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LA PRUEBA EN MATERIA PENAL.


El trmino prueba deriva del latn probatio, probationis, que a su vez
procede del vocablo probus, que significa bueno. Por tanto, lo que resulta
probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o
demostrar la autenticidad de una cosa1.
El lenguaje corriente sin embargo, ha utilizado el trmino como
equivalente a ensayo o experimento, pero este ltimo tiene como finalidad permitir la realizacin de
una afirmacin en relacin a la cosa ensayada, y tras ello, hay que probar, es decir, verificar la
exactitud de la afirmacin formulada2.
Dado que es difcil imaginar un proceso en el que no se haya practicado ningn tipo de
actividad probatoria, debemos enfocar el trmino precisamente, dentro de este marco de la realidad.
Sobre esta base entonces, existen tres aspectos fundamentales desde los cuales se puede
elaborar una definicin de prueba3:
1- Carcter objetivo: Se considera prueba todo aquello que sirve para llevar al juez el
conocimiento de los hechos. En ese sentido, la prueba abarcara todas las actividades
relativas a la bsqueda y obtencin de las fuentes de prueba, as como su prctica.
2- Carcter subjetivo: Se equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma, es
decir, el convencimiento o grado de conviccin que se produce en la mente del juez.
3- Desde un punto de vista objetivo y subjetivo, se define la prueba como el conjunto de
motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del
proceso, que se deducen de los medios aportados.
Partiendo de lo anterior, hay autores que sealan tres significados de la prueba: como fin
(significando la demostracin de la verdad o existencia de un hecho), como medio (los instrumentos
utilizados para lograr aqul fin) y como actividad (funcin desarrollada para obtener la certeza
moral que aqul fin requiere). Otros simplemente la catalogan como actividad o como resultado de
esa actividad4.
1

Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Ed. Bosch, Barcelona, Espaa
1997, p. 15.
2
Op. cit., p. 15.
3
Op. Cit., p. 20.
4
Jimnez Asenjo, Enrique; Derecho Procesal Penal Vol. I, citado por Miranda Estrampes, Manuel, cit., p. 21.

Pero la definicin de prueba es la misma en cualquiera que sea el proceso en que la misma
tenga lugar.
Segn Eduardo M. Jauchen, la prueba es el conjunto de razones que resultan del total de
elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o
inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir.5
Para Jos Mara Casado Prez, la prueba Es la actividad procesal de los sujetos procesales
que pretende mediante el cumplimiento de especficos requisitos de lugar, tiempo y forma y el
respeto a determinados principios constitucionales y legales, convencer psicolgicamente al juez de
la veracidad o falsedad de las posiciones antitticas de las partes, debiendo aquel decidir de acuerdo
con las reglas de la lgica y de la experiencia, sobre la exactitud y certeza de las afirmaciones de
hecho efectuadas por aquella6.
En conclusin el trmino prueba, debe reservarse para aquella actividad tendente a verificar
la exactitud o inexactitud de las afirmaciones realizadas por las partes, a efecto de establecer si
coinciden en la realidad del proceso, ms no como el mtodo para llegar al convencimiento judicial.
La prueba procesal, entonces, es la verificacin o comprobacin que realiza el juez mediante
la comparacin de afirmaciones, con la finalidad de establecer la verdad sobre los hechos
discutidos. Las partes nicamente colaboran con la actividad de aportacin de las fuentes de prueba
al proceso, proponiendo la prctica de concretos medios de prueba e interviniendo en su prctica,
pero, como hemos dicho, nicamente al juzgador le corresponde la tarea de verificar la exactitud de
las afirmaciones formuladas por aqullas, con posterioridad a la realizacin de dichos actos
procesales7.
Tales argumentos trascienden las diferencias conceptuales con la que ha sido abordado el
concepto de prueba. Por esa razn, al aludirse a las afirmaciones, debe tambin incluirse las
negaciones, ya que tambin stas comprenden implcitamente una afirmacin.
Para probar, entonces, es preciso que las partes realicen aquellas afirmaciones fcticas sobre
las cuales deber practicarse la prueba. Siendo esta ltima la base que imprime movimiento al
proceso, constituyendo el desarrollo de la garanta de proteccin jurisdiccional, seguridad jurdica y
defensa; por lo que debe de entenderse como:

Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina,
2002, p 19.
6
Casado Prez, Jos Mara, La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreo, Imprenta Nacional, Corte Suprema de
Justicia, Repblica de El Salvador 2000, p. 18.
7
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria, cit., 31.

