Da Ineficcia da Conveno de Arbitragem por Insuficincia

Econmica de uma das Partes

I. Uma questo que tem sido abordada e alvo de discusso no mbito
da conveno de arbitragem, quer pela doutrina 1, quer em decises
judiciais2, prende-se com a questo da ineficcia da conveno de
arbitragem por insuficincia econmica de uma das partes.
Nesta circunstncia, tem-se questionado e debatido a possibilidade
de uma das partes, uma vez invocada a sua insuficincia econmica e
a impossibilidade de suportar a respectiva quota-parte dos encargos
com a constituio e o funcionamento do tribunal arbitral, poder
instaurar aco nos tribunais judiciais, sem que lhe possa ser oposta
pela contraparte, ou contrapartes, a incompetncia absoluta do
tribunal decorrente da preterio de tribunal arbitral, ao abrigo do
disposto na alnea b) do art. 96 do Cdigo de Processo Civil (CPC) 3 e
a subsequente excepo dilatria decorrente da incompetncia
absoluta do tribunal, prevista no art. 577./b) do CPC.
E se na doutrina ainda se discute a possibilidade do recurso aos
tribunais judiciais sem que primeiro se esgotem outras medidas
alternativas que possam salvaguardar a interveno do tribunal
arbitral, como adiante melhor se ver 4, j as decises judiciais que
tm vindo a ser proferidas sobre esta matria vm consagrando
1 Cfr. MANUEL PEREIRA BARROCAS, Manual de Arbitragem, 2010, pp. 231-234; bem
como, JOS MIGUEL JDICE, Anotao ao Acrdo 311/08 do Tribunal Constitucional,
2009 (disponvel
emhttp://www.josemigueljudicearbitration.com/xms/files/03_ARTIGOS_CONFERENCIA
S_JMJ/01_Artigos_JMJ/Acesso_a_Justica_Anotacao_Acordao_311_TC_.pdf, consultado
pela ltima vez em 9 de Dezembro de 2013; tambm publicado na Revista
Internacional de Arbitragem e Mediao, Associao Portuguesa de Arbitragem, Ano
2, 2009, pp. 161-190).

2 Cfr. o Ac. do STJ de 18/05/1999; Processo n. 99A1015; Relator: ARAGO SEIA; e o

Ac. do STJ de 28/11/2002; Processo n. 03B1604; Relator: PIRES DA ROSA (ambos
disponveis em http://www.dgsi.pt, consultado pela ltima vez em 9 de Dezembro
de 2013); e o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 311/08 de 30 de Maio de 2008,
publicado em Dirio da Repblica, 2 srie, n 148, 1 de Agosto de 2008, pp. 344015.

3 Doravante, qualquer referncia ao Cdigo de Processo Civil ter em conta a

recentssima reforma levada a cabo pela Lei n. 41/2013, de 26 de Junho.

4 JOS MIGUEL JDICE, Anotao ao Acrdo, cit.

unanimemente aquela faculdade, desde que estejamos em presena

de uma situao de insuficincia econmica de uma das partes.
II. Esta insuficincia econmica tem sido aferida, quer em razo dos
requisitos prprios do estabelecido para a impossibilidade objectiva
(cfr. art. 790 do CC), quer em razo do princpio constitucional da
garantia do acesso justia (cfr. art. 20, n 1 da CRP).
Duas questes fundamentais, em torno do que muito se tem debatido
e desenvolvido o entendimento sobre a ineficcia da conveno de
arbitragem por insuficincia econmica de uma das partes e a
consequente possibilidade do recurso dessa parte aos tribunais
judiciais para dirimir o conflito de interesses em causa.
A questo da insuficincia econmica de uma das partes, levanta
desde logo o problema de como determinar e reconhecer a sua
efectiva verificao.
Nos casos em que a insuficincia econmica invocada junto dos
tribunais judiciais resulta na concesso do apoio judicirio, essa
insuficincia no s dever ser dada como plenamente provada,
como o recurso a esta instncia, em detrimento da conveno de
arbitragem, encontra total justificao, dado que a parte nunca
poderia obter tal benefcio no mbito do tribunal arbitral, por aqui o
Estado no prestar esse apoio5.
Mas a concesso do apoio judicirio no dever por si s constituir-se
como regra absoluta, ou pedra de toque, para aferir da insuficincia
econmica da parte que a invoca, pois que, face s despesas e
encargos previsivelmente elevados decorrentes da constituio e
funcionamento do tribunal arbitral, poder a parte no ter meios para
a suportar e, ainda assim, ter condio econmica para custear um
pleito nos tribunais judiciais, mesmo sem apoio judicirio, por
configurar encargos econmicos, porventura, de menor monta.
III. Sobre esta temtica pronunciou-se tambm j o Tribunal
Constitucional, que, atravs do Acrdo n 311/08 6, veio adoptar
idntico entendimento, quer quanto impossibilidade objectiva por
insuficincia econmica - embora aferindo aqui tal situao pelo
recurso concesso do apoio judicirio e que, em nossa opinio, no
se deve esgotar em tal evidncia, com no pargrafo anterior ficou
5 V., o Ac. do TRL de 05/06/2001; Processo n. 00110641; Relator: LOPES BENTO,
segundo o qual o regime de apoio judicirio no se aplica nos tribunais arbitrais.

