHINOV, Marxism and the Philosophy of Language, 1973, p. 12.
21 Fundamental al respecto LENK, Interpretationskonstrukte, 1993, pp. 13 y ss., 77 y ss., 557 y ss.
22 Para una detallada especificacin de la correspondiente nocin de realizacin, en el marco del programa
ontolgico de un fisicismo-de-realizacin, vase MELNYK, A Physicalist Manifesto, 2003, pp. 20 y ss.
23 BELING, Die Vergeltungsidee und ihre Bedeutung fr das Strafrecht, 1908, p. 5.
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subsistente que pudiera ser delineado con independencia de cul sea el eventual resultado de
ese mismo debate24.
Este hallazgo se corresponde, de modo enteramente exacto, con aquello que, ms de medio siglo
despus, Hart identific como el problema de la barrera definicional en la discusin filosfica
acerca de los principios de legitimacin de la praxis de la punicin jurdica, a saber: el problema
consistente en que cualquier definicin pre-terica esto es: pretendidamente ecumnica
del concepto de pena lleva aparejado el riesgo de prejuzgar cul haya de ser el espectro de las
teoras justificatorias pertinentes25. Segn Beling, ello quiere decir que no es siquiera posible
presuponer como autoevidente a priori la preservacin de la pena y del derecho penal, de
modo tal que el concepto y la esencia de la pena deben recin obtenerse como resultado de la
investigacin: ellos representan su punto de llegada, no su punto de partida26.
En este contexto, Beling ofrece una extraordinariamente precisa fundamentacin de la
caracterizacin de la pena como un dispositivo ideolgico la Volshinov:
La razn ms profunda de por qu es inviable anteponer la pena como el objeto de investigacin []
radica en que la pena es un puro o [numeno]. En el mundo real no hay pena alguna. Los
procesos reales que estn dados como apariciones vitales, el encierro y la retencin de un ser humano, el
pago de una suma de dinero, etc., recin adquieren para nosotros el significado de la pena por el hecho
de que nosotros, a travs de una relacin de pensamiento, ponemos en conexin estos procesos con una
representacin que nosotros tenemos. [] Slo el sentido que conferimos al proceso en cuestin deja que
ste aparezca como punicin27.
Ms all de que Beling parece favorecer una interpretacin ms bien mentalista de la manera
en que el respectivo proceso vital puede llegar a adquirir significacin punitiva, es
especialmente afortunada su insistencia en el carcter colectivo y por ende: social de la
atribucin de significacin propiamente punitiva al respectivo proceso vital28: el encierro de un
ser humano en una celda adquiere la significacin de una pena para nosotros, en virtud de una
BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 4.
HART, Punishment and Responsibility, 2 ed., 2008, pp. 5 y s.; al respecto MAALICH, Estudios Pblicos, (108), 2007,
pp. 121 y s.; MAALICH, Terror, pena y amnista, 2010, pp. 57 y s.; ms recientemente, PREZ BARBER, InDret 4/2014,
pp. 3 y ss. Para un desconocimiento patente del problema, vase sin embargo HOERSTER, Muss Strafe sein?, 2012, p.
23: Aqu no debe pasarse por alto, empero, que tambin toda teora de la prevencin incorpora un elemento
retrospectivo, en la medida en que un hecho punible ya perpetrado es en todo caso condicin necesaria para la
pena. Eso se sigue ya del hecho de que, segn su propia definicin, una pena slo puede tener lugar en reaccin a
un presunto hecho incorrecto. Esto resulta tanto ms sorprendente cuando se constata que, diez pginas antes,
Hoerster mismo llama la atencin sobre el riesgo metodolgico de validar semejante barrera definicional: Uno
podra quiz querer decir que una punicin de inocentes no se deja fundamentar bajo circunstancia alguna. []
Uno no debera intentar esquivar preguntas todava pendientes a travs de definiciones (ibid., p. 13).
26 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 4.
27 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 5.
28 Ntese que, en la medida en que el respectivo soporte de la pena en cuestin est constituido por un proceso,
un estado o un evento, su caracterizacin como un artefacto (ideolgico) podra parecer filosficamente
heterodoxa, en atencin a que la discusin acerca de la ontologa de los artefactos tiende a asumir que por
artefacto habra que entender, en sentido estricto, un objeto de cierta ndole; vase slo ELDER, On the Place of
Artifacts in Ontology, en MARGOLIS/LAURENCE (eds.), Creations of the Mind, 2007, passim; RUDDER BAKER, The
Metaphysics of Everyday Life, 2007, pp. 49 y ss.; HILPINEN, Artifact, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2011,
passim. Sin embargo, en el marco de la controversia acerca de si las creaciones artsticas exhiben el estatus de
artefactos, se observan sugerencias a favor de incluir, en la misma categora, a performances de significacin
esttica o cultural; vase al respecto JOHNSTON, Protest Cultures: Performances, Artifacts, and Ideations, en EL
MISMO (ed.), Culture, Social Movements, and Protest, 2009, pp. 15 y ss.
