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puede entenderse limitada a casos en que el sujeto quiere vivir y que su proteccin contra la
voluntad de su titular entra en colisin con la libertad como principio constitucional maximo
recogido en el artculo 1 de la Constitucin y propio de un Estado de Derecho que prima el
individuo frente a la sociedad (4). "No se trata en verdad, de que deba prevalecer la libertad
sobre la vida en caso de conflicto; es que no hay conflicto posible, pues slo la vida
compatible con la libertad es objeto de reconocimiento constitucional".
QUERALT JIMENEZ, (Derecho Penal, parte especial. Barcelona 1992) comparte esta tesis, pues en
caso de conflicto entre la vida y la libertad de vivir, el titular de ambos bienes puede optar
por la libertad de no vivir, y en caso de muerte rogada no vale arguir que los derechos
fundamentales son irrenunciables, porque aqui no se trata de ello, estamos ante un conflicto de
derechos del mismo sujeto; es el sujeto titular el que est en un dilema y llama a Un tercero,
ello supone un consentimiento vlido, dado que ese conflicto o sea el deber de respetar una vida
y el de respetar la libertad, parece que la vida deja de tener valor para su titular cuando
considera que se le hace imposible vivir. Seala este mismo autor en su obra "La eutanasia.
Perspectivas actuales y futuras" en ADPCP. enero-abril 1988, pg. 128) "que la vida es el
sustrato material sobre el que cada sujeto puede edificar su patrimonio jurdico".
CARMEN JUANATE Y DORADO, (Participacin en el suicidio y eutanasia. Poder Judicial, nm. 28
diciembre 1992, pag. 111) opina en similar direccin que la persona debe ser libre para decidir
sobre su propia vida, en aras al respeto del derecho a la autonoma del individuo. La potestad
del Estado no puede llegar hasta el punto de imponer a los ciudadallos la obligacin de seguir
viviendo, si stos no quiere hacerlo.
Postura intermedia mantienen DEL ROSAL BLASCO, ADPCP I, 1987 "La participacin y el auxilio
ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretacin constitucional de los artculo 409 Cdigo
Penal, pg. 73 y ss) al referirse a una constitucionalidad "limitada" de dicho pre(4) LUZON PEA (ohra citada. pag. 188) partidario de la constitucionalidad del prcepto, entiende
ms que discutible que los valores del artculo 1 -no slo la libertad, sino la justicia, la
igualdad y el pluralismo poltico- estn por encima de bienes jurdicos y derechos fundamentales
concretos como la vida, siendo este un bien muy peculiar y susceptible de ser rodeado de
especiales garantas - entre ellas la indisponiblilidad - y, adems, en el orden valorativo
concreto de stos derechos fundamentales, como no poda ser menos, la vida (art. 15) precede a
la libertad (art. 17) y por ello es perfectamente concorde con lal valoracin constitucional que
el Cdigo Penal castigue ms gravemente los delitos contra la vida que los delitos contra la
libertad.
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La omisin ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S. intervencin inmediata y sin riesgo
propio o ajeno, impedir un delito contra la vida, se abstuviere voluntariamente de hacerlo. De
ah extrae GIMBERNAT la siguiente conclusin: si lo que desde un punto de -vista gramatical es
auxilio al hecho principal asesinato -delito castigado con reclusin mayor grado mximo - solo
se pena en base al tipo del delito del art. 338 bis, con arresto mayor o multa o con ambas penas, entonces es imposible que las mismas omisiones referidas a un hecho principal que ni
siquiera es delito -el suicidio- se castiguen en base al 409, con la pena de prisin mayor.
d) Delito art. 409 (homicidio-suicidio) o asesinato, homicidio o parricidio en comisin por
omisin
Defienden esta tesis BACIGALUPO quien en primer trmino analiza las objecciones puestas por los
partidarios de la inaplicabilidad del art. 409.2 a conductas omisivas relativa, a la falta de
equivalencia entre accin y omisin y la utilizacin en el texto del art. 409.2 de la palabra
"ejecutar" (12), crticas que no asume porque todos los delitos impropios de omisin comportan
el reemplazo de la ejecucin por la omisin de impedir, si se admite que el art. 407 C.P. puede
realizarse por omisin no hay fundamento alguno para excluir la comisin por omisin del
supuesto del art. 409.2 C.P. En consecuencia slo cabe la aplicacin del art: 409.2 del C.P. a
los casos del garante de la vida de otro que omite que este se suicide de forma voluntaria.
Cuestin distinta sera la atenuacin de la pena por falta de gravedad equivalente de accin y
omisin y por la carencia de una lesin de la autodeterminacin de la vctima, que puede tener
lugar en el marco del art: 409.2; 407 C.P., por la va del art. 9.10.a CP.
CARMEN JUANATEY (ob. cit. pg. 117) llega a conclusiones similares si el sujeto ocupa posicin
de garante tiene el deber jurdico de impedir el resultado y puede atribuirse a su omisin un
valor que permite asimilarla a la conducta activa, con su omisin ha ejecutado el suicidio de
otro, que es precisamente lo que caracteriza la figura del 409.2, que la vctima no se mata sino
que se deja matar por un tercero.
(12) BACICALUPO "Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal" pg. 56, seala que tambin
la aplicacin del art. 409.1 a los casos de omisin del garante presupone que ste no sea autor
de la muerte. Precisamente ese elemento negativo falta en el comportamiento del garante que
omite, ya que "todo garante que puede repeler el ataque 1I bien jurdico reune todos los
presupuestos de la autora por omisin" (ARMIN KAUFMAN).
independencia
de
lo
dramtico
de
estas
COMUNTCACION
LA POSICION DE GARANTE COMO CRITERIO DE
EQUIVALENCIA ENTRE LA CAUSACION ACTIVA Y LA NO
EVITACION DEL RESULTADO
Jos Antonio Chocln Montalvo Magistrado
criterio de equivalencia
gencias, no slo formales, sino tambin materiales, derivadas del principio de legalidad. En
este sentido, puede valorarse positivamente el intento del texto proyectado de Cdigo Penal de
dar cobertura legal al delito de comisin por omisin, aunque ello se haga mediante el sistema
de clusula general y no por el de tipificacin expresa de la situacin que genere el deber de
evitar el resultado, pues como pone de manifiesto HUERTA, es preferible una clusula general por
ms imperfecta que sta sea al silencio legal, en cuanto, por lo menos, permite salvar el
aspecto formal del principio de legalidad.