El conjunto de motivos que suministran al juez conocimiento sobre la existencia o


inexistencia de los hechos afirmados por las partes, cuya finalidad es verificar la correspondencia de
stos, con la realidad plasmada en el proceso.
NATURALEZA JURIDICA DE LA PRUEBA
Segn Devis Echanda8, si consideramos a la prueba como aportacin al proceso, como
actividad del juez o de las partes, o como los diversos medios utilizados para obtener el
convencimiento del juez, sobre la existencia o inexistencia de los hechos, entonces su naturaleza
puede ser considerada como acto jurdico procesal, ya que en ella interviene la voluntad humana.
Es decir, que si la prueba se considera como funcin del proceso, en definitiva hablaramos
de un acto jurdico procesal, aun cuando se realice antes del mismo; sin embargo en el caso que la
prueba sea considerada como formalidad para la validez o existencia de determinados actos
jurdicos materiales, como es el caso de las escrituras pblicas, la prueba se considerar como un
acto jurdico material, no obstante su naturales siempre ser procesal, ya que ingresa al proceso
como un acto jurdico de esa ndole.
Manuel Miranda Estrampes a diferencia de Echanda, sostiene que la naturaleza de la prueba
est referida a una actividad de verificacin que debe ser analizada dentro de la Teora General del
Proceso, en virtud de estar sujeta a unos principios generales que validan su nocin para todo tipo
de proceso9.
IMPORTANCIA DE LA PRUEBA
Si partimos del hecho que los fines generales del proceso penal, son: a) la realizacin de la
Justicia; b) La seguridad de las personas, de la familia, de la sociedad, del Estado, y an de la
comunidad internacional, y; c)El bienestar comn o general de un pueblo jurdicamente
organizado;10 se vuelve sumamente necesario que toda persona que esta sujeta a l, deba ser oda y
vencida en juicio, tal como lo regula el artculo 11 de nuestra Constitucin, con la finalidad de
llegar a establecer la verdad de un hecho catalogado como delito.
En ese sentido, es necesario dotar al juzgador de suficientes elementos que coadyuven en la
toma de sus decisiones, pues dentro del proceso, la prueba adquiere una relevancia o importancia tal
que sin su existencia, resultara difcil corroborar o desvirtuar una determinada situacin fctica. De
8

Devis Echanda, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, Quinta Edicin, Editorial Temis S.A.,
Bogot Colombia, pag. 11
9
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit., p. 32.
10
Arrieta Gallegos, Manuel, El Proceso Penal en Primera Instancia, Segunda Edicin, Editorial Jurdica Salvadorea,
1978, p.11.

ah que se pueda considerar la prueba como el modo ms confiable para descubrir la verdady, a
la vez, la mayor garanta contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales 11. Toda decisin,
entonces, debe estar basada en elementos objetivos que contengan datos crebles sobre un hecho y
no basarse en razones de carcter subjetivo o meras apreciaciones personales.
As, la prueba es considerada como el mtodo ms efectivo, para lograr la reconstruccin de
un hecho, que es precisamente lo que se persigue a travs de sta, ya que es la nica manera de
demostrar que un hecho se dio de determinada forma.
Por ello tambin, en palabras de Miranda Estrampes, su importancia se pone de manifiesto
en relacin a dos puntos fundamentales: (a) en relacin a la propia eficacia de los derechos
materiales y (b) la prueba se presenta como el necesario y adecuado instrumento a travs del cual el
juez, en el marco del proceso, entra en contacto con la realidad extraprocesal12.
En sntesis, la importancia de la prueba radica en su consideracin como parte esencial de
todo proceso, al constituirse como un derecho fundamental de rango constitucional. Ello implica
brindar a todas las partes intervinientes fiscala, querellante, defensa, imputado y vctima- la
oportunidad de aportarla y contradecirla en el momento procesal establecido por la Ley.
En iguales trminos, su limitacin no deber ser arbitraria, por el contrario, deber ser
justificada por una autoridad judicial, ponderando en todo caso la necesidad de su restriccin.
ELEMENTO DE PRUEBA:
Una vez definido el concepto de prueba, as como la importancia que esta adquiere en todo
proceso penal, es necesario establecer lo que vamos a entender por elemento de prueba. Eduardo
M. Jauchen, lo conceptualiza como el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la
produccin de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, sindole til
al juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte, las cuestiones sobre las que debe decidir.13
Asimismo elemento de prueba segn Alfredo Vlez Mariconde, es todo dato objetivo que
se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de
los extremos de la imputacin delictiva14.