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conexin que nosotros establecemos entre ese encierro y una representacin que nosotros nos
hacemos del mismo. Lo cual significa: el estatus del encierro de un ser humano en una celda
como una pena privativa de libertad no es independiente de nuestra interpretacin de ese
encierro como una pena ejecutada sobre alguien, interpretacin que a su vez descansa en un
ejercicio de intencionalidad colectiva29. Lo cual significa: literalmente, no hay tal cosa como una
poena naturalis. Pues es la praxis interpretativa de la respectiva comunidad de seres humanos lo
que sostiene, constitutivamente, el estatus semitico de una pena qua pena.
Esto ltimo puede parecer trivial, pero es de suma importancia para advertir la magnitud del
problema de la ideologa de la punicin. Pues como Beling mismo lo hace explcito: en el hecho
de que el encierro de un ser humano en una celda pueda exhibir el estatus de una pena privativa
de libertad actualmente ejecutada sobre l, no slo est en juego que el encierro de ese ser
humano no sea reducible a un proceso vital cualquiera, cuya constatacin pertenezca al
dominio de los hechos brutos, sino tambin y decisivamente que el encierro padecido por ese
ser humano no haya de ser interpretado como el resultado de un delito de secuestro perpetrado
en su persona30. Lo cual significa: cada vez que cualquiera de nosotros desestima, sin ms, el
alegato de que el Estado mantiene secuestrada a una determinada persona en alguno de sus
recintos carcelarios, esa desestimacin es expresiva de una muestra de solidaridad ideolgica
para con la interpretacin que el propio Estado hace de la situacin en la que es dejada esa
persona.
4. La lucha de escuelas
Las disquisiciones de Beling, recin reseadas, se enmarcan en su muy ilustrada toma de posicin
intelectual en lo que en la historiografa de la dogmtica jurdico-penal alemana se conoce como
la lucha de escuelas31. En una controversia cuyo apogeo tuvo lugar en la ltima dcada del
siglo XIX y la primera dcada del siglo XX, la academia jurdico-penal alemana vio enfrentadas
dos corrientes de pensamiento marcadamente antagonizadas, que en la literatura secundaria
tienden a ser etiquetadas como la escuela clsica y la escuela moderna. Si bien la disputa
afectaba, latentemente al menos, cada uno de los mltiples recovecos del edificio de la
elaboracin terica del derecho penal, el escenario del combate ms enrgico estuvo asentado
como es obvio en el terreno de la teora de la justificacin de la pena: encabezados por Franz
von Liszt, los modernos se declaraban partidarios de una teora de la prevencin (especial),
mientras los clsicos, a la saga de Karl Binding32, defendan una teora de la retribucin.
Vase SEARLE, Making the Social World, 2010, pp. 42 y ss., 90 y ss. En tal medida, que el encierro de una persona
cuente como una pena privativa de libertad actualmente ejecutada sobre esa misma persona significa que su
privacin de libertad exhibe la funcin de estatus que distingue a una pena jurdicamente validada.
30 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 5. Sobre el problema, y en referencia a su incidencia en el argumento de
Beccaria a favor de la abolicin de la pena de muerte, vase MAALICH, Beccaria: la pena como exclusin, en
KINDHUSER/MAALICH, Pena y culpabilidad en el Estado democrtico de Derecho, 2 ed., 2011, pp. 272 y s.
31 Vase al respecto, y por todos, VORBAUM, Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 2 ed., 2011, pp. 137 y ss.
32 Si bien hay razones poderosas para reconocer en Binding el principal referente de la (mucho menos organizada)
corriente clsica as VORBAUM, Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 2 ed., 2011, p. 138, no es
inusual que tambin se invoque la figura de Birkmeyer, sobre todo en virtud de su polmico escrito de batalla
nominativamente dirigido contra Liszt; vase BIRKMEYER, Was lsst von Liszt vom Strafrecht brig?, 1907, passim. Al
respecto, vase LIEPMANN, Strafrechtsreform und Schulenstreit, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft,
(28), 1908, p. 2.
