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LA INTERPOSICIN EN LA LEGISLACIN IMPOSITIVA ARGENTINA DE LOS EFECTOS DERIVADOS DE LA

CONCENTRACIN Y DESCONCENTRACIN EMPRESARIA INTERNACIONAL


RUETTI, GERMN

I. I NTRODUCCIN
I.1. Propsito del trabajo.
El presente trabajo tiene por objeto analizar el alcance y aplicacin efectiva en nuestra legislacin impositiva,
en especial el impuesto a la renta, de los fenmenos internacionales de concentracin y desconcentracin de
empresas. Esto es, si nuestra legislacin interna da satisfactoria respuesta a los problemas emergentes de dichos
procesos externos, y en su caso, si adopta para ello los criterios dogmticos de la teora moderna del derecho
tributario internacional, con arreglo a los cuales los procesos de reorganizacin empresarial realizados en el mbito
internacional deben gozar de los beneficios que las legislaciones nacionales acuerdan a las reestructuraciones internas
a fin de mantener la neutralidad fiscal de la operacin.
Para ello, se har una breve resea de las figuras jurdicas y conceptos involucrados, tanto en los procesos
de concentracin como en los procesos de desconcentracin empresariales. Sus distintas variantes tpicas y/o tcnicas
reorganizativas.
Luego, se abordar la problemtica suscitada en el derecho tributario con relacin a dichos fenmenos,
internos e internacionales, y sus efectos. Veremos cules son los lineamientos principales para lograr que los procesos
reorganizativos se realicen sin efectos tributarios dentro de las distintas operaciones que ellos involucran, teniendo en
cuenta la dismil regulacin (a veces inexistente) que los pases tienen sobre este tema, como as tambin los
conflictos entre las jurisdicciones tributarias alcanzadas en un proceso de efectos extrafronterizos.
Sentadas esas premisas bsicas de anlisis, se pasar a describir la principal consecuencia que se intenta
alcanzar en las reorganizaciones empresariales: su realizacin libre de impuestos y sin efectos distorsionantes que
alteren la neutralidad fiscal buscada.
A su vez, veremos cmo opera la exigencia, para el goce del tratamiento apuntado, del propsito comercial o
negocial como causa vlida esperada en todo proceso de reorganizacin.
Se har una resea de la legislacin fiscal de los Estados Unidos en materia de reorganizaciones , en virtud de
la importancia que posee su regulacin en un mundo cada vez ms inclinado a la existencia de operadores econmicos
multinacionales. Posteriormente, se esbozar en pocas lneas el rgimen tributario que nuestro pas consagra en el
Impuesto a las Ganancias para la realizacin de estos procesos.
Por ltimo, se ingresar en el estudio de los efectos derivados de una concentracin o una desconcentracin
de empresas a nivel internacional, en el mbito interno de los pases que consagran legislativamente todos los
principios precedentemente sealados.
Y con ello, ensayar algunas conclusiones para tratar de ver si nuestra legislacin impositiva, que regula todo
lo atinente a la reorganizacin de empresas, posee adecuada respuesta a los fenmenos de reestructuracin
internacionales con incidencia en nuestro pas.
I.2. Los procesos de concentracin y desconcentracin de empresas.
Resulta hoy indispensable, en este nuevo escenario internacional donde las fronteras de los pases quedan
desdibujadas frente a las complejas -y cada vez ms crecientes- operaciones de las empresas multinacionales que
localizan las distintas fases del negocio y sus resultados en varios Estados, conocer el fenmeno de la reorganizacin
empresarial, proceso que muchas veces adquiere dimensiones externas con especial relevancia en el campo
imposicional interno de los pases.

El crecimiento de las empresas, con el objeto de mejorar su estructura organizativa y optimizar los sectores
en que se dividen las fases del negocio, puede lograrse a travs de un amplio conjunto de acciones y procesos. Esta
diversidad de modalidades es precisamente lo que motiv la indeterminacin en la doctrina de una definicin y
agrupamiento de estos fenmenos bajo una misma denominacin. Ardua tambin resulta la traslacin de los efectos
derivados de un proceso de reorganizacin internacional a las jurisdicciones nacionales involucradas.
Por otra parte, cabe aclarar que los procesos de concentracin y desconcentracin de empresas no tienen
exclusiva implicancia en el mbito fiscal, sino que su importancia se advierte en otros mbitos del derecho cuya
regulacin se encuentra, quizs, ms avanzada y acorde al nuevo escenario internacional. Por ejemplo, el estudio de
las reorganizaciones con incidencia en los mercados y en la competencia, como as en las prcticas monoplicas,
poseen particular inters en el derecho de la competencia, y cuenta con disposiciones regulatorias especficas y
acordes a las situaciones jurdicas que se plantean, tanto en la Uni n Europea1 como en los Estados Unidos2. Argentina
tiene tambin regulacin expresa sobre competencia en los mercados y los procesos de concentracin que puedan
incidir en el mismo3.
Los procesos reorganizativos (concepto a mi entender abarcativo tanto de los procesos de concentracin
como los procesos de desconcentracin y dems transferencias de idntico propsito) importan la utilizacin, por lo
general, de formas jurdicas complejas dirigidas al cumplimiento de una estrategia empresaria, reduciendo o
ampliando las empresas de un determinado sector de modo tal de poder adaptarlas a las circunstancias comerciales
existentes en un determinado mercado o mbito de relaciones econmicas.
Las formas de reorganizacin, en ese sentido, buscan la adaptacin de empresas o grupos de empresas a
momentos coyunturales, de crisis, de dificultades econmicas, como tambin tienen como objetivo la expansin de sus
potencialidades, a travs del redimensionamiento o concentracin de formas econmicas para aumentar la capacidad
productiva, atribuir a las empresas una posicin preeminente en el mercado o realizar objetivos de integracin,
diversificacin, desenvolvimiento, aplicacin de nuevas tecnologas, etc. 4.
En nuestra doctrina, R EIG ha conceptualizado al proceso de re organizacin como los cambios orgnicos por
medio de los cuales una, dos o ms sociedades preexistentes, reajustan sus estructuras, lo que puede operarse de
diversas maneras venta, transferencia, fusin, absorcin, etc.- a fin de continuar sus actividades reunidos sus
intereses y con sus medios productivos dispuestos en la forma que se ha juzgado ms conveniente al cumplimiento de
sus fines.
Bajo esa definicin, no interesa que haya o no disolucin o liquidacin previa o posterior a la transformacin,
que la operacin se plasme por venta o transferencia individual de los bienes o a ttulo universal. Slo debe analizarse
la situacin econmica anterior y posterior a la reorganizacin para juzgar si, habindose caracterizado y tenido lugar
dentro de un mismo conjunto econmico, los atributos fiscales del o de los entes que se reorganizan deben ser
transmitidos a los que lo suceden5.
Este proceso, denominado en forma amplia como reorganizacin, ha tomado, en el plano internacional, un
gran impulso en los ltimos aos, producto del desarrollo de los procesos de integracin regional como por la creciente
expansin de las empresas multinacionales.
La reorganizacin de empresas, en el mbito internacional, posee, siguiendo los lineamientos de la doctrina
que estudia estos temas, tres modelos bsicos: la concentracin, la desconcentracin y la integracin de empresas 6.

Regulacin N 4064/89; B.O. de la C.C.E. N 395, 30/12/89.


Seccin 1 de la Ley Sherman y Seccin 7 de la Ley Clayton. Asimismo, ver ASOREY, R. O.; Reorganizaciones
Empresariales ; La Ley, Buenos Aires, 1999.
3
Ley 25.156, B.O. 20/09/99. Como seala A SOREY, esta nueva regulacin, a diferencia de la ley 22.262 de Defensa de
la Competencia, trata expresamente el tema de las concentraciones econmicas y el abuso de las posiciones dominantes
con repercusin en los mercados.
4
T ORRES, H.; Direito Tributrio Internacional Planejamento Tributrio e operaoes transnacionais-; Editora Revista
Dos Tribunais, Brasil, 2001, p. 425 y ss.
5
REIG, E.J.; El traslado de quebrantos impositivos en la reorganizacin de empresas; Derecho Fiscal T. XVI, p. 673.
6
Ver T ORRES, H.; Direito Tributrio Internacional Planejamento Tributrio e operaoes transnacionais -; Editora
Revista Dos Tribunais, Brasil, 2001. Para el autor, la distincin entre una concentracin y un proceso de integracin se
reduce a una cuestin de objetivos. Ello as, pues en los primeros existe un propsito de eliminar la autonoma jurdica u
organizativa existente entre los sujetos del proceso, mientras que en la integracin est nsita la pretensin de conservar
la autonoma de las distintas empresas que lo componen. En sentido contrario, se expresa SOLER A MARO, para quien
la integracin constituye una modalidad de la concentracin que supone una relacin de empresas ms completo, con
desaparicin de la individualidad de las mismas incluso en el plano jurdico (El rgimen tributario de las
concentraciones de empresas (su justificacin y efectos); Estudios de Hacienda Pblica, Instituto de Estudios Fiscales,
Espaa, p. 53).
2

