DERECHO CIVIL INTRODUCTORIO

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

EL DERECHO CIVIL. EL CDIGO CIVIL: SU HISTORIA
Definiciones
El Derecho Civil, sintticamente, se le define como el derecho privado
comn y general; descriptivamente, se le define como el conjunto de
principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia.
Contenido
El contenido de esta rama del derecho lo forman las reglas sobre las
instituciones fundamentales del Derecho Privado: la personalidad, la familia y
el patrimonio.
1. Las reglas de la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus
relaciones (patrimoniales o familiares) con los dems; disciplinan la
existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y jurdicas
(art. 55 y 545).
2. Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella
definen el estado de cada uno de sus miembros.
3. Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones
valuables en dinero) gobiernan los derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales.
Algunos autores los llaman a ambos derechos de exclusin, ya que ellos
excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra
persona que no sea el titular.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales el acreedor puede
exigir al deudor una prestacin en inters de la primera, que puede ser
de dar, hacer o no hacer.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la
transmisin de los bienes o patrimonio de una persona por consecuencia
de la muerte de ste.
Debe sealarse que en las obras del Derecho Civil se incluyen otras materias
que propiamente no corresponden a sus dominios, tales como la teora de la
ley, pero que se justifican por razones tradicionales.

Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho

Clsicamente, el Derecho objetivo se divide en dos ramas: derecho pblico y
derecho privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el derecho privado
general y comn.
Es general, ya que rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del
ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia
(nacionalidad, profesin).
Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de
los hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del
derecho, son regidas por el derecho civil; y es comn, en segundo lugar,
porque sus principios y normas generales suplen las lagunas o vacos de las
dems ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por
principios singulares que contradigan a las del derecho comn.
Sobre el particular, el profesor GONZALO FIGUEROA YAEZ destaca que fija los
derechos y la capacidad de los individuos, rige la familia, establece el estatuto
jurdico de los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la
propiedad, lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en
vida de su titular, sino tambin a su fallecimiento; reglamenta las convenciones;
es con mucho la ms extensa de las ramas del Derecho; su soberana se
ejerce no nicamente en el campo de las relaciones de orden privado, sino
tambin y frecuentemente en el de las relaciones que emanan del Derecho
Pblico...
Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen
normas especiales, debido a que en su mbito derogan o modifican las normas
civilistas, lo que pone de manifiesto el artculo 4 del Cdigo Civil.
Pero, cuando el derecho especial carece de regulacin propia sobre
materia o situacin, mantiene su imperio general el derecho civil. As,
ejemplo, el artculo 2 del Cdigo de Comercio dispone que en los casos
no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn
disposiciones del Cdigo Civil.

una
por
que
las

Importancia del Derecho Civil

La importancia del Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su
aplicacin: sus normas suplen a los derechos especiales cuando stos
carecen de normas apropiadas para resolver una materia propia de su
competencia. En virtud de este carcter supletorio, se erige el Derecho Civil
como el representante de la unidad del derecho privado, adquiriendo cohesin
a travs de ste.
Tambin tiene importancia por la tcnica de sus principios, afinada durante
siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.

El Cdigo Civil Chileno

Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una
determinada rama del derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil
chileno est contenido, en gran parte, en nuestro Cdigo Civil, el cual comenz
a regir el 1 de enero de 1857.
Antes de su promulgacin, se aplicaron el Chile las leyes espaolas (Novsima
Recopilacin, Nueva Recopilacin, Leyes de Estilo, Leyes de Toro, Fuero Real,
Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para
Amrica y Chile. Luego de nuestra independencia, a esta legislacin se le
agregaron algunas leyes patrias, como las de habilitacin de edad (1814);
matrimonio de no catlicos (1844); prelacin de crditos (1845); sociedades
annimas (1854); etc.
La idea de codificar naci conjuntamente con la emancipacin, pero por
diversas razones no se lograba la dictacin de un cdigo. Hasta que lleg
Andrs Bello, quien trabaj en forma silenciosa y privada en un proyecto de
cdigo, al punto que en 1835 tena realizado cerca de 1/3 de ste (sucesin por
causa de muerte).
Etapas que atraves la gnesis del Cdigo Civil
En 1840, el Congreso Nacional cre una Comisin de Legislacin del
Congreso Nacional, destinada a la codificacin de las leyes civiles. La
Comisin trabaj con mucho celo y comenz desde el 21 de mayo de 1841 a
publicar el resultado de sus afanes en El Araucano, dedicndose
primeramente a las leyes sucesorias. tiles fueron las observaciones que
efectu el distinguido jurisconsulto y profesor don Manuel Mara Gemes. La
publicacin se efectuaba con el fin de que precisamente se hicieran
observaciones.
El 29 de octubre de 1841, una ley estableci la Junta Revisora, cuya misin
consista en examinar los ttulos que la Comisin presentar al Congreso y
proponer las enmiendas, adiciones o supresiones pertinentes.
Dado que la Junta en la prctica funcionaba raras veces, a iniciativa de Andrs
Bello se dict la ley de 17 de julio de 1845, que refundi la Comisin y la
Junta en un solo cuerpo. Merced a lo anterior, en noviembre de 1846 esta
nueva comisin public un cuaderno del Libro de la sucesin por causa de
muerte; en agosto de 1847 el Libro de los contratos y obligaciones
convencionales. A fines de 1849 esta nueva comisin dej de funcionar.
Bello, no obstante, sigui trabajando solo y en silencio, logrando presentar
concluido el Proyecto en 1852. En cumplimiento de la ley de 14 de septiembre
de 1852, el Gobierno nombr la denominada Comisin Revisora del
Proyecto, compuesta entre otros por Ramn Luis Irarrzabal (Pdte. Interino
de la C. Suprema), Diego Arriarn, Manuel Antonio Tocornal y el propio Bello.
Ms tarde se integr don Jos Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino que
redact nuestro Cdigo de Comercio.

El mismo decreto que nombr la ltima Comisin dispuso que el trabajo de

Bello se publicara, a fin de que se distribuyera entre los Ministros de Corte,
Jueces Letrados y miembros de la Facultad de Leyes. Este es el denominado
Proyecto de 1853, por haberse publicado tal ao.
Las observaciones que le efectu la Comisin Revisora de Proyecto, se
consignaron al margen del ejemplar del Proyecto de 1853. El ejemplar con las
innovaciones es el llamado Proyecto Indito, denominado as porque se
mantuvo sin imprimir hasta 1890, cuando se incorpor en las Obras
Completas de Bello.
Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro. Luego, por
intermedio del Gobierno, se present a la deliberacin del Congreso a fines de
1855. Este es el denominado Proyecto Definitivo, presentado como tal el 22
de noviembre de 1855, con mensaje redactado por el propio Bello.
Despus de una breve deliberacin, el Congreso lo aprob, no artculo por
artculo, sino en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de
diciembre de 1855, ordenndose que comenzara a regir el 01 de enero de
1857.
En conclusin, los diversos proyectos de Cdigo Civil son:
a) Proyecto de 1841 a 1845, publicado en el diario El Araucano, que
comprende:
Ttulo preliminar
De la sucesin por causa de muerte
De los contratos y obligaciones convencionales
b) Proyecto de 1846 a 1847, que comprende:
De la sucesin por causa de muerte
De los contratos y obligaciones convencionales
c) Proyecto de 1853.
d) Proyecto Indito.
e) Proyecto Definitivo o Aprobado.
Debe sealarse que en el ao 1933 se public un Proyecto no completo de
Cdigo Civil para Chile escrito por el seor Mariano Egaa,
pretendindose que tuvo una marcada influencia en los proyectos de Bello.
Aunque el punto no est resuelto, la mayora de los investigadores piensa que
ese proyecto es de Bello y no de Egaa.
El agradecimiento de Chile a Bello
Por ley especial, el Congreso concedi un voto de gracia a Bello,
acordndosele tambin la entrega de $ 20.000.-, por una sola vez,
permitindosele jubilarse como oficial mayor del Ministerio de Relaciones con
sueldo ntegro. Adems, se le otorg la nacionalidad chilena.

Fuentes, plan y estructura del Cdigo Civil

Nuestro Cdigo tuvo como fuentes de inspiracin:
a) el Derecho Romano
b) el Cdigo Civil Francs
c) ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima
Recopilacin y el Fuero Real
d) Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del
Cantn de Vaud, Holands y Bvaro, cuyo examen se vio facilitado por la
consulta de una obra denominada Concordancias entre el Cdigo Civil
Francs y los Cdigos Extranjeros, debidamente traducida, de Saint
Joseph.
Tambin se inspir en las obras del alemn SAVIGNY, los comentaristas
franceses DELVINCOURT, ROGRON, MOURLON, los espaoles TAPIA, MOLINA,
MATIENZO, GUTIRREZ Y GARCA GOYENA, este ltimo, especialmente, con su
obra Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil Espaol (proyecto).
Respecto del libro de las obligaciones y los contratos, el autor ms seguido fue
POTHIER, considerado el padre espiritual del cdigo napolenico.
El plan de nuestro Cdigo guarda analoga con el Cdigo Civil Francs o
Napolenico. Pero, a diferencia de este ltimo, que se divide en ttulo preliminar
y tres libros, el cdigo de Bello se divide en ttulo preliminar y cuatro libros. El
plan de este ltimo es ms cientfico que el francs, que ha recibido crticas en
cuanto a que su libro tercero contiene muchas materias heterogneas.
La estructura del Cdigo sigue una costumbre antigua del derecho romano.
Tiene un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos por un ttulo final. Cada libro
se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, se divide en
artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo final:
a) El Ttulo Preliminar, compuesto por 53 artculos, trata de todo lo relativo a
la ley (su definicin, promulgacin, efectos, interpretacin y derogacin) y
da la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes.
b) El Libro I habla De las personas. Se extiende desde el art. 54 al 564,
ambos inclusive. Reglamenta lo relativo a las personas naturales, su
nacionalidad y domicilio, principio y fin de su existencia; el matrimonio; los
esponsales; obligaciones y derechos entre los cnyuges (entre ellos, los
bienes familiares y la separacin parcial o total de bienes); la filiacin; de las
acciones de filiacin; de los derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos; la patria potestad; las pruebas del estado civil; los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas; de las tutelas y curaduras; y de las
personas jurdicas.
c) El Libro II De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce. Se
extiende desde el art. 565 al art. 950. Reglamenta lo concerniente a los
bienes; el dominio; los modos de adquirirlo; la posesin; las limitaciones al

dominio (la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o habitacin y las

servidumbres); la accin reivindicatoria; y las acciones posesorias.
d) El Libro III De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos. Se extiende del art. 951 al art. 1436 (486 artculos). Regula lo
relativo a la sucesin intestada; la ordenacin del testamento; las
asignaciones testamentarias; las asignaciones forzosas; la revocacin y
reforma del testamento; la apertura de la sucesin; los albaceas; la particin
de bienes; pago de las deudas hereditarias y testamentarias; beneficio de
separacin; las donaciones entre vivos.
e) El Libro IV De las obligaciones en general y de los contratos. Se
extiende del art. 1437 al art. 2524 (1.088 artculos). Se ocupa de la
definicin de los diversos tipos de contratos; de los requisitos de los actos
jurdicos; de las clases de obligaciones; del efecto de las obligaciones; de la
interpretacin de los contratos; de los modos de extinguirse las
obligaciones; de la nulidad; de la prueba de las obligaciones; de los
regmenes matrimoniales; de los diversos contratos; de la cesin de
derechos; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la
prelacin de crditos; y de la prescripcin
f) El Ttulo Final, de slo un artculo, relativo a la observancia del Cdigo.
Cualidades del Cdigo Civil
1. A semejanza del Cdigo Napolenico, consagr la ms absoluta igualdad
entre todos los chilenos ante la ley, reconoci la inviolabilidad de la
propiedad y facilit la libre circulacin de ella.
2. Fue el primero en establecer el principio de igualdad entre nacionales y
extranjeros, respecto de la adquisicin y goce de los derechos civiles.
Tambin fue el primero en legislar de una manera precisa y completa sobre
las personas jurdicas (art. 57)
3. Consagr principios de derecho internacional privado que mucho despus
incorporaron otros pases (ejemplo, artculos 14 a 18).
4. Da un fundamento slido a la propiedad inmueble, al establecer la
institucin del Registro Conservatorio de Bienes Races.
5. En cuanto a la sucesin, nuestro Cdigo es liberal y equitativo. Restringe la
libertad de testar cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios (1181 y
1182).
6. Se destaca su lenguaje por la elegancia y sobriedad de su estilo, la pureza
de las expresiones y la claridad y precisin de sus normas (art. 594, 649)
7. Nuestro Cdigo, en su conjunto, es superior al de Napolen, porque todos
los vacos que ste tena fueron considerados por Bello al forjar su obra.

Defectos del Cdigo Civil

1. En su inicio, el Cdigo no reglamentaba ciertas materias, como, por
ejemplo, la adopcin, que leyes especiales regularon con posterioridad.
2. Se encontraba atrasado en varias materias, como, por ejemplo, la
investigacin de la paternidad, la capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal. Fundamentalmente estaba atrasado en materia de Derecho de
Familia.
3. Incurre en errores cientficos, como la presuncin de derecho de la
concepcin del artculo 76, respecto del cual la ciencia ha admitido una
variabilidad de tal plazo.
4. Otro yerro es que confunde la enfermedad mental con la demencia (456,
457, 1447), hacindolos sinnimos, siendo que existe entre ellos una
relacin de gnero a especie.
Elogios e Influencia de nuestro Cdigo Civil
Publicado nuestro Cdigo, numerosos ejemplares se remitieron a diversas
corporaciones cientficas y a notables jurisconsultos de Europa y Amrica. El
aplauso fue la respuesta.
As, en la obra Trait de Droit Compar de ARMINJON, NOLDE y W OLFF, se dice
que luce una tcnica perfecta: es claro, lgico y coherente en todas sus
disposiciones. ANDRS BELLO puede ser considerado a justo ttulo como uno de
los grandes legisladores de la humanidad.
Tal fue el influjo de nuestro Cdigo, que el Ecuador lo adopt en forma ntegra;
el Cdigo de Uruguay lo sigui en parte considerable, lo mismo que Nicaragua.
Y el argentino tambin, a tal punto que don DALMACIO VLEZ SARSFIELD, su
redactor, dice que se ha servido del Cdigo Civil Chileno, que tanto aventaja a
los Cdigos europeos.
Caractersticas y principios distintivos del Cdigo Civil de 1857
1. El clacisismo jurdico y la omnipotencia de la ley. BELLO sigui a los
escritores clsicos y tena aficin al Derecho Romano y al viejo Derecho
espaol, cuya influencia est de sobra acreditada en sus escritos. Los
sigui en todo aquello que conservaba aplicacin, y de preferencia
aprehendi su espritu. Lo anterior no signific que despreciara las ideas
modernas: incursiona por el derecho francs, ingls y an por el derecho
alemn en todo cuanto pudiere servir al nuevo Cdigo, ya que tambin lo
apasionaba lo que era nuevo en su tiempo.
Dentro del sistema de la Constitucin de 1833, la ley era omnipotente, y por
ello nuestro Cdigo Civil le rinde culto. Tan as que luego de definir a la ley
en su artculo 1, en su artculo 2 le quita valor a la costumbre, dndole slo
valor cuando la ley se remita a ella.

Y no termina en eso, sino que seala en su artculo 3 que slo el legislador

puede explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio,
reduciendo la interpretacin del juez al caso concreto.
2. La igualdad ante la ley. Junto con hacer obligatoria la ley para todos los
habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros (14), prescribi que la ley
no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo (57). Este
principio fue un destacado avance en su poca y mereci los mayores
elogios.
3. La constitucin cristiana de la familia y su proteccin. No vacil en
admitir el matrimonio mongamo, heterosexual e indisoluble como
fundamento de la sociedad (102), manteniendo el rgimen que estaba
reconocido en la vieja legislacin espaola.
Prueba de lo anterior son las siguientes instituciones:
a) Slo del matrimonio vlidamente celebrado emanaba la filiacin legtima.
b) El sistema de sociedad conyugal establecido permita una fuerte
autoridad marital y la formacin de un patrimonio comn familiar.
c) La plenitud de derechos como tales tenan los hijos legtimos,
concedindoles derechos escasos a los naturales y casi nulos a los
simplemente ilegtimos, etc.
4. El derecho de propiedad. Marcada fue la proteccin de esta en el Cdigo
de BELLO, que segua la doctrina clsica del derecho de propiedad, la cual
era explicada por PORTALIS, uno de los redactores del Code, con la
siguiente frase: al ciudadano pertenece la propiedad, al soberano el
imperio. Ni los particulares, ni las instituciones ni el soberano mismo
podan atentar contra ella.
Esta fue la doctrina que se plasm en el Cdigo Napolenico y que luego se
traspas al Cdigo de BELLO, ya que haba que favorecer al mximo la
iniciativa individual y la formacin de sociedades para hacer crecer las
industrias.
Esta caracterstica le da un sello individualista al Cdigo Civil. Prueba
palmaria de la proteccin a la propiedad lo fue el sistema registral del
Conservador de Bienes Races.
5. La autonoma de la voluntad. Uno de los principios fundamentales del
derecho contractual moderno es el de la autonoma de la voluntad, que
consiste en la libertad de que gozan los particulares para celebrar los
contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y duracin. De
ah que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias
de la voluntad de las partes.