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A este respecto, no deja de tener importancia que la corriente modernizadora liderada por Liszt
tambin llegara a ser conocida como la escuela sociolgica. Pues esto sugiere una clave para
reconstruir el eje fundamental de la disputa entre clsicos (retribucionistas) y modernos
(prevencionistas) en trminos de la divergencia de la matriz ideolgica implicada en una y otra
posicin: mientras una teora de la prevencin admite ser entendida como anclada en la utopa
extra-jurdica de una erradicacin profilctica de la delincuencia, una teora de la retribucin
puede ser entendida, modernamente, como un programa de validacin autoconsciente de la
punicin qua dispositivo de reforzamiento ideolgico ( la Volshinov) de la autoridad del
derecho estatal.
Esta ltima caracterizacin del compromiso ideolgico de una teora de la retribucin encuentra
su formulacin ms ilustrada en la concepcin delineada por Beling. Aqu es crucial tener en
cuenta en qu consista, en el contexto de la lucha de escuelas, la objecin capital dirigida por los
modernos en contra del enfoque retributivo. Se trataba de la objecin de que una pena
retributivamente fundamentada no quedara legitimada por referencia a la obtencin de finalidad
alguna, con lo cual la punicin de una persona por un quebrantamiento imputable del derecho
tendra que ser entendida como un fin en s mismo. Esto explica que, desde el punto de vista de
los modernos, la disputa entre los partidarios de una teora de la prevencin y los partidarios
de una teora de la retribucin fuera equiparada a una disputa entre teleologa o sea:
orientacin a fines y metafsica33.
Esta perenne objecin dirigida en contra de las teoras de la retribucin se encuentra agudamente
formulada por Marx en un artculo periodstico referido a la masividad de la ejecucin de
condenas a muerte en la muy civilizada Inglaterra, publicado el ao 185334. Lo interesante de la
toma de posicin de Marx est en su ambivalente estimacin de los mritos de una teora de la
retribucin. Pues l comienza poniendo en cuestin la aceptabilidad de cualquier variante de
teora de la prevencin, afirmando que
desde el punto de vista del derecho abstracto, hay slo una teora de la pena que reconoce la dignidad
humana en abstracto, y es la teora de Kant, especialmente en la frmula ms rgida que le diera Hegel35.
Inmediatamente a continuacin, sin embargo, Marx ofrece la siguiente interpretacin del clebre
pasaje de la Filosofa del Derecho de Hegel en el cual ste caracteriza la punicin retributiva como
un derecho del criminal:
Indudablemente hay algo sospechoso en esta frmula, en la medida en que Hegel, en vez de mirar al
criminal como el mero objeto, el esclavo de la justicia, lo eleva a la posicin de un ser libre y autodeterminado. Si se mira el asunto ms de cerca, empero, descubrimos que aqu el idealismo alemn, al
igual que en la mayora de las dems cuestiones, no ha dado ms que una consagracin transcendental a
las reglas de la sociedad existente. No es acaso una ilusin sustituir el individuo con sus motivos reales,
con multifacticas circunstancias sociales ejerciendo presin sobre l, por la abstraccin de la libertad de
voluntad una entre las muchas cualidades del ser humano mismo?! Esta teora, considerando la
punicin como el resultado de la propia voluntad del criminal, slo es una expresin metafsica del viejo
Vase slo NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien von Kriminalitt und Strafe, 1980, p. 13: El lugar lgico de la
retribucin es la trascendencia.
34 MARX, Dispatches for the New York Tribune, 2007, pp. 119 y ss.
35 MARX, Dispatches for the New York Tribune, 2007, p. 121.
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ius talionis [] ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre. Hablando claramente, y dejando de
lado todas las parfrasis, la punicin no es ms que un medio de la sociedad para defenderse a s misma
frente a la transgresin de sus condiciones vitales, cualquiera sea su carcter36.
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Pero aqu es fundamental despejar de inmediato un posible malentendido, que por lo dems se
ve favorecido por la terminologa empleada por Beling, quien habla a este respecto de una
exigencia de justificacin utilitarista44. Lo que l entiende por tal, empero, se corresponde con lo
que tendramos que denominar una justificacin consecuencialista; en tal medida, y visto
desde el estado actual de la reflexin meta-tica, Beling confunde el gnero con la especie45. Pues
l identifica tal exigencia con el desidertum de que la punicin sirva a la proteccin de intereses
reales46, sin que esto alcance todava a prejuzgar, sin embargo, si acaso ha de tratarse de la
proteccin de cualquier inters o, en cambio, de algn especfico inters ulteriormente cualificado. Y
el punto est en que slo en el primer caso se tratara de una justificacin utilitarista,
precisamente porque lo que distingue a un utilitarismo de intereses (o de preferencias) es el
compromiso radicalmente imparcial con un principio de igual relevancia y por ende, de entera
conmensurabilidad de todo inters que sea atribuible a cualquier ente capaz de tener
intereses47.