La concentracin se caracteriza por la disminucin del nmero de empresas, sea por fusiones, por
incorporaciones, como por la adquisicin del control directo o indirecto de un nuevo conjunto de empresas. La
desconcentracin, por el aumento, a travs de diferentes tcnicas de escisin y divisin, del nmero de sociedades. Y
la integracin, fenmeno que bien podra incluirse dentro del proceso de concentracin, ha sido categorizado en forma
autnoma como la potencializacin de la capacidad operativa de una empresa, mediante su expansin a otros campos
de negocios, generalmente mediante la toma de participacin del capital de otras sociedades, con la consiguiente
adquisicin del control accionario de stas.
De ellos me ocupar seguidamente.
I.3. Aspectos jurdicos de la concentracin de empresas.
SOLER AMARO efecta una distincin entre el proceso de concentracin en un sentido esttico y aquel que
posee una significacin dinmica. As, bajo el primero, la concentracin de empresas es el estado resultante de la
accin coordinada de varios rganos de la produccin 7.
En sentido dinmico, definicin que interesa a los fines de este trabajo, la concentracin de empresas es un
proceso por el cual un conjunto de unidades de produccin, que actuaban independientemente, se renen en una sola
entidad. Las formas econmicas en que puede darse este proceso son igualmente diversas, pudiendo distinguirse tres
modalidades: cooperaciones, vinculaciones e integraciones 8.
Desde el punto de vista jurdico, una concentracin puede implicar la prdida de la personalidad jurdica de
todas o de parte de las empresas participantes, o bien puede permitir la continuacin de la existencia independiente
de las empresas miembros.
El primero de esos fenmenos est integrado por la fusin de empresas, que puede llevarse a cabo, segn el
autor, ya sea mediante disolucin y desaparicin de todas las empresas que se fusionan e integracin de sus
patrimonios en una unidad nueva (fusin propiamente dicha); sea a travs de la integracin de los patrimonios de una
o ms empresas, que se disuelven, en otra ya existente (fusin por absorcin).
ASOREY, siguiendo el estudio realizado por O TAEGUI dentro del marco del derecho societario, seala una serie
de notas caracterizantes de una fusin que permiten distinguirla de otras figuras jurdicas. Son sus caractersticas: a)
la unificacin de varias sociedades o sujetos de derecho, en virtud de convenio celebrado entre las mismas; b) la
agrupacin de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionaria, recibiendo los socios de las
sociedades consolidantes partes sociales de la sociedad consolidataria y los socios de las sociedades incorporadas
partes sociales de la sociedad incorporante; c) la disolucin de todas las sociedades fusionantes en la consolidacin y
de todas las sociedades incorporadas en la incorporacin; d) la ausencia de liquidacin de las soci edades disueltas; y
e) la transmisin total y a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionaria 9.
I.3.1. La fusin de empresas en el plano internacional.
La fusin, como vimos, se produce cuando dos o ms empres as se renen bajo una nueva estructura jurdica
y adquiere particular complejidad cuando participan en dicho proceso empresas de distintos Estados.
Esta dificultad en el mbito internacional, de armonizar principios y condiciones para la realizacin de una
fusin de empresas, llev a la doctrina a sentar algunas pautas bsicas que las distintas legislaciones deben respetar.
NAVARRO EGEA, citando a FERNNDEZ R OZAS, sugiere los siguientes principios: a) Que la fusin slo puede realizarse por
sociedades fu ndadas segn las leyes de dos o ms pases entre los cuales exista un rgimen de reconocimiento
recproco. b) En tanto que la fusin tiene por objeto agrupar los recursos de varias sociedades en una sola (sociedad
nueva o absorbente), ser necesario cumplimentar todas las condiciones requeridas por el estatuto personal de la
sociedad nueva o de la sociedad absorbente. c) Si la fusin internacional depende de los estatutos personales de todas
las sociedades que van a fusionarse, sta es imposible si una de e sas leyes no admite la fusin. d) No ser necesario
cumplir todas las exigencias requeridas por las leyes en presencia, cuando stas no se apliquen de forma cumulativa,
sino distributiva10. Este ltimo principio quiere significar que basta para la sociedad absorbente que observe las
normas de su propio estatuto para integrar a la otra sociedad, sin necesidad de respetar las prescripciones de su
7

S OLER AMARO, R. S.; El rgimen tributario de las concentraciones de empresas (su justificacin y efectos) ; Estudios
de Hacienda Pblica, Instituto de Estudios Fiscales, Espaa, p. 51.
8
Ver nota 6 sobre las discrepancias doctrinarias relativas a la ubicacin conceptual del fenmeno de integracin de
empresas.
9
ASOREY, R. O.; Reorganizaciones Empresariales ; La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 45. La distincin entre la fusin por
consolidacin y la fusin por incorporacin, es similar a la clasificacin que distingue entre la fusin propiamente dicha
y la fusin por absorcin; tambin son llamadas propias e impropias, respectivamente.
10
NAVARRO EGEA, M.; Fiscalidad de la Reestructuracin empresarial la fusin y la escisin; Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 49.
3

propio estatuto en materia de disoluciones, pues esta parte de la fusin se rige por las normas de la sociedad a
absorber.
No obstante el propsito armonizador a travs de postulados bsicos para lograr que las fusiones en el mbito
internacional no se encuentren restringidas por obra y gracia de la tributacin que podra de ellas resultar, en la
prctica, la disparidad de prescripciones legales internas sigue siendo obstculo a la neutralidad de las operaciones de
reestructuracin.
C ORRIENTE C RDOBA, al estudiar el derecho comparado sobre el tema, describe un panorama jurdico de la
fusin internacional bastante sombro. Expresa que dicho proceso se maneja entre las siguientes variables: 1) algunas
legislaciones contemplan las fusiones internas e internacionales, mientras que otras slo regulan la fusin interna y
carecen de normativa para la internacional; 2) ciertas legislaciones admiten slo un tipo de fusin internacional, como
puede ser la absorcin de una sociedad extranjera por una sociedad nacional pero no el fenmeno contrario; 3)
existen legislaciones que dificultan seriamente cualquier fusin entre sociedades nacionales y extranjeras mediante la
exigencia de un cmulo de requisitos legales difciles de superar; 4) el tratamiento legal de los requisitos formales y
sustanciales necesarios para encarar una fusin internacional varan mucho de unos ordenamientos a otros11.
Este es el estado actual del problema que aqu se trata, lo que en modo alguno implica desconocer el
fenmeno creciente de la concentracin empresaria internacional, cuyo anlisis ha sido receptado por la ms
prestigiosa doctrina comparada y por destacados eventos acadmicos de la especialidad, tal como se ver a lo largo de
este trabajo.
I.4. Aspectos jurdicos de la desconcentracin de empresas.
Dentro del proceso de desconcentracin, tenemos la escisin de empresas, cuya clasificacin y posible
definicin difiere no slo por las diversas modalidades jurdicas en que puede operar, sino por las dismiles
conceptualizaciones que la legislacin y doctrina comparada han efectuado para describir dicho proceso.
La escisin es la reorganizacin de una empresa, por la cual los activos y pasivos existentes se dividen en
una o ms sociedades adicionales y por la cual los accionistas de la empresa sometida a la escisin reciben las
acciones de las entidades recin formadas o de otras filiales ya existentes. En otras palabras, una escisin es lo
contrario de una fusin12.
Como seal, resulta altamente dificultoso lograr una definicin integral del proceso de escisin y sus
diferentes variantes; ello as, pues incluso en la doctrina anglosajona las distintas modalidades jurdicas o mtodos en
que puede darse un proceso de escisin no presentan trminos uniformes.
Adelanto desde ya que esta dificultad de precisar los mtodos de aplicacin de la desconcentracin de
empresas se traslada al momento de definir los alcances y efectos de dicho proceso cuando el mismo adquiere una
dimensin internacional y las legislaciones internas de los pases involucrados presentan diferencias esenciales y no
meramente accidentales.
No obstante, podemos esbozar las principales modalidades y rasgos de las escisiones. Siguiendo la legislacin
comparada, tenemos tres mtodos o tcnicas de escisin.
1. Escisin por desprendimiento (Spin-off): por este mtodo, se realiza una escisin manteniendo la empresa
original (sujeto que se escinde) y creando una o ms empresas nuevas (sujetos resultantes) cuyas acciones son
transferidas a los accionistas de la sociedad escindida, efectundose dicha transferencia (de las acciones de la filial a
los accionistas) sin pago alguno.
Es decir, en este tipo de escisin lograda mediante la distribucin a los accionistas de acciones en una o
varias filiales, los accionistas no devuelven la totalidad ni parte de sus acciones a la empresa escindida.
2. Escisin por divisin (split-off): este mtodo es similar al anterior. La diferencia radica en que aqu los
accionistas tienen que abandonar parte de sus acciones de la sociedad que se escinde. Los accionistas reciben acciones
de las filiales resultantes pero deben devolver a la sociedad en escisin la totalidad o parte de las acciones que poseen
en la sociedad escindida.
3. Escisin por descomposicin (split-up): por este mtodo, se transfieren todos los activos y pasivos de la
empresa original a las nuevas empresas, cesando de existir la empresa escindida. Esta ltima se disuelve, con o sin
liquidacin formal.

