O CADE E A COMPETIO NOS SERVIOS PBLICOS

CARLOS ARI SUNDFELD

Professor Doutor da Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Advogado.
Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Pblico.

1. A DESREGULAO NOS SERVIOS PBLICOS E O PRINCPIO

DA LIVRE CONCORRNCIA
Seguindo uma tendncia mundial, o programa brasileiro de Reforma do
Estado no se limitou simples desestatizao de empresas. Ele envolveu
tambm a adoo de novas estruturas de mercado, por meio da desregulao.
O objetivo declarado introduzir a concorrncia em setores da economia at
ento praticamente clausurados: os dos chamados servios pblicos.1
Embora o conceito de servio pblico seja muito problemtico na
atualidade pois seu regime jurdico mais tradicional vem sendo abandonado2
no caso brasileiro ele tem quando menos um sentido forte que no se pode
desprezar. A Constituio Nacional, ao reservar certos campos econmicos
para o Estado, exclui o dever de observncia, em relao a eles, de ao menos
dois dos princpios gerais da ordem econmica, previstos no art. 170: os da
livre iniciativa (correlato do direito individual de empreender livremente) e da
livre concorrncia (direito calibragem do poder econmico).
Nos campos constitucionalmente definidos como estatais (servios
pblicos, atividades monopolizadas e bens pblicos), incumbe ao Estado
constitudo ( Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios,
conforme o caso) deliberar livremente quanto estrutura do mercado.3 So
juridicamente viveis tanto a opo pela explorao monopolista, estatal (uma
1

Cf. Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao, Dinor Grotti, em Direito Administrativo
Econmico, coordenao de Carlos Ari Sundfeld, S.Paulo, Malheiros Ed., 2.000., especialmente pp. 62 a
65; bem como A Administrao Pblica na Era do Direito Global, Carlos Ari Sundfeld, em Direito
Global, coordenao de C.A. Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira, Max Limonad, 1999, pp. 161-2.
2

Cf. Introduo s Agncias Reguladoras, Carlos Ari Sundfeld, em Direito Administrativo Econmico,
cit., especialmente p. 31 e ss.
3

Cf. Preos e Tarifas dos Servios de Telecomunicaes, Carlos Ari Sundfeld,

Administrativo Econmico, cit., p. 315 e ss.

em Direito
1

empresa estatal como nica prestadora do servio) ou privada (via concesso

com direito exclusividade na explorao), como a preferncia por uma
explorao concorrencial. Tudo isso se comporta nos efeitos do art. 175 da
Constituio.
A privatizao empreendida pelo Governo Federal tem, entre suas
diretrizes gerais, a desregulao do mercado de servios pblicos, entendida
como tal a eliminao ou atenuao de barreiras regulatrias livre
concorrncia entre prestadores (como as restries ao ingresso no mercado e
o controle estatal de preos ou tarifas).
No h, todavia, para os distintos entes estatais titulares do servio
pblico, qualquer dever constitucional de implementar programas de
desregulao, ou de faz-lo com a velocidade ou profundidade tal ou qual. A
deciso quanto a isso cabe ao legislador e aos administradores incumbidos
dos servios. Portanto, quanto ao servio de distribuio local de gs
canalizado, o Estado membro livre para escolher, segundo seus prprios
critrios, o modelo regulatrio de sua preferncia.
No tocante aos principais servios pblicos federais, as leis respectivas
recentes decidiram introduzir um importante programa de desregulao. No
caso das telecomunicaes, p.ex., previu-se que os servios sero
organizados com base no princpio da livre, ampla e justa competio entre
as prestadoras, devendo o poder Pblico atuar para propici-la, bem como
para corrigir os efeitos da competio imperfeita e reprimir as infraes da
ordem econmica. (lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997). Est evidente,
aqui, a opo legislativa por um modelo concorrencial. Mas nada obrigava a
que assim fosse, sendo constitucionalmente legtima a manuteno do
monoplio da antiga TELEBRS, o que s no ocorreu porque o legislador
entendeu de determinar o contrrio.
2. A ORGANIZAO DOS
COMPETNCIAS DO CADE

SERVIOS

PBLICOS

AS

No tocante especificamente aos rgos federais de regulao da

concorrncia, a lei n. 8.884/94 no pode servir de esteio para a censura, por
violao dos princpios da livre iniciativa ou da livre concorrncia, do modelo
regulatrio adotado pelos Estados e Municpios para os seus prprios servios
pblicos. A razo evidente: tais princpios no incidem necessariamente
sobre a organizao dos servios estatais, e isso em virtude da prpria
2