11

Cafferata Nores, Jos I., La Prueba en el Proceso Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina 1988, p. 5.
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit., p. 19.
13
Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, cit., p. 28
14
Citado por Cafferata Nores, Jos I. en La Prueba en el Proceso Penal, cit.,p. 14
12

Ahora bien, para que un dato sea considerado elemento probatorio tiene que estar dotado de
ciertos caracteres:
Objetividad: Se refiere a que el dato debe ser ajeno al conocimiento privado del juez, de no
ser as generara parcialidad en sus decisiones, de ah que la prueba debe ser introducida desde
fuera haca adentro del proceso15, es decir, a travs de la partes, ya que es a stas a quien por
mandato legal se les ha encomendado; esto conlleva a un mejor control de la misma por las partes
involucradas, tomando en cuenta el principio de comunidad de la prueba -que ms adelante
comentaremos- el cual establece que la prueba debe ser comn a ambas partes, y por lo tanto su
control no esta dado nicamente a una de ellas.
Legalidad: Hace alusin a dos situaciones: La primera a la obtencin de la prueba y la
segunda a su incorporacin al proceso. Al hablar de obtencin, podemos decir que es toda labor
tendente a allegar un resultado probatorio al proceso 16 bajo ciertas exigencias formales y
procesales. La incorporacin alude al momento procesal de produccin probatoria.
El fundamento Constitucional de la legalidad de la prueba, como derivacin del principio
general de legalidad, lo encontramos el Art. 2 Cn. Si bien esta disposicin legal no contempla
expresamente este principio, el mismo puede sustraerse implcitamente del derecho de seguridad
jurdica, en los siguientes trminos expuestos por la Sala de lo Constitucional:
El principio de legalidad es una derivacin conceptual de la seguridad jurdica, y
bsicamente consiste en la idea rectora del ordenamiento jurdico que los funcionarios estatales,
quienes ejercen las potestades pblicas estatales, se deben someter a lo prescrito en las normas del
ordenamiento jurdico17.
En ese orden de ideas, el legislador ha prescrito en la normativa procesal penal, libertad en el
ejercicio de la actividad probatoria, pero a la vez, restricciones en cuanto debe concebirse esa
actividad como legal.
Por ese motivo, el Art. 15 CPP indica que Los elementos de prueba slo tendrn valor si
han sido obtenidos por un medio lcito e incorporados al procedimiento conforme a las
disposiciones de este cdigo. En iguales trminos, el Art. 162 CPP refiere que Los hechos y
circunstancias relacionados con el delito podrn ser probados por cualquier medio legal de
15

Cafferata Nores, Jos I; La Prueba en el Proceso Penal, cit., p. 14.


Asencio Mellado, Jos Mara, Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Editorial Trivium, S.A. Campomanes,
Primera Edicin 1989, pag. 82
17
Sentencia de Inconstitucionalidad 15-96, de 14/2/1997.
16

pruebapara que las pruebas tengan validez deben ser incorporadas al proceso conforme a las
disposiciones de este cdigo.
Las disposiciones en comento se erigen como una garanta no slo para evitar las
arbitrariedades o ilegalidades de las decisiones judiciales, sino tambin para evitar la vulneracin de
los derechos fundamentales que pueden entrar en colisin con la adquisicin de la prueba. Por ello,
el procedimiento puede virtualmente tornarse en ineficaz si, para alcanzar los objetivos del proceso
penal, se opta por caminos incompatibles con los principios que inspiran la idea de Estado de
Derecho18.
Tales caminos incompatibles pueden llevarnos a dos consecuencias: tornar la prueba en
ilcita o en prueba irregular. Respecto a la prueba ilcita decimos que es aquella obtenida o
practicada violentando derechos fundamentales establecidos en la Constitucin. La prueba
irregular, por su parte, es la realizada con infraccin de las formalidades legales establecidas por
las normas infraconstitucionales.19
Cada una de ellas a su vez, produce resultados diferentes para el proceso penal. De
concebirse la prueba como ilcita, la consecuencia directa es su exclusin de la valoracin sobre los
hechos discutidos en el caso concreto. Pero de definirse la prueba como irregular, se produce la
nulidad del acto ejecutado bajo incumplimiento de normas de carcter legal siempre que sta
produzca agravio al menos a alguna de las partes.
Sobre esto, la Sala de lo Penal ha dicho que debe distinguirse la prueba "ilcita" de la
prueba "ilegal". Dentro de la primera tendra cabida la prueba viciada desde el inicio o ab origine,
por serlo tambin la fuente de la prueba; la prueba ilegal es aquella practicada con violacin de las
normas procesales que la regulan.20
Asimismo, el Tribunal Tercero de Sentencia de la ciudad de San Salvador expresa que la
prohibicin de valoracin de las pruebas ilcitas deriva por tanto de la consagracin Constitucional
de la presuncin de inocencia como derecho fundamental. Las pruebas irregularmente practicadas
18

