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INDICE GENERAL

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JI\

PARTI l'Rl~1F.RA

~t

NOCIONES FUNDAMEN'f ALES DEL. DERECHO


CAP1 nn.o 1

NCEPTOS PREl~IM]NARES DE.L DERECf-10

1. Derecho y libertad ... ,............................................................................................


2. Seoedad y derecho . . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . .. .. ..
.. ..

.. . .

3
5

3. Importania del derecho


5
4. Acepciones iiel vocablo "derecho".................................................................
7
5. EJderethaeslaley?
~
.. 17
6. Etimologa de la palabra "derecho"
_.......................
18
7. Definici
18
8. El conocmenro de.l derecho
. 21
9 EJ derecho como ciencia
~
23
1 O. Objeto 0.eJ derec .ho
,
. 2.9
11. Metpdologfa de la enseanza del derecho
. 36
rmas que esmeran
,,~
1,..
direo
1 9~. orscrp
e ten 6 meno jun
. 38
1.3. La internaeionalizacn del derecho
. 46
14. Los valores jurdicos ~
-
49
15.
justicia
. 53
16. Origen del derecho
,
. 63
17. ft1Ddonesdel derecho en la vida social
. 71
72
jurdicos . . . .. .. .. . . . . .. . . . . .
.. .. . . . .. . . . .. . . .. . . . . . .. .. .. . . .
..
.
73
tridimensional del derecho
. 74
como instrumento del cambio social
. 74
76
~al del dereeho
_.
,
. 77
t

(\

CAPITULO

CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO


1. DfRECliO

Y LIBERTAD

El derecho es u11 imperativo de la vida en soce~ad. ~a obs~i:vancia d:l


orden jurdico es indispensable para lograr u~a co?v1venc1a p~c1f1caY ordenada de los asociados. El derecho es una eXJ.genc1a de La sociedad humana.
Ahorabien. siendo el derecho una obra humana, solo puede ser comprendido
por medio de su idea. Hay que indagar el concepto del derecho y para esto se
debe precisar su objeto. Como 10 expresa GusTA v RADBRUCH, "el derecho solo.
puede comprenderse en el crculo de la conducta impregnada de valor. El
derecho es un fenmeno cultural, es decir, un hecho relaeionado a un valor.
El
concepto del derecho solo puede determinarse como conjunto de datos, cuyo
sentirle estriba en la realizacin de la idea del derecho'".
Desde ahora se puede aseverar que Ja idea bsica del derecho es la justicia. pero que el derecho no se agota en la justicia. Hay una serie de valores
que trata la estimativa jurdica y que le dan al derecho un contenido valiEl derecho es espiritulidad, ~a que la personalidadhumana es su fundato. N'o liay que perder de