Constituio. Logo, no poderia uma lei federal determinar essa incidncia

relativamente a um servio estadual ou municipal, pois isso importaria em
burlar a autonomia legislativa do Estado ou do Municpio.
No vai aqui a afirmao de que os rgos federais de defesa da
concorrncia no possam receber, da lei, competncia para apreciar aspectos
da organizao dos servios pblicos. Isso no s vivel, como vem sendo
feito. Mas indispensvel que essa deciso uma tpica opo regulatria
seja tomada pelo legislador competente: no caso federal, pelo Congresso
Nacional, no estadual, pelas Assemblias Legislativas.
Vale mais uma vez o exemplo das telecomunicaes. A Lei Geral de
Telecomunicaes, aps submeter esses servios ao princpio da livre
concorrncia, disse expressamente que as normas gerais de proteo
ordem econmica so aplicveis ao setor de telecomunicaes (art. 7.,
caput), cabendo ao CADE exercer, tambm nesse setor, as competncias
conferidas por sua lei prpria (arts. 7., 2. e 19, XIX). certo que, se
assim tivesse preferido o legislador federal, as competncias para a proteo
da ordem econmica nas telecomunicaes poderiam ter sido atribudas
agncia reguladora especfica, a ANATEL (Agncia Nacional de
Telecomunicaes). Mas a opo, apesar de constitucionalmente possvel,
no foi esta.
Muito embora alguns Estados, como o de So Paulo, tenham decidido
implementar um programa de desregulao dos servios de distribuio local
de gs canalizado, isso no importou em renncia, sequer parcial, da sua
competncia para determinar a estrutura do mercado, tampouco para fixar o
ritmo da liberao. Portanto, preservou-se integralmente sua competncia.
O quanto dito que o Estado totalmente autnomo para ditar as
regras de organizao e prestao de seus servios pblicos, no se sujeitando
censura de rgos federais de defesa da concorrncia no significa uma
negativa de competncia para esses rgos analisarem quaisquer decises
estaduais, tampouco para julgar atos envolvendo prestadores de servios
estaduais.
A incompetncia dos rgos de defesa da concorrncia apenas em
razo da matria (exclusivamente no que se refere s opes regulatrias
quanto organizao e prestao do servio pblico em si), no em razo do
sujeito (isto , decorrente do mero fato de o agente ser o titular ou o prestador
de um servio pblico).
3

Diz o art. 15 da lei 8.884/94, no qual em princpio no se vislumbra

qualquer impropriedade: Esta Lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas
de direito pblico ou privado, bem como a quaisquer associaes de
entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram
atividade sob regime de monoplio legal. Em outros termos: nenhum ato se
exclui da apreciao do CADE em virtude de imunidade subjetiva de seu
autor.
Todavia, no dependem de aprovao do CADE, nem se sujeitam a sua
censura, as opes regulatrias, adotadas pelo ente competente, tendo por
objeto a determinao do modelo de organizao ou prestao de servios de
titularidade estatal (servios pblicos). Essa diretriz, de natureza
constitucional, condiciona a interpretao do art. 54 da lei 8.884/94, segundo
o qual os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao
de mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos
apreciao do CADE.
A nosso ver, as operaes societrias envolvendo prestadores de
servio pblico sujeitam-se sim exigncia do referido art. 54 da lei 8.884/94.
Todavia, a competncia do CADE restringe-se anlise dos reflexos indiretos
dessas operaes. Dito de outro modo, compete-lhe analisar apenas a
legitimidade das condutas da empresa enquanto tal, mas no a conduta do
ente estatal enquanto regulador do servio em si, tampouco a do prestador
enquanto executor das decises do regulador.
De outro lado, em tese tambm compete ao CADE, mesmo em relao
a prestadores de servios pblicos, a represso de condutas anticompetitivas
(arts. 20 e 21 da lei 8.884/94), observados alguns limites importantes. Essa
competncia integral quanto s condutas que, mesmo praticadas pela
empresa valendo-se da condio de prestadora de servio pblico, tenham por
objeto ou possam produzir prejuzo livre concorrncia em outros campos da
economia.
Mas, no que se refere anlise dos impactos das condutas da empresa
em relao ao prprio setor do servio pblico, em princpio no incide a
competncia do CADE, pois a disciplina da concorrncia no setor (se e
como pertinente) inclui-se na esfera de poderes do regulador do prprio
servio.
4