Casado Prez, Jos Mara, y otros; Cdigo Procesal Penal Comentado, Tomo II, Imprenta Nacional (sin ao de
edicin), p. 87. En Sentencia de Inconstitucionalidad 15-96, cit. La SC ha dicho que: En primer lugar, la configuracin
de un Estado Constitucional de Derecho, el cual-como sostiene Prez Luo-importa "un tipo de Estado con unas
exigencias de contenido o materiales que se cifran en la necesidad de una organizacin y regulacin de la actividad
estatal guiada por principios racionales, que deben traducirse en un orden poltico justo"; y que visto desde un enfoque
tcnico,-sostiene el mismo autor-, consiste en ciertos "mecanismos o condiciones jurdicos de hecho que presiden el
funcionamiento del Estado", basado en ciertos presupuestos fundamentales como son: la limitacin de la actividad de
los rganos del poder por la constitucionalidad y la legalidad; la garanta por parte de sta de los derechos
fundamentales; y la teora del control jurisdiccional de toda la actividad del Estado".
19
Casado Prez, Jos Mara y otros; Cdigo Procesal Penal Comentado, Tomo I, cit., p. 86.
20
Sentencia de Casacin 52-2006 de 30 /10/2006.

son pruebas de valoracin prohibida, por cuanto su utilizacin como prueba de cargo podra
vulnerar la presuncin de inocencia.21
Entonces, para cumplir con toda la gama de garantas legales y constitucionales, todo
elemento probatorio debe ser obtenido e incorporado bajo las reglas previamente establecidas por el
ordenamiento jurdico, salvo las siguientes excepciones que debern ser aplicadas con estricta
cautela: (a) hallazgo inevitable; (b) fuente independiente, y (c) buena fe.
Al respecto, sostiene Maximiliano Hairabedin que la fuente independiente funciona
cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes
que no tienen conexin con la violacin constitucionalla excepcin del descubrimiento inevitable
se aplica cuando la actividad ilcita y sus consecuencias se hubieran conocido por otros caminos que
en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuacin contraria a
derecho22.
Sobre la buena fe agrega el autor que Es comnque por error se lleve a cabo un
procedimiento que vulnera la garanta constitucional en juego o su reglamentacin 23, lo que
permite concluir que sta se constituye como una excepcin a la regla general de obtencin e
incorporacin legal de prueba, en la medida que tal actividad se produjo en ausencia de sospecha
razonable sobre su irregularidad.
A manera de conclusin sobre este apartado, se puede decir que la legalidad de la prueba se
constituye como un mecanismo de proteccin ante la virtual arbitrariedad de los rganos del Estado,
en su recoleccin y aportacin en el proceso penal. Por ello, la regla general de prueba lcita,
indica con todo que, sus excepciones habrn de aplicarse exclusivamente ante los casos
expresamente permitidos por la normativa procesal, y derivada a su vez, del Art. 2 Cn.
Relevancia: Hace referencia a la idoneidad de un dato, es decir que todo acto encaminado a
demostrar un hecho, debe versar sobre l en la medida que la obtencin de un conocimiento cierto o
probable sobre el objeto de averiguacin, permite alcanzar la verdad en el proceso penal.
La relevancia est directamente relacionada con la utilidad de la prueba, es decir, con aqul
elemento que tenga relacin al objeto que pretende probarse, por cuanto todo aquella circunstancia
que carezca de toda importancia ser irrelevante para verificar el hecho investigado24.
21

Sentencia de las cero horas y diez minutos del da siete de Abril del ao dos mil.
Hairabedin, Maximiliano; Eficacia de la Prueba Ilcita y sus Derivadas en el Proceso Penal, Ed. Ad Hoc 1 edicin;
Buenos Aires 2002. pp. 67 y ss.
23
Op. Cit., pp. 67 y ss.
24
Jauchen, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal, cit., p. 25.
22

El Art. 162 CPP se refiere directamente a esta relevancia probatoria cuando establece que
Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrn ser probados por cualquier medio
legal de prueba.
Dado entonces que relacin directa o indirecta del elemento probatorio con el hecho que
pretende probarse es trascendental para la consideracin de su relevancia, surge la ya reconocida
distincin entre prueba directa y prueba indirecta, aunque aclaramos, a nuestro parecer la
divergencia doctrinal sobre stas carece de importancia.
Sin embargo, podemos definirlas diciendo que prueba directa es aquella que est relacionada
de manera inmediata con el hecho principal que se pretende probar y del que depende la decisin
judicial, surgiendo directa y espontneamente sin mediacin alguna, es decir, sin la necesidad de
realizar algn tipo razonamiento o inferencia. Los casos tpicos reconocidos como prueba directa,
son la testifical y la documental25.
Prueba indirecta, denominada tambin crtica o circunstancial o indiciaria es aquella en la
que el hecho principal que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba si
no que se precisa adems del razonamiento y es incapaz por s sola de afirmar un hecho26.
La jurisprudencia de Tribunal Supremo Espaol indica que la Prueba directa es aquella que
de forma inmediata ofrece un contenido probatorio concreto en tanto surge de l, espontneamente,
la posibilidad de su valoracin. Es, en fin, la prueba que aclara la investigacin, permitiendo la
conviccin judicial sin necesidad de deducciones ni inferencias27.
Sin embargo, desde el punto de vista del razonamiento, no existe ninguna distincin
sustancial entre la prueba directa y la prueba indirecta, pues en ambos casos es preciso realizar
inferencias o inducciones lgicas y no es tan cierto que la primera, por el solo hecho de
considerrsele directa adquiere por s, relevancia tal que pueda conducir al Juez a estimarla como
no indicada para probar el hecho objeto de averiguacin.
Desde esta perspectiva, la relevancia aparece indisolublemente conectada con la pertinencia,
por cuanto la preeminencia de la prueba, coadyuva a su eventual eficacia dentro del proceso.
Pertinencia: Se refiere a que El dato probatorio deber relacionarse con los extremos
objetivo y subjetivo de la imputacin delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurdicamente
relevante del proceso28. El objeto del juicio y lo que constituye el thema decidendi para el Juez,
25