Esta autonoma no es absoluta, sino que tiene sus limitaciones. Desde

luego, los contratantes no pueden alterar, modificar ni variar las cosas que
son de la esencia del contrato, ya que en ese caso el contrato no producira
efectos civiles o degenerara en otro distinto (art. 1444).
PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL CHILENO
A. La omnipotencia de la ley
Este principio es consecuencia de la recepcin de ANDRS BELLO de las ideas
vigentes en su poca, que daban preeminencia a la ley por sobre los
postulados de la llamada escuela historicista. Ello implica que la ley desplaza a
un lugar secundario a la costumbre entre las fuentes formales del derecho.
El derecho escrito cobra absoluta preeminencia por sobre el derecho
consuetudinario, lo que no ocurre en la esfera del derecho anglosajn, donde el
derecho consuetudinario y el precedente siguen jugando un rol protagnico en
nuestros das.
Tal principio se refleja en diversas disposiciones del CC:
1. En el art. 2, que rechaza la costumbre, salvo aquella que sea segn la ley.
2. En el art. 3, en cuanto slo el legislador puede interpretar una ley de un
modo generalmente obligatorio; las sentencias judiciales slo tienen efecto
relativo.
3. En el art. 8, en cuanto nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que
ha entrado en vigencia.
4. En el art. 10, en virtud del cual los actos jurdicos que contravienen la ley
sern, por regla general, nulos o carentes de valor.
5. En el artculo 14, al disponer que se aplica tanto a los chilenos como los
extranjeros.
6. Mas an, mir con desconfianza a los jueces, a tal punto que si se
observan sus disposiciones, se apreciar que quiere que el juez aplique la
ley y que no se salga de ella bajo ningn pretexto, incluso entregndole
reglas para la interpretacin de ella (19 a 24).
7. En el artculo 52, al disponer que ellas es obligatoria mientras no se
derogue (52).
B. La igualdad ante la ley
Este principio es una consecuencia de los postulados vigentes a la poca en
que se redacta el CC, consagrados a propsito de la Revolucin Francesa,

donde se destaca el principio de la igualdad: todas las personas nacen iguales,

en dignidad y derechos, como seala nuestra Constitucin.
Se manifiesta el principio en los siguientes artculos del Cdigo:
1. En el art. 33, el establecer que la ley considera iguales a todos los hijos.
Esta igualdad no exista en el texto primitivo, donde se otorgaban los
mayores derechos a los denominados hijos legtimos. La redaccin final de
esta disposicin se debe a la Ley 19.585, de 26 de octubre de 1998, que
consagr el nuevo estatuto de filiacin.
2. En el art. 55, al definirse a las personas naturales.
3. En el art. 57, al establecerse la igualdad entre chilenos y extranjeros en
cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.
4. En el art. 75, en cuanto a la proteccin del que est por nacer.
5. En el artculo 982, al establecerse que en la sucesin intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura.
6. En el artculo 997, al establecerse que los extranjeros son llamados de la
misma manera que los chilenos, a las sucesiones abintestato abiertas en
nuestro pas.
7. En el art. 2497, al disponer que las reglas relativas a la prescripcin se
aplican igualmente a favor y en contra de todas las personas.
C. El matrimonio como base principal de la familia
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. As lo seala nuestra
Constitucin Poltica.
El matrimonio se concibe como monogmico, heterosexual y, tericamente,
indisoluble. Consagra lo anterior el artculo 102.
El carcter indisoluble del matrimonio ha desaparecido con la promulgacin de
la Ley 19.947, actual Ley de Matrimonio Civil, que consagr al divorcio entre las
causales de disolucin del matrimonio.
No obstante, debe destacarse que se ha sostenido que nuestra Constitucin
Poltica no slo protege a la familia construida en base al matrimonio, sino
tambin a aquellas que se forman en ausencia de tal institucin. Se fundan en
lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley 19.947, que seala que el matrimonio es
la base principal de la familia, que conducira a sealar que existen familias
que no tiene su origen necesariamente en el matrimonio.
Viendo la evolucin del Derecho Civil chileno, el profesor MAURICIO TAPIA afirma
que ahora no cabe hablar de un Derecho de Familia sino que de un Derecho de

Familias: el Derecho Civil en materia de familia dej de trazar

normativamente un modelo de vida y pas simplemente a preocuparse de
remediar los conflictos (patrimoniales y personales) que surgen cuando se
frustran los proyectos familiares.
La coexistencia de varias formas de familia se aprecia en la experiencia
comparada con el reconocimiento a las denominadas uniones de hecho y,
tambin, en los pases que admiten el matrimonio homosexual.
D. La propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza
En virtud de este principio, se concibe a la propiedad privada libre de
gravmenes, permitiendo una libre circulacin de la riqueza, en contraposicin
al rgimen feudal, en el cual sobre un mismo predio existan distintos titulares
(unos como dueos o seores y otros que efectivamente tenan la tenencia de
la tierra y pagaban un censo o renta a los primeros). De igual forma, en el
Derecho Indiano existan instituciones en virtud de las cules se impeda la
subdivisin del dominio, especialmente inmueble, como ocurra con los
mayorazgos. Las normas del Cdigo Civil concluyen con tal estado de cosas.
La proteccin y preeminencia del derecho de propiedad y la libre circulacin de
los bienes se evidencia en las siguientes disposiciones:
1. El art. 582, al definir el dominio o propiedad.
2. El art. 745, al prohibir los fideicomisos sucesivos.
3. El art. 769, al prohibir los usufructos sucesivos o alternativos.
4. El artculo 1126, que sirve de base a la clusula de no enajenar.
5. El art. 1317, al establecer que siempre podr pedirse la particin de la
comunidad.
6. El artculo 1964, en el arrendamiento, que faculta al arrendador para
enajenar el bien arrendado, incluso habiendo estipulado con el arrendatario
prohibicin de hacerlo.
7. El artculo 2031, que faculta al dueo de la finca gravada con un censo
para enajenarla.
8. El artculo 2415, que permite al dueo de la finca hipotecada, hipotecarla o
derechamente enajenarla, aun habindose obligado a no hacerlo.
E. Mayor proteccin a los inmuebles
A lo largo de todo el Cdigo Civil, constatamos una mayor proteccin que el
legislador despliega para cautelar los derechos que se tienen y ejercen sobre

bienes inmuebles. Se extiende tambin esta mayor proteccin a la posesin de

los inmuebles.
Los motivos que explican lo anterior dicen relacin a factores ms bien
histricos, considerando que la base de la fortuna de las personas,
tradicionalmente, ha sido la propiedad inmobiliaria. Hoy ello no es tan as, si se
piensa en la valiosa informacin que puede tener un chip, en el valor de un
paquete accionario o en los altos costos en que se puede adquirir un cuadro de
un pintor famoso.
Esta proteccin mayor a los inmuebles se observa, por ejemplo, en las
siguientes disposiciones:
1. La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe
efectuarse por escritura pblica, mientras que la compraventa de bienes
muebles es un contrato consensual (1443 y 1801).
2. La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el
Registro respectivo del Conservador de Bienes Races competente (686).
La tradicin de los bienes muebles se realiza por la entrega material o
simblica de las cosas mediante uno de los medios sealados en la ley
(artculo 684), significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio.
3. En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria, pues para los muebles se
requiere un plazo de 2 aos, mientras que para los inmuebles el plazo es
de 5 aos (2508)
4. En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden
disponer de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesin
efectiva de los bienes dejados por el causante y se hayan practicado las
inscripciones que contempla el artculo 688.
5. En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones
diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un bien mueble o
inmueble (2384 y 2407).
F. La autonoma de la voluntad
La autonoma de la voluntad puede definirse diciendo que "es la libre facultad
de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su
contenido, efectos y duracin".
En virtud de este principio, los particulares son libres de celebrar los contratos
que ms convengan a sus intereses, sean o no previstos y reglamentados
especialmente por la ley. Ellos tienen la ms amplia libertad para pactar del
modo que sea ms til y conveniente a sus fines, para atribuirles a los
contratos que celebren efectos distintos de los que la ley les atribuye y, an,
para modificar su estructura jurdica.

En virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden:

a. Transformar en solemne un contrato consensual (1802 y 1921)
b. Modificar un contrato suprimiendo cosas de la naturaleza del mismo
c.

Alterar su contenido, objeto, efecto, alcance, los derechos y obligaciones

que engendra, su duracin, etc.

Por esto, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la voluntad de los
contratantes, aplicndose nicamente en el silencio de stos. La misin de los
jueces sobre el particular es establecer la voluntad de las partes, mas no
crearla ni sustituirla.
Este principio de la autonoma de la voluntad, que establece la libre facultad de
los particulares para pactar los contratos que les plazcan, determinar sus
efectos, duracin, contenido, etc. no es una libertad ilimitada, ella tiene
restricciones, que son:
a) No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia de
los contratos, pues si lo hacen ste no produce efecto alguno o degenera
en otro diferente (1444). As, las partes contratantes, invocando la
autonoma de la voluntad, estn impedidas de pactar una compraventa sin
precio o un arrendamiento sin renta. La voluntad es insuficiente para crear
un contrato donde segn la ley no puede existir.
b) Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden pblico o la
defensa de las buenas costumbres. Las partes nada pueden estipular
contra las prohibiciones legales, el orden pblico o las buenas costumbres.
Es nulo absolutamente el contrato que adolezca de ilicitud de objeto o
causa (1682).
La autonoma de la voluntad, tal como la consagra el Cdigo Civil y la casi
totalidad de la legislacin mundial, no es sino la aplicacin de las ideas de la
Revolucin Francesa aplicadas a los contratos.
Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los
individuos para la satisfaccin de sus propias necesidades, es lgico que los
individuos puedan ejecutar aquellos actos que les plazcan o conduzcan a la
satisfaccin de sus necesidades, siempre que se mantengan las limitaciones
fundadas en el orden pblico y las buenas costumbres. La consecuencia es
que la voluntad de los contratantes debe ser limitada en los casos extremos.
La intervencin del legislador en materia contractual debe reducirse al mnimo,
porque siendo el contrato resultante del acuerdo de voluntades de dos
personas en pie de igualdad jurdica, no puede ser fuente de injusticias.
Manifestaciones del principio de la autonoma privada encontramos en las
siguientes disposiciones:
1. El art. 12, en relacin a la facultad para renunciar derechos.

2. El art. 1445, referido a los requisitos de los actos jurdicos, cuando alude al
consentimiento exento de vicios.
3. El art. 1437, al aludir a la voluntad de la persona que se obliga, en el marco
de las fuentes de las obligaciones; y al contrato.
4. El art. 1450, respecto de la promesa de hecho ajeno.
5. El art. 1444, relativo a los elementos de los actos jurdicos.
6. El art. 1560, en el marco de la interpretacin de los contratos.
7. El art. 1545, que consagra el principio de "la ley del contrato".
G. La intangibilidad de los contratos
El principal efecto que produce el contrato es el de establecer una
reglamentacin entre las partes que lo han celebrado. A partir de este
momento, las partes debern ajustar su comportamiento a lo pactado, que
tiene fuerza de ley entre ellos: este es el denominado efecto obligatorio del
contrato. Esta fuerza obligatoria nace de contrato mismo, sin necesidad de
aadir ninguna solemnidad adicional (1545).
Pues bien, el contrato, una vez nacido, crea un conjunto de derechos y
obligaciones entre las partes. Este es el contenido esencial del contrato y que
constituye una ley para las partes. Este contenido solo puede ser suprimido o
modificado por un nuevo convenio entre las partes, no pudiendo ninguna de
ellas alterar unilateralmente su contenido. En consecuencia, la validez y el
cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los
contratantes. Este es el principio de la irrevocabilidad o inalterabilidad del
contrato (intangibilidad).
De manera que, celebrado un contrato, se genera este efecto obligatorio y las
partes no pueden alterar lo pactado unilateralmente, salvo:
a) Que las partes acuerden dejarlo sin efecto (mutuo acuerdo)
b) Que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas
causas.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo
pacta sunt servanda. Pero este efecto obligatorio va mucha ms all, por
cuanto el contrato legalmente celebrado no puede tampoco ser
modificado por el juez, y las estipulaciones del contrato se imponen
tambin a l, quien debe respetarlo.
As las cosas, los jueces no pueden desconocer los efectos legales del contrato
cuya existencia han constatado. Del mismo modo, no es lcito a los tribunales,
con el pretexto de interpretarlo, desnaturalizar las estipulaciones del contrato,

desconocer lo pactado por los contratantes y hacerle producir efectos no

queridos por las partes.
Finalmente, se ha afirmado por la doctrina mayoritaria que tambin el
legislador est inhibido de alterar lo que las partes acordaron, porque
respecto de los derechos que el contrato genera para las partes, su titular tiene
un derecho de propiedad, protegido por la garanta constitucional del artculo
19 N24.
Sin embargo, no todos aceptan que exista derecho de propiedad sobre los
derechos personales o crditos, por ejemplo, JORGE LPEZ SANTA MARA, que
sostiene que no existe propiedad sobre los derechos personales.
H. La buena fe
La buena fe es un principio general de Derecho que evoca la idea de rectitud,
de correccin, de lealtad.
La fe es conviccin o creencia. Puede revestirse con los adjetivos buena o
mala.
La buena fe es la conviccin de actuar lcitamente. Por lo tanto, el principio
consiste en que el Derecho protege a las actuaciones de buena fe y repudia las
de mala fe.
Nuestro Cdigo no lo contempla expresamente y con alcance general. Sin
embargo, ha sido recogido en numerosas y diversas materias: ejecucin e
interpretacin de los contratos (1546), matrimonio putativo (51 y 52 LMC),
posesin (702, 706 y 707), efectos de la accin de indignidad contra terceros
(976), efectos de la resolucin respecto de terceros (1490), accin pauliana
(2468), rescisin del decreto de posesin definitiva (94), pago al poseedor del
crdito (1576), pago de lo no debido (2301, 2302 y 2303), efectos de la nulidad
entre las partes (1687), procedencia de la accin reivindicatoria (897 y 900),
prestaciones mutuas (904 y ss.), indemnizaciones en acciones posesorias
(927), efectos de un mandato extinguido (2173), accin de peticin de herencia
(1267 y 1268), enajenaciones de muebles sociales o de un cnyuge efectuadas
por cualquiera de ellos (1739), etc.
Por lo tanto, no obstante la ausencia de norma expresa, este principio tiene
consagracin en nuestro Derecho.
Se ha aceptado con generalidad la conclusin de que, salvo norma en
contrario, lo que se presume es la buena fe. Se obtiene de la interpretacin del
artculo 707, que se le ha dado una aplicacin general por parte de la
jurisprudencia.
En el mbito del Derecho Civil aunque no todos estn de acuerdo , la buena
fe asume dos direcciones: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.

La buena fe subjetiva es la creencia, nacida de un error excusable, de que la

conducta que realiza o ha realizado una persona no es contraria a Derecho.
Este concepto es una nocin justificativa del error. Por ejemplo, el error comn.
La buena fe objetiva es aquella resultante de las reglas mnimas exigibles de
honestidad y lealtad a la que las partes deben objetivamente ajustarse en el
desarrollo de sus relaciones jurdicas. Esta buena fe es a la que se refiere el
artculo 1546 de nuestro Cdigo.
No todos estn de acuerdo con esta distincin. Se seala que la buena fe es
una sola (en Chile, GUZMN BRITO, PEAILILLO; en Espaa, YZQUIERDO TOLSADA)
y que lo que se denomina buena fe objetiva no es otra cosa que un mtodo
para evaluar la fe del sujeto.
Finalmente, en diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo: arts. 94
N 6, 897, 968 N5.
I.