Ademais e por bvio os rgos de defesa da concorrncia no

podem, a pretexto de cumprir sua lei prpria, partir para a censura das opes
regulatrias do ente titular do servio pblico. Para faz-lo, teriam de invadir
esfera de discricionariedade alheia, o que lhe vedado.
3. OS SERVIOS LOCAIS DE GS CANALIZADO
Para a anlise do caso dos servios de gs canalizado, devem ser
consideradas quatro condicionantes jurdicas bsicas:
1) A distribuio local de gs canalizado servio de titularidade dos
Estados (CF, art. 25, 2.), submetida portanto regulao estadual. Mas no
se trata de atividade isolada. Ela se liga, em ambas as pontas, a uma complexa
cadeia de atividades econmicas.
2) O distribuidor local no um produtor. O gs que ele fornece aos
usurios vem a seus dutos por obra de uma srie de sujeitos, integrantes da
chamada indstria petrolfera. Estes, por sua vez, submetem-se ao direito
do petrleo e gs, envolvendo competncias regulatrias federais (CF, arts.
22, IV e XII; e 177, 1.).4
3) Os servios do distribuidor local de gs canalizado so prestados
tanto a pequenos consumidores domiciliares como a grandes consumidores
empresariais. Entre estes ltimos, destacam-se as empresas de produo de
energia eltrica que usam o gs como insumo bsico. Tais empresas atuam
sob o regime do direito da energia eltrica, tambm sob regulao federal
(CF, arts. 21, XII, b; 22, IV).5
4) Alm da regulao de seu setor especfico, as empresas operantes
nesses campos tambm se sujeitam a uma regulao mais genrica, ligada ao
objetivo de proteger a livre concorrncia (CF, art. 170, IV, e 173, 4.). A
competncia em questo federal, seja pelo ngulo legislativo (CF, art. 24, I),
seja pelo ngulo administrativo, sendo exercida pelo CADE Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, na qualidade de rgo judicante (lei
4

Cf. Regime Jurdico do Setor Petrolfero, de Carlos Ari Sundfeld, em Direito Administrativo
Econmico, cit., p. 385 e ss.
5

Cf. A Regulao e o Direito da Energia Eltrica, Jos Roberto Pimenta Oliveira; e O Direito da
Energia Eltrica e a ANEEL, David Waltenberg; em Direito Administrativo Econmico, cit., pp. 329 e ss.
e 352 e ss., respectivamente.
5

federal n. 8.884/94).6
certo que, relativamente aos servios locais de gs canalizado, apesar
de sua evidente conexo com as atividades da indstria petrolfera e do setor
energtico ambos sujeitos ao poder regulatrio federal a Constituio no
atribuiu Unio qualquer poder normativo limitador da autonomia legislativa
estadual, no tocante ao modelo de organizao dos servios. Ao contrrio,
disps com simplicidade no art. 25, 2.: Cabe aos Estados explorar
diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado,
na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua
regulamentao.
Todos os paradigmas constitucionais disponveis nos conduzem a
entender que a lei referida no dispositivo a do ente titular do servio. Tratase de lei estadual, portanto. Compare-se o preceito com o do art. 175, caput,
que tambm se reporta lei (Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma
da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos). sabido que,
inobstante exista competncia legislativa federal para legislar sobre os
aspectos licitatrios e contratuais das concesses (CF, art. 22, XXVII), ela
no interfere com a autonomia estadual e municipal quanto organizao dos
servios, a qual, de resto, foi reconhecida nas prprias leis federais que
trataram das concesses (v. art. 1. da lei federal 8.987/95 e art. 2., caput, da
lei federal 9.074/75).
Diante disso, so incabveis quaisquer interpretaes de lei federal que
importem em reconhecer a rgo federal poder de interferncia ou censura
sobre as opes estaduais relativas ao modelo de organizao do servio local
de gs canalizado. Os Estados so autnomos para tomar suas decises a
respeito, como conseqncia do fato de que so eles, e no a Unio, os
titulares do servio.
4. UM CASO CONCRETO: A PRIVATIZAO DA COMGS
No parecer que proferiu no Processo 08012.004550/99-11, relativo ao
6

Sobre o direito da concorrncia, sua incidncia nos servios privatizados e a compatibilizao das
competncias dos rgos reguladores especficos com a do CADE, v. Agncias Reguladoras e
Concorrncia, Ana Maria de Oliveira Nusdeo; Reforma do Estado e Direito Concorrencial, Fbio Ulhoa
Coelho; e O Direito da Concorrncia e os Servios Privatizados, Sidney Turczyn; em
Direito
Administrativo Econmico, cit., pp 159 e ss., 190 e ss., 200 e ss, respectivamente.
6