11

CORRIENTE CRDOBA, J.A.; La fusin internacional de sociedades, citado por N AVARRO EGEA, M. en Fiscalidad
de la Reestructuracin empresarial la fusin y la escisin; Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 49.
12
RDLER, A.J.; Relato General del 48th Congreso de la IFA; Consecuencias tributarias, nacionales e internacionales,
de la escisin de empresas ; Cahiers de Droit Fiscal International, Vol. LXXIXb, 1994.
4

Esta clasificacin, adelanto, no se sigue en nuestra legislacin al momento de conceptualizar las diferentes
formas de escisin; s la adopta, por ejemplo, el Internal Revenue Code (IRC) de los Estados Unidos, en la Seccin
355, pero no exige que este tipo de distribuciones en los accionistas se realice dentro de una reorganizacin (pueden
ser vistos como simples canjes corporativos). Simplemente requiere en el spin-off, para ser libre de impuestos,
propsito empresarial, tema involucrado en este trabajo.
I.4.1. La escisin de empresas en el plano internacional.
Como bien lo informa el relator general del 48 th Congreso de la IFA, las escisiones que comprenden ms de
un pas son un fenmeno bastante nuevo y, por consiguiente, la informacin dada en varios informes nacionales es
tambin bastante escasa.
Las situaciones que pueden verificarse en este plano pueden agruparse, siguiendo el informe general, en:
1. Escisiones nacionales con accionistas extranjeros: tenemos una empresa nacional con accionistas
residentes y no residentes que desea escindirse. Las consecuencias varan ante la existencia o ausencia de un tratado
fiscal destinado a evitar la doble imposicin internacional.
2. Escisiones extranjeras con accionistas nacionales: stos reciben acciones adicionales en una sociedad
extranjera mediante una escisin por desprendimiento o acciones nuevas en una operacin de descomposicin.
3. Sociedad en escisin nacional y sociedad resultante extranjera.
4. Sociedad en escisin extranjera y sociedad resultante nacional.
Frente a este abanico de posibilidades que pueden darse en las escisiones internacionales, sumado al dismil
tratamiento legal de los pases, R DLER efecta una serie de conclusiones muy interesantes.
Pone de resalto la imperiosa necesidad de consagrar la aplicacin de las reglas de aplazamiento de impuestos
en el mbito internacional. Asimismo, propugna que el trato fiscal neutro de las actividades de escisin internacional
debe consistir en el aplazamiento de la imposicin de las plusvalas en los tres niveles (sociedad que se escinde,
sociedades resultantes y accionistas) dentro de las fronteras de cada pas interesado. No debe darse por supuesta
ninguna distribucin inmediata. Ha de cuidarse en particular de que ningn pas pierda permanentemente sus
derechos de tributacin sobre la renta o las plusvalas aplazadas.
Esto nos lleva a ver cules son los principales problemas que en el derecho tributario pueden aparecer al
intentar explicar los procesos internacionales con efectos en las bases imponibles de los pases dentro de los cuales
inciden los mismos.
I.5. Rgimen tributario y problemtica de la reorganizacin internacional.
El rgimen de tributacin a la que se encuentran sometidos estos procesos de concentracin (fusiones) y
desconcentracin (escisiones) depende de cada ordenamiento jurdico vigente en cada pas, pues en algunos el estado
de su legislacin es ms avanzado que en otros, sin considerar aquellas legislaciones en las que ni siquiera se
reconoce este problema13.
La importancia de su anlisis se verifica no slo por la complejidad y diversidad de consecuencias tributarias
que operaciones de tipo reorganizativas pueden acarrear, sino tambin por la necesidad que existe de que el Derecho
Tributario Internacional pueda dar una respuesta satisfactoria a las distorsiones tributarias, las discriminaciones
tributarias y a los conflictos de dobles imposiciones derivados de la discordancia de las legislaciones de los distintos
pases.
Para SOLER AMARO, las concentraciones pueden distinguirse entre aquellas denominadas libres y las
protegidas. Las primeras son aquellas que se llevan a efecto con arreglo a las normas de la legislacin general sin
acogerse, por lo tanto, a exenciones y beneficios especiales que se conceden a estas operaciones y sin que como
contrapartida tenga que sujetarse a la observacin de los requisitos establecidos como condicin precisa para poder
disfrutar de los mismos. Las concentraciones protegidas son aquellas que, por el contrario, se realizan con sujecin a
la legislacin especial de concentracin de empresas.
Aqu tenemos un punto de partida, aplicable a cualquier tipo de reorganizacin, y consiste en remover los
efectos tributarios derivados de las operaciones involucradas en el proceso reorganizativo habida cuenta que la
imposicin en cualesquiera de los niveles (empresas o accionistas) provocara una seria alteracin de las decisiones de

13

Ver los distintos relatos del 48 th Congreso de la IFA, Consecuencias tributarias, nacionales e internacionales, de la
escisin de empresas; Cahiers de Droit Fiscal International, Vol. LXXIXb, 1994.
5

los sujetos participantes, con la consiguiente ruina de la neutralidad tributaria (tema sobre el que volver ms
adelante).
MAARTEN DE BRUIN, al tratar el tema de la divisin de corporaciones en el Seminario E del 53rd Congreso de la
IFA, nos muestra la regulacin que hace la ley holandesa de los procesos de desconcentracin libres de impuestos14.
Distingue entre splits-ups y splits-offs. En una split-up, siguiendo la legislacin holandesa, una corporacin
transfiere a otra todos sus activos y pasivos, dejando de existir la sociedad transferida. Las corporaciones adquirentes
emiten acciones o participaciones a los accionistas de la sociedad desaparecida.
En una split-off, una corporacin transfiere una parte o todos sus activos y pasivos a otra u otras
corporaciones, pero la sociedad primera mantiene su existencia. Al menos una de las sociedades adquirentes es, o
bien incorporada a la corporacin transferida o bien remite stock de acciones de la adquirente a los accionistas de la
sociedad transferida.
Como regla general, en una split-up las ganancias y prdidas y las reservas fiscales (crditos fiscales) de la
compaa transferida deben ser reconocidos. En una split-off, slo las ganancias y prdidas generadas por los activos y
pasivos transferidos son reconocidas.
Sin embargo, si la transaccin se hace con propsitos mayoritariamente comerciales, cualquiera sea el
mtodo de escisin utilizado, los impuestos sobre las ganancias y las prdidas y las reservas fiscales (crditos contra
el fisco) pueden ser diferidos si se cumplen las siguientes condiciones:
-

que se aplique el mismo rgimen tributario, tanto a la sociedad adquirente como a la transferida;
que ni la corporacin transferida ni la corporacin adquirente posean prdidas acumuladas que puedan ser
trasladadas;
que la tributacin y futuras consecuencias impositivas de la sociedad transferida sean asumidas por la
adquirente;

Si se renen estas condiciones, la transferencia es libre de impuestos, ya sea split-up o split-off. Si falta algn
requisito, se puede iniciar un procedim iento ante la autoridad impositiva, antes de consumar la operacin, pudiendo
esta entidad conceder igualmente el beneficio de la exencin bajo determinadas circunstancias.
O sea que tambin en los procesos de escisin, siempre que estn sujetos a las condiciones que estipulen los
ordenamientos internos, se busca su neutralidad a travs del otorgamiento de beneficios tendientes a eximir de
tributos o diferir los mismos respecto de las operaciones involucradas que, en caso contrario, deberan arrojar actos
imponibles.
Como sostiene R DLER, desde una ptica fiscal -interna e internacional- es decisivo que los procesos de
escisin slo puedan alcanzarse cuando los mismos sean realizables sin obtener ingresos o plusvalas imponibles. En
efecto, en el nivel de la sociedad escindida, la contribucin en activos y pasivos a la nueva sociedad no debe dar lugar
a tributacin sobre los ingresos actuales ni las plusvalas. En lugar de ello debe haber un arrastre de las bases
tributarias. Asimismo, la segunda etapa, esto es, la transferencia de acciones de las sociedades a los accionistas, y/o
la liquidacin de la sociedad original, no debe producir tributacin sobre los ingresos actuales ni las plusvalas. En el
nivel de los accionistas originales, la recepcin de nuevas acciones no debe producir impuestos sobre los ingresos o las
plusvalas; en particular no tiene que existir ningn impuesto de retencin15.
Es decir, se quiere, como objetivo bsico, evitar que las escisiones y fusiones hagan incurrir en tributacin a
las empresas participantes del proceso y a los accionistas en el momento de la operacin 16, pues ello limitara
seriamente la reorganizacin como poltica de optimizacin y eficacia de las empresas.
En suma, en el plano internacional, el problema de los pases no es nicamente el aplazamiento de la
gravabilidad de los ingresos resultantes o su total liberacin, sino tambin cmo van a repercutir los procesos en las
jurisdicciones tributarias de los pases en el que los mismos se producen. Ello as, en funcin de las diferentes
situaciones que un proceso de reorganizacin en el mbito externo puede acarrear, como pueden ser la conjuncin de
empresas nacionales y extranjeras, existencia de accionistas en los distintos pases cuya jurisdiccin tributaria se
encuentre involucrada, cumplimiento de los requisitos impuestos para la goce de los efectos exentivos.