Beling correctamente advierte que el inters promovido a travs de la punicin retributiva es un
inters sui generis, que se deja entender como un inters de segundo orden frente al vasto y diverso
conjunto de intereses primariamente resguardados por el respectivo ordenamiento jurdico, a
saber: el inters en la preservacin de la propia autoridad del Estado48. Se trata de un inters
secundario o en palabras de Beling: derivado , precisamente porque, en el marco de un
Estado de derecho, la autoridad de ste slo puede legitimarse por referencia a la manera en que
las normas jurdicas autoritativamente puestas en vigor por ese Estado sirven a la promocin y la
salvaguarda del ms vasto y diverso conjunto de intereses primarios. Al mismo tiempo, empero,
ese meta-inters en la preservacin de la autoridad del Estado se autonomiza, en el sentido de
que su resguardo se justifica con independencia de si en el caso concreto alguno de aquellos
otros intereses viene en consideracin concurrentemente 49 . Por ello, resultara equvoco
caracterizar una interpretacin consecuencialista de la legitimacin de la pena retributiva la
Beling como comprometida con una justificacin estrictamente prospectiva de la punicin
estatal. Pues como acertadamente observa Parfit:
La bondad de ciertas consecuencias puede depender, en parte, de hechos acerca del pasado. Puede ser
mejor, por ejemplo, que determinados beneficios lleguen a personas que anteriormente hayan estado en
Strafrechtswissenschaft (28), 1908, p. 4; coincidentemente PAWLIK, Person, Subjekt, Brger, 2004, pp. 38 y s.;
VORBAUM, Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 2 ed., 2011, pp. 140 y s. Para una muy refinada
reconstruccin de la posicin terica de Merkel, vase GNTHER, Schuld und kommunikative Freiheit, 2005, pp. 5 y
ss; en referencia a su comprensin de los presupuestos de la atribucin de culpabilidad, recientemente
WILENMANN, Freiheitsdistribution und Verantwortungsbegriff, 2014, pp. 41 y ss.
44 Vase BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 36.
45 Vase KLUG, Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht, t. II, 1981, pp. 149 y ss. Para una muestra
contempornea de anti-retribucionismo del todo equivalente a la de KLUG, vase HOERSTER, Muss Strafe sein?,
2012, pp. 25 y ss., 47 y ss.
46 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 36.
47 Vase slo BIRNBACHER, Analytische Einfhrung in die Ethik, 2 ed., pp. 217 y ss., 224 y ss. De ah que a la crtica
que PREZ BARBER, InDret 4/2014, pp. 10 s., dirige a Pawlik subyazca una confusin entre los conceptos de
utilitarismo y consecuencialismo. Ciertamente, una concepcin de la justificacin retribucionista de la pena como
la favorecida por Pawlik se deja caracterizar como consecuencialista, pero no porque en sus trminos el
mantenimiento del orden social [sea] una utilidad.
48 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, pp. 36 y s.
49 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 37. El desconocimiento de tal distincin es lo distintivo, en comparacin
con la concepcin de Beling, de la (por lo dems muy prxima) propuesta de LIEPMANN, Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft, (28), 1908, p. 6.
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peor situacin, o que mantengamos las promesas hechas a aquellos que ahora estn muertos, o que las
personas slo sean castigadas si ellas han cometido previamente algn crimen50.
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un ser humano adulto, en el caso normal al menos, se halle capacitado para quebrantar el
derecho de un modo imputable, esto es, de un modo que legitime la interpretacin de su
comportamiento como una desautorizacin del derecho81, que en tal medida legitime, a su vez,
una reaccin estatal merecida cuyo significado consista en la reafirmacin de esa autoridad82.
Pero como Beling mismo lo explicita, semejante legitimacin de una respuesta punitiva por
merecimiento no supone la fundamentacin de un deber punitivo para el Estado. Pues si la
finalidad cuya realizacin legitima esa respuesta est constituida por la finalidad de resguardar el
inters del Estado en la preservacin de su propia autoridad normativa, es claro que el resguardo
de ese inters puede ceder, eventualmente, frente al resguardo de algn otro inters in concreto
preponderante 83 . Beling acertadamente constata, a este respecto, que la retribucin
punitivamente adecuada a la medida de la culpabilidad personal del hechor slo fundamenta
una prohibicin de exceso, y no una prohibicin de defecto. Ello vuelve enteramente comprensible, por
lo dems, que Beling asuma en contra de Kant como del todo compatible con la fisonoma de
un derecho de la retribucin el reconocimiento de prerrogativas soberanas de gracia, como lo
son las prerrogativas (legislativas o ejecutivas) para el otorgamiento de una amnista o un
indulto, a travs de cuyo ejercicio pueda ser cancelada una punicin retributivamente fundada84.