exame dos instrumentos contratuais firmados entre a Integral Holdings S/A e

o Estado de So Paulo em virtude da privatizao da COMGS, a Secretaria
de Direito Econmico do Ministrio da Justia recomendou que o CADE
condicionasse a aprovao dos atos adoo, pela empresa prestadora, no
prazo de um ano, da medida consistente na separao jurdica entre as
atividades de distribuio e comercializao. O objetivo seria facilitar o
controle daqueles comportamentos da empresa que possam ter por efeito
dificultar a futura introduo da competio no segmento da comercializao
do gs canalizado. A sugesto foi assim justificada: a separao jurdica
uma ferramenta a mais para controlar a prtica de subsdios cruzados (da
atividade regulada para a competitiva) e a veracidade das informaes
divulgadas pela empresa regulada, que se encontra numa posio
nitidamente superior ao rgo regulador no que diz respeito s informaes
quanto atividade regulada..
Mas a exigncia, embora acompanhe a orientao geral da prpria
regulao estadual (viabilizar a introduo futura da competio no segmento
da comercializao), constituiria uma clara ingerncia na esfera de
competncia do titular do servio. Deveras, o parecer censurou o regulador
estadual por no haver formulado exigncia (a separao jurdica das
atividades) que pareceu importante Secretaria de Direito Econmico para
um bom mercado competitivo. Ora, se o regulador estadual tem a faculdade
at mesmo de proscrever qualquer competio, por certo que tem o poder de,
entre as medidas regulatrias apontadas pela literatura como teis ou
necessrias competio, adotar apenas aquelas que lhe interessem. Afinal,
quem pode o mais (impedir totalmente a competio), pode o menos
(introduzir um mercado competitivo precrio).
Ademais, o parecer da SDE sugeriu que o CADE solicitasse ao Estado
de So Paulo algumas alteraes nas normas de regulao, a saber: 1)
excluso da necessidade do pagamento do by pass para os grandes
consumidores que optem por no utilizar o servio de distribuio da
concesssionria, i.e., resolvam construir seu prprio gasoduto ligando sua
unidade fabril ao city gate; e 2) definio mais racional do conceito de
atividade de distribuio.
Quanto primeira sugesto, trata-se de medida de desregulao
(consistente em liberar o acesso direto de grandes consumidores ao gs,
dispensando-os de qualquer vinculao ao servio local de distribuio de gs
por canalizao) cuja adoo ou no comporta-se na esfera de
discricionariedade do regulador estadual. Ainda que se pudesse, por algum
7

ponto de vista, defender a convenincia e oportunidade da adoo de imediato

dessa medida, o certo que o poder de deciso a respeito do Estado, no
dos rgos de controle da concorrncia.
Quanto ao segundo ponto, relativo ao conceito de atividade de
distribuio, o parecer esclareceu que a SDE considerava inconveniente
englobar, no conceito de servio local de gs canalizado (que define a
competncia estadual, segundo o art. 25, 2. da CF), indistintamente o
transporte do gs a baixa presso, destinado a atender os pequenos
consumidores, como o transporte a alta presso, que serve para atender os
grandes consumidores. No entendimento da SDE, seria mais conveniente que,
por servio local de gs canalizado, se entendesse apenas o transporte em
baixa presso, o qual seria feito por concessionrio estadual. Desse modo, o
transporte em alta presso cairia fora do conceito de gs canalizado, podendo
ser feito diretamente pelos consumidores interessados, independentemente,
portanto, de concesso do Estado.
Havia dois problemas bsicos quanto a essa sugesto.
O primeiro que o conceito amplo criticado pelo parecer resulta
diretamente do Texto Constitucional, que no faz a distino apontada. Assim,
o que constitucionalmente define a competncia do Estado em relao ao gs
o critrio territorial (servio local) e no a modalidade adotada para o
transporte do gs.7 Exigir do Estado a renncia parcial de sua titularidade
sobre o servio seria, portanto, contrariar a Constituio.
O segundo problema diz respeito ao objetivo da medida, que seria o
mesmo da sugesto anterior: alcanar uma desregulao do mercado maior do
que a pretendida para o momento pelo Estado de So Paulo. Vale aqui, assim,
a mesma observao formulada: trata-se de esfera de discricionariedade do
regulador estadual, sendo a opo adotada insuscetvel de qualquer censura
pelos rgos de defesa da concorrncia.
Portanto, mesmo entendendo que o CADE tem competncia em
princpio para a anlise dos instrumentos societrios gerados pela privatizao
da COMGAS, na forma do art. 54 da lei n. 8.884/94, cremos que no cabe a
esta agncia imiscuir-se na esfera de competncia prpria do regulador
estadual dos servios locais de gs canalizado. Assim, analisando pelo ngulo
7

Registre-se que a Lei do Petrleo observou o mesmo critrio, ao cunhar sua definio para o servio de
distribuio de gs canalizado: servios locais de comercializao de gs canalizado, junto aos usurios
finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concesso, nos termos do
2. do art. 25 da Constituio Federal. (Lei n. 9.478/97, art. 6., XXII).
8

jurdico as sugestes da SDE, conclumos que o CADE no poderia acat-las,

pois no lhe assiste poder para censurar opes feitas pelo Estado, em sua
legtima esfera de competncia para a regulao dos servios.