14

Seminario E, 53rd Congreso de la IFA; Recientes desarrollos sobre las fusiones, adquisiciones y Joint Venture
internacionales ; -Split-Up versus Split-Off -; el autor aclara que estos trminos tienen diferentes conceptos en la ley
holandesa con relacin a la ley norteamericana.
15
RDLER, A.J.; Relato General citado en nota 12.
16
RDLER afirma que existe consenso en la doctrina en el sentido de que la imposicin de los beneficios y las
plusvalas, que seran sometidos normalmente a impuestos si no existiera un proceso de reorganizacin empresarial, no
deben eliminarse dando un trato fiscal beneficioso sin o slo a demorarse. Es decir, las plusvalas realizadas en una
fecha ulterior al vender las acciones o los activos deben tributar conforme a las reglas ordinarias.
6

II. REORGANIZACIONES EMPRESARIALES LIBRES DE IMPUESTOS


II.1. La reorganizacin como proceso tendiente a optimizar los negocios y como instrumento de eficacia
empresarial.
Sabido es que los procesos empresariales reorganizativos provocan, desde un punto de vista objetivo,
distintas operaciones con consecuencias tributarias, que pueden ir desde la gravabilidad por tributos indirectos sobre
las transferencias de patrimonios que necesariamente se generan, como la imposicin directa sobre las plusvalas por
los mayores valores asignados a las empresas. As, su problemtica principal es si los mayores valores asignados a
bienes de empresas transformadas en otra u otras, mediante cualesquiera de las formas que importan una
reorganizacin societaria, deben o no considerarse beneficios realizados y gravables17.
Frente a esta situacin, que podra dejar sin efecto cualquier decisin de las empresas tendiente a
reestructurase, es unnime el criterio por el cual un proceso de reorganizacin se encontrar exento de impuestos, o
sin efectos tributarios distorsionantes, siempre que exista un propsito comercial (business purpose) para llevar
adelante la reestructuracin y que la misma, por ende, no obedezca a una finalidad fiscal (tax purpose).
Es decir, en general, se afirma que las transacciones reorganizacionales, sean por escisin o por fusin, se
consideran libres de impuestos siempre y cuando tengan un fin comercial. Se deber buscar propsitos comerciales,
como por ejemplo, la reestructuracin de actividades a largo plazo, sirviendo a los fines comerciales y negociales,
tanto de la empresa adquirente como la transferida o transferidas.
A mi entender, este criterio debe ir ms all. En efecto, un proceso de reorganizacin empresarial (tanto
nacional como internacional) debe encontrarse libre de imposicin no slo cuando los motivos del emprendimiento
obedezcan a finalidades comerciales o de negocios, sino tambin cuando el propsito no sea exclusivamente fiscal y
abusivo.
Esto es, dentro del nuevo fenmeno de planificacin fiscal (comprensivo de toda tcnica de organizacin
preventiva o anticipada de los negocios econmicos tendientes a una legtima economa de tributos), las empresas
pueden tener como objetivo amplio la optimizacin de sus negocios y resultados, lo que incluye la coordinacin de
decisiones dentro del campo fiscal, a fin de mejorar sus rendimientos con la menor incidencia tributaria posible.
Por ello, una planificacin legtima que involucre operaciones de reorganizacin, si las mismas tienden a
optimizar los negocios como tambin a aminorar los tributos del grupo empresario, deben siempre estar exentas de
impuestos.
SOLER AMARO, al analizar el rgimen de concentracin en Espaa establecido por el Decreto 2910/71, seala
que, cumplidos ciertos requisitos generales, se otorgan exenciones en los tributos sobre las transmisiones
patrimoniales, los actos jurdicos involucrados en los procesos de reorganizacin y los beneficios resultantes del
mismo.
El autor nos dice que la ley espaola fue ms all del criterio de neutralidad fiscal para pasar a incentivar las
operaciones de concentracin con el propsito de incrementar la rentabilidad de la operacin, habindose llegado al
supuesto de autorizarse procesos de concentracin donde el beneficio era prcticamente nulo a los efectos de la
economa nacional, pero la exencin se otorg porque ella persegua un beneficio de naturaleza tributaria que permita
incrementar la rentabilidad de la operacin18.
En el 48 th Congreso de la I NTERNATIONAL FISCAL A SSOCIATION, ha existido consenso en que las legislaciones
tributarias nacionales adoptan como regla general de antievitacin, que exista un buen motivo empresarial para
efectuar un proceso de escisin (traslado esta conclusin a los procesos de fusin). Esto significa que la reorganizacin
debe estar destinada a aumentar la productividad, la eficacia y el beneficio, debido a la especializacin en la
produccin, los servicios o la administracin, con el consiguiente aumento de ventas o reduccin de costos.
Esto nos lleva a apreciar los motivos econmicos y empresariales de una reorganizacin, los que pueden ser
muy diversos. Una escisin puede tener como objetivo separar las divisiones de fabricacin, distribucin y
comercializacin en empresas distintas que pertenecen directamente a los accionistas de la empresa original; puede
incrementar la adaptabilidad de la empresa a las nuevas condiciones de mercado; puede ser un instrumento idneo
para crear sociedades independientes de tamao empresarial correcto aplicando el concepto de la organizacin en
divisiones centradas en los beneficios; tambin suele utilizarse como fase preparatoria para fusiones parciales; crear el
camino propicio para la cotizacin en bolsa de la empresa, etc.
En suma, un proceso de concentracin o desconcentracin destinado a mejorar la eficiencia organizacional de
las empresas, como a incrementar los beneficios econmicos sobre la base de una tributacin final menor, responde al
17

REIG, E. J.; Impuesto a las Ganancias; Ediciones Macchi, Novena Edicin Actualizada, Buenos Aires, 1996, p. 817.
S OLER AMARO , R. S.; El rgimen tributario de las concentraciones de empresas (su justificacin y efectos) ; Estudios
de Hacienda Pblica, Instituto de Estudios Fiscales, Espaa, p. 200 y ss.
18

criterio de existencia de propsitos comerciales que provocan la necesidad de que las operaciones comprendidas en la
reorganizacin se encuentren libres de impuestos.
El mecanismo legal adecuado para ello se mate rializa a travs de la adopcin de medidas tendientes a que el
proceso resulte fiscalmente neutral -adelantando desde ya- tanto en el nivel interno como en el externo. Veremos
ahora cmo se logra dicha neutralidad.
II.2. La neutralidad tributaria en los procesos de concentracin y desconcentracin de empresas.
La neutralidad tributaria tiene como finalidad remover y hacer desaparecer de los procesos de reorganizacin
empresarial, todos los obstculos a que se veran sometidos por aplicacin, sin ms, de la legislacin tributaria de un
determinado Estado (gravabilidad de las distintas operaciones y transferencias de un proceso, en los distintos niveles
de sujetos intervinientes).
En todas estas operaciones de reorganizacin recaen intereses fiscales de alta complejidad y
compatibilizacin, que se materializan de distintas maneras. As, en una concentracin, por ejemplo, puede existir la
pretensin por parte del Estado de la sociedad fusionada o incorporada de hacer tributar la transferencia patrimonial a
favor de una empresa extranjera con ocasin de la fusin, lo que hara sumamente costosa la decisin de efectuar
dicho proceso.
En las desconcentaciones (escisiones), el tratamiento beneficioso que se busca para lograr la neutralidad
fiscal parte del principio con arreglo al cual no hay realizacin19 si no hay cambio de acciones. En este sentido, un
accionista, antes de la escisin, posee acciones en la sociedad escindida; luego de efectuada la escisin, pasa a tener
acciones en dos o ms empresas; no obstante, el valor total de las acciones representado por el valor subyacente de
las empresas resultantes, debe ser el mismo.
HELENO T ORRES entiende por neutralidad fiscal en las operaciones de concentracin y desconcentracin, el
esfuerzo de hacer valer el principio de irrelevancia tributaria para las diferencias patrimoniales realizadas, de tal modo
que estas operaciones no puedan servir como fuentes generadoras de renta imponible o de prdidas deducibles20.
ASOREY, al analizar el principio de neutralidad fiscal en las reorganizaciones de empresas, adelanta que el
mismo es de aplicacin segura en cuanto se refiere a la legislacin interna de cada pas, pero que no puede aplicarse
en el plano internacional sin antes contemplar los efectos que tales reorganizaciones producirn en funcin de las
diferencias en los niveles de tributacin21.
Ya en el Congreso de la IFA celebrado en Pars en el ao 196322 se analiz este tpico y se aconsej la
conveniencia de que las legislaciones internas adopten el principio de neutralidad frente a los procesos de
reorganizacin.
El 48th Congreso de la IFA celebrado en Toronto en el ao 199423, inst a los pases a introducir disposiciones
fiscales, o mejorar las existentes, con el objeto de garantizar la neutralidad en las operaciones nacionales e
internacionales de escisin de empresas. Dicha neutralidad interna y externa, debe actuar en los tres niveles de
sujetos intervinientes de las operaciones (empresas en escisin, empresas resultantes y accionistas), para las tres
formas tpicas de escisin (desprendimiento, divisin y descomposicin) y sin imponer la sucesin universal como
requisito general, sino ms bien cuando ello sea necesario.
Para alcanzar la neutralidad apuntada, se recomend (sin desconocer, claro est, a
l s condiciones que los
pases establecen para la realizacin de las escisiones, las que deben ser razonables y cuidadosamente equilibradas):
1) el aplazamiento de la tributacin sobre las plusvalas o los beneficios sobre cualquier activo o pasivo, vinculado al
arrastre de la base fiscal de esos elementos; 2) la transferencia o retencin de todos los beneficios y ventajas fiscales
y crditos fiscales; 3) el aplazamiento del reconocimiento de prdidas y la transferencia o arrastre de la desgravacin
por prdidas fiscales; 4) el aplazamiento o la exencin de los impuestos sobre la distribucin de acciones a nivel de la
sociedad y a nivel de los accionistas; 5) la desgravacin de los impuestos sobre las transacciones; y 6) que no se
imponga la neutralidad fisca l para todos los aspectos fiscales en todos los niveles a fin de obtener una determinada
neutralidad fiscal.