Gascn Abelln, Marina; La Prueba de los Hechos, en: Interpretacin y Argumentacin Jurdica, Consejo Nacional de
la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial 2004, p. 206.
26
Op. Cit., p. 206.
27
Sentencia TSE 572/1996 de 16/09/1996. En: Gascn Abelln, Marina, cit., p. 206.
28
Cafferata Nores, Jos I., La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 20

expresan la capacidad del elemento probatorio para adquirir la aptitud o eficacia necesaria para
afirmar el hecho investigado.
El elemento probatorio, entonces, no solo tiene que tener relacin con el hecho que se
pretende probar, sino tambin puede tenerla respecto a la participacin de la persona a quien se le
atribuye el hecho; igualmente la prueba puede no estar relacionado directamente al hecho principal,
si no ms bien puede estar dirigido a verificar la idoneidad misma de otro elemento probatorio que
est relacionado directamente con el hecho principal29.
Esto significa que, si elemento probatorio no tiene ninguna vinculacin con el hecho o con
otro aspecto accesorio o accidental, resultara impertinente.
En ese orden de ideas, es importante reiterar que tradicionalmente en materia penal se suele
utilizar la denominacin de indicios para aquello que conceptualmente no se refiere ms que a los
mismos elementos probatorios. El indicio, en otras palabras, constituye una circunstancia o hecho
que, probado, permite mediante un razonamiento lgico inferir la existencia o inexistencia de otros.
Una caracterstica particular de la actividad probatoria se vuelve entonces, aquella operacin
mental mediante la cual se pueden inferir circunstancias desconocidas tomando como base un hecho
objetivamente corroborado. Desde esta perspectiva, para algunos autores resulta impropio catalogar
a los elementos probatorios como indicios, por cuanto si se toma como referencia el hecho del
proceso y la mayor o menor proximidad entre el dato verificado y el desconocido, se concluir que
todo elemento probatorio es indirecto.
Por tanto, al igual que la relevancia, la pertinencia -independientemente que el elemento
probatorio sea de aquellos denominados directos o indirectos-, debe considerarse como la aptitud
tendente a establecer la relacin del elemento probatorio con el objeto de averiguacin, tal cual
expone el aludido Art. 162.
As, la jurisprudencia constitucional ha expresado que La pertinencia es aquella que
viene referida no tanto al medio de prueba en s mismo considerado y entendido como actividad,
sino al hecho que se fija como objeto de la prueba en relacin con las afirmaciones que se hicieron
por las partes en su momento: es pues aquella que versa sobre las posiciones o hechos que son
verdadero objeto de prueba o demostracin30.

29
30

Jauchen, Eduardo M., cit., p. 24.


Sentencia Amparo 18-09-01

10

En sntesis, la objetividad, legalidad, relevancia y pertinencia, se constituyen como


componentes esenciales de todo elemento probatorio en la medida que sustentan suficiente y
vlidamente la determinacin de los hechos en el proceso; de manera que la eficacia de la prueba
para sostener o desvirtuar el estado de inocencia de una persona se ve limitada por el cumplimiento
de requisitos legales y constitucionales que tienden a la proteccin de derechos fundamentales en el
procedimiento penal.
ORGANO DE LA PRUEBA:
En palabras de Eduardo M. Jauchen, rgano de la prueba es la persona que colabora con el
juez introduciendo en el proceso elementos de prueba31. Asimismo Cafferata Nores, lo define como
el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso32.
Se puede considerar como rgano de prueba al perito, testigo, intrprete, etc., puesto que su
funcin es la de intermediario entre la prueba y el juez, de ah que podamos sostener que el juez en
ningn momento puede ser considerado como rgano de la prueba, puesto que es el destinatario de
los datos que aquellos traen al proceso.33
Tradicionalmente, el trmino que ahora describimos, ha sido objeto de confusin con la
fuente de prueba, que a continuacin sealamos.
MEDIO DE PRUEBA:
Cafferata Nores lo define como el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el
ingreso del elemento de prueba en el proceso34.
En ese sentido podemos decir que tanto los medios de prueba, como su procedimiento, se
encuentran regulados en la legislacin procesal, y es a travs de stos que ingresa el elemento
probatorio al proceso, garantizando de tal manera los derechos de las partes, ya que con su
regulacin anticipada lo que se esta potenciando es la seguridad jurdica de las personas.
Esta idea da lugar a pensar que los medios de prueba se encuentran regulados de manera
taxativa, sin embargo consideramos que un elemento probatorio puede ser introducido al proceso
por un medio que no se encuentre regulado en la legislacin procesal, acorde con lo preceptuado
por el Art. 162 CPP en cuanto: Para que las pruebas tengan validez deben ser incorporadas al
proceso conforme a las disposiciones de este cdigo y en su defecto, de la manera que est prevista
la incorporacin de pruebas similares.
31