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BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 117. Vase BINDING, Die Normen und ihre bertretung, t. I, 4 ed., 1922, p. 491,
a propsito de la incertidumbre que acompaa al ejercicio de toda especie de coercin psicolgica en tanto
coaccin de aseguramiento, quien llegaba a caracterizar la (coaccin mediante) amenaza como tentativa de
coaccin (ibid., p. 496); en detalle al respecto MAALICH, Ntigung und Verantwortung, 2009, pp. 213 y ss.; en
referencia especfica a la versin bindingiana de una teora de la retribucin, MAALICH, Terror, pena y amnista,
2010, pp. 95 y ss.
87 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, pp. 118 y s. Ntese que el uso de la nocin de expiacin que hace Beling resulta
desafortunado, en atencin a que "expiacin" y "retribucin" no son expresiones sinnimas en el contexto de la
teora de la justificacin de la pena. Acerca de las as llamadas "teoras de la expiacin", vase slo BINDING,
Grundriss des deutschen Strafrechts, 1913, pp. 205 y s., 210 y ss.
88 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 119.
89 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 119.
90 Vase al respecto BERMAN, en DUFF/GREEN (eds.), Philosophical Foundations of Criminal Law, 2011, pp. 454 y ss.,
quien observa que la postulacin de tal conexin interna entre la punicin (retributiva) y su correspondiente
resultado es dependiente de cmo sea identificado aquello cuyo padecimiento es merecido por el sujeto pasivo de
la punicin. En cualquier caso, el argumento ofrecido por Berman se encuentra esencialmente determinado por
una aproximacin puramente moral al problema de la justificacin de la pena. En general acerca de la distincin
entre acciones causalmente complejas y acciones constitutivamente complejas, vase SEARLE, Making the Social World,
2010, pp. 36 y ss.
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tanto posible instancia de accin simblicamente mediada91, sino que se deja reconstruir como la
marca de su especfica fuerza ilocutiva92, la cual se encuentra implcitamente codificada en la
especfica instancia de irrogacin de un mal que es ideolgicamente interpretada como
reaccin retributivamente merecida.
En efecto, la reafirmacin de la autoridad del derecho quebrantado no es algo que hubiera de
tener lugar, contingentemente, a consecuencia de la punicin retributivamente orientada, sino
que se trata de una prestacin cuya realizacin se encuentra constitutivamente determinada por la
satisfaccin de las condiciones institucionales de las cuales depende que la respectiva reaccin al
quebrantamiento imputable del derecho exhiba el estatus de una punicin merecida93. En tal
medida, se trata aqu de una conexin slo susceptible de ser tematizada en atencin a la
especificidad de la punicin jurdica94. De ah que ya Binding pudiera categricamente sostener:
Toda pena es pena orientada a una finalidad. La finalidad jurdica de toda pena, segn la concepcin
respectivamente dominante del derecho vigente, es ntegramente alcanzada a travs de la ejecucin de la
pena. No hay finalidad punitiva alguna que se encuentre ms all de la ejecucin95.
Que es, a su vez, el estatus pragmtico-lingstico del posible efecto de intimidacin (general o individual) que
pudiera perseguirse a travs de una punicin preventivamente orientada. Ello no vale, empero, para un posible
efecto (preventivo-especial) de incapacitacin individual del condenado, cuya persecucin sera propia no de una
accin simblicamente mediada sub specie accin estratgica, sino de una accin instrumental; vase MAALICH,
Terror, pena y amnista, 2010, pp. 84 y ss.
92 En detalle al respecto MAALICH, Estudios Pblicos, (108), 2007, pp. 156 y ss.; MAALICH, Terror, pena y amnista,
2010, pp. 76 y ss. En general acerca de la categora de los actos ilocutivos, en el marco de una aproximacin crtica
a la filosofa del lenguaje de Habermas, vase MAALICH, Reglas del entendimiento? Acerca de la
juridificacin de la comunicacin en la pragmtica universal de Jrgen Habermas, Estudios Pblicos, (119), 2010,
pp. 127 y ss., 135 y ss.
93 Vase MAALICH, Terror, pena y amnista, 2010, pp. 107 y s. Acerca de las implicaciones que ello habra de tener
para la comprensin de la ejecucin de la pena en tanto realizacin de una relacin punitiva, y en especial para el
rgimen del as llamado derecho penitenciario, vase MAALICH, El derecho penitenciario entre la ciudadana
y los derechos humanos, Derecho y Humanidades, (18), 2011, pp. 171 y ss.