La reparacin del enriquecimiento sin causa

Se entiende por enriquecimiento sin causa la utilidad o enriquecimiento que

obtiene
una persona, sin que una causa legal lo justifique. De ah que la ley arbitre los
medios para subsanar esta situacin, cuando ella se materializa.
Se ha sostenido que en Chile, como principio, el enriquecimiento sin causa est
acogido. Es considerado en diversos preceptos, como, por ejemplo:
1. En la accesin (658, 663, 668, 669).
2. En las prestaciones mutuas (905 al 915).
3. En la lesin enorme en la compraventa (1889, 1890, 1893).
4. En la accin de reembolso del comunero contra la comunidad (2307).
5. En la accin de restitucin del pago de lo no debido (2295, 2297, 2299).
6. En el derecho de indemnizacin por los responsables civiles por hechos de
terceros (2325).
Nuestro Cdigo, al igual que sus contemporneos, no lo reconoce en trminos
generales. No obstante, en los cdigos que entraron en vigencia en el S.XX se
ha consagrado expresamente con aplicacin general (BGB alemn, suizo,
italiano, portugus, boliviano, peruano, entre otros).
Donde no existe consenso es si el enriquecimiento sin causa puede
considerarse, adems, fuente de obligaciones, no obstante no estar
consagrada en los artculos 1437 y 2284. Si bien no se dispone de una regla

general que lo consagre, se ha dicho que puede sostenerse, en base a los

siguientes fundamentos:
a) La equidad.
b) Los artculos 578 y 1437. El primero, en cuanto reconoce como fuente al
hecho suyo, cuya amplitud permite albergar al hecho que provoc el
enriquecimiento. El segundo, cuando se refiere al hecho voluntario
permitiendo considerar a los casos en que el hecho que provoc el
enriquecimiento haya sido realizado voluntariamente.
J. Proteccin de la apariencia
Es el principio en virtud del cual quien acta tomando en consideracin las
situaciones externas de su entorno, debe ser protegido si posteriormente se
pretende que ellas no existen o son diametralmente distintas de las ostensibles.
Tiene su raz en la doctrina del error comn (error communis facit ius).
Tiene su base en la buena fe. Tambin se relaciona con la doctrina de los actos
propios, ya que, con fundamento en la buena fe, se protege a quien acta
guindose por la apariencia y confiando en la coherencia de los actos de otro.
Aunque no consagrado formalmente, nuestro Cdigo contiene muchas normas
inspiradas en este principio (no obstante de que tambin pueden derivarse del
principio de buena fe): pago al tercero de que est en posesin del crdito
(1576 inc. 2), ttulo del heredero aparente (704), mandato aparente (2173),
efectos de las contraescrituras (1707), enajenacin efectuada por un cnyuge
de bienes muebles sociales o del otro cnyuge (1739 inc. 4 y 5),
inoponibilidad a los terceros de buena fe de la nulidad de una sociedad si existe
de hecho (2058), subsistencia de las enajenaciones y dems derechos reales
constituidos antes de rescindirse el decreto de posesin definitiva de los bienes
del presuntivamente muerto (94 N4), matrimonio putativo (51 y 52 LMC), actos
del curador aparente (426 y 512), indignidad para suceder (976), habilidad
putativa de un testigo en el testamento (1013), resolucin, rescisin y
revocacin de la donacin (1432), efectos de la resolucin al cumplirse la
condicin resolutoria (1490, 1491), etc.
Los elementos que constituyen la situacin aparente que debe ser protegida,
son los siguientes:
a. Un elemento material, consistente en un conjunto de hechos o
circunstancias ostensibles y perceptibles.
b. Un elemento psicolgico, constituido por lo que puede denominarse
creencia errnea. El sujeto debe tener la conviccin de que lo que observa
es la realidad.
El efecto fundamental que se deriva de este principio, es que los terceros de
buena fe que se han guiado por lo aparente y que, aplicando las reglas

jurdicas estrictamente, nada habran adquirido, efectivamente incorporan en

su patrimonio los derechos que creyeron adquirir del titular aparente. Este
derecho no lo adquieren ni del verdadero titular ni del aparente, sino que en
virtud del ordenamiento jurdico (en nuestro caso, como no hay norma general,
no podemos decir de la ley).
K. La responsabilidad
Es otro principio general que no slo abarca el derecho privado, sino que es
comn
a todo el ordenamiento jurdico.
La ley, como precepto emanado del Estado, lleva aparejada una sancin por su
infraccin. La ms general de las sanciones es la responsabilidad, la que
puede implicar una pena (cuando se ha cometido un delito) o el resarcir los
perjuicios, como sucede con la responsabilidad civil.
ORLANDO TAPIA SUREZ ha sealado que la responsabilidad civil es aquella en
virtud de la cual una persona se obliga a reparar el dao causado a otra, ya sea
por el incumplimiento, por el cumplimiento imperfecto o por el retardo en el
cumplimiento de una obligacin, ya sea por la ejecucin de un hecho ilcito".
En materia civil, se distinguen dos campos fundamentales de responsabilidad:
a. La responsabilidad contractual, que es en la que incurren aquellas personas
que no han cumplido oportunamente las obligaciones derivadas de un
contrato.
Debe destacarse que puede existir responsabilidad tambin en la fase
precontractual (por ejemplo, la responsabilidad que la ley eventualmente
impone al oferente, aunque se retracte oportunamente) y se prolonga en la
fase postcontractual (por ejemplo, tratndose de la obligacin de
saneamiento de la eviccin).
b. La responsabilidad extracontractual, que es aquella en la que incurren
aquellas personas que, por culpa o dolo, han cometido un hecho ilcito que
causa daos a tercero.
Esta es una materia de mucha aplicacin en el mundo contemporneo.
L. El inters superior de los hijos y, en particular, de los no emancipados
Este principio se instaur con fuerza en el Cdigo Civil, a consecuencia de la
reforma que a sus normas introdujo la Ley nmero 19.585, de 26 de octubre de
1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en diversos
artculos, como, por ejemplo, 147, 201, 222, 225, 242, 244, 245, 254, 255, etc.
Por ello, se ha sealado que hoy es uno de los principios fundamentales del
Cdigo Civil chileno.

ORREGO ACUA advierte que este principio no est circunscrito

exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque la mayora de las
normas que lo consagran se refieren a ellos. A propsito del estudio de la
historia fidedigna del establecimiento de la Ley nmero 19.947, nueva Ley de
Matrimonio Civil, consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que se intent restringir el tenor
del artculo 3 al inters superior de los hijos menores, pero la Comisin
rechaz la indicacin, en base a la siguiente argumentacin: la Comisin tuvo
presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la
mayora de edad libera de la obligacin de considerar el inters de los hijos al
resolver las materias de familia, dicha regla no es absoluta. En efecto, segn
dispone el inciso segundo del artculo 332 del Cdigo Civil, la obligacin de
proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintin aos,
pero se ampla hasta los veintiocho aos si estn estudiando una profesin u
oficio, y tambin se extiende si les afecta una incapacidad fsica o mental que
les impida subsistir por s mismos o cuando, por circunstancias calificadas, el
juez los considere indispensables para su subsistencia.
Una aplicacin particular de este principio encontramos en el artculo 16 de la
Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, referente al inters superior del
nio. Textual: inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser
odo. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y
adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce
pleno y efectivo de sus derechos y garantas. El inters superior del nio, nia
o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de
familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del
asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considera
nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y,
adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de
edad.
M. Proteccin al cnyuge ms dbil
Este principio de proteccin del cnyuge ms dbil se recoge en diversas
materias de la Ley de Matrimonio Civil, tales como los convenios regulatorios
que regula la ley y en la compensacin econmica a que tiene derecho el
cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad.
En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil,
pues ya estaba consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo:
1. En las normas relativas a los bienes familiares (141 a 149).
2. En las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la
mujer (especialmente en lo que se refiere a las limitaciones a la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el artculo
1749; en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las
recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, segn

lo dispuesto en el artculo 1773; y en el beneficio de emolumento que opera

en favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777).
3. En aquellas que consagran el crdito de participacin en los gananciales, al
trmino de dicho rgimen (1792-20 al 1792-26).
4. Lo mismo ocurre en las normas de alimentos, tanto del Cdigo Civil
(artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias.
N. Igualdad de los hijos
Se encuentra regulado en el artculo 33: tienen el estado civil de hijos respecto
de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de
conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo.
La ley considera iguales a todos los hijos. Su texto actual fue otorgado por la
Ley 19.585.
El hecho de que la ley hoy considere iguales a todos los hijos obedece a un
cambio de paradigma y evolucin en el Derecho de Familia chileno. Los
principios que informaban la legislacin nacional en la materia fueron en su
mayora modificados progresivamente a travs de diversas leyes por otras
lneas rectoras diametralmente opuestas. Se pas as de una filiacin legtima
fuertemente favorecida a una igualacin progresiva, no solo en cuanto a los
derechos de los hijos, sino tambin, por ejemplo, respecto de los derechos y
deberes de los cnyuges.
Esta igualdad se debe a la Ley de Filiacin, Ley 19.585, que elimin la
distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima.
No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su
intencin de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio
de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es
cierto, entonces, que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a
la realidad. La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los mismos
derechos.
Como dice PEAILILLO, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiacin, y
esa idea igualitaria se expande hacia los padres, manifestndose
destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad".
O. Libre investigacin de la paternidad
Se consagra en los artculos 195 y 198.
El artculo 195 seala que la ley posibilita la investigacin de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen.

El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin

embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales
de prescripcin y renuncia.
Por su parte, el artculo 198 inciso 1 prescribe que en los juicios sobre
determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse
mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte.
El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la
paternidad. El hijo ilegtimo slo tena derecho a citar judicialmente a su padre
para que declarare si crea tener el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir
no lo haca despus de habrsele repetido por una vez la citacin,
expresndose el objeto, se tena por reconocida la paternidad para el solo
efecto de otorgar alimentos al hijo.
Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra lo mismo con la
maternidad, pues "si la demandada (la madre) negare ser suyo el hijo, ser
admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que
establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo....
La situacin cambi con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que admiti
la investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los
efectos de reclamar alimentos.
Recin en el ao 1952, la Ley 10.271 permiti la investigacin de la paternidad
para obtener la calidad de hijo natural, condicin que ya confera derecho de
alimentos de mayor entidad y derechos hereditarios.
En resumen, una larga y lenta evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley
5.750 y que culmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley 19.585.
Tres ideas matrices inspiraron a la Ley 19.585:
1. Asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orgenes, o sea,
garantizar el derecho a la identidad.
2. Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.
3. Dar prioridad a los intereses del hijo.
La libre investigacin de la paternidad supone admitir a tramitacin toda accin
tendiente a reclamar la paternidad. Originalmente, la Ley 19.585 permiti la
libre investigacin pero con dos lmites: uno previo, previsto en el para ese
entonces artculo 196, consistente en que deban acompaarse antecedentes
suficientes que hicieran plausibles los hechos en que se funda la demanda; y
uno posterior, que an se mantiene, y que dice relacin con que la persona que
ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra
de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al
afectado.

Aos ms tarde y mediante la Ley 20.030, se suprimi el requisito previo de

admisibilidad de modo tal que ya no existen razones por las cuales el juez
pueda no autorizar la tramitacin de la demanda. La modificacin referida se
debi a que se consideraba que las cortapisas eran contrarias a la libre
investigacin de la paternidad.
De esta manera, hoy, el nico lmite existente es uno a posteriori, que es el
relativo al deber de indemnizar en caso que se ejerza una accin de filiacin de
mala fe o con el propsito de lesionar la honra del demandado.
&&&&&&&

La constitucionalizacin del Derecho Civil chileno

Tal como lo ha destacado el profesor RAMN DOMNGUEZ GUILA en su ahora
clsico artculo denominado Aspectos de la constitucionalizacin del Derecho
Civil chileno, debe reconocerse hoy en da el valor de los principios
constitucionales por sobre los del Cdigo Civil, que han de servir de gua
para interpretar las normas.
Este fenmeno se ha producido por la incorporacin en nuestro
ordenamiento del recurso de proteccin y por el principio de legalidad
constitucional.
De este modo, la interpretacin desde la Constitucin se ha ido
introduciendo con destacado vigor en nuestra realidad judicial,
fundamentalmente a travs de las sentencias de nuestros tribunales superiores
de justicia conociendo de recursos de proteccin. Manifestaciones de ello
encontramos en el desarrollo de los derechos de la personalidad, como el
honor o la intimidad, o la reparacin del dao moral derivado del contrato.

UNIDAD II: TEORA DE LA LEY

Por Teora de la Ley entenderemos
sistemticamente organizada de la ley.

la

concepcin

metdica

Concepto
Art. 1 CC. "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe o
permite".
Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que
l alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.
Crticas al concepto
Esta definicin corresponde a la que da el Digesto y ha sido objeto de ms de
una crtica:

a) Desde un punto formal, se dice que la redaccin no es la ms adecuada,

porque da la impresin que "manda, prohbe o permite" por estar
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por el hecho
de ser una declaracin de la voluntad soberana.
b) Desde otra perspectiva, se seala que la definicin en comento indica que la
ley manda, prohbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de
manera que toda manifestacin de la voluntad soberana en la forma
prescrita por la Constitucin, tendr el carcter de ley, a tal punto que
revestirn de tal carcter meros actos administrativos, como, por ejemplo,
las leyes de pensin de gracia, ley de carcter expropiatorio, etc.
Pese a tales crticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido
en el art.1:
Es importante la vinculacin que hace de la ley con la Constitucin.
Hace la clasificacin tradicional de la ley: imperativa, permisiva y prohibitiva.
Requisitos de la ley
Distinguimos dos clases de requisitos: externos e internos.
a) Externos:
Declaracin de la voluntad soberana.
Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la constitucin.
La ley para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se
representa la voluntad de la nacin.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues
formalmente no hay aprobacin del Congreso ni responde a la tramitacin
propia de la ley, en relacin con los arts. 6 y 7 CC.
b) Internos:
Dicen relacin con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva,
permisiva o imperativa.
Caractersticas de la ley
1. Es obligatoria.
2. Es de carcter general.
3. Su inobservancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley. En
materia civil las sanciones pueden ser de variada ndole: nulidad, resolucin,

indemnizacin de perjuicios, inoponibilidad o la privacin de algn medio

probatorio (1709).
4. Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita.
Implica que no es necesario probar la ley (iura novit curia), pues es cierta, es
escrita y, segn veremos, promulgada y publicada. A este respecto, el artculo
8 seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que sta haya
entrado en vigencia.
5. En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan
significar una limitacin a la libertad individual, son supletorias de la voluntad
de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar, alterar el
precepto de carcter privado en ejercicio del principio de la autonoma de la
voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se
puede hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley.
6. Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas sealan
a su favor. En todo caso, esta renuncia, slo podr tener lugar, segn el
art.12, respecto de derechos que miran el inters individual del renunciante,
y siempre que su renuncia no est prohibida por la ley. El CC exige la
concurrencia de dos requisitos:
Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante.
Que no est prohibida su renuncia.
Esto, porque existen normas de orden pblico en cuya virtud aquellas se
tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el inters general
va a prevalecer por sobre el inters personal del renunciante.
La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al
funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta
organizacin que se estima como necesaria para toda la comunidad, se
considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. As
ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de
familia y que, por tal razn, son irrenunciables. En este caso el inters
individual cede paso al inters general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:
a. Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters individual
del renunciante sino al inters general, como las normas que regulan la
propiedad inmueble.
b. Casos en que la renuncia esta prohibida. As, la ley no permite la
renuncia en variados casos, por ejemplo, artculos 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:
a. Expresa, aquella que se realiza por medios formales y explcitos.

b. Tcita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no

dejan lugar a dudas que el titular esta renunciando a un derecho.
En relacin con la renuncia tcita, debe tenerse presente que la renuncia
en ningn caso se presume. Esto se aclara a propsito de la prescripcin
en el Art. 2494.
Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal
punto que, en caso de duda, la interpretacin de una renuncia debe ser
con carcter restrictivo y no extensivo.
Adems, en cuanto a su extensin, la renuncia puede ser especial y general:
a. Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un
determinado asunto.
b. Es especial si comprende derechos determinados, sea uno o ms.
Por ejemplo, a propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al
saneamiento de eviccin y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La
renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y, en
caso de duda, se debe hacer una interpretacin restrictiva. Esta teora se
aplica a propsito de la transaccin en el art. 2462.
Clasificacin de las leyes
Por la propia definicin de la ley del art.1, desprendemos la clasificacin de las
leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel
que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma.
A. Leyes imperativas.
Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la
realizacin o ejecucin del acto.
En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para
la validez del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas:
a) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en el
cual se dice que se trata de exigencias que miran al inters general.
b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso
en el cual no est comprometido el inters general sino solo el inters
particular.
c) A la proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las
partes, pero que pueden afectar a terceros.

La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la

circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo
veremos.
Sancin a la infraccin de la norma imperativa (1681 y 1682)
Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos
distinguir en razn de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales
exigencias:
a) Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se realiza,
la sancin es la nulidad absoluta. Como aqu se persigue el inters general,
la nulidad del acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de la
moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.
b) Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo
ejecutan o celebran, la sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos
exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para determinadas
personas.
c) Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisin no
alcanza a la nulidad sino slo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se
puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la
norma. El tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente
vlido entre las partes.
B. Leyes prohibitivas
Son aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y
circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el
acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma
seria en realidad imperativa.
A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay
ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma
imperativa. El punto ser examinar si hay alguna forma de realizar el acto.
El art.1004 es prohibitivo, como tambin el 402 inc.1, pero el inc.2 es imperativo.
Sancin para la transgresin de la norma prohibitiva
La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art.
10 seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se
complementa con el art.1466 que establece que hay objeto ilcito en las deudas
contradas y generalmente en todo "contrato" prohibido por las leyes.