Jauchen, Eduardo M. cit., p. 31.


Cafferata Nores, Jos I., Ob. Cit. pag 20
33
Jauchen, Eduardo M., Ob. Cit. pag 32
34
Cafferata Nores, Jos I., Op. cit. p. 21
32

11

De no admitir esta posibilidad, resultaran inadmisibles aquellos elementos probatorios que,


a pesar de su eficacia y pertinencia, no estn previstos en forma expresa entre los medios que la ley
procesal establece35.
As, los medios probatorios estn constituidos por la actividad necesaria para incorporarlos
al proceso, medios que no pueden considerarse en rigor un numerus clausus, si no por el contrario,
un numerus apertus que est acorde al principio de libertad probatoria.
Sin embargo, esa libertad probatoria no conlleva la libertad de procedimiento o la ejecucin
de actos judiciales arbitrarios, porque tal situacin no producira ms que menoscabo a garantas
constitucionales de las partes intervinientes en el proceso penal36.
Con todo, los medios de prueba encuentran una estrecha relacin con la fuente de prueba
pues sta se constituye como los elementos que existen en la realidad que son incorporados al
proceso a travs de la actividad producida por aqullos.
FUENTE DE PRUEBA:
Para Eduardo M. Jauchen, fuente de prueba es el hecho que, conocido en el proceso por
medio de pruebas, le sirve al juez para llegar al hecho que se quiere probar, y que constituye el
objeto de la prueba37. Lino Enrique Palacios hace referencia a que fuente de prueba son todos
aquellos datos que, existen con independencia del proceso, se incorporan a ste a travs de los
medios de prueba38; y segn Carnelutti, la fuente de prueba alude a cosas, personas hechos de
carcter extraprocesal39.
En ese sentido, al hablar de fuente de prueba, nos estamos refiriendo a cosas, objetos,
documentos, hechos declarados por testigos, que surgen antes del proceso, y que al momento de ser
introducidos al mismo, adquieren el carcter de medio probatorio, de ah que su naturaleza sea extra
procesal, ya que surgen antes del proceso.
La tradicional distincin entre ste y los medios de prueba, como puede notarse, radica en su
relacin directa con el proceso. Al respecto Casado Prez, establece que la fuente de prueba es un
35

Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, cit. p. 29.


Alvarenga Trinidad, Sergio Danilo y otros; Aspectos en la Aplicacin de la Prueba Anticipada en Materia Penal en
Sede de Paz; Programa de Formacin Inicial para Jueces 2 Promocin. Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de
Capacitacin Judicial 2004, p. 61.
37
Op. Cit. p. 32.
38
Palacios, Lino Enrique, La Prueba en el Proceso Penal, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, pag. 22
39
Citado por Casado Prez, Jos Mara, La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreo, cit. p. 19
36

12

concepto extrajurdico que refiere una realidad anterior al proceso medio de prueba es un
concepto tpicamente procesal, que nace y se desarrolla en el marco del proceso en virtud de una
especfica regulacin procedimental40.
De lo anterior podemos exponer lo siguiente: la fuente de prueba existir con independencia
que se siga o no un proceso, mientras que el medio de prueba, nacer y se formar en el proceso.
Pero lo esencial de ambos trminos siempre nos lleva a un mismo origen: La libertad probatoria.
Esta, como hemos dicho, implica que el objeto de averiguacin puede probarse por cualquier
medio legal de prueba, siempre que est directa o indirectamente relacionado con el hecho que se
pretende probar. La obtencin de una fuente de prueba de manera lcita, permite su incorporacin al
proceso conforme las disposiciones establecidas para ello en el Cdigo Procesal Penal y otras
similares que no conlleven vulneracin a derechos fundamentales.
Solo entonces, ser posible coincidir con la finalidad de la prueba: la afirmacin que sobre
los hechos efectan las partes, y la determinacin de su coincidencia, con la realidad del caso
concreto.
OBJETO DE LA PRUEBA:
Al hablar de objeto de la prueba, no solo nos referimos a los hechos susceptibles de ser
probados, sino tambin a las afirmaciones que las partes realizan en torno a dichos hechos 41. Para
Eduardo M. Jauchen, el objeto de la prueba sta constituido por el material fctico, incierto en
cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a los fines de declarar la existencia
o inexistencia sobre la cuestin sometida a decisin42
En tal sentido la prueba debe recaer sobre los hechos que se pretenden probar, y es a travs
de ella que se verifica la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes procesales; de ah
la relacin con el principio de libertad probatoria.
Segn Cafferata Nores, el objeto de la prueba puede ser en abstracto y en concreto:43
-