94 Es un desconocimiento de esa especificidad lo que explica que PREZ BARBER, InDret 4/2014, pp. 10 y ss.,
asuma que una fundamentacin consecuencialista de la retribucin constituira algo suficientemente parecido a
una contradictio in adjecto, justamente a consecuencia de su validacin de la hiptesis de que la reafirmacin del
derecho slo podra contar como una consecuencia extrnseca de la punicin.
95 BINDING, Grundriss des deutschen Strafrechts, 8 ed., 1913, p. 235.
96 Esto supone, a contrario sensu, descartar una interpretacin de la punicin como un acto explcitamente
performativo; vase al respecto MAALICH, Terror, pena y amnista, 2010, pp. 81 y ss.; MAALICH, en VV.AA., La
ciencia penal en la Universidad de Chile, 2013, pp. 171 y ss. Para la distincin entre expresiones (ante todo: verbales)
explcita e implcitamente performativas, el locus classicus es AUSTIN, How to Do Things with Words, 2 ed., 1975, pp.
32 y s., 53 y ss.
97 Vase slo HABERMAS, Vorstudien und Ergnzugen, 1984, pp. 104 y ss., 114 y s.
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impuesta103. De ser correcta esta lectura de la obra de Kant, ste tendra que pasar a quedar
incluido en el grupo de los partidarios de una teora mixta o combinatoria de la justificacin de la
pena104.
En lo fundamental, la propuesta de exgesis ofrecida por Byrd y Hruschka se apoya en dos
argumentos dismiles, a saber: por una parte, en un argumento concerniente a la funcin del
derecho penal en un Estado de derecho, que segn Kant consistira, exclusivamente, en la
proteccin de los derechos de los ciudadanos105; por otra parte, en un argumento de texto,
referido al clebre pasaje en que Kant rechaza la existencia de un derecho de necesidad a la
vez sienta las bases para el posterior desarrollo de la categora del estado de necesidad
exculpante a propsito del caso de la tabla de Carnades106, pasaje en el cual Kant asumira que
la legislacin penal persigue la obtencin de un efecto en la terminologa de la teora de los
actos de habla: perlocutivo de intimidacin general107.
El primero de los dos argumentos es ineficaz para sustentar la conclusin a la que Byrd y
Hruschka pretenden arribar. Pues aun asumiendo como no problemtica esa caracterizacin
unidimensional de la funcin del derecho penal en el marco de un Estado de derecho, es claro
que la comprensin del derecho penal como derecho de proteccin es compatible con la
renuncia a predicar una finalidad de prevencin intimidatoria de las normas de sancin penal. Lo
distintivo de una concepcin retribucionista, a este respecto, est constituido por la adopcin de
un esquema normolgicamente dualista de legitimacin: en tanto normas secundarias, las normas
de sancin penal no protegen en la terminologa ms generalizada bienes jurdicos, sino que
refuerzan la vigencia de normas primarias esto es: de normas de comportamiento que a su
vez dispensan proteccin a bienes jurdicos108. En tal medida, no es necesario reconocer una
finalidad de intimidacin general a la sola produccin legislativa de las normas de sancin para
poder caracterizar el derecho penal como un derecho de proteccin. Pues la punicin
retributiva ajustada a la respectiva norma de sancin penal contribuye, como sostiene Beling, al
reforzamiento de la autoridad normativa del Estado109, en circunstancias de que son las normas
de comportamiento autoritativamente validadas por el Estado las que se orientan a la proteccin
de los derechos de los ciudadanos.
Vase BYRD, Kants Theory of Punishment: Deterrence in its Threat, Retribution in its Execution, Law and
Philosophy, (8), 1989, pp. 180 ss.; BYRD/HRUSCHKA, Kants Doctrine of Right, 2010, pp. 261 y ss.; HRUSCHKA,
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, (122), 2010, passim; HRUSCHKA, Kant, Feuerbach und die
Grundlagen des Strafrechts, en PAEFFGEN et al. (coords.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion.
Festschrift fr Ingeborg Puppe zum 70 Geburtstag, 2011, passim.
104 Vase al respecto MAALICH, Estudios Pblicos, (108), 2007, pp. 131 y ss.; MAALICH, Terror, pena y amnista,
2010, pp. 63 y ss.
105 BYRD, Law and Philosophy, (8), 1989, pp. 184 y ss.; BYRD/HRUSCHKA, Kants Doctrine of Right, 2010, pp. 264 y ss.;
HRUSCHKA, en PAEFFGEN et al. (coords.), Festschrift fr Ingeborg Puppe, 2011, pp. 32 y ss.