19

RDLER define la realizacin como el concepto contable que indica el momento en el que cuando se obtiene una
ganancia sobre un activo, sta debe aparecer en los libros de la empresa.
20
TORRES , H.; Direito Tributrio Internacional Planejamento Tributrio e operaoes transnacionais -; Editora
Revista Dos Tribunais, Brasil, 2001, p. 440.
21
ASOREY, R. O.; Reorganizaciones Empresariales; La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 22.
22
Cahiers de Droit Fiscal International, Vol. 48.
23
Ver las Recomendaciones en Doctrina Tributaria Errepar DTE- N 189- Diciembre/95; T. XVI, p. 603 y ss.
8

II.3. Legislacin comparada: el Internal Revenue Code de los Estados Unidos.


El Cdigo Fiscal de la Renta de Estados Unidos clasifica a las reorganizaciones como aquellas que pueden
realizarse libre de impuestos y aquellas que no. ASOREY nos dice que, en general, los beneficios de la no incidencia
fiscal se dan cuando las partes involucradas en la reorganizacin, sean las sociedades o los accionistas, mantienen los
intereses en el negocio cumpliendo a su vez con las distintas exigencias impuestas por el IRC24.
OLEARY y P ATTON JR., relatores representantes de Estados Unidos en el 48th Congreso de la IFA, ensean que
en un proceso de escisin puramente interno, su realizacin sin efectos tributarios se ve sometido a exigentes reglas;
por ejemplo, la sociedad que reparte debe poseer, antes del reparto, el 80% del control de la filial; las dos sociedades
han de haber estado implicadas en la direccin activa de una actividad comercial o empresarial durante los cinco aos
anteriores y posteriores a la transaccin; todo el stock de la filial ha de ser repartido entre los accionistas en el
momento de la escisin; la escisin no debe considerarse con un mecanismo para repartir los beneficios de la sociedad
a los accionistas; y por sobre todas las cosas, la escisin debe tener un verdadero fin comercial, con independencia de
cualquier consideracin fiscal25.
Veamos cmo funcionan las regulaciones en dicho pas en materia de fusiones y adquisiciones a nivel
internacional.
Se dice que las leyes tributarias norteamericanas no estn generalmente escritas en la forma de contienda:
Estados Unidos versus corporaciones extranjeras. Sin embargo, varias disposiciones de las leyes norteamericanas
afectan sustancialmente las operaciones transfronterizas.
En efecto, en la Seccin 367 se establece que cuando una persona americana transfiere propiedad en lugar de
participacin en una determinada sociedad extranjera a otra sociedad extranjera, la sociedad transferida no ser
tratada como una corporacin a los fines tributarios americanos, a menos que se obtenga de la autoridad fiscal
americana (Internal Revenue Service) un acto que diga que la operacin no tiene como fin principal la elusin fiscal.
Esto provoca que un gran nmero de operaciones que normalmente calificaran como reorganizaciones libres de
impuestos sean gravadas porque una transferencia internacional est en juego26.
Pero, ms all de las exigencias impuestas por la autoridad norteamericana, se puede decir que,
normalmente, el tratamiento tributario en los Estados Unidos de las compaas adquiridas no es afectado por el hecho
de que la transaccin que las involucre revista carcter internacional (reite ro, siempre que exista business purpose).
Existen reglas especficas de la IRS (Internal Revenue Service) que detallan las circunstancias en las cuales
un acto administrativo favorable es concedido; un requisito frecuente es que el transmitente estadounidense incluya
como ganancia una determinada suma de dinero, llamada Tarifa/Contribucin/Derecho de Cargo (Toll charge)
basada en las ganancias acumuladas o no gravadas respecto del stock de activos transferidos. Puede ser requerido, a
su vez, la realizacin de ajustes a las ganancias y beneficios a distribuir de las corporaciones extranjeras involucradas.
Sin embargo, el IRS se reserva el derecho de tratar a una transaccin encubierta como libre de impuestos an cuando
el contribuyente haya aceptado el pago del Toll charge.
Una segunda regla especfica que afecta a las operaciones transnacionales es la regla del IRC Seccin 1248,
que dispone que cuando un contribuyente estadounidense vende o intercambia participaciones en una corporacin
extranjera, en la que le correspondan o le hayan correspondido durante los 5 aos inmediatos anteriores el 10% o
ms de las ganancias obtenidas por esa entidad extranjera, y que son atribuibles a los dividendos sin distribuir
acumulados por esa sociedad extranjera despus de 1962 y durante el lapso en el cual ese contribuyente mantuvo
dicha participacin, esa operacin ser gravada como ganancia ordinaria en lugar de ganancias por venta de capital.
Finalmente, las ganancias obtenidas por ciertas transferencias realizadas por las empresas norteamericanas a
sociedades extranjeras pueden estar sujetas al 35% en el impuesto a las ganancias de acuerdo a la apreciacin
realizada bajo la disposicin 1491 del IRC (Internal Revenue Code). Las reorganizaciones cubiertas en la seccin 367
del IRC estn especficamente exceptuadas de cumplir con la disposicin 1491, existiendo otra regulacin sobre las
caractersticas de la seccin 367.
Es tambin apropiado mencionar las reglas de la Subparte F, Seccin 951 del IRC, que proveen un nmero de
excepciones la regla general de que los Estados Unidos no grava las ganancias extranjeras de las corporaciones
extranjeras a menos de que las primeras sean distribuidas a accionistas de Estados Unidos.

24

ASOREY, R. O.; Reorganizaciones Empresariales; La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 192.


OLEARY , P. J. y P ATTON J R., B. L.; Demergers: A US International Tax Perspective; Cahiers de Droit Fiscal
International, Vol. LXXIXb, 1994, p. 467 y ss.
26
Ver para una detallada descripcin del funcionamiento de las disposiciones norteamericanas sobre fusiones y
adquisiciones internacionales, Tax aspects of acquisitions and mergers; Edited by Philip Cooke and Lan M. Van der
Beek, Editorial Kluw er, Holanda (artculo escrito por el Dr. Ed Sapertstein). En este trabajo se seguirn las lneas de ese
artculo.
25

La Subparte F se aplica en el caso de Compaas Extranjeras Controladas (Controlled Foreign Corporations o


CFC), que son corporaciones con ms del 50% del poder de decisin (en votos) de propiedad directa o indirecta de
individuos norteamericanos en conjunto o corporaciones norteamericanas que po sean individualmente el 10% o ms
de dicho poder de decisin (en ambos casos se los denomina accionistas norteamericanos).
Con relacin al tratamiento de la imposicin de la venta de capitales e impuesto a las ganancias en dicho pas
frente a reestructuraciones empresariales, cabe seguir la siguiente distincin:
a. respecto de los accionistas de la compaa que es adquirida : donde una corporacin norteamericana es
adquirida por una corporacin extranjera de una forma tal que calificara como reorganizacin libre de impuestos si el
adquirente fuera una corporacin norteamericana, la transaccin se tratar como libre de impuestos con respecto a las
partes residentes en Estados Unidos slo si obtienen un acto del IRS (Internal Revenue Service) bajo los lin eamientos
del IRC (Internal Revenue Code) Seccin 367. Las reglas del IRS indican que un acto favorable ser normalmente
extendido en los casos de adquisicin del paquete accionario de una compaa norteamericana a cambio de stock de
una corporacin extranjera.
Las reglas tributarias norteamericanas pueden afectar a las adquisiciones entre compaas extranjeras. Si la
sociedad extranjera adquirida era previamente propiedad de una compaa extranjera controlada (CFC), las normas
de la Subparte F pueden causar ingresos gravados en esa CFC como resultado de la adquisicin, que sern imputados
a los accionistas norteamericanos. Para evitar esto, si la transferencia es de magnitud tal que podra ser calificada
como libre de impuestos en caso de ser local (dentro de los EEUU), los accionistas norteamericanos deben presentar
una solicitud en los trminos de la Seccin 367 del IRC y aceptar para la CFC un incremento en sus beneficios y
ganancias acumulados en una determinada cantidad, que debe guardar referencia con las ganancias acumuladas de la
sociedad transferida.
b. respecto de los accionistas de la corporacin adquirente: en lneas generales, los accionistas de la
compaa adquirente no son afectados, sea la adquisicin local o internacional. Este no es necesariamente el caso que
puede llegar a presentarse. Por ejemplo, si una CFC (Compaa Extranjera Controlada) adquiere y mantiene hasta el
final del ao los activos de una corporacin que incluyen ciertos tipos de propiedad situada en los EEUU, cualquiera
dentro del 10% de accionistas norteamericanos de esa compaa extranjera controlada (recordemos que para calificar
de CFC debe concurrir el 10% de las acciones con derecho a voto en manos de norteamericanos) puede ser
considerado como receptor de dividendos gravados bajo las reglas de la Subparte F.
En suma, las normas especiales de Estados Unidos sobre adquisiciones internacionales, generalmente, no
tiene efectos adversos para la compaa adquirente o sus accionistas, excepto por el hecho de que pueden aumentar
el precio pactado (normas que incluso pueden ser beneficiosas por el hecho de que se adquiere una base de valor
mucho ms elevada).
II.4. La legislacin impositiva argentina en materia de reorganizacin empresarial.
En este captulo me ocupar sobre la regulacin prevista en nuestro ordenamiento tributario vigente (con
especial referencia al impuesto sobre la renta) para la reorganizacin de empresas, sociedades y cualquier otra forma
de explotacin. La resea comprender tan slo el esbozo general que sobre el tpico contempla nuestra ley de
Impuesto a las Ganancias, ya que no resulta ser objeto de este trabajo el anlisis exhaustivo de nuestras leyes
fiscales, sino su estructura interna y su eventual aplicacin a los procesos de reorganizacin empresarial internacional.
Nuestra legislacin consagra el criterio de neutralidad frente a los procesos econmicos subyacentes en las
reorganizaciones. Esto es, la ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias, en sus arts. 77 y ss., los ha contemplado como
libre de impuestos o sin efectos tributarios, con el objeto de no obstaculizar las reestructuraciones que no conllevan
una efectiva o real transferencia de propiedad de las empresas.
El objetivo de la ley, al reglar todo el tema atinente a la reorganizacin de empresas, consiste en que dichos
procesos de transformacin sean neutros tributariamente, siempre que concurran las condiciones que la ley estipula27.
Condiciones que la normativa reglamentaria de la ley ha trastocado hasta aniquilar dicha neutralidad perseguida por la
ley del impuesto.
Por su parte, la neutralidad consagrada no es solamente aplicable a los procesos de reorganizacin en los
cuales se alteran las estructuras jurdicas de los entes, sino tambin a los procedimientos de transferencias de
establecimientos entre sujetos que forman un conjunto econmico.
De esta manera, nuestro pas se enmarca dentro de aquellos que contienen disposiciones legales especficas
sobre el tratamiento de los distintos tipos de reorganizacin.