En abstracto, pueden probarse hechos naturales o humanos, fsicos o psquicos; asimismo


sobre la existencia o cualidades de personas, cosas y lugares; y sobre normas de experiencia
comn y el derecho no vigente.
Sin embargo, hay cosas que no necesitan ser probadas, tal es el caso de los hechos notorios,
que son los que resultan de las mximas de experiencia y comnmente acontecen como una

40

Casado Prez, Jos Mara, La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreo, cit. p. 41


Miranda Estrampes, Manuel; la Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal cit., p.33
42
Jauchen, Eduardo M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, cit. p. 21
43
Cafferata Nores, Jos I., La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 22
41

13

consecuencia habitualmente natural; los hechos evidentes, son los generalmente conocidos
por el hombre; de igual forma no requiere prueba el derecho positivo vigente, pues tal como
lo regula el principio jure novia curia, el juez conoce el derecho, por lo tanto no es necesario
probar el derecho vigente.
-

En concreto, la prueba debe recaer sobre la existencia del hecho investigado y las
circunstancias del mismo.
El material fctico que esta sujeto discusin por cuanto pretende establecer la existencia o

inexistencia de ciertos hechos afirmados, y la autora o participacin de una persona determinada en


el mismo, indica que la prueba, ms que convencer al juez, pretende corroborar esas afirmaciones
para contrastarlas con la realidad del proceso, y de esa manera, poder llegar a la conclusin sobre el
establecimiento de la verdad de los mismos.
Por ese motivo, es imprescindible definir o establecer el criterio que determinar la finalidad
de la prueba que adoptaremos en esta investigacin.
FINALIDAD DE LA PRUEBA
Existe una gran variedad de teoras que abordan el fin que persigue la prueba. Sin embargo,
consideramos indicado nicamente mencionar algunas, sin entrar a eludir detalles exhaustivos sobre
ellas, dado que no es ste, el objeto de nuestra investigacin. As, tenemos:
1. La conviccin judicial como fin de la prueba. Miranda Estrampes alude que esta teora es
la que mayor aceptacin tiene por la doctrina. Para l, la finalidad de la prueba consiste en el logro
del convencimiento del juez sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos realizados en el
proceso. A esto se le conoce como la nocin persuasiva de la prueba, por cuanto persigue obtener un
estado mental del juez, sobre los hechos sometidos a su conocimiento. Sin embargo, la postura que
abordaremos deferir en gran medida con la postulada en este apartado44.
2. La Prueba como demostracin o averiguacin de la verdad de un hecho. Esta teora se
encuentra directamente relacionada con la diferencia doctrinal establecida entre la verdad formal y
la verdad material. Miranda Estrampes45 indica que esta postura nos lleva a dilucidar problemas que
en el mbito filosfico se plantean en torno al concepto de verdad. Alega que, de considerarse a la
verdad como finalidad de la prueba en cualquiera de sus concepciones-, estaramos admitiendo que
la misma tiene un fin inalcanzable o irrealizable, lo cual carece de todo sentido.
A criterio de Ferrajoli46, la concepcin de la verdad formal y su distincin con la verdad
material, es la nica concepcin de prueba que se acomoda a una actitud epistemolgica no
44

Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit., p. 35.
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit., p. 36 y 37.
46
Citado por Gascn Abelln, Marina; La Prueba de los Hechos, en: Interpretacin y Argumentacin Jurdica, cit., p.
206.
45

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dogmtica, ya que permite sostener la presuncin iuris tamtum de inocencia del imputado aunque
en el transcurso del procedimiento, las pruebas digan lo contrario.
Por tanto, a nuestro parecer, la nocin de prueba como verdad formal o procesal es
trascendental para determinar su finalidad, por cuanto con esta concepcin, resulta factible tener
como verdadero aquello que resulte probado en el proceso
En conclusin, la finalidad de la prueba vamos a entenderla como: establecer la verdad
formal o procesal de los hechos objeto de discusin en el proceso penal, a travs de la verificacin y
contrastacin de la exactitud o inexactitud de las afirmaciones realizadas por las partes.
ACTIVIDAD PROBATORIA:
Para Eduardo M. Jauchen, la actividad probatoria est constituida por la actuacin que
realizan dentro del proceso todos los sujetos procesales (rgano jurisdiccional, Ministerio Pblico,
imputado, partes) con el fin de establecer la exactitud o inexactitud de los hechos objeto del
proceso47, dado que la prueba es el nico medio cientfico legalmente admitido para llegar al
descubrimiento de la verdad. Tambin se conoce como la actividad dirigida

a buscar,

proporcionar, introducir, y utilizar objetos y rganos de prueba48.