106 Acerca de la genealoga de la consideracin filosfica y terica del caso, vase MAALICH, Normas permisivas
y deberes de tolerancia, en EL MISMO (coord.), La antijuridicidad en el Derecho penal, 2013, pp. 276 y ss., con
referencias ulteriores.
107 BYRD, Law and Philosophy, (8), 1989, pp. 189 y ss.; BYRD/HRUSCHKA, Kants Doctrine of Right, 2010, pp. 274 y s.;
HRUSCHKA, en PAEFFGEN et al. (coords.), Festschrift fr Ingeborg Puppe, 2011, pp. 34 y s.
108 Al respecto MAALICH, Ntigung und Verantwortung, 2009, pp. 23 y ss., 29 y ss.; MAALICH, Terror, pena y
amnista, 2010, pp. 103 y ss.; en referencia a la manifiesta consistencia de los puntos de vista de Binding y Hart a
este respecto, vase tambin MAALICH, Reglas primarias de obligacin. Las reglas del derecho penal en El
Concepto de Derecho de H.L.A. Hart, Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik, 11/2012, pp. 580 y ss.
109 BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 43.
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El segundo argumento, empero, parece difcil de contrarrestar. Pues en efecto dice Kant, en
referencia a la situacin en la cual se encuentra aquel nufrago que salva su propia a costa de la
vida del otro:
No puede haber ley penal alguna que prevea la muerte para aquel que, flotando con otro en idntico
peligro para su vida con ocasin de un naufragio, aparta a ste de un empujn desde la tabla sobre la cual
se ha salvado, para as salvarse a s mismo. Pues la pena amenazada a travs de la ley no podra ser mayor
que la prdida de la vida del primero. Por lo dems, semejante ley penal no puede tener el efecto
pretendido; pues la amenaza con un mal que todava es incierto (a saber, la muerte por sentencia judicial)
no puede superar el temor ante el mal que es cierto (a saber, el ahogarse)110.
El pasaje ofrece inequvoco respaldo textual a la tesis segn la cual Kant habra reconocido una
finalidad de prevencin general negativa a la legislacin penal como tal. En contra de lo sugerido
por Byrd y Hruschka, sin embargo, ello no refuta, sino que ms bien confirma, la caracterizacin
de la concepcin kantiana de la justificacin de la punicin jurdica como una concepcin
propiamente retribucionista.
Para comprobar lo anterior, cabe reparar en que Kant esgrime dos consideraciones sucesivas que
dejan entrever su propia representacin de los presupuestos factuales de la realizacin de la
finalidad de intimidacin general por l atribuida a la legislacin penal, en tanto presupuestos
fallidos en un caso como el de la tabla de Carnades. Por un lado, Kant parece sugerir que, en pos
de que la conminacin legislativa de la pena en cuestin pueda producir un efecto disuasivo,
sera necesario que el mal amenazado como pena susceptible de ser judicialmente impuesta
supere el beneficio que el agente pudiera conseguir a travs de su comportamiento delictivo. En
el caso de la tabla de Carnades, ese presupuesto falla, puesto que el mal consistente en la
destruccin de la vida del condenado a travs de la ejecucin de una pena de muerte como
consecuencia jurdica del homicidio perpetrado sobre el otro nufrago es sin ms equivalente al
mal cuyo padecimiento es impedido (en su propio inters) por el primer nufrago a travs de la
ejecucin de la maniobra de auto-salvamento a la vez productiva de la muerte del segundo. Y por
otro lado, Kant observa que, en este mismo caso, la irreductible incertidumbre acerca de la
contingencia de la imposicin y ejecucin de la pena (de muerte) conspirara contra la eficacia
disuasiva de su previa conminacin legislativa, en razn de la cabal certeza que ese agente
tendra del acaecimiento de su propia muerte en caso de que l se abstuviera de salvarse a costa
de la vida del otro nufrago.
Notablemente, las consideraciones de Kant reproducen con exactitud la identificacin ms
generalizada de dos factores cuya multiplicacin arrojara el ndice de eficacia disuasoria que
pudiera esperarse de la conminacin legislativa de una sancin, a saber: la magnitud de la
sancin cuya imposicin se anuncia, por un lado, y la probabilidad de que la misma llegue a ser
impuesta y ejecutada, por otro111. Ms all de lo altamente inverosmil que resulta la hiptesis de
la satisfaccin del conjunto de precondiciones de las cuales dependera que el anuncio legislativo
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actuar en cuestin. Uno no vende una casa porque uno la ha anunciado en venta en los peridicos, sino
que uno anuncia que est en venta porque uno se ha resuelto a la venta por razones que nada tienen que
ver con el anuncio. Si el Estado no pudiera justificar la retribucin y la hubiese, empero, anunciado
previamente, l no desempeara entonces un rol honorable si se considerase en adelante obligado a
ejercerla de todas formas []118.