La expresin "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las
leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, el que, segn
el art.1682, acarrea la nulidad absoluta.
Alcances sobre los preceptos prohibitivos
a) La primera cuestin dice relacin con la parte final del artculo 10, que
expresa "...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin.
Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona
con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello, porque la ley
entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que
pudieran suscitarse seran ms graves y perjudiciales para las partes. Por
ejemplo, 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114
(matrimonio del menor sin autorizacin).
b) El artculo 11 seala "cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin
expreso o tcito de evitar un fraude, o de prever algn objeto de conveniencia
publica o privada, no se dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto
que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."
Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos
de nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron
un acto que la ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue
fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos
prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre est
comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.
Este artculo11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas,
pero no as tratndose de las imperativas, ya que ella no distingue entre
nulidad absoluta y relativa.
C. Leyes permisivas
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada,
o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la
norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular
ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la
norma permisiva traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento
y el respeto de los dems, o de quien contrat con aquel que realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva
aparejada una sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes
la obligacin nace de la ley misma, en las permisivas la obligacin no esta

sealada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la

obligacin de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la
sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y
en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley
a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una
sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.
&&&&&&&

La Ley y los Decretos

Decreto es todo mandato escrito y revestido de las formalidades
prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es
emitido por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre especfico de
Decreto Supremo.
Es el medio a travs del cual se ejerce la potestad reglamentaria (poder de
que estn dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
jurdicas).
Paralelo entre ley y decreto
1. Ambos emanan de rganos pblicos, son obligatorios para autoridades y
ciudadanos y deben subordinarse a la Constitucin.
2. Las materias de ley aparecen taxativamente sealadas en la Constitucin
(artculo 60); los decretos no.
3. La ley emana del poder legislativo; el decreto del poder ejecutivo o la
autoridad administrativa.
4. La ley es superior jerrquicamente frente al decreto.
5. Su proceso de gestacin es distinto. Los trmites de los decretos son de
resorte del Derecho Administrativo: firma del Ministro o del Presidente,
anotacin, toma de razn, refrendacin, registro, comunicacin y
publicacin.
La Ley y los Decretos Leyes
Los Decretos Leyes son decretos que contienen reglas sobre materias
propias de ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por su
contenido.
Distinguimos:

a) Decretos con Fuerza de Ley, son aquellos que por expresa autorizacin
de una ley dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que segn la
Constitucin Poltica son propias de la ley. Deben su nombre porque una
vez dictadas esa norma adquieren fuerza de ley.
b) Decretos Leyes propiamente tales, son aquellos que, sin autorizacin
alguna del Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la
Constitucin son propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de
facto.
Durante tres perodos de nuestra historia se han dictado:
aos 1924-1925, 816 D.L.
ao 1932, 669 D.L.
ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno dict leyes en conformidad a
la Constitucin, 3660 D.L.
&&&&&&&

La ley y las sentencias judiciales

En trminos muy generales, sentencia es el acto del rgano jurisdiccional
que resuelve el conflicto de intereses sometido al conocimiento de dicho
rgano.
Semejanzas entre ley y sentencia judicial
1. Ambas emanan de un poder pblico
2. Tanto unas y otras son obligatorias y deben respetarse
3. Su cumplimiento se puede exigir por la fuerza pblica
Diferencias entre ley y sentencia judicial
1. La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia del Poder Judicial.
2. La ley es un medio para servir los intereses generales; la sentencia,
intereses particulares.
3. La ley obliga a todas las personas, es general y universal en cuanto a sus
efectos; la sentencia tiene efectos relativos, slo obliga a los litigantes del
pleito. Este ltimo principio est enunciado en el artculo 3 inciso 2.
Con todo, aunque no exista una autntica jurisprudencia ello no significa
que las decisiones dictadas por los tribunales no influyan en la construccin
de las soluciones jurdicas de nuestro sistema, Por lo pronto, pues en
muchas ocasiones ellas son las verdaderas creadoras de la solucin
cuando ella no existe en la ley. Por otro, porque muchas veces la
interpretacin judicial otorga un nuevo sentido o lectura a una regla legal.
Por ltimo, porque cuando ellas emanan de un tribunal superior, son
seguidas normalmente por los tribunales inferiores.

No obstante, el efecto relativo de las sentencias reconoce 3 excepciones:

a) Artculo 315
b) Artculo 1246
c) Artculo 2513
4. La ley nace por acto espontneo de los legisladores; la sentencia, por el
requerimiento de las partes.
5. La dictacin de una ley no puede ser exigida; en cambio, el juez, reclamada
su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no puede
excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisin (10 COT).
6. La ley, por regla general, regla situaciones del porvenir; la sentencia, por
regla general, resuelve hechos ya pasados.
7. El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez
no puede modificar su sentencia una vez dictada (salvo recurso
rectificacin, aclaracin o enmienda, art. 182 y 184 CPC), ni en ningn caso
cuando esta ha quedado firme y ejecutoriada, pues ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada.
&&&&&&&

La ley y la costumbre
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una determinada
conducta por parte de la generalidad de los miembros de un grupo social, con
la conviccin de que corresponde a un imperativo jurdico.
Distinguimos en elemento objetivo, consistente en la generalidad, constancia
y uniformidad, y un elemento subjetivo, que es la conviccin de cumplir un
imperativo jurdico.
Clasificacin de la costumbre
1. Segn el territorio en que impera, distinguimos la costumbre general
(rige en todo el territorio del Estado) y la costumbre local (en un
determinado lugar).
2. Segn el pas en que se practique, distinguimos la costumbre nacional o
extranjera.
3. Segn su relacin con la ley, distinguimos:
a) Costumbre contra la ley (contra legem), que es aquella que introduce
una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su
inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la

establecida en la ley. En ambos casos conduce al desuso de la norma

legislativa.
b) Costumbre fuera de la ley (praeter legem), que es la que rige un
asunto sobre el cual no hay ley.
c) Costumbre segn la ley (secundum legem), que son aquellos usos en
conformidad a los cuales se aplica e interpreta la ley.
Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro Derecho Civil y
Comercial
Conforme al artculo 2 del C. Civil, la costumbre no constituye derecho sino
en los casos que la ley se remite a ella.
Es decir, la costumbre en materia civil no tiene fuerza de ley, salvo que la
propia ley le d este carcter remitindose a ella. Con ello, slo se reconoce la
costumbre segn la ley. Por ejemplo, 1986, 1940, 2117.
Tratndose de materia comercial, se acepta adems la costumbre fuera de la
ley en su artculo 4: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad,
y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
Incluso, conforme al artculo 6 del Cdigo de Comercio, las costumbres
mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
Prueba de la costumbre
Dado que ninguna autoridad pblica puede atestiguar oficialmente su
existencia, sta debe probarse.
En materia civil, cualquier medio probatorio idneo es aceptable. En materia
comercial, es ms restrictivo.
Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil
1. La costumbre civil entra a regir slo cuando la ley se remite a ella; la
costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley.
2. El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre
para que sea fuente de derecho; s el Cdigo de Comercio, en su artculo
4.
3. El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la
costumbre, de modo que pueden emplearse todos los medios que la ley

establece; el Cdigo de Comercio, en cambio, seala taxativamente los

medios de prueba de la costumbre en su artculo 5: no constando a los
juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada
por alguno de estos medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos
sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
&&&&&&&

APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Sumario: Promulgacin de la Ley - Publicacin de la Ley Presuncin de
conocimiento de la Ley Derogacin de la Ley.
La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es,
durante dos acontecimientos bien definidos:
Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia.
Hasta su derogacin.
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada
en vigencia de la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o dominio
de sta.
Promulgacin y Publicacin de la ley
Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6 y 7 del C. Civil.
PROMULGACIN DE LA LEY
La promulgacin es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el
cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y
obliga a su ejecucin. Ella le da a la ley existencia cierta, autentica,
incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.
No existe ni en la Constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de
promulgacin de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una
formula de decreto promulgatorio.
La promulgacin por si sola no es suficiente, se requiere tambin de su
publicacin mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas
instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria.
Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y
ordenar su ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto
legal.

PUBLICACIN DE LA LEY
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a
conocimiento de los individuos. Responde a una razn lgica cual es que no
puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de
conocerla.
La publicacin de las leyes debe hacerse, segn seala el artculo 7, mediante
su insercin en el Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse
otra forma de publicacin.
En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse
reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que
habr de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podra publicarse por
bandos, carteles, o mediante su insercin en algn otro tipo de publicacin.
La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha
de ella la ley se entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo
seala el propio artculo 7 y, por otro lado, la fecha de la publicacin en el
Diario Oficial lo ser tambin de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin,
sin perjuicio de la excepcin consagrada en el propio artculo 7, en virtud de
la cual una ley puede disponer por si sola que no entrar a regir a contar de
la fecha de su publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en una o
mas provincias o regiones del pas entre a regir en una fecha, y en otras en
una distinta.
PRESUNCIN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY (ARTCULO 8)
El artculo 8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley.
En doctrina se seala que constituira un principio de derecho: no se puede
alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario.
Este artculo tiene como fundamento el velar por la obligatoriedad de la ley
y, por tanto, apunta a asegurar la vigencia del ordenamiento con el objeto de
dotarle de certeza y seguridad jurdica. Ellas estaran en juego si se permitiese
a todo individuo ampararse en el desconocimiento de la ley para impedir que le
sea aplicada.
La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se
desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicacin de la ley, hecho
del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan
conocimiento de la ley.
Es discutible que en realidad sea una presuncin, sostenindose, por algunos
autores, entre ellos el profesor REN RAMOS, que, ms que una presuncin, se
trata de una ficcin necesaria creada por el legislador, que justifica su
existencia en virtud del principio de la seguridad jurdica, ya que si
admitiramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se
producira la anarqua. El art. 706 inc. final confirma lo anteriormente sealado.

Casos en que se puede alegar ignorancia de la ley

Se trata de casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para
excusarse de su cumplimiento, sino para otros efectos, a saber:
a) Obligaciones naturales (art. 1470). Conforme a la citada disposicin, no
puede pedirse la restitucin en virtud de estas obligaciones si el pago se
ha hecho voluntariamente por el que tena la libre disposicin de sus
bienes. A contrario sensu, una persona podra exigir la devolucin de lo que
hubiera pagado por una obligacin natural, probando que ignoraba la ley que
no la constrea a cumplir su compromiso.
Debe sealarse, no obstante, que hay una mayora doctrinaria que sobre este
punto seala que quien paga una obligacin natural paga verdaderamente
una deuda, aunque no sea perseguible judicialmente.
b) Nulidad absoluta. Conforme al artculo 1683, puede alegarse la nulidad
absoluta por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. As, si una persona no tuvo conocimiento de la
ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido
invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Lo anterior, porque nuestra
jurisprudencia ha fallado que no basta el conocimiento presunto de la ley del
art. 8, sino que se requiere un conocimiento real y efectivo del vicio (RDJ,
Tomo 31, Secc. 1, pg. 337).
c) Pago por error de derecho. Segn el art. 2297, se podr repetir (reclamar
la devolucin) aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
Si una persona paga una suma de dinero creyndose obligada por la ley y
luego descubre que la ley no lo obligaba, y no hay obligacin natural, puede
exigir la devolucin de la suma pagada.
d) Dacin de lo que no se debe: Segn el art. 2299, del que lo que no debe
no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca tanto en el hecho como en el derecho.
Aqu, la persona que dio algo puede obtener su devolucin probando que ella
crea que la ley la obligaba a darla, ya que no se presume su donacin.
Un caso especial: el matrimonio nulo putativo
Se ha sostenido que hay un solo caso en nuestra legislacin en que podra
sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento: es el
denominado matrimonio nulo putativo, que es aquel matrimonio declarado
nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil, y contrado de buena fe y con
justa causa de error por ambos o uno de los cnyuges. Este produce los mismos
efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge en quien concurre la
buena fe y la justa causa de error (art. 51 y 52 Ley de Matrimonio Civil).

Algunos han sostenido que este error al que se refiere la ley no sera un error de
derecho, sino que slo el de hecho. Si as fuere, no existira ningn caso en
nuestra legislacin en que se podra alegar ignorancia de la ley para excusarse
de su cumplimiento.
Pero otros intrpretes llegan a la conclusin de que el error a que se alude es
tanto en el hecho como en el derecho. Por ejemplo, un contrayente podra afirmar
que ignoraba la ley que sealaba los impedimentos para contraer matrimonio,
existiendo, en ese caso, un error de derecho que excusara el cumplimiento de la
ley.
DEROGACIN DE LA LEY (52 Y 53 C.C.)
La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una
disposicin legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal. Tambin
se le ha definido como la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la
disposicin o disposiciones de otra ley.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior
jerarqua. De esta manera, slo al legislador le compete la funcin de
derogacin, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan slo pueden dejar sin
efecto normas de carcter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron
la dictacin de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los
tribunales no estaran facultados para declarar la derogacin de la ley por haber
cado ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley,
en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal
seria el caso de las leyes transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas.
Clases de derogacin
1. En cuanto a como ocurre, puede ser:
a) Expresa. Cuando el legislador en trminos formales y explcitos
suprime la fuerza obligatoria de la ley. Ejemplo, artculo final CC.
b) Tcita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. En este caso, se entiende que hay
derogacin porque el legislador postula una nueva formula legal que,
precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos
absolutos. Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer
desaparecer la regla contenida en la norma antigua.
A esta clasificacin se refiere el artculo 52 del C.Civil.

El art.53 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja vigente

en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.
La disposicin que en una nueva ley seala "dergense las disposiciones de
tal o cual norma que estn en contradiccin con las del presente texto" est
de sobra, pues sin ella igual se habra producido la derogacin de tales
normas. A este tipo de derogacin se la llama derogacin tcita de
formulacin expresa.
2. En cuanto a su extensin
a) Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.
b) Parcial. Cuando slo se derogan uno o ms preceptos de un
determinado cuerpo legal, o de una ley.
3. Derogacin orgnica
sta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Exige,
para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una
materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las
disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.
Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y
total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo
supuesto para regular la materia de que se trata.
Problemas en relacin con la derogacin de la ley
a) Problema de la derogacin de la ley derogatoria
Este problema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste
en determinar si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la
ley primitiva.
La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en
trminos formales la ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera.
Si as ocurre, la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora.
No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor
interpretativa por la cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley
derogada. La razn de fondo aqu es que toda ley es una manifestacin
escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal
principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento, en el
art.1001.
b) Problema de la falta de uso prctico de una norma.
En el proyecto del ao 53, inspirado en la ley inglesa, se estableci que el
desuso de una norma por ms de 20 aos produca su derogacin.

Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de derogacin hay en da.

Es decir, el desuso de una ley carece de fuerza para destruirla, ya que aun
cuando la colectividad entera no la ocupe, dicha costumbre no tiene fuerza
obligatoria (art. 2).
c) La derogacin en relacin a la ley general y la ley especial.
Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga una ley
especial, sta prevalece sobre aquellas en todo lo que sean incompatibles.
Esto resulta de la mera aplicacin de los principios generales de la
derogacin tcita.
Pero qu pasa si a una ley especial le sucede una de carcter general?:
La mayor parte de los tratadistas sealan que la ley general posterior no
deroga la ley especial anterior.
La minora doctrinaria estima que esta es una cuestin de interpretacin,
que se resuelve por el examen de la intencin legislativa, ya que es
posible que la
ley general posterior traduzca con evidencia la
determinacin de someter a su imperio los casos que eran de objeto
especial.
Causas que no producen la derogacin de la ley
1. El cambio de autoridades polticas o administrativas
2. El desaparecimiento del Estado, mientras el legislador del nuevo Estado no
las derogue expresamente.
3. La cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de la ley.
4. La costumbre contra legem.
Causas intrnsecas que producen la cesacin de eficacia de la ley
1. El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.
2. La consecucin del fin que se propuso alcanzar.
3. La desaparicin de una institucin jurdica o la imposibilidad de un hecho que
era el presupuesto necesario de la ley.
&&&&&&&

LA INTERPRETACIN DE LA LEY
Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma
jurdica frente a situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba
aplicarse. En la interpretacin, por ende, est incluida la aplicacin de la ley.
Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe
adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el caso
particular, es abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso concreto.

Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, aun

cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero
sentido y alcance. De lo contrario, deberamos concluir que slo cabe la
interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no
requeriran de esta labor: ello no es as, pues siempre debe buscarse el
verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurdicas requieren de
interpretacin, no slo las obscuras.
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre aplicacin
e interpretacin de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el
art.5, que seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el
mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las
dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las
leyes, y de los vacos que noten en ellas.
Cundo se debe interpretar
La interpretacin ser necesaria:
a. En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es dudoso,
contradictorio, siendo ste el caso ms frecuente.
b. En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o ms
soluciones.
c. Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso planteado,
guardando silencio respecto al punto.
d. En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que
siempre deber determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.
Sistemas de interpretacin
El proceso, labor o arte de interpretacin de la ley se denomina hermenutica
legal.
Para la realizacin de esta labor, pueden darse las siguientes alternativas:
1. Sistema reglado. El proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el
sentido que ha sido el legislador el que entregue las normas al intrprete
para la realizacin de tal labor.
Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma, pues
no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema
evita la subjetividad en al interpretacin.
En Chile, ste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los
arts.19 al 24 del CC, y adems los arts. 25 y sgtes. que contienen

definiciones legales. Aun ms, en materias como el testamento y los

contratos encontramos ms normas de interpretacin (1056, 1560 y sgtes.)
2. Sistema no reglado. No se le dan al intrprete pautas a seguir en el
desarrollo de su cometido (Francia y Alemania).
Si bien este sistema da mas libertad al intrprete, no es menos cierto que ello
puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretacin, lo
que puede conllevar cierta inseguridad en las personas, as como en la
sociedad en general.
Debemos indicar que los tratadistas observan que siendo las normas de
hermenutica legal meros principios filosficos, son ellas ms propias de un
libro de doctrina que de un cuerpo de legislacin positiva.
Clasificacin de la interpretacin
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores distintos:
1. Quin hace la interpretacin.
a) Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen los
autores, tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretacin de autoridad o pblica. A su vez puede ser:
Interpretacin legal o autntica, la que hace el propio legislador
cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra
ley. A ella se refiere el art.3 inc.1 y 9 inc.2 del CC.
Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia,
cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.
2. Obligatoriedad de la interpretacin.
a) General. La interpretacin legal la produce.
b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese caso el
efecto de la interpretacin slo alcanza a las partes del juicio. Art. 3 inc. 2.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no
la tiene. La fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de
conviccin que puedan revestir los argumentos que seale el respectivo
tratadista o jurisconsulto.
Mtodos de interpretacin
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que
doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar el cmo debe

desarrollarse la labor de interpretacin, es decir, como debe realizar la

interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas, distinguimos entre otras:
1. Escuela del mtodo lgico tradicional. Este mtodo pretende buscar la
voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra
la bsqueda de la intencin del legislador en los textos legales, en sus
palabras, antecedentes y motivos. Para ello recurre a la explicacin
gramtica de la ley, a los trabajos preparatorios de la misma, a la
conjetura (juicio probable sobre la verdadera intencin del legislador) y a
otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio (analoga, a
contrario, etc.). Este es el que utiliza nuestro Cdigo.
2. Escuela del mtodo positivo teleolgico. Segn este mtodo, las normas
jurdicas tienen un fin prctico y ste es el que debe indagar el
intrprete, no la voluntad o intencin del legislador, que pudieren no
coincidir con aquel fin.
3. Escuela de la evolucin histrica. Dictada la ley, sta adquiere
independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella no
expres mas que la voluntad legislativa del momento en que se dict,
para aplicar la ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades
sociales de ese momento. A este mtodo tambin se le denomina "de la
voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin
de la sociedad. Es por ello que, evidentemente, con este mtodo la ley no
sera mas que la expresin de un estado social de un momento
determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC
no seria mas que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo hoy en da es
necesario adaptarlo a la realidad actual.
4. Escuela de la libre interpretacin cientfica. Representa una conciliacin de
los sistemas 1 y 3 anteriores. En efecto, conserva del sistema tradicional el
apego a la ley, de manera que si la cuestin est solucionada en la ley,
debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina
el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las
ciencias, sea la historia, la economa, poltica, sicologa, etc. El juez ser
libre de investigar, pues no estar sujeta a ninguna autoridad en la
bsqueda de la norma. El desarrolla una labor no sujeta a pautas y en
forma cientfica.
Interpretacin judicial
Es aquella que emana de las sentencias de los tribunales de justicia. Su fuerza
obligatoria es muy limitada, ya que por regla general slo alcanza a los litigantes
(art. 3 inc. 2).

El Cdigo Civil, en los artculos 19 a 24, seala a los jueces las normas con
arreglo a las cuales debe descubrir el sentido y alcance de la ley, los cuales
comnmente se llaman elementos de interpretacin de la ley.
Elementos de interpretacin de la ley
Los artculos 19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema
lgico en el CC. Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a
los cuales debe recurrir el juez.
De all que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que
seala las reglas y pautas que debern usarse cuando se intrprete la ley, por
medio de la labor de hermenutica legal.
Los elementos son:
1.
2.
3.
4.

Elemento gramatical.
Elemento histrico.
Elemento lgico.
Elemento sistemtico.

Adems, el juez para interpretar a una ley puede recurrir a otras reglas de
interpretacin, tales como:
a)
b)
c)
d)

La equidad natural
El espritu general de la legislacin
El principio de la especialidad
Lo favorable o lo odioso de una disposicin no debe tomarse en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin

Algunos comentarios previos al estudio de los elementos de interpretacin

La doctrina mayoritaria liderada por CLARO SOLAR, ALESSANDRI, DUCCI y
VODANOVIC, ha estado conteste en entender que existen cuatro elementos o
reglas de interpretacin de la ley: gramatical, lgico, histrico, y sistemtico.
Adems, se incluyen a la equidad natural y al espritu general de la legislacin
como regla supletoria de los anteriores elementos.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la doctrina discrepa en cuanto al
objeto de la interpretacin misma:
a. Para CLARO SOLAR, siguiendo a SAVIGNY, la interpretacin de la ley no es sino
aquella operacin que busca la reconstruccin del pensamiento del legislador
contenido en la ley, y esto sera lo que recoge nuestro Cdigo en las normas
de los artculos 19 a 24.
b. DUCCI, en cambio, advierte que el verdadero objeto de la interpretacin es
determinar el verdadero sentido y alcance de la ley el que, al ser voluntad del

Estado, se manifiesta por la ley misma y no por la opinin de los que

participaron en su formulacin.
Tambin existe discrepancia sobre el orden de aplicacin:
a. Para CLARO SOLAR, estos elementos, que se encuentran contenidos en el
prrafo cuarto del ttulo preliminar, si bien son operaciones diversas, no
pueden ser elegidos a gusto del intrprete, ya que su reunin es indispensable
para interpretar la ley. Por ello, ha sido frecuente entender que estos
elementos seran metafricamente una verdadera sucesin de peldaos,
debindose recurrir a uno y luego a otro, si el primero no fue suficiente para
lograr el fin de la interpretacin.
b. En contra, DUCCI precisa que, pese a que los elementos en nuestro Cdigo
estn regulados en un orden determinado, ello no es motivo suficiente para
sostener que deban ser utilizados sucesivamente y uno en subsidio del otro,
puesto que "todos ellos deben emplearse para fijar el sentido de la ley frente al
caso especfico en que ha de aplicarse".
Por ltimo, GUZMN BRITO discute la recepcin de esos elementos, desde que
ellos fueron propuestos por SAVIGNY y ANDRS BELLO no tuvo como referente para
la elaboracin del prrafo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo a dicho autor.
&&&&&&&

1. ELEMENTO GRAMATICAL (19 inc.1, 20 y 21)

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este
elemento implica que habr que buscarlo en las palabras de que se haya
valido el legislador.
Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con
nosotros, y, por ende, es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
a) La primera operacin que se debe realizar, segn el artculo 19 inc.1, es
el determinar el sentido de la ley a travs de las palabras que se hayan
empleado.
Si el sentido es claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos
para determinar el alcance, pues ste aparece determinado por el
significado de las palabras, o sea, su tenor literal.
Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros, y que,
no obstante ello, el sentido de la disposicin sea obscuro. Lo importante aqu
es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor
literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras.
b) Sentido natural y obvio (artculo 20). Esta norma nos dice que las palabras
de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, y ste es aquel que

determina al diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, segn

nuestra jurisprudencia.
Pero, y as lo entiende la norma, ste puede no ser el significado legal
correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas
palabras, que corresponde al significado que se le atribuye al termino en el
medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha
definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en
estas tal significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere
dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la
expresin verbal en cuestin.
En los artculos 25 y sgtes. encontramos definiciones legales de palabras de
uso frecuente.
c) Las palabras tcnicas (artculo 21). De esta norma se aprecia que, para dar
el verdadero sentido a la palabra, no basta con estar al sentido que le den
los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar
si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual
habr que considerar la poca de dictacin de la norma. Por ejemplo, la
palabra demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especfico
de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en
este sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que
privan de razn a la persona.
2. ELEMENTO LGICO (19 inc.2, 22 inc.1)
Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma recurriendo
a su intencin o espritu, claramente manifestada en ella misma. En efecto,
una ley puede estar mal redactada, contener modismos desusados, pero si su
espritu es claro, ya en ese artculo, ya en otro de la misma ley, debe
imponerse el espritu de la ley.
Para ello se sirve, adems, del contexto de la ley. El contexto de la ley es el
enlazamiento de sus diversas partes; natural es presumir que stas no sean
contradictorias, pues forman parte de un mismo todo. As, si en un artculo una
disposicin puede ser tomada en dos sentidos y en otro precepto se parte
de la base de uno de esos sentidos, la duda sobre el espritu del legislador
desaparece, aplicando la presente regla de interpretacin.
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC estn contestes en reconocer al elemento
lgico tanto en la primera parte del inciso segundo del artculo 19 como en el
inciso primero del artculo 22. Para ellos, las expresiones oscuras de una ley
tambin pueden esclarecerse recurriendo a su intencin o espritu, claramente
manifestado en ella. Son la intencin o espritu, junto con el "contexto", las
pautas del elemento lgico de interpretacin. CLARO SOLAR, en cambio, sita
el elemento lgico exclusivamente en el artculo 22

3. ELEMENTO HISTRICO (19 inc.2)

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto
en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento,
expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de ANDRS
BELLO, y an ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil francs o de autores
como SAVIGNY, etc.
Si es una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas de las
cmaras, lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin
debate.
4. ELEMENTO SISTEMTICO (22 inc. 2 y 24)
Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema
legal, sistema dentro del cual debe existir armona. La totalidad del
ordenamiento de un pas debe ser un cuadro armnico y lgico de textos
legales. Por ello se dice que los pasajes obscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre un
mismo asunto.
Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y
contenido de la norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y
concordancia de la ley es ms amplia aun, ya que se extiende a todo el
ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de
un ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico,
obedecen a una idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber
encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y
ambigua.
Otras reglas de interpretacin
a) Espritu general de la legislacin. Est contemplado en el artculo 24.
Est constituido por una serie de principios que informan al sistema
informan y le dan su estructura bsica. Seran tales:
- Facilitar la circulacin de los bienes
- Proteger los derechos de los incapaces
- Publicidad de los actos jurdicos
- Libertad contractual
Estos grandes principios sirven para ilustrar los pasajes oscuros de la
norma, ya que, enfrentado a desentraar su verdadero sentido, deber
preferirse aquel que se ajuste a estos principios.

Est muy ligado al elemento lgico, ya que entre la norma y el principio

inspirador de la misma debe existir concordancia y unidad, es decir, una
relacin entre fundamento y norma.
b) La equidad natural. Tambin la seala el art.24. Ella se aplica solo en
defecto de los otros elementos, ya que presenta un carcter
subsidiario junto al espritu general de la legislacin.
Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia
para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo
suyo". Como dice RODRGUEZ GREZ, es un sentido intuitivo de la justicia
aplicado a un caso o situacin concreta, con prescindencia del derecho
positivo.
En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a
las reglas anteriores no se puede determinar el genuino, el juez se
inclinar por la que parezca ms conforme a la equidad natural.
Adems, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es
decir, aquellas situaciones o hechos de la vida real no previstos ni en la
letra ni el espritu de la ley. De acuerdo al C.P.C., en defecto de las leyes, las
sentencias deben enunciar los principios de equidad con arreglo a los cuales
se pronuncie el fallo (170 N5 CPC).
Eso s, frente a este ltimo, hacemos la prevencin que el artculo 24 slo
hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que se podra
concluir que la equidad natural podr recibir aplicacin slo en estos casos, y
no cuando estemos frente a un vaco legal.
c) Regla de lo favorable u odioso. El artculo 23 seala que lo favorable u
odioso de una disposicin no se tomara en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se
determina por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes.
La razn de ser de esta disposicin legal es histrica debido a que
antiguamente lo odioso se restringa y lo favorable se ampliaba, en virtud del
principio "odia restringi te favores convenit ampliari", lo cual se prestaba para
abusos y, por ende, el legislador no quiso dejar espacio a dudas de que esa
prctica no est permitida. Por otra parte, la norma de este artculo concuerda
plenamente con el aforismo jurdico "ubi lex non distinguit nec nos
distinguere", esto es, donde la ley no distingue no puede el hombre distinguir,
y consecuentemente, no puede el intrprete apartarse, si la ley no lo ha
hecho, de su disposicin general.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal.
En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro
reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el espritu
general de la legislacin, deber considerar tal principio.

d) Especialidad de la ley (4 y 13). El artculo 4 seala que las disposiciones

contenidas en cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las
del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a
cosas o negocios particulares prevalecern sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposicin.
La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley especial
sobre la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar
de la aplicacin de la ley general a dicha materia. Esta prelacin se
produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos textos legales
distintos.
Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento
sistemtico se aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que el
elemento gramatical sera el primero en aplicarse. En todo caso, en general,
se usa ms de un elemento de interpretacin.
El profesor RODRGUEZ GREZ, por su parte, establece un orden en la aplicacin
de los elementos y reglas de la interpretacin judicial:
1. Elemento gramatical. En esta fase, se descompone el contenido literal de la
norma, distinguiendo las palabras de uso corriente, de significado legal y
aquellas que el legislador utiliza en su sentido cientfico o tcnico (primera
subfase de interpretacin formal)
2. Otros elementos. Si aplicado el elemento gramatical se concluye que todava
la norma es oscura, contradictoria o ambigua, debe recurrirse indistintamente
al elemento histrico, lgico o sistemtico, dando a la norma el sentido que
extraiga al usar cualquiera de ellos (segunda subfase de interpretacin formal).
3. Otras reglas. Si an no se logra indicar el sentido de la norma con los
elementos indicados, deber interpretarse aplicando el espritu general de la
legislacin y la equidad natural (tercera subfase de interpretacin formal,
denominada tambin subfase de conclusin o clausura)
No obstante, debe destacarse que hubo recursos de casacin que declararon
infringidos los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil, lo que nos indicara que
todos se aplican conjuntamente.
Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado
Nos referimos aqu al resultado que llega por medio de la interpretacin, esto es,
la solucin:
a) Interpretacin declarativa. Es aquella que se limita a comprobar que la
letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador. Ej., art. 74 inc.

1. La inteligencia de la ley quedar fijada simplemente con explicar los

conceptos que denotan las palabras separada completamente de su madre.
b) Interpretacin restrictiva. Es aquella en que se concluye que el
pensamiento del legislador es ms estrecho que el que significan sus
palabras. Ej., Ley de Bolonia que condenaba a muerte todo el que
derramaba sangre en la plaza pblica. Un da, a un individuo le dio una
hemipleja en la plaza, por lo que fue sangrado all mismo por un barbero:
habr incurrido en la pena este ltimo? No.
c) Interpretacin extensiva. Es aquella en que se establece que el
pensamiento del legislador es ms amplio que lo que dicen las palabras
en que lo ha expresado. Ej., art. 2205, que se ha entendido que es aplicable
no slo al contrato de mutuo, sino a todo contrato que implique crdito de
dinero a favor de otro.
Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina en general, salvo
cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades,
solemnidades y prohibiciones.
Interpretacin legal o autntica
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se
denomina ley interpretativa.
Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o
ambiguo de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o
alcance de dicho precepto, no hacer una nueva declaracin de ella.
A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no est sometido a
ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como
tampoco se le seala una oportunidad para hacerlo.
En este sentido, la interpretacin judicial contenida en la sentencia, se produce a
instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez
para su resolucin (art.10 COT). El juez no puede interpretar en abstracto, sino
que para el caso concreto.
Fuerza obligatoria de la interpretacin autntica
La interpretacin autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad
general. Al respecto el propio artculo 3 inc.1: slo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la
causa en que se pronunciare, como lo seala el artculo 3 inc.2, al decir que
las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren. La sentencia tiene un efecto relativo, ya
que ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto. Este tipo de
interpretacin, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa

El art.3 en relacin con el art.9 inc.2.
Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en trminos muy generales,
cuando somete hechos pasados a su imperio.
Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo la ley en
un sentido dado y que la ley interpretativa declare que la ley tiene otro
sentido: afectar a las partes el pronunciamiento de la ltima ley? S,
porque sta se considera incorporada a la ley interpretada y sus preceptos son
obligatorios a contar de la fecha de esta ltima.
Por lo anterior, algunos dicen que jurdicamente no hay retroactividad, sino
slo una aparente o de hecho.
Otros, sostienen que es pura ficcin la pretensin de borrar el lapso que
separa a la ley interpretada de la interpretativa y reputar el sentido de la
primera conforme al que le fij la segunda a partir de la fecha de aquella.
En conformidad al inc.2 del artculo 9, la ley interpretativa, por una ficcin, se
entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos
acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su
imperio.
Pero esta regla tiene limitaciones:
- La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio de la cosa juzgada.
- La transaccin, por los arts. 2460 y 2446.
Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga
expresamente. En todo caso, si una ley es calificada por el legislador de
interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entender incorporada en la ley
interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, slo hacia el futuro.
Reglas prcticas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos
Estos aforismos se han formado en la prctica del foro, y los emplea tanto la
doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas
latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen
un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de
interpretacin que da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida
en el elemento lgico.
A continuacin, citamos a los principales:
a) Argumento de analoga o a pari. Se expresa en el adagio que dice que
"donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin".

Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades, se

puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador
para una situacin parecida.
Algunos autores distinguen dos tipos de analoga:
La analoga legal (analogia legis), que busca la solucin aplicable en
otra disposicin legal o en un complejo de disposiciones legales, y
La analoga jurdica o de derecho (analogia iuris), que busca la
solucin en todo el conjunto de la legislacin vigente, o sea, del
sistema legal todo. En otras palabras, no es ms que el espritu general
de la legislacin o los principios generales del ordenamiento jurdico
vigente, los que estn implcitos como supuestos lgicos del derecho
positivo.
La analoga tiene lmites. Hay materias en las que no opera, como la
penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales
situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretacin
analgica. As, por ejemplo, no hay ms incapacidades que las que seala la
ley, de modo que por similar que sea la condicin de un individuo en relacin
a una incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la
va de la analoga.
b) Argumento de contradiccin o a contrario sensu. Se expresa en las
siguientes frases: incluida una cosa se entienden excluidas las dems, o,
quien dice de uno niega de los otros. Debe utilizarse con cautela, pues el
silencio del legislador nada prueba.
c) Argumento a fortiori. Se sintetiza en dos frmulas:
el que puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus)
al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido
lo ms (argumentum a minori ad maius)
Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le
est prohibido lo ms. Por ejemplo el art. 2143, en materia de mandato,
donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender y viceversa.
e) Argumento de no distincin. Se expresa en el adagio "donde la ley no
distingue no le es lcito al interprete distinguir".
Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente. No le corresponde, por ende, al juez
investigar si estn separados de bienes o alguna otra circunstancia.
f) Argumento del absurdo, per absurdus. Debe rechazarse toda
interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo
contrario seria negar el sentido de la propia ley.

EFECTOS DE LA LEY
Los efectos de la ley pueden estudiarse en base a diversos factores:
1. En cuanto a la sancin, que ya lo estudiamos al analizar la clasificacin de
las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas.
2. En cuanto al tiempo.
3. En cuanto al territorio.
I.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

Generalidades
La esfera normal de aplicacin de las normas jurdicas la determina, por una
parte, el territorio en donde ha de aplicarse, y, por otra parte, el tiempo que
media entre el da en que empieza a regir y aqul en que cesa su fuerza
obligatoria.
En cuanto a la eficacia en el tiempo de la ley, puede ocurrir que una relacin
jurdica constituida bajo el amparo de una norma se le aplique
retroactivamente los preceptos de otra ley posterior.
Se producen as colisiones de leyes, entre una antigua y una nueva. Para evitar
ello, el legislador ha establecido reglas especiales para resolverlos.
La circunstancia anterior se le conoce en doctrina por algunos como colisin de
las leyes en el tiempo, por otros como retroactividad o irretroactividad de la
ley, y por otros como efectos de la ley en el tiempo.
Distincin de tres perodos
Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres
perodos:
1. El que media entre su entrada en vigor y su derogacin.
2. El anterior a su entrada en vigor, y
3. El posterior a su derogacin.
Situacin normal
Normalmente, la ley se hace obligatoria desde su publicacin en el Diario
Oficial hasta su derogacin. Indudablemente regir todas las situaciones
jurdicas que se realizan en este perodo.
Principio bsico de la aplicacin de la ley en el tiempo
El problema se presenta con respecto a las situaciones jurdicas que han
nacido al amparo de la ley antigua, pero que vienen a producir sus efectos

bajo el amparo de una ley nueva. En estos casos, qu ley aplicamos: la

antigua o la nueva?
En este caso, el artculo 9 inc. 1 nos da una solucin universalmente aceptada:
la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo.
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la
estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se
remonte a una poca anterior a la de su vigencia.
Segn COLIN y CAPITANT, esta norma encierra dos reglas:
a) la ley dispone para el porvenir: rige todas las situaciones jurdicas que se
produzcan en adelante.
b) La ley nada dispone sobre las situaciones jurdicas pasadas. Esta ltima
norma constituye el principio de la irretroactividad de la ley.
Concepto de retroactividad
Se le ha definido como la prolongacin de la aplicacin de la ley a una fecha
anterior a la de su entrada en vigor. Segn se ha sostenido por algunos
(VALETTE), es una ficcin de preexistencia de la ley.
Debe indicarse que como la regla general es la irretroactividad de la ley, la
retroactividad presenta dos caractersticas:
a) Debe ser expresa.
b) Es de derecho estricto, por lo que debe interpretarse en forma restrictiva.
Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato
Cuando la nueva ley alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada
en vigor, ingresando en el dominio de la norma antigua, se dice que la ley
tiene efecto retroactivo, puesto que la ley vuelve sobre el pasado.
El efecto inmediato debe considerarse la regla general: la nueva ley rige
sola desde el da en que entra en vigor. La ley nueva no permite la
subsistencia de la ley antigua.
Quin est obligado por el principio de la retroactividad?
1. Estar obligado el juez? Claramente, pues el artculo 9, como toda ley, es
obligatoria para l.
2. Estar obligado el legislador? No, porque la irretroactividad est
consagrado en una ley, cual es el Cdigo Civil, y el legislador est sujeto a la
Constitucin Poltica.

Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, que es slo aplicable a materia civil, dentro de la
Constitucin el legislador encuentra lmites a su posibilidad de dictar leyes
con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de
materias:
a) Respecto del derecho de propiedad. Nadie puede ser privado de su
propiedad, conforme al artculo 19 N24 de la Constitucin, sin
perjuicio de la funcin social de la misma. O sea, el legislador no puede
dictar leyes retroactivas que priven a las personas del derecho de dominio
que ostentan.
b) En materia penal. Conforme al art.19 N3 de la Constitucin, ningn
delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado.
Disposiciones transitorias
Debemos indicar que, normalmente, para evitar los conflictos entre la ley antigua
y la ley nueva, el legislador dicta las denominadas disposiciones transitorias, a
objeto de determinar los efectos precisos que la ley nueva debe producir en las
situaciones jurdicas originadas con anterioridad a su entrada en vigencia.
Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo
Cuando no existen las disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez el
llamado a precisar los lmites de la nueva norma con respecto a los hechos
pasados. Y ha de hacerlo, segn el artculo 9, de tal modo que no le d
efecto retroactivo: qu criterios o principios le servirn de gua para lograr
este objetivo?
Hay varias teoras, respecto de las cuales nos vamos a referir a:
a) Teora clsica de los derechos adquiridos y de las meras expectativas
b) Teora moderna de PAUL ROUBIER o de las situaciones jurdicas
1. Teora clsica de los derechos adquiridos y de las meras expectativas
Su origen se encuentra en la teora de BLONDEAU, expuesta en su obra
denominada Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes. A esta
teora le dio una slida construccin orgnica el autor LASALLE en su libro
Sistema de los derechos adquiridos. Su ltimo brillante defensor y
elaborador es el italiano GABBA, con su obra Teora de la retroactividad de la
ley.
Hasta principios del siglo XX, contaba con la adhesin casi unnime de la
doctrina y la jurisprudencia.

Esta teora postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses
que para sus titulares constituan derechos adquiridos bajo la ley
anterior, pero no es retroactiva la ley cuando slo lesiona meras
facultades legales o simples expectativas.
Esto nos lleva a conocer qu se entiende por derechos adquiridos,
facultades legales y simples expectativas:
a) Derecho adquirido: PLANIOL y otros autores sealan que el concepto no
es claro, pero que podra entenderse como aqul que se ha incorporado
definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de
un hombre. En definitiva, para PLANIOL es un derecho definitivo del cual
su titular no puede ser privado.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano
GABBA, quien seala que son aquellos que son consecuencias de un
hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en
que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar
parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos
valer se ha presentado bajo el amparo de una nueva ley.
b) Facultad legal no ejercitada. Son los supuestos para la adquisicin de
un derecho y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad
de obrar, la facultad de testar, etc.
c) Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho
fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o
ms de los requisitos exigidos por la ley. Ej., la expectativa a la
sucesin del patrimonio de una persona viva.
Aplicando esta teora, el juez no debe, en una controversia que recae
sobre un derecho adquirido bajo la ley antigua, aplicar la ley nueva; pero
s puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua
slo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa.
Esto ltimo, porque las facultades legales y las meras expectativas no
han entrado definitivamente al patrimonio de la persona.
De esto se deriva una consecuencia importante: dado que al patrimonio no
entran sino los derechos privados, las normas de derecho pblico se
sustraen al principio de la irretroactividad, que no pueden dar lugar a
derechos adquiridos.
Crticas a la doctrina clsica
a) Resulta muy difcil de distinguir, de un modo indubitable, si una
determinada situacin es un derecho adquirido, una mera expectativa
o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisin de si la nueva ley
es o no retroactiva.

Adems, los propios defensores de esta teora no se pusieron de acuerdo

en una seria de materias, sobre si constituan derechos, facultades o meras
expectativas. Ejemplo: si la nueva ley eleva de 18 a 30 aos la mayora de
edad, volvern a ser menores los que eran mayores por haber ya
cumplido los 18?:
Unos dicen que s, porque el concepto de mayora de edad es slo una
capacidad y entra, por tanto, en la categora de facultad legal (deja a
salvo eso s los actos realizados con terceros en el tiempo intermedio,
que constituiran derechos adquiridos) (DEMOLOMBE, WINDSCHEID y
GIANTURCO).
Otros sostienen que la mayora de edad es un derecho adquirido, por
cuanto es un estado personal que una vez adquirido se convierte en
intangible.
b) No est claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho
adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la
existencia misma del derecho y sus consecuencias o
manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que sus
consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras
expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva.
c) Dado que tiene un carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del
concepto de derecho adquirido, no resuelve el problema de la
retroactividad con respecto a los derechos que no forman parte del
patrimonio, como, por ejemplo, los derechos de familia.
2. Teora moderna de PAUL ROUBIER o de las situaciones jurdicas
Posteriormente a la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras
expectativas, surge la teora de las situaciones jurdicas, elaborada por PAUL
ROUBIER en 1920 en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo.
El sistema de ROUBIER descansa sobre la distincin entre efecto retroactivo,
que es la aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su
aplicacin en el presente.
Efectos de la ley segn ROUBIER
Distinguimos entre:
a) Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las
situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las
que ya haban nacido y que se encuentran pendientes, en curso, y las
que van a nacer durante su vigencia. Este sera el efecto normal de la
ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.
b) Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir
afecta a situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su

imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las

pendientes o en curso.
c) Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la
ley va a producir efectos despus de su derogacin, es decir, no
obstante ser derogada o modificada, va a continuar produciendo sus
efectos sobre aquellos actos jurdicos celebrados bajo su imperio.
El sistema de ROUBIER descansa sobre la distincin entre efecto retroactivo,
que es la aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su
aplicacin en el presente.
El problema consiste en determinar la accin de la ley frente a las situaciones
jurdicas.
Concepto de situacin jurdica
Se define como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de
derecho o a una institucin jurdica determinada.
Es un concepto ms amplio que derecho adquirido, porque no tiene un
carcter forzosamente subjetivo; y es superior al de relacin jurdica,
pues esta ltima supone una relacin directa entre dos personas, lo que
no ocurre con la situacin jurdica. Ejemplo, la situacin de cnyuge, de hijo,
de adoptado, de tutor, de acreedor, de usufructuario, etc.
Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica
Para Roubier la situacin jurdica se puede encontrar:
- Constituida
- Extinguida
- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para ROUBIER la solucin para determinar la retroactividad o la
irretroactividad de una ley estara en distinguir entre:
a) Situacin jurdica constituida y extinguida no hay problema, ya que a
ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera
expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley
tendra carcter retroactivo.
b) Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley
producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que
las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se
estara derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o
ultra activo de la ley.

ROUBIER y los contratos

Para ROUBIER esta es una materia de excepcin importantsima. En materia
de contratos, la nueva ley queda privada de su efecto inmediato respecto
de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere
decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislacin con sus
efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua.
Esto no es ms que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de
ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato
al contrato, equivaldra a reemplazar el acuerdo de voluntades que se
hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al momento del
contrato por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley (respecto de
las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes).
Esta excepcin es slo aplicable a aquellos actos o contratos cuyo contenido
queda entregado a la voluntad de las partes.
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en
realidad constituyen un estatuto jurdico propio y completo, en que la
voluntad es slo necesaria para desencadenar el efecto jurdico, pero que
sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no
las pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en
cuanto a estas normas, la nueva ley tendr efecto inmediato.
LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO
La regla general la contiene el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil: la ley puede
slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Lo normal ser que cuando una ley tenga efecto retroactivo, las disposiciones
transitorias de la misma regulen las situaciones jurdicas que nacieron al amparo
de la antigua ley pero que sus efectos comienzan o continan desarrollndose
bajo el vigor de la nueva.
Para el evento que ello no ocurriere o las disposiciones transitorias fueren
insuficientes, y se produjeren conflictos por la aplicacin de leyes dictadas en
diversas pocas, la solucin la entrega la denominada Ley sobre el efecto
retroactivo de las leyes.
LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES
Esta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art.7, aun cuando
algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teora.

mbito de aplicacin (artculo 1 LER)

Tiene por objetivo solucionar los conflictos que resultaren de la aplicacin de
leyes dictadas en diversas pocas (1 LER).
Se aplicarn sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el
cambio de una ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por
ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no
contemplan todas las situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho pblico, porque
en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el
normal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no
hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro reo (18 CP).
Materias que trata LER
1. Reglas sobre estado civil (2, 3, 4, 5 y 6 LER)
Conforme al artculo 304 CC, el estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles.
Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definicin de capacidad, y,
por ello, se le define como la calidad permanente que ocupa un individuo
en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia.
Tratndose de las personas jurdicas no se aplican estos artculos, sino que el
artculo 10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que
rigen el estado civil, es preciso distinguir:
a) Entre el estado civil adquirido y el que an no lo ha sido.
b) Entre el estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan.
Estado civil adquirido
Conforme al artculo 3 inc. 1 de la LER, el estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque
sta pierda despus su fuerza....
Esta solucin no se explica por la Teora Clsica, porque el estado civil no es
un derecho patrimonial. Pero s por la Teora Moderna, por cuanto el estado
civil adquirido sera una situacin jurdica constituida.
Estado civil no adquirido al entrar en vigencia la nueva ley
Conforme al artculo 2 de la LER, debe aplicarse la nueva ley: las leyes
que establecieren para la adquisicin de un estado civil condiciones

diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta
desde la fecha en que comiencen a regir.
Segn la Teora Clsica, la adquisicin del estado civil sera una mera
expectativa, por lo que la aplicacin de la nueva ley no lo sera con efecto
retroactivo. Segn la Teora Moderna, debe aplicarse la nueva ley porque la
situacin jurdica no se ha constituido.
Consecuencias que derivan del estado civil
Por consecuencias del estado civil entenderemos los derechos y
obligaciones que ste trae aparejados.
Conforme al artculo 3 inc. 1 parte 2 de la LER, las consecuencias del
estado civil se subordinan de inmediato a la ley nueva: ...pero los
derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior,
sea que sta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos.
Aplicacin de los principios anteriores
Ellos se encuentran en los artculos 3 inc. 2, 4, 5 y 6 de la LER.
Debe hacerse una prevencin: con la entrada en vigencia de la Ley N19.585,
que tuvo como objetivo fundamental sustituir el rgimen de filiacin del Cdigo
Civil y su reemplazo por otro que estableciera un trato igualitario para todos los
hijos y que se consagr expresamente en el artculo 33 CC, se consagr en
Chile un solo estado civil derivado de la filiacin, sea matrimonial o no
matrimonial: el estado civil de hijo. Ya no existen hijos legtimos, naturales o
simplemente ilegtimos.
Aplicacin de las reglas del estado civil de las personas naturales a las
PERSONAS JURDICAS (10 LER)
Conforme al artculo 10 de la LER, la existencia y los derechos de las
personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del
estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3 de la
presente ley.
En conclusin:
a) La existencia de las personas jurdicas se rige por la ley vigente a la
fecha de su constitucin.
b) Los derechos y obligaciones emanados de las personas jurdicas se
rigen por la ley nueva.