6 Ac. do TC n. 311/08 de 30 de Maio de 2008, publicado em Dirio da Repblica, 2

srie, n 148, 1 de Agosto de 2008, pp. 34401-5.

dito -, quer quanto garantia do acesso

constitucionalmente garantida (art. 20, n 1 da CRP).

justia,

No Acrdo em apreo, o Tribunal Constitucional, sem por em causa

as instncias arbitrais, consagradas na ordem jurdico-constitucional
portuguesa (art. 209, n 2, da CRP), nem to pouco os princpios
constitucionais da confiana e determinabilidade da lei aplicvel, vem
defender a improcedncia e julgar inconstitucional a excepo
dilatria da violao da conveno de arbitragem, com a consequente
inaplicao dos arts. 96./b) e 577./b) do CPC, deduzida contra a
parte em situao superveniente de insuficincia econmica, no
mbito de um litgio que recai sobre uma conduta a que
eventualmente seja de imputar essa situao, por violao da
garantia do acesso justia, consagrado no art. 20, n 1 da CRP.
Este entendimento merece, porm, certas crticas por parte de
alguma doutrina. Veja-se a este propsito os comentrios ao citado
Acrdo feitos pelo Dr. Jos Miguel Jdice 7, em que posto em causa
o entendimento expandido pelo Tribunal Constitucional, por vrias
ordens de razo, sumariamente espelhadas em funo da matria
no configurar um conflito insanvel, mas, ao invs, susceptvel de
harmonizao; a possibilidade de se encontrar no sistema normativo
uma soluo pacfica, sem que necessariamente se tenha que decidir
pela sobreposio de um dos direitos; haver meios para resolver o
conflito de direitos de forma menos radical e menos provocadora de
tenses; e de ser possvel, e prefervel, restringir os efeitos da soluo
adoptada para dirimir o conflito de leis de um modo generalizado.
Por via de tal perspectiva, entende o autor em anlise que naquele
Acrdo o Tribunal Constitucional no s falhou, como abriu a
admissibilidade da prevalncia de um direito o previsto no art. 20
da Constituio sobre outro, nos termos em que foi construda a
ratio decidendi, deixa aberto o caminho para abusos ou pelo menos
para a construo de solues de abusivas que serviro de manobras
dilatrias..
No obstante a pertinncia destas questes e dvidas, o prprio
Acrdo do Tribunal Constitucional que no seu corpo responde a
alguma delas, deixando em aberto matria para reflexo. Veja-se a
este propsito a passagem em que, insinuando os acima aludidos
7 A j referida Anotao ao Acrdo 311/08 do Tribunal Constitucional, 2009
(disponvel em
http://www.josemigueljudicearbitration.com/xms/files/03_ARTIGOS_CONFERENCIAS_J
MJ/01_Artigos_JMJ/Acesso_a_Justica_Anotacao_Acordao_311_TC_.pdf, consultado pela
ltima vez em 9 de Dezembro de 2013).

princpios constitucionais da confiana e determinabilidade da lei

aplicvel, refere que o interesse sacrificado com a preterio do
tribunal arbitral de ordem puramente instrumental, tem a ver
apenas com o afastamento de uma via preferencial de apreciao e
soluo de litgio. No afectada, ainda que indirectamente,
nenhuma posio material atinente destinao dos bens. As
possibilidades de realizao do interesse final do recorrente, quanto
ao objecto do litgio, mantm-se intactas.
IV. Pese embora tais questes doutrinrias, parece, pois, ser pacfico
que na ordem jurdica portuguesa vigora o princpio de no poder ser
imposta a realizao de arbitragem parte que, aps a celebrao da
conveno arbitral, deixou de ter meios para suportar os encargos
com a constituio e o funcionamento do tribunal arbitral.
Assim, e para tal efeito, dever essa insuficincia econmica, que, a
verificar-se, configurar uma verdadeira alterao de circunstncias
superveniente, ser expressamente invocada e provada pela parte que
dela se pretenda fazer valer.
A ineficcia da conveno de arbitragem, por insuficincia econmica
superveniente de uma das partes, igualmente relevante no caso de
ser invocada no incio do procedimento respectivo, sendo que o
tribunal arbitral, logo que constitudo, dever apreciar o invocado,
sendo que vindo a reconhecer a insuficincia, mediante a aferio
daqueles pressupostos, dever declarar ineficaz a conveno de
arbitragem.

Joo Mascarenhas de Carvalho

Aluno n. 142713061 do Mestrado Forense da Faculdade de Direito da
Universidade Catlica Portuguesa