Si bien Kant se apura en mostrar que, en determinados mbitos, este principio de equivalencia
puede no ser susceptible de implementacin literal, l mismo observa que en tal caso el
principio retiene su vigencia en la medida en que se preserve la equivalencia segn el efecto,
correspondientemente al tipo de sensibilidad de los de mejor estirpe121.
Con ello, la pena judicialmente impuesta sobre el criminal, por el solo hecho de que ste ha
perpetrado un determinado crimen, ha de ser estrictamente proporcional a ese mismo crimen. A
este respecto, la principal contribucin de la propuesta exegtica ofrecida por Byrd y Hruschka
radica precisamente en el hallazgo de que, con toda justicia, Kant puede ser considerado el
precursor inmediato de la posteriormente clebre formulacin del principio de legalidad por
parte de Feuerbach122. Pero esto significa, entonces, que la pena susceptible de ser impuesta sobre
el hechor ha de ser la pena legalmente prevista para el crimen que se le imputa. Mas de qu
depende que la pena proporcionalmente adecuada al crimen en cuestin, que es la nica pena
cuya imposicin judicial resulta retributivamente legtima, sea la pena ya previamente prevista
BELING, Die Vergeltungsidee, 1908, p. 82.
KANT, Metaphysik der Sitten, 1798, pp. 174 y ss.
120 KANT, Metaphysik der Sitten, 1798, p. 174.
121 KANT, Metaphysik der Sitten, 1798, p. 174.
122 BYRD y HRUSCHKA, Kants Doctrine of Right, 2010, pp. 270 y ss.; pormenorizadamente HRUSCHKA, en PAEFFGEN et
al. (coords.), Festschrift fr Ingeborg Puppe, 2011, pp. 18 y ss., 28 y ss.
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por la respectiva ley penal para un crimen de ese tipo? La respuesta es clara: ello depende de que
la pena legalmente conminada sea ya una proporcionalmente adecuada, esto es, una pena
equivalente en su severidad a la gravedad del crimen que esa misma ley especifica.
En tal medida, el sometimiento simultneo de la adjudicacin jurdico-penal tanto al principio
formal de legalidad como al principio retributivo de proporcionalidad, reclamado por Kant, slo
parece posible a travs de la renuncia a una formulacin legislativa de la respectiva norma de
sancin que pudiera resultar idnea para la realizacin de una finalidad de intimidacin general.
Pues como observara Beling, un programa regulativo efectivamente orientado a la intimidacin
general tendra que traducirse en un esquema de amenaza legislativa de sanciones
retributivamente desproporcionadas, como el reconocible en el draconiano catlogo de penas del
Cdigo Penal bvaro de 1813, redactado por Feuerbach123.
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En lo que aqu interesa, es especialmente importante que Ruiz caracterice algunas utopas como
esencialmente profilcticas. Pues la utopa prevencionista de una sociedad sin delincuencia es
precisamente eso. No es casualidad que, en el apogeo de la lucha de escuelas, los trminos
prevencin y profilaxis fuesen usados como sinnimos127. Y tal como lo sugiere el ttulo que
preside el ensayo de Ruiz, la imagen de una sociedad que efectivamente estuviera liberada del
flagelo de la delincuencia sera, al menos en lo que al derecho penal se refiere, precisamente
eso: la imagen de ningn lugar. Pues como observara Beling:
Y si llegase alguna vez el da en que el Estado poseyese una mano de hierro tal y un aparato preventivo
inmaculadamente funcional, tal que l sofocase los crmenes siempre ya en germen, entonces habra
llegado la ltima hora al derecho penal, no slo porque todos los crmenes habran desaparecido
fcticamente, sino tambin porque para semejante Estado ideal no sera necesario estar especialmente
preocupado de asegurar su autoridad, ya que el absoluto amordazamiento de la criminalidad
representara, para l, un triunfo que le hara posible renunciar a los sentimientos de respeto de la
muchedumbre. Pero con este si tiene aqul un anzuelo: el momento en el cual este seductoramente bello
tren hacia la tierra prometida habra alcanzado su destino jams llegar, mientras el Estado slo
disponga de fuerza y comprensin humanas, y stas permanezcan imperfectas128.
10. Bibliografa
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