2. Reglas relativas a la capacidad de las personas (7 y 8 LER)

La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos
y para ejercerlos por s sola.
El art. 1445 inc.2 seala que la capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de
otra.
Se comprenden dos tipos de capacidad:
a) Capacidad de goce. Aptitud legal de una persona para adquirir
derechos, llamada tambin capacidad adquisitiva.
b) Capacidad de ejercicio. Aptitud legal de una persona para ejercer
derechos por s sola, sin el ministerio o la autorizacin de otra.
En este caso, conforme a la LER debemos distinguir:
a) Capacidad de goce. Queda ella sometida a la nueva ley, por mandato
del artculo 7 inc. 1 de la LER: las meras expectativas no forman
derecho. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y,
por tanto, quedar sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello
aunque la capacidad es un atributo de la personalidad. La nueva ley que
priva de la capacidad de goce no es retroactiva.
b) Capacidad de ejercicio. El artculo 8 de la LER se refiere precisamente
a esta capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La
ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquiri la
capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley,
pero el ejercicio y continuacin se sujeta a sta.
Si una ley fija la mayora de edad a los 30 aos, el que lo adquiri a
los 18 no la pierde, pero su ejercicio y efectos se arreglan a la nueva
ley.
Los autores han sostenido que, en materia de capacidad de ejercicio, la
ley chilena se separ de la doctrina clsica, que considera a esta
capacidad como una facultad legal no ejercitada.
3. Reglas relativas a las guardas (9 LER)
Segn el artculo 338 inc.1, las tutelas y las curaduras o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios, y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la
proteccin debida.

Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que est sujeto a
guarda.
Distinguimos las siguientes reglas de la LER:
a) Guardador vlidamente nombrado por una ley antigua. Sigue
ejerciendo el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque segn esta
hubiere sido incapaz de asumirlo. As, la guarda se asimila a un derecho
adquirido (9 inc. 1 LER).
Aqu hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador ms que un
derecho es una carga para quien lo desempea. El legislador considera a
la guarda como un verdadero estado civil adquirido.
b) Ejercicio de la guarda. Queda sujeta a la ley nueva, como tambin las
remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes (9 inc. 1
LER).
c) Pena establecida por descuidada y torcida administracin: Se
sujetar a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa
al respecto; pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley
se castigarn conforme a sta (9 inc. 2 LER).
4. Reglas relativas al privilegio de la restitucin in integrum (11 LER).
Antes de la dictacin del Cdigo Civil, la restitucin in integrum consista en
un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas
jurdicas) que estaban facultadas por ley, atendiendo razones de
equidad, para pedir la anulacin de un acto o contrato legtimamente
celebrado, pero que les haba reportado un dao o menoscabo en sus
bienes, y para lograr, consecuentemente, ser reintegradas a la misma
situacin patrimonial que tenan con anterioridad al acto lesivo.
Esta institucin fue suprimida por el Cdigo Civil.
No obstante, se consagr una norma sobre ella en el artculo 11 de la LER:
este privilegio no podr ser invocado ni transmitido bajo el imperio de una
ley posterior que lo haya abolido.
5. Reglas relativas a los derechos reales (12, 15, 16 y 17 LER)
El artculo 577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona.
Principios generales (12 LER)
a) Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley
antigua, pues habra un derecho adquirido.

b) Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley

nueva, pues se tratara de facultades legales no ejercitadas.
c) Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin
(creemos que no puede llanamente eliminar el derecho).
El artculo 12 ha sido objeto de innumerables crticas. Este artculo
consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho
real y, por tanto, es irretroactivo. Pero, en cuanto al goce y cargas del
derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podra
transformar a la ley en retroactiva, porque a travs de ello se podran
modificar las facultades a tal punto que se podra, en la prctica,
privar al derecho de ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin
facultades, sin contenido, que no servira para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del artculo 12
no es ms que aparente, porque si bien ampara al derecho real en s
mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas se ven
afectados por la nueva ley, lo que podra llegar a afectar la esencia del
derecho.
Situacin del derecho real de dominio
El dominio est definido en el artculo 582 CC.
Debemos recordar que el dominio es un derecho consagrado en el artculo
19 N24 de la Constitucin, y a su respecto no se puede dictar ninguna
ley con efecto retroactivo, ya que toda ley que imponga la extincin del
dominio y no consista en una expropiacin, envuelve una privacin ilegtima de
la propiedad.
Situacin del derecho real de usufructo
El usufructo est definido en el artculo 764 CC.
El artculo 15 de la LER se refiere a los usufructos sucesivos: siempre que
una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, y
expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado
a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes,
continuar ste disfrutndolo bajo el imperio de la nueva ley por todo el
tiempo que le autorizare su ttulo; pero caducar el derecho de los
usfructuarios posteriores si los hubiere.
Lo anterior tiene un fundamento histrico: antes de la promulgacin del C.
Civil, la legislacin espaola permita la constitucin de dos o ms
usufructos sucesivos, lo que prohibi el artculo 769 del C. Civil: se
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos.

Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de

otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente,
pero de modo que al terminar el tiempo del ltimo de los llamados,
vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, luego el segundo, etc.
Es un usufructo sucesivo y circular.
Por ende, el artculo 15 de la LER vino a regular una situacin histrica. As, el
hecho indesmentible es que los usufructuarios posteriores al de la
persona que disfruta la cosa a la poca de la dictacin de la ley nueva,
caducan, aplicando a su respecto la norma del artculo 769 CC.
Situacin de los derechos reales de uso y habitacin y fideicomisos.
Se aplica la misma norma relativa al usufructo (15 LER): la misma regla se
aplicar a los derechos de uso o habitacin sucesivos, y a los fideicomisos...
(ver art. 745).
El derecho real de uso y habitacin est definido en el artculo 811.
La propiedad fiduciaria o fideicomiso est definida en el artculo 733.
Situacin del derecho real de servidumbre
La servidumbre est definida en el artculo 822.
Dos disposiciones le dedica la LER: art. 16 y 17.
Conforme al artculo 16, las servidumbres naturales y voluntarias
constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn
en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva.
Esta disposicin se refiere slo a las servidumbres naturales y voluntarias, no
a las legales. Todas ellas se encuentran definidas en el art. 831 del C.Civil.
Por otra parte, el artculo 17 seala que cualquiera tendr el derecho de
aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer
una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio
sirviente los perjuicios que la constitucin de la servidumbre le irrogare,
renunciando ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad
pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que
restituya la indemnizacin antedicha.
Esta norma presenta un error manifiesto: habla de servidumbres
naturales, pero se refiere a las servidumbres legales, pues estas ltimas
son las que impone la ley, lo que queda en evidencia en la expresin que
autoriza a imponer una nueva ley.

As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido

alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el
derecho real es respecto del predio dominante.
6. Reglas relativas a los derechos deferidos bajo condicin (14 LER)
El artculo 14 de la LER seala que los derechos deferidos bajo una
condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe
reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo
el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente; a
menos que este tiempo excediese del plazo sealado por la ley
posterior contado desde la fecha en que sta empiece a regir; pues en
tal caso si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como
fallida.
La condicin es un elemento accidental del negocio jurdico, que puede dejar
en suspenso la adquisicin de un derecho o extinguirlo si est cumplida.
El artculo 14 se pone en el caso de que la nueva ley seale un nuevo plazo
en el cual deba considerase fallida la condicin. En tal caso, la condicin
debe considerarse fallida en el plazo ms breve que falte por cumplir. Por
ejemplo, artculo 739.
La razn de ello es que al existir derechos sujetos a condicin resolutoria,
estos son inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de
la seguridad y certeza jurdica, lo que se logra fallando la condicin en el
plazo ms breve.
7. Reglas relativas a la posesin (13 LER)
La posesin est definida en el artculo 700 del C. Civil.
La posesin es un hecho, no existe un derecho de posesin sino slo la
tenencia de la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos
derechos, entre los que se incluyen las acciones posesorias.
El artculo 13 de la LER dispone que la posesin constituida bajo una ley
anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley
posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta.
Sobre el real alcance de esta norma existen dos posiciones doctrinarias:
a) Para algunos, siguiendo la razn del art.12, las reglas seran las siguientes:
Posesin constituida. Se le considera un derecho adquirido, y, por lo
tanto, la nueva ley no lo afectara.
Efectos. Se veran sujetos a la nueva ley, pues se tratara de facultades
legales no ejercitadas (derechos y obligaciones).

b) La otra posicin entiende que debe aplicarse la ley nueva, tanto

respecto de los efectos como de los requisitos para ser poseedor. El
fundamento de esto est en que la posesin es un hecho que tiene
cada poseedor, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido.
Slo tendr el carcter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos
que impone la nueva ley: sera tan solo una mera expectativa).
Debemos hacer presente que, en esta situacin, la irretroactividad de las
leyes posesorias es slo una ilusin. Ello, porque si la nueva ley
establece mayores exigencias para conservar o retener la posesin, el
que ya la haba adquirido, para no perderla, debera ajustarse al
mandato de la nueva ley, lo que confirmara que las leyes sobre posesin
son retroactivas.
8. Reglas relativas a derechos sucesorios (18, 19, 20 y 21 LER)
Principio General
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto
es, por la ley que impera en el momento de la muerte del causante. Es
as, porque antes de la muerte del causante los herederos slo tenan meras
expectativas en la sucesin del difunto.
Recordemos que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se
abre (955).
Para estudiar este tema debemos distinguir si se trata de sucesin
testamentaria o sucesin intestada.
a) Sucesin testamentaria
Para producir sus efectos el testamento, requiere de la muerte del
testador. Ahora, durante el lapso que media entre el otorgamiento del
testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse muchas
circunstancias tanto de hecho como de derecho, y, entre ellas, que
hayan variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento.
En todo caso, la ley no puede prever la situacin patrimonial del testador.
Este podra ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o
viceversa.
Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en
materia de sucesin testamentaria, es preciso distinguir en todo
testamento:
Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la
validez del testamento y para su prueba.

Requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad para

testar y la voluntad exenta de vicio del testador.
Disposiciones, o sea, las manifestaciones de voluntad en que el
testador deja herencias o legados.
Requisitos externos o solemnidades
El artculo 999 del C. Civil nos define al testamento.
Este es siempre solemne, pudiendo ser solemne o menos solemne o
privilegiado (1008).
Con respecto a estos requisitos, el artculo 18 de la LER nos indica que
las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley
coetnea a su otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o
adagio "tempus regit actum".
Incluso, en el Mensaje con que fue presentada la LER, se dice textual:
pero las solemnidades externas del testamento, ms ligada a la
prueba de su existencia que a lo substancial del derecho transmitido
por l, parece natural que deban subordinarse a la ley que rega al
tiempo de su otorgamiento.
Requisitos internos
El artculo 18 de la LER guarda silencio sobre este punto. Nuestros
comentaristas dan soluciones contradictorias:
JOS CLEMENTE FABRES afirma que la capacidad y libre voluntad del
testador se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del
causante, porque antes de ese da el testamento no es ms que un
mero proyecto, que slo adquiere eficacia al morir el causante.
As, si el legislador cree que no est perfecta la voluntad sino con el
nuevo requisito, es natural que lo exija para todos aquellos que
mueren despus de entrar en vigor la nueva ley. Esta solucin la
corroborara el mismo art. 18 al referirse a las disposiciones
testamentarias, las cuales estn subordinadas a la ley vigente a la
poca en que fallezca el testador; y estas disposiciones no son ms
que el efecto de la capacidad y de la libre voluntad del testador.
LUIS CLARO SOLAR indica que los requisitos internos del testamento
afectan a la validez del testamento tanto en el da de su
confeccin como en el da de la muerte del testador. Hasta esta
ltima fecha el testamento era un simple proyecto, pero tambin es
indispensable que ese proyecto haya sido regularmente formado al da
de su confeccin.

Luego, la capacidad y libre voluntad del testador debe sujetarse

tanto a la ley vigente a la muerte del causante como a la ley
vigente al otorgamiento del testamento.
ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ sostiene que dentro de nuestra
legislacin lo ms aceptable es sostener que la capacidad y libre
voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la poca
del otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento. Para
sostener esto, seala que el artculo 18 LER supone dos situaciones:
las solemnidades y las disposiciones.
Las solemnidades no son ms que formas a travs de las cuales
se manifiesta la voluntad, y el artculo 18 sujeta a stas a la ley
coetnea al otorgamiento, de manera que parece lgico que las
normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador
tambin se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del
testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad
del testador.
An ms, ALESSANDRI seala que este principio estara consagrado
en el artculo 1006 CC: el testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causales de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el
testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
despus alguna de estas causas de inhabilidad. Este precepto
establece que la capacidad del testador, es decir, uno de los
requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente al
tiempo de otorgarse el acto.
A la misma solucin llega don ALFREDO BARROS ERRZURIZ, aplicando
los principios generales del derecho. Sostiene, conforme a ellos, que la
voluntad y la capacidad en un acto jurdico se rige por la ley vigente al
tiempo de celebrarse.
Disposiciones
El artculo 18 LER seala que las disposiciones testamentarias estarn
subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador.
En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su
muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o
asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y
desheredaciones (la porcin conyugal fue eliminada en la reforma de la
Ley 19.585).
Lo anterior, porque el derecho del heredero o legatario nace con la
muerte del testador, y es a ese momento en que debe ser capaz de
recoger su asignacin. Si la nueva ley establece la incapacidad del
heredero o legatario y ha sido dictada esta ley con anterioridad a la muerte

del testador, esta ley afecta al heredero o legatario, ya que no tiene

efecto retroactivo porque slo destruy una mera expectativa.
Consecuencia de lo anterior es lo prescrito en el artculo 19 de la LER: si
el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual
se otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo,
siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al
tiempo de morir el testador. Por ejemplo, si hoy el testador deja todos
sus bienes a un extrao, no respetando las denominadas asignaciones
forzosas (art. 1167), y antes de su fallecimiento se dicta otra ley que las
suprime, sus disposiciones tendrn pleno efecto.
&&&&&&&

b) Sucesin intestada
La LER no seala normas a las cuales debe sujetarse la sucesin en este
caso, pero nadie duda que la sucesin intestada se rige por las normas
vigentes al tiempo de la delacin de la asignacin.
Esta solucin est en el Mensaje de la LER, que seala que siendo
constante que los derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte
de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin, testamentaria o
abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente
a la poca de su delacin o transmisin.
As, quien era incapaz de suceder segn la ley antigua, podr recibir la
asignacin si a la apertura de la sucesin lo considera capaz una nueva
ley. Por el contrario, si era capaz de suceder bajo la ley antigua, no podr
hacerlo si la ley vigente al tiempo de la apertura lo considera incapaz.
Situacin del derecho de representacin (20 LER)
El art. 984 seala que se sucede abintestato, ya por derecho personal ya por
derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que
se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
este o esta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un
padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por
derecho de representacin.
La representacin se produce slo en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos (986). Ejemplo, fallece Pedro y tiene un hijo
vivo y otro muerto. Todos los descendientes del hijo muerto heredarn en lugar
del ascendiente comn.
Segn el artculo 20 inciso 1, en las sucesiones intestadas el derecho de
representacin de los llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se
hubiese verificado su apertura. Para saber si hay derechos de

representacin se estar a la ley nueva porque los herederos tienen facultades

legales no ejercitadas.
Caso del inc. 2 del artculo 20 de la LER
El artculo 20 inc. 2 se refiere a aquella sucesin testamentaria en que se
designa a una persona "x" que en caso de faltar ser sustituida por
aquellos que le sucederan por derecho de representacin. Ejemplo,
instituyo como heredero a Pedro, pero si l llegare a faltar, su asignacin le
corresponder a las personas que tienen derecho a representarle.
El cambio de legislacin en este caso no afectar a la disposicin
testamentaria, de suerte que ella se continuar rigiendo por la ley
vigente al momento que se otorg el testamento. De esta manera,
tendrn derecho a suceder aquellos que eran representantes en la
poca que se otorg el testamento y no los que tuvieren derecho de
representacin a la poca en que se abre la sucesin.
Cabe advertir que aqu las personas suceden no por derecho de
representacin, sino en virtud del expreso llamamiento del testador,
pues el derecho de representacin no tiene lugar en la sucesin
testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad
remitindose al derecho de representacin que la ley consagra para las
disposiciones intestadas. Ms parece una sustitucin (artculos 1156 y
sgtes.)
Situacin de la particin y adjudicacin (21 LER)
En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las
reglas que regan al tiempo de su delacin.
La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley hace a
aceptarla o repudiarla (956 CC).
9. Reglas relativas a los contratos (22, 23 LER)
En todo contrato distinguimos:
a) Requisitos internos o condiciones de fondo, enumerados en el art.
1445 del C. Civil.
b) Solemnidades, que son las formalidades prescritas por la ley para la
existencia de ciertos actos y contratos.
c) Efectos, que son los derechos y obligaciones que de l nacen.

Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos
Conforme al artculo 22 inc. 1, en todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Un contrato crea derechos adquiridos desde el momento mismo de su
celebracin, por lo que es del todo lgico que la ley nueva no pueda
atacar las condiciones de fondo exigidas por la ley al momento de su
celebracin.
Con respecto a los efectos, ellos dependen exclusivamente de la voluntad
de las partes, ya que la ley la suple o la interpreta. Ahora bien, cuando las
partes no han determinado expresamente sus efectos, se considera que
han querido referirse a los efectos previstos por la ley vigente al
momento de su celebracin. Hacerlos regir por la nueva ley sera obligarlos
a reglarse por una convencin no pactada y, al mismo tiempo, despojarlos por
su derecho adquirido.
Aplicacin de la regla precedente a toda clase de actos
Al discutirse el proyecto de la LER, en la Cmara de Diputados se aprob
una indicacin tendiente a redactar el artculo 22 inc. 1 en los siguientes
trminos: la validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones
que de ello resulten, se regirn por las leyes vigentes al tiempo en que
hubieren tenido lugar.
No obstante la indicacin, en la transcripcin que hizo el Presidente de la
Cmara no se incluy esta modificacin, aprobndose en definitiva con el
texto primitivo.
La razn de la indicacin omitida era que los efectos de la LER no deben
limitarse slo a los contratos sino que a todos los dems actos legales
capaces de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los
contratos.
En sntesis, debemos hacer extensiva esta disposicin a todos los dems
actos que no sean contratos, en virtud del espritu del legislador y del
aforismo que dice donde existe la misma razn, existe la misma
disposicin.
Ley que rige la forma de los actos o contratos
Los requisitos externos o de forma de todo acto o contrato han de apreciarse
segn la ley vigente a la fecha de su otorgamiento, en virtud del principio
tempus regit actum.
Ello, porque no puede pedirse a las personas que celebren tales actos o
contratos sino en la forma prevista por la ley vigente a la poca de su
celebracin, siendo esta situacin un derecho adquirido que debe ser
respetado por haber ejercitado una facultad legal. Por el contrario, si el

acto era nulo segn la ley vigente al tiempo de su otorgamiento y la

nueva ley elimina tal causa de nulidad, el acto seguir siendo nulo.
Este principio, si bien no se encuentra consagrado expresamente en la
LER, queda de manifiesto su aplicacin por las normas dadas en los
artculos 18 y 23. El primero, que prescribe que las solemnidades externas
del testamento se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; y el
segundo, que dispone que los actos o contratos vlidamente celebrados
bajo el imperio de una ley podrn probarse bao el imperio de otra, por los
medios que aquella estableca para su justificacin.
Excepciones consagradas en el art. 22 de la LER
O sea, no se aplica la ley vigente a la poca del otorgamiento del acto o
contrato a los siguientes casos:
a) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resultaren de ellos; y,
b) Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en
ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido.
La primera excepcin la analizaremos al comentar las reglas de
procedimiento.
Con respecto a la segunda excepcin, debemos indicar que slo se refieren
a las penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes, no las
que impongan voluntariamente las partes, ya que sta ltima constituye un
derecho adquirido en orden a aplicar la pena estipulada. Ejemplo, por la
ley vigente a la poca de celebracin del contrato se castigaba su infraccin
con indemnizacin de perjuicios, comprendiendo esta el dao emergente y el
lucro cesante; si la nueva ley establece que la indemnizacin de perjuicios slo
comprender el dao emergente, las infracciones cometidas bajo el imperio de
la nueva ley slo indemnizarn el dao emergente.
Prueba de los actos o contratos (23 LER)
BAUDRY-LACANTINRIE y BARDE definen la prueba como la demostracin,
con la ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un
hecho, que sirve de fundamento a un derecho que se pretende.
Lo que se prueba son los hechos, a travs de los medios que la ley
establece.
Los diversos medios de prueba estn sometidos a leyes sustantivas y
adjetivas:
a) Aspecto sustantivo. Dice relacin con la procedencia o admisibilidad
de los medios de prueba. En Chile, es la ley la que seala cuales son los

medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace

taxativamente en los artculos 1698 CC y 341 CPC. Adems, frente a
determinados asuntos la ley va sealando la admisibilidad o inadmisibilidad
de los medios de prueba que la ley establece. Ejemplo, artculos 1708 y
1709.
b) Aspecto objetivo. Dice relacin con la forma de rendir la prueba, es
decir, las reglas procesales o de procedimiento que regulan la
rendicin de prueba.
Tratndose del aspecto sustantivo, sta se rige por la ley vigente a la
poca de la celebracin del acto o contrato que se trata de probar: los
actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley
podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla
estableca para su justificacin (23 parte 1).
La parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la cual se rindiere la
prueba: pero la forma en que debe rendirse la prueba est subordinada a
la ley vigente al tiempo en que se rindiere (art. 23 parte 2).
Se pueden valer las partes de un medio de prueba que la ley anterior no
reconoca?
Se advierte que el artculo 23 utiliza la expresin "podrn probarse" y no
debern probarse, de lo cual se desprende que es admisible valerse de
un medio de prueba que la antigua ley no reconoca o prohiba.
Se ha sostenido que ello sera slo posible en al medida que al hacer uso
de un medio de prueba establecido por la nueva ley, no se est
recurriendo a uno que prohiba la ley anterior.
10. Reglas relativas al procedimiento judicial (24 LER)
Al referirnos a los contratos, adelantamos que las leyes concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos se
regan por la ley vigente a la poca en que sta iba a rendirse.
Corrobora lo anterior el artculo 24: las leyes concernientes a la
substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen desde el momento
en que deben empezar a regir...
Por eso se dice que rigen in actum.
El Mensaje de la LER expresaba que las leyes de esta naturaleza jams
confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente,
nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento.
Segn la Teora Moderna se justificara esta solucin en atencin a que el
proceso mismo constituye una situacin actual y pendiente.

Excepciones en materia de reglas procesales

No obstante lo anterior, se aplica la ley vigente a la fecha de iniciacin de
los respectivos trmites, o sea, la ley antigua, a los siguientes casos que
contempla el artculo 24 parte 2:
a) a los trminos o plazos que hubiesen empezado a correr, y,
b) las actuaciones y diligencias ya iniciadas
Estos actos se sujetarn a la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
11. Reglas relativas a la prescripcin (25 y 26 LER)
Se encuentra definida en el art. 2492 del C. Civil.
La prescripcin puede ser de dos tipos:
a) Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
posedo stas por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems
requisitos legales. Hay un dueo no poseedor y un poseedor no dueo o
prescribiente.
b) Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo
y concurriendo los dems requisitos legales. Hay un acreedor y un deudor
o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un espacio de tiempo, habiendo inactividad por
parte del dueo o acreedor, segn el caso. Sin embargo, la prescripcin
adquisitiva, al ser un modo de adquirir el dominio, implica posesin; mientras
que la extintiva no comprende tal elemento, siendo slo una forma de extinguir
acciones y derechos.
Cundo se genera el conflicto de legislacin?
El conflicto se genera cuando una parte del tiempo de la prescripcin ha
corrido durante la vigencia de una ley y otra nueva viene a modificar las
condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin
por la prescripcin.
La LER nos da dos reglas en esta materia:
a) Artculo 25: la prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se
hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que se la modifique,
podr ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente;
pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino
desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir.

De manera que al prescribiente se le otorga un derecho de opcin,

pero si opta por la nueva ley su fecha de iniciacin es desde cuando sta
entre en vigor.
El legislador se apart aqu de la Teora Clsica, pues mientras la
prescripcin no est terminada no hay derecho adquirido. Sigui la opinin
de SAVIGNY, que permite el derecho de opcin.
b) Artculo 26: lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible
no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior
que autorizaba la prescripcin.
Slo se refiere a la prescripcin adquisitiva, al utilizar la expresin
"poseerla", que indica posesin, elemento que slo est presente en este
tipo de prescripcin. Segn la LER el prescribiente slo tiene una mera
expectativa, de acuerdo a la doctrina clsica, de manera que una
nueva ley la afecta.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La ley
6.162 de 1938 redujo el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 a 15
aos, y la ley 16.952 de 1968 lo volvi a reducir a 10 aos. Sin embargo,
ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicaran a las
prescripciones que estuvieren en curso, derogando tcitamente al art.25 de
la LER. Adems se estableci que los plazos se contarn desde el inicio de
la posesin y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo
siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo ms
rpido posible.
Estas leyes tambin se preocuparon de resguardar a los titulares
afectados, quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para
accionar contra los prescribientes, otorgndoles un plazo de un ao para
que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en
que ya haba demanda no se podan aplicar los plazos de la nueva ley, sino
que se regiran por la antigua.
&&&&&&&

EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO

PBLICO
Leyes polticas y administrativas
Como sealamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen
in actum, de modo que slo nos encontramos con facultades legales que si
fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido sern
modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo).
Siguiendo la Teora de ROUBIER tambin debera aplicarse la ley nueva, por
cuanto el derecho pblico es un derecho institucional por excelencia y la

unidad en el rgimen de las instituciones es imprescindible; no podran

funcionar paralelamente la legislacin antigua y la ley nueva.
Leyes relativas a la organizacin judicial y competencia de los tribunales
Esta clase de leyes pertenecen a la parte del derecho procesal que cae
dentro del derecho pblico, por lo tanto rige la misma regla anterior: in
actum.
Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un
cambio legislativo, segn el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro
tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual ser el
tribunal competente:
1. Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se
encuentra en el principio de la "radicacin", contenido en el artculo 109
del COT. Adems, el art. 24 de la LER se refiere a materias procesales,
haciendo expresa mencin a aquellas diligencias que se hubieren
comenzado, las que se rigen por la ley antigua.
2. Otra postura sostiene que aqu no juega la regla de la fijeza o radicacin,
pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesacin de la
competencia que otorgaba la antigua ley. As, sigue la regla general del
art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.
Leyes penales
La irretroactividad de las leyes penales es una de las conquistas de la
Revolucin Francesa. Est consagrada en el art. 19 N3 de la Constitucin.
Consagra como excepcin al principio pro reo.
&&&&&&&

APLICACIN DE LA LEY A HECHOS POSTERIORES A SU DEROGACIN

Cuando comenzamos el estudio de los efectos de la ley en el tiempo, el ltimo
perodo que se distingua era el posterior a la derogacin de la ley.
El principio general es que la derogacin de la ley antigua es instantnea,
de manera que ella no puede aplicarse con posterioridad.
Este principio es absoluto tratndose de las leyes de derecho pblico.
Y tambin constituye la regla general tratndose de las leyes de derecho
privado, con la excepcin que vimos: los contratos, al cual conforme al
artculo 22 le da a la ley un efecto diferido.
&&&&&&&

II. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO

Generalidades
Del hecho de que todo Estado sea soberano e independiente y pueda atribuirse
en forma exclusiva y excluyente dentro de su territorio la potestad legislativa y
jurisdiccional, deriva lgicamente en que cada Estado slo puede dictar leyes y
hacerlas cumplir dentro de las fronteras del pas.
No obstante, una aplicacin extrema de esa soberana sera un obstculo a las
relaciones internacionales, ms an dada la globalizacin existente en nuestros
das. Estos factores determinan en muchos casos el respeto de las leyes
extranjeras y su aplicacin en nuestro pas.
El conflicto se presenta cuando una misma situacin jurdica pretende ser
regida por la legislacin de dos o ms pases: cul ley aplicamos? De ello se
ocupa el Derecho Internacional Privado. Nuestro Cdigo Civil dio algunas
normas sobre ello que estudiaremos ms adelante.
Territorialidad y extraterritorialidad de la Ley
Todos los problemas que originan el conflicto de leyes en el territorio gira
en torno a dos principios contrapuestos: el principio territorial y el
extraterritorial o personal.
Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen
su lmite dentro del mismo. Segn el principio personal, por el contrario,
las leyes se dictan para las personas y acompaan a ste fuera del
territorio.
REGLA GENERAL: EL PRINCIPIO TERRITORIAL RIGE EN NUESTRO
DERECHO
Y as lo dice el artculo 14: la ley es obligatoria para todos los habitantes
de la Repblica, inclusos los extranjeros. Consecuencias de este principio
encontramos en el artculo 997 del C. Civil.
Si bien es cierto que se impone la ley chilena al extranjero, no es menos
cierto que tambin se les otorga una franquicia, al equipararlo con el
chileno en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que
regla el Cdigo (57). No obstante, tiene algunas excepciones, como el
artculo 1012.
Sobre el artculo 14 existen dos interpretaciones:
a) Segn la doctrina tradicional, significa que todos los individuos que
habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan
sometidos a las leyes chilenas desde el punto de vista de sus
personas, bienes y actos.

b) Segn otra doctrina, el significado del artculo 14 es ms restringido: slo

el estatuto personal (estado y capacidad) de los habitantes del
territorio de la Repblica se rigen por la ley chilena. Esto se vera
confirmado por la existencia de una disposicin particular relativa al
estatuto real o bienes (16), adems de la posibilidad de deducir una
regla semejante para el estatuto de los actos (17 y 18).
Excepciones al artculo 14
No son ms que las que reconoce el Derecho Internacional y que son
relativas a los soberanos extranjeros, agentes diplomticos y buques de
guerra. Ellos se rigen por la ley de su Estado.
REGLA EXCEPCIONAL: LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY
CHILENA
Para estudiarla debemos distinguir entre leyes personales, leyes reales y leyes
relativas a los actos.
1. Leyes personales
El principio general lo entrega el artculo 15 del C. Civil: A las leyes
patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero: 1: en lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en
Chile; 2: En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
2. Leyes reales
Son aquellas que se refieren directamente a los bienes, y slo de un modo
accidental o accesorio a las personas.
La regla la da el artculo 16: los bienes situados en Chile estn sujetos a
las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en
Chile.
A contrario sensu, los bienes situados en el extranjero no estn sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan en territorio
nacional.
Esta disposicin tiene dos excepciones:
a) Artculo 955, que seala que la sucesin se regla por la ley del
domicilio en que se abre. Constituye una excepcin, porque segn el
artculo 16 inc. 1, la manera de adquirir los bienes situados en Chile
se rige por la ley chilena, pero si el causante fallece en el extranjero,
se regir por la ley del pas en que falleci, aun cuando tenga todos
sus bienes en Chile.

b) Art. 16 inc. 2, estipulaciones contenidas en los contratos otorgados

vlidamente en pas extrao. O sea, tales disposiciones tienen pleno
valor y eficacia en Chile. A menos que sus efectos (derechos y
obligaciones que de l nacen) hayan de cumplirse en Chile, porque
deber arreglarse a la ley chilena.
3. Leyes relativas a los actos y contratos.
En esta materia reciben aplicacin los principios expuestos tanto de las
leyes personales como de las leyes reales. Por tal razn, el conjunto de
las leyes relativas a los actos y contratos se le llama estatuto mixto.
Debemos distinguir la ley que rige a la forma de los actos de aquella que
gobierna los requisitos internos de la misma:
a) Ley que rige la forma de los actos
Se rige por la ley del lugar en que han sido otorgados, o sea, tiene
plena aplicacin el principio locus regit actum. As lo consagra el
artculo 17 del C. Civil: la forma de los instrumentos pblicos se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probar segn las reglas del Cdigo de
Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se expresa.
El instrumento pblico est definido en el artculo 1699 del C. Civil.
Por lo tanto, tratndose de un instrumento pblico deben darse los
siguientes requisitos:
que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley
del pas de otorgamiento;
que se pruebe su autenticidad conforme a las normas dadas por
el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 345 C.P.C.)
Pareciere que slo a los instrumentos pblicos se les aplicara el
principio locus regit actum, pero si leemos el artculo 16 inc. 2 nos
percatamos que tambin se aplica a los dems actos jurdicos,
puesto que tal norma le reconoce valor a los actos o contratos celebrados
en pas extranjero.
Consecuencias de este principio observamos en el artculo 1027 del
Cdigo Civil. Estas dos disposiciones - 17 inc. 1 y 1027 del C. Civil -,
demuestran que nuestro legislador sigui ampliamente es principio locus
regit actum.

Se aplica el principio locus regit actum a los instrumentos

privados, ya que el legislador no los consider expresamente?
El profesor SOMARRIVA piensa que s, ya que el antecedente de
nuestro artculo 17 es el artculo 10 del Cdigo de Lousiana, y dicho
precepto se refiere tanto al pblico como al privado. Nuestra Corte
Suprema tambin lo ha consagrado as.
Excepcin a la regla locus regit actum
El artculo 1027 del C. Civil, que slo reconoce validez a los
testamentos otorgados en pas extranjero cuando fueren escritos;
no se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro
pas, cualquiera que sea el valor que las leyes de dicho pas le atribuyan.
Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile
Artculo 18: cuando las leyes chilenas exigieren instrumento pblico
para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no
valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de
stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
Esta regla guarda absoluta concordancia con lo prescrito en el
artculo 1701 del C. Civil.
b) Ley que rige los requisitos internos del acto y sus efectos.
Los requisitos internos o de fondo se refieren a la capacidad,
consentimiento, objeto y causa.
Por regla general, al igual que los externos, los requisitos internos se
rigen por la ley del pas en que el acto se celebra.
Pero, para ser ms rigurosos, debemos distinguir si se trata de leyes
personales o reales y si van o no a producir efecto en Chile:
si no va a producir efecto en Chile, no hay problema, ya que la
legislacin chilena no tiene porqu inmiscuirse en dicha situacin.
Si va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto a
estado y capacidad, entre el chileno y el extranjero: el chileno
debe sujetarse a nuestra ley; el extranjero, a la ley del pas en que
se otorg.