En ese sentido, la prueba debe realizarse con todas las garantas procesales y especialmente
con respeto absoluto a los derechos fundamentales, ya que de lo contrario el juez no podra entrar a
examinar su fuerza de conviccin, al estarle prohibida su valoracin49; estos derechos no solo
deben garantizarse al momento de su obtencin, sino tambin dentro del proceso, cuando es
propuesta por las partes, hasta el momento de su valoracin.
Podemos hablar de 3 momentos, que son imprescindibles en la actividad probatoria, as
tenemos:
Proposicin: Se da al momento que las partes tcnicas y materiales, proponen determinados
elementos probatorios o diligencias en cualquiera de las etapas procesales ya establecidas, teniendo
cada una de ellas sus propias caractersticas:
En la etapa inicial por ejemplo, la actividad probatoria no conlleva muchas formalidades o
exigencias, a ello se refiere Casado Prez, cuando expresa que Se trata de aportar lo que podramos
denominar elementos provisionales de incriminacin o de exculpacin del imputado por el hecho
presuntamente delictivo50; esto tomando en cuenta que el proceso recin inicia, y las partes tiene la
facultad de proponer prueba en las dems etapas procesales.
47

Jauchen, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal, cit., p. 19.


Florian, Eugenio, De las Pruebas Penales, Tomo I, Tercera Edicin, Editorial Temis, librera Bogota Colombia 1982.
pag. 261.
49
Miranda Estrampes, Manuel; La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, cit. p.125
50
Casado Prez, Jos Mara, La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreo, cit., p. 50
48

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No obstante lo anterior, se podra hablar de verdaderas pruebas y no elementos


provisionales, cuando los elementos son tomados en consideracin para decretar un sobreseimiento,
una conciliacin, procedimiento abreviado, desestimacin, entre otros, puesto que la prueba es
valorada bajo parmetros o reglas establecidas para el juicio, ya que en casos como estos se est
resolviendo de forma definitiva la situacin jurdica de la persona.
La etapa de instruccin, segn Casado Prez, es el reino del control jurisdiccional de los
actos de investigacin51 y tiene por objeto recabar todos los elementos probatorios necesarios para
llegar a establecer la verdad del hecho; de ah que sea la etapa destinada para que las partes
propongan prueba y solicite al Juzgado la realizacin de aquellas que consideren necesarias, siendo
en esa etapa donde el juez realiza un juicio de admisibilidad, a efecto de ser valorada en una etapa
posterior. En ese sentido la actividad probatoria adquiere mayor relevancia.
En la etapa del juicio, la prueba requiere de un anlisis mayor. Una vez propuesto el
elemento probatorio, primero se analizan las reglas comunes a todos los medios de prueba, y
posteriormente se hace un anlisis particular en cada uno de ellos, estimando su relevancia y
pertinencia, a fin de valorar sobre su admisin o rechazo.
Recepcin: Segn Cafferata Nores, ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de
prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que resulte de su
realizacin52 en ese sentido, podemos decir que la recepcin de la prueba se da al momento en que
la misma es vertida ante el juez y las partes.
En nuestro ordenamiento jurdico, la prueba se vierte por regla general en el juicio, sin
embargo se admite la posibilidad de ser producida antes de ste, nos referimos a las excepciones a
la regla general de recepcin de prueba en juicio, aspecto que abordaremos en los subsiguientes
captulos del presente trabajo.
Valoracin: Es otro de los momentos de la actividad probatoria, y nos referimos a la
operacin intelectual destinada a establecer la eficacia convencional de los elementos de prueba 53.
Si bien es cierto esta valoracin esta encomendada al juzgador, las partes antes de proponer un
elemento como prueba debern estimar si dicho elemento surtir los efectos para los cuales se
requiere; el juez en su caso realizar un anlisis tcnico jurdico de todos ellos, puesto que ese ser
el camino a travs del cual optar a su valoracin y consecuentemente, la fundamentacin de su
resolucin.
La valoracin a nuestro criterio se cumple no solo en la etapa del juicio, sino tambin en las
etapas anteriores, ya que en todas ellas el juez est facultado para tomar decisiones de forma
51

Op. Cit. p. 51
Cafferata Nores, Jos I., La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 37
53
Op. Cit. p. 39
52

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definitiva, lo cual requiere de una operacin intelectual valorativa. De no ser as en las etapas
previas al juicio no se podra resolver la situacin jurdica de determinada persona. De ah que no
compartamos la idea que la prueba es valorada nicamente en juicio.