27

El incumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios tiene asignado carcter resolutorio, con el efecto de tener
a la reestructuracin por no comprendida en el rgimen dispuesto por los arts. 77 y 78 de la ley 20.628.
10

Sin entrar a desgajar cada una de las normas relacionadas con el tema, cabe decir que el complejo normativo
est constituido, dentro de la imposicin directa sobre las rentas, por la ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias, su
Decreto Reglamentario y la Resolucin General D.G.I. N 2245/80 en donde se establece las condiciones, requisitos y
formalidades que se deben observar a los efectos de notificar a la Administracin Tributaria de la reorganizacin
efectuada28.
Tenemos entonces un conjunto de normas que regulan los procesos apuntados con base en la siguiente
estructura lgica: primero, se definen todas las operaciones de concentracin, desconcentracin y dems
transferencias que pueden ser consideradas como procesos de reorganizacin con trato neutral. Luego, se determinan
las exigencias sustanciales y formales que se deben cumplir, bajo condicin resolutoria, para gozar del tratamiento
beneficioso que acuerda la ley. Y asimismo, se precisan los efectos y beneficios que el cumplimiento de las
disposiciones traen aparejado, como las consecuencias jurdicas del incumplimiento. Esta es, en simples lneas, la
estructura de la regulacin contenida en nuestra legislacin. Veamos algunas de ellas.
El concepto de reorganizacin adoptado por el art. 77 es amplio y propio del campo del derecho tributario.
Entiende por reorganizacin:
a) la fusin de empresas preexistentes a travs de una tercera que se forme o por absorcin de una de ellas.
b) la escisin o divisin de una empresa en otra u otras que continen en conjunto las operaci ones de la
primera.
c) las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurdicamente independientes,
constituyen un mismo conjunto econmico.
ASOREY nos muestra que estas formas de reorganizacin exceden el campo de las sociedades, permitiendo su
utilizacin a cualquier tipo de explotacin, incluso las unipersonales.
Los dos efectos principales que surgen, cumplidas ciertas exigencias, son:
a) No someter al tributo los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganizacin.
b) Autorizar el traslado de ciertos atributos fiscales, desde la entidad reorganizada a la entidad o entidades
continuadoras.
Ahora bien, para efectuar la reorganizacin sin efectos tributarios, establece una serie de exigencias que
pueden resumirse bsicamente en la conservacin de la actividad de la antecesora (identidad de objeto) y el
mantenimiento del capital, adems de otras tantas exigencias cuyo anlisis excede el propsito de este trabajo.
Con relacin a la identidad de objeto, la ley establece que los beneficios fiscales derivados del rgimen de
reorganizacin empresaria regirn, para la entidad continuadora, siempre que sta prosiga durante un lapso no
inferior a dos aos desde la fecha de la operacin, la actividad de las empresas reestructuradas u otra vinculada con
aqulla. El cambio de actividad antes de transcurrido el plazo indicado tendr efecto de condicin resolutoria, y as, la
reestructuracin se tendr por no efectuada29.
Por actividad vinculada se entiende, segn reza el decreto reglamentario, aquella que pertenece al mismo
ramo, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan la o las empresas continuadoras, posean caractersticas
esencialmente similares a los que producan la o las empresas antecesoras.
La finalidad es clara: se quiere evitar que el proceso de reorganizacin tenga por exclusiva finalidad la
obtencin de beneficios fiscales. Tal como sostiene R EIG ... impedir el goce de los beneficios que las normas otorgan
a empresas con atributos de valor econmico trasferible pero que han cesado en sus operaciones y que podan ser
transferidos a otras empresas que nada tienen que ver con sus actividades, lo que dara lugar a la disposicin de
derechos impositivos propios de un ente cuya actividad ha cesado y que, en general, la legislacin comparada, en
materia impositiva, considera no trasladable 30.

28

El tercer prrafo del art. 77 de la ley de Impuesto a las Ganancias, dispone que la reorganizacin sea comunicada a la
Direccin General Impositiva en los plazos y condiciones que la misma establezca. La misma disposicin se encuentra
contenida en el art. 105 del decreto reglamentario, pero limitada a los casos de fusin y escisin o divisin de empresas.
La comunicacin en los casos de conjunto econmico slo se encuentra contenida en la ley.
29
Al igual que lo expuesto en la nota anterior, el decreto reglamentario limita este requisito de continuacin de la
actividad por parte de las entidades continuadoras durante un lapso no inferior a dos (2) aos desde la fecha de la
reorganizacin, a los casos de fusin, escisin o divisin de empresas o sociedades. Sin embargo al estar previsto en la
ley, la doctrina entiende que debe aplicarse tambin en los casos de conjunto econmico.
30
REIG, E. J.; Impuesto a las Ganancias; Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1985, p. 705.
11

Para la conservacin de patrimonio, los titulares de las empresas antecesoras debern mantener, durante un
lapso no inferior a dos aos contados desde la fecha de reorganizacin, un importe de participacin no menor al que
deban poseer a esa fecha en el capital de la empresa continuadora. La excepcin viene dada para el supuesto que la
empresa continuadoras cotice sus acciones en bolsa o mercados burstiles y mantenga esa cotizacin por dos aos
contados de la misma forma. Esta condicin, cabe sealar, ha sido establecida por el decreto reglamentario de la Ley
de Impuesto a las Ganancias, lo que provoc la crtica unnime por parte de la doctrina.
Cumplidos los recaudos legales, se produce el traslado de derechos y obligaciones fiscales de las empresas
antecesoras a las empresas continuadoras. Algunos de ellos son:
-

Los quebrantos impositivos acumulados, no prescriptos.

El traslado de estos derechos opera slo en los casos de las sociedades de capital, ante la imposibilidad de
que ello ocurra en otro tipo de sociedades empresas o explotaciones unipersonales donde el quebranto, de existir,
pertenecera a los socios o personas que la integran o que resultan ser sus dueos 31.
-

Los cargos diferidos no deducidos .

Es la posibilidad de que las empresas subsistentes puedan deducir los gastos imputados a futuros ejercicios.
-

Saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales pendientes de utilizacin.

Abarca la posibilidad de que la o las empresas continuadoras puedan utilizar el remanente que por
limitaciones de la ley no pudieron ser utilizados en perodos fiscales anteriores por la antecesora.
-

La valuacin impositiva de los bienes transferidos, cualquiera sea el valor asignado a los fines de la
transferencia.

Se ignora la eventual ganancia en el supuesto de que los valores asignados a los bienes en la transferencia
fueren mayores.
-

Los sistemas de amortizacin de bienes de uso e inmateriales.

Los mtodos de imputacin de utilidades y gastos al ao fiscal.

Los sistemas de imputacin a las previsiones cuya deduccin autoriza la ley.

El incumplimiento de los requisitos legales e infralegales- produce los siguientes efectos tributarios.
En primer lugar, la imposibilidad de trasladar a la entidad continuadora los atributos fiscales de la entidad o
las entidades antecesoras. Segundo, debern considerarse sometidas al impuesto, en cabeza de las empresas o
entidades antecesoras, los resultados proveniente s de la transferencia de los bienes y derechos a favor de la entidad
continuadora, con las correspondientes declaraciones rectificativas de impuestos en la forma que la ley estipula.
Y as, los resultados emergentes de la operacin, de ese modo, se determ inarn computando como ingreso, el
valor de plaza atribuible a los bienes y derechos transferidos; como costo, el valor impositivo atribuible a tales bienes
y derechos.
III. LOS EFECTOS EN LA LEGISLACIN FISCAL INTERNA DE UNA REORGANIZ ACIN INTERNACIONA L
III.1. Los efectos transfronterizos de las reestructuraciones empresariales: el Seminario F del 54th
Congreso de la IFA, Munich, 2000.
En dicho seminario se trataron los efectos que producen en un determinado pas, las reorganizaciones de
empresas que ocurren en otras jurisdicciones. El mismo se dividi en cuatro secciones, siendo todas sumamente
interesantes a los efectos de este trabajo, por lo que pasar a resear algunas de las hiptesis all estudiadas
(principalmente las tratadas en los dos primeros segmentos) y los conflictos que se suscitan en los distintos pases
relacionados por un proceso de reestructuracin empresarial.
El segmento I analiz, sobre la base exclusiva de leyes tributarias internas, los efectos en el Estado de la
Fuente (estad o de reorganizacin que puede aplicar el impuesto sobre base territorial) de la reorganizacin realizada
en el Estado de Residencia (estado de reorganizacin que puede aplicar el impuesto sobre base de renta mundial) por
una u ms compaas residentes en dicho Estado.

31

ASOREY, R. O.; Reorganizaciones Empresariales; La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 122.


12

En primer trmino, se analiz la situacin bajo la cual las compaas que llevan adelante la reorganizacin son
propietarias de activos que estn situados en el Estado Fuente, pero que no califican como establecimiento
permanente. Ejemplo: una empresa residente en el Estado de residencia absorbe otra empresa que tambin reside en
dicho Estado y que a su vez posee propiedades situadas en el Estado de Fuente, por lo que dicha fusin implica que la
primera de ellas obtiene la propiedad de bienes situados en el Estado de la Fuente.
Otra hiptesis la constituy la situacin bajo la cual la reorganizacin involucra una empresa residente en el
Estado de Residencia que mantiene a su vez un establecimiento permanente en el estado de Fuente, con arreglo a la
cual se produce, mediante divisin, la transferencia de dicho establecimiento permanente a otra compaa tambin
residente en el Estado de Residencia.
Bajo estas situaciones, el problema surge entre el rgimen tributario aplicable en el pas de fuente como
resultado de la reorganizacin en el pas de residencia. El Estado Fuente puede asimilar a la transaccin extranjera
tanto bajo la ley comercial como la ley impositiva, y aceptar las consecuencias de la misma ley comercial y la misma
ley impositiva tal como surgen en el Estado de Residencia. Alternativamente, el Estado de Fuente puede ignorar y
desacreditar la caracterizacin de la reorganizacin del Estado de Residencia y recaracterizar esa reorganizacin
extranjera de acuerdo a las propias reglas y principios del Estado de Fuente.
En el segmento II se analizaron los efectos en el Estado de Residencia de las reorganizaciones realizadas por
una o ms empresas residentes en el Estado de Fuente.
Estos son alguno de los ejemplos:

Compaa A, residente en el Estado de Fuente, se divide y transfiere una parte (b) de su patrimonio neto a la
Compaa B, que tambin reside en el Estado de Fuente. Las participaciones de la Compaa B son asignadas a la
Compaa C, que es la compaa matriz de la Compaa A, sta ltima situada en el Estado de Residencia.

El conflicto aqu surge en la caracterizacin de la divisin a los fines tributarios en el Estado de Residencia;
adems, la divisin puede ser tratada como una transaccin tributaria neutral o puede ser considerada como una
distribucin en especie.

Compaa A, residente en el Estado de Fuente, transfiere activos y pasivos (b) a la Compaa B, tambin
residente en el Estado de Fuente, a cambio de una participacin en la Compaa B.

Esta transaccin puede ser reputada como neutral en el Estado de Fuente pero puede dar origen a un ingreso
gravable en el Estado de Residencia, por ejemplo, en el Estado de Residencia de la compaa matriz de la Compaa A.
En el segmento III se estudi la aplicacin, en el Estado de Fuente, de las Directivas de la Comunidad
Econmica, frente a las reorganizaciones que tienen lugar entre entidades donde ninguna de las ellas reside en el
Estado de Fuente.
Por ejemplo, una compaa en un Estado Miembro de la CCE (Estado de Residencia) puede transferir su
establecimiento permanente situado en otro Estado Miembro (Estado de Fuente) a una compaa residente en otro
Estado Miembro. Esta transaccin puede caer bajo el artculo 10 de la Directiva 90/434/EEC, en virtud del cual el
Estado de Fuente puede renunciar a los derechos de gravar al establecimiento permanente 32.
Veamos qu dicen las Directivas.
III.2. La Directiva del Consejo de la Unin Europea de fecha 23/07/90.
Importante resulta analizar el alcance de las Directivas Tributarias Europeas, denominadas Directiva
90/434/EEC del 23 de Julio de 1990 sobre el sistema tributario comn aplicable a las fusiones, divisiones,
transferencias de activos e intercambio de participaciones involucrando compaas de diferentes Estados Miembros.
El objeto de la Directiva se encamina a la liberalizacin del impuesto a la renta en las transferencias que se
operan en procesos de reorganizacin de empresas, as como a la transferencia, a las sociedades continuadoras, de los

32

Dice el art. 10, en su parte pertinente: 1. Cuando entre los bienes aportados con motivo de una fusin, de una es cisin
o de una aportacin de activos figure un establecimiento permanente de la sociedad transmitente situado en un Estado
miembro distinto de dicha sociedad, este ltimo renunciar a los derechos de imposicin sobre dicho establecimiento
permanente. No obstante, el Estado de la sociedad transmitente podr reintegrar en los beneficios imponibles de dicha
sociedad las prdidas anteriores del establecimiento permanente que se hayan deducido, en su caso, del beneficio
imponible de la sociedad en dicho Estado y que no se hayan compensado. El Estado en el que est situado el
establecimiento permanente y el Estado de la sociedad beneficiaria aplicarn a dicha aportacin las disposiciones de
la presente Directiva como si el primer Estado fuere el de la sociedad tr ansmitente.
13

atributos fiscales de las sociedades que se reorganizan. Como bien aclara R EIG, dicha liberalizacin no significa -al
igual que similar instituto existente en la legislacin argentina - una exencin, sino un diferimiento del impuesto33.
Comentando las mismas, el citado autor sugiere que la directiva a dictar en el Mercosur debiera servir tanto
para que los pases armonicen o adopten -cuando no las tienen- medidas que liberalicen las reorganizaciones de
empresas dentro de sus propias legislaciones jurisdiccionales, como las que se realicen en un mbito internacional, o
sea cruzando las fronteras de los pases reunidos.
Ahora bien, en los considerandos de la directiva se explicitan los propsitos del Consejo de las Comunidades
Europeas, el cual bsicamente puede resumirse en garantizar el buen funcionamiento del mercado comn, evitando
que los fenmenos reorganizativos que a nivel comunitario puedan realizarse se encuentren obstaculizados por las
restricciones, desventajas o distorsiones propias de las leyes fiscales internas de los pases miembros.
Esto es, se busc un rgimen tributario comunitario que consagre la neutralidad fiscal y evitacin de la
imposicin con motivo de procesos de concentracin y desconcentracin de empresas.
Por ejemplo, en el artculo 4 de la directiva se establece que la fusin o escisin no implicar gravamen
alguno sobre las plusvalas determinadas por la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y pasivo
transferidos y su valor fiscal. A su vez, permite a los pases miem bros subordinar la aplicacin de dicha norma a la
condicin de que la sociedad beneficiaria calcule las amortizaciones y las plusvalas o minusvalas relativas a los
elementos de activo y pasivo transferidos en las mismas condiciones en que lo habran realizado la o las sociedades
transmitentes si no se hubiera llevado a cabo la fusin o escisin.
De los diferentes relatos nacionales a cargo de los relatores de pases miembros de la Comunidad Europea,
expuestos con motivo del 48th Congreso de la IFA, surge la aplicacin -a las reestructuraciones llevadas a cabo dentro
de su seno- del tratamiento fiscal especial contenido en la Directiva a fin de aplazar los impuestos que inciden sobre
las transacciones implicadas en las fusiones y escisiones.
En suma, encuentro viable una armonizacin a nivel internacional de los principios, criterios y objetivos
encaminados a regular sin efectos tributarios los procesos de reorganizacin en ese plano, con incidencia dentro de las
legislaciones internas.
Creo que un primer paso, frente a las dificultades existentes por las divergencias (y ausencias) legislativas
que sobre el tema tienen los pases, podra constituirse con la armonizacin en los niveles comunitarios a fin de
expandir luego el rgimen a un nivel internacional. Las Directivas analizadas precedentemente son un buen ejemplo de
ello.
Para la obtencin de ese logro ser necesario, a mi entender, que las regulaciones internas permitan la
realizacin de reorganizaciones empresariales internacionales bajo las mismas pautas de neutralidad y liberacin fiscal.
Siempre, claro est, que el propsito de tales emprendimientos por partes de los sujetos econmicos, siga siendo su
optimizacin, eficacia y potencializacin econmica frente a las nuevas exigencias de un mundo globalizado, y no
exista como consecuencia de conductas o maniobras abusivas y/o ilcitas- un desmedro final de las bases tributarias
de las jurisdicciones tributarias en su conjunto consideradas.
III.3. La aplicacin de nuestra legislacin impos itiva a los procesos de reorganizacin internacionales y
sus efectos.
Es muy escasa la labor doctrinaria en nuestro pas sobre la aplicacin de las disposiciones sobre
reorganizacin societaria a los procesos internacionales.
MARZORATI, relator nacional del 48 th Congreso de la IFA, concluy que nuestras leyes impositivas no prevn
expresamente las escisiones internacionales y la incidencia de los Tratados fiscales internacionales.
All34 expres que:
... el hecho de que una escisin involucre accionistas extranjeros no viola ninguna prohibicin legal. Tampoco
esa escisin provoca ninguna diferencia legal sustantiva en caso de la creacin de una compaa extranjera definida

33

REIG, E. J.; Integracin Econmica y Armonizacin Fiscal en la Imposicin a la Renta (conclusin); Revista
IMPUESTOS, 2000 -B, p. 3 y ss.
34
MARZORATI, O. J.; Consecuencias tributarias nacionales e internacionales de la escisin de empresas; publicado en
la coleccin de Doctrina de la Asociacin Argentina de Estudios Fiscales, T. II 1994/1998, p. 411.
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bajo la ley de inversiones extranjeras, excepto por el cumplimiento de varios requisitos para transferir la situs
comercial y fiscal en el exterior.
Sin embargo, si la compaa extranjera a crearse desea mantener operaciones en Argentina, el
procedimiento a seguir por esa compaa fornea a los efectos de operar en la Argentina como resultado de la escisin
es establecer una sucursal o representante al punto que la compaa escindida contine llevando adelante sus
operaciones en la Argentina. Adems, la nueva compaa escindida debe acatar el cumplimiento de cierta
documentacin para perder su status de compaa argentina. En suma, esta recalificacin transforma a una sociedad
annima argentina en una compaa extranjera con domicilio en el exterior, que consecuentemente establece una
sucursal en Argentina.
Como se explic ms arriba, si la ganancia de fuente extranjera es ahora gravada bajo las leyes tributarias
argentinas a las compaas domiciliadas en este pas, el tratamiento tributario en los pases extranjeros es relevante a
los efectos de la aplicacin de los tributos argentinos como consecuencia de la gravabilidad sobre las rentas mundiales
a las compaas domiciliadas en este pas.
Las leyes tributarias argentinas permiten tomarse crditos por esos tributos pagados en el extranjero, y por
lo tanto, esos impues tos pagados en el exterior pueden ser deducidos como anticipos de la liquidacin final del
impuesto a las ganancias que realizan las sociedades domiciliadas en Argentinas sobre su renta mundial.
Los principios tributarios argentinos son slo aplicables a las compaas escindidas locales. Las compaas
extranjeras son gravadas de acuerdo al lugar de constitucin. Si un residente en Argentina recibe dividendos de
compaas extranjeras, por el momento, esos dividendos son libres de impuestos en la Argentina. La misma regla es
aplicable cuando los extranjeros residentes en el pas reciben dividendos de una compaa local. Sin embargo, las
participaciones extranjeras que tiene en su poder los residentes argentinos estn sujetas a tributacin en la Argentina
(impuesto sobre el patrimonio neto a valor de mercado de los activos).
Por el contrario, R EIG sostiene que el tratamiento establecido en la ley para las reorganizaciones de empresas
a nivel local es aplicable a las de nivel internacional, en razn de que ninguna diferenciacin efecta nuestra legislacin
al respecto.
Ahora bien, este autor aclara que los efectos que producirn las reorganizaciones que tengan lugar fuera del
pas slo estarn referidos a los entes de carcter local de aquellas (sus subsidiarias o sucursales). As lo expres
como relator nacional en el XXXIV Congreso de la IFA.
Plantea el siguiente caso: una sociedad annima local (B) es absorbida por una sociedad extranjera (A)
mediante la compra por la sociedad A de las acciones de la sociedad B, formndose en el exterior una sociedad (C) a
cambio de cuyas acciones los accionistas de las sociedades A y B reciben acciones de C, con lo que el fondo de
comercio que constitua la sociedad B local queda de hecho actuando como un establecimiento en el pas sin
personera jurdica, perteneciente a la sociedad C (que deber inscribirse como sucursal). Pues bien, el autor concluye
que la transferencia del patrimonio de la sociedad annima B a una sucursal de C es consecuencia de una
reorganizacin dentro del mismo conjunto econmico y as, ...aunque sta se ha llevado a cabo en el exterior, nada
impide que tambin se produzcan sus efectos, conforme a la legislacin del impuesto a las ganancias, en el pas. Es
conforme a esta legislacin que habr que juzgar la aplicabilidad o no del impuesto a la transferencia de los bienes que
componen el fondo de comercio y la de los dems atributos fiscales de la sociedad annima B que cesa en cabeza de la
sucursal de la sociedad extranjera C, continuadora de sus operaciones en el pas35.
O sea, es posible realizar, libre de impuestos, una fusin de una sociedad local con una sociedad del exterior,
quien a su vez la asigna a su sucursal en la Argentina (transferencia en conjunto econmico, art. 77 inc. c) de la ley
20.628).
ASOREY aborda el tema de las reorganizaciones empresariales libres de impuestos a nivel internacional
realizadas en nuestro pas. Cita en primer lugar a MARTNEZ 36 que sostuvo, al estudiar las reorganizaciones en
Argentina, que la realizacin de un proceso de ese tipo sin efectos tributarios opera tanto en el plano interno como en
el internacional.
Luego, discrepa con R EIG (ya que este autor ve en el supuesto reseado precedentemente la necesidad de
segregar la sucursal de la casa matriz, a los efectos de intentar luego una fusin o transferencia en conjunto entre
dicha sucursal con la sociedad de capital argentino) y considera que dicha operacin, adems de dificultosa, podra
originar una previa e innecesaria tributacin dentro del pas.
Conclusiones:

35

REIG, E. J.; Impuesto a las Ganancias; Ediciones Macchi, Novena Edicin Actualizada, Buenos Aires, 1996, p. 833 y
ss.
36
MARTNEZ, A. E.; La fiscalidad de las fusiones empresarias fuera de Espaa; Revista de la Hacienda Pblica
Espaola, N 24 y 25.
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El complejo normativo vigente en nuestro pas en materia de reorganizacin de empresas (arts. 77 y ss. de la
ley 20.628 y su Decreto Reglamentario) no efecta distincin alguna sobre el tratamiento fiscal aplicable a operaciones
de ese tipo en funcin de las residencias de los sujetos intervinientes. Es decir, no distingue ni prohibe - entre
operaciones de reorganizacin internacionales y operaciones de reorganizacin puramente internas.
La ley no hace distincin, siendo amplia y clara en los principios y en las consecuencias jurdicas que se
derivan de un proceso de reorganizacin llevado a cabo con arreglo a las exigencias legales sustanciales y formales.
La posibilidad de llevar adelante, en nuestro pas, una reorganizacin de empresas sin efectos tributarios, no
encuentra lmite alguno respecto de la calidad de residentes o no de los sujetos involucrados en el proceso o las
fronteras que la misma traspasa. Simplemente se establecen naturales exigencias de continuidad de la actividad y
conservacin de patrimonio como un modo de conceder efectivamente los beneficios impositivos a fenmenos
tendientes a optimizar y potencializar los objetivos comerciales de las empresas intervinientes, sin la persecucin de
exclusivos fines fiscales.
Esto no quiere decir que desconozca la dificultad emergente de una operacin internacional de este tipo, pues
ya hemos visto que es un hecho la falta de armonizacin (por unificacin o compatibilizacin) de las legislaciones
fiscales de los distintos pases que abordan este fenmeno. Muy por el contrario, frente a un proceso de
reestructuracin internacional con efectos en nuestro pas, existirn inconvenientes en virtud de la confrontacin de
nuestras leyes y las del pas o pases involucrados en las operaciones, a fin de establecer la forma en que dicho
proceso se logre con respeto de los principios internacionales en juego y las potestades tributarias de las
jurisdicciones.
O sea, intento dar preeminencia y efectividad, y creo que la ley argentina lo permite, al principio de
neutralidad fiscal internacional aplicable a reorganizaciones con fines comerciales, con el objeto de que las mismas no
arrojen resultados imponibles que alteren la decisin de las empresas.
Insisto, una reorganizacin de empresas lle vada a cabo con propsitos comerciales y sin prcticas ilcitas que
provoquen alteraciones en la recaudacin de las distintas jurisdicciones tributarias, no puede encontrar un valladar en
la propia naturaleza internacional de la operacin, mxime cuando la legislacin fiscal, en el caso la de nuestro pas,
no contempla limitaciones o restricciones de ese tipo.
La ley de Impuesto a las Ganancias permite que tanto una fusin, como una escisin y ciertas transferencias
dentro de un mismo conjunto econmico, p uedan realizarse con acogimiento a los beneficios estipulados en dicha ley,
para lo cual se deber observar siempre las exigencias y condiciones de la normativa argentina cuando el proceso
tenga incidencia dentro de sus fronteras. Prescinde en su regulacin, por lo tanto, de establecer distinciones en funcin
de la residencia de las empresas o sujetos reorganizados.
Por ello, los procesos de concentracin y desconcentracin de empresas en el plano internacional, con
incidencia y efectos en nuestro pas, podr gozar de los beneficios que la legislacin fiscal acuerda a este tipo de
procesos toda vez que, partiendo de la base del cumplimiento de los requisitos propios de la ley y, verificado con ello
que sea el fin comercial o de planeamiento empresarial lcito, el principio de neutralidad que se adopta no encuentra
lmite en las fronteras involucradas sino en las finalidades que lo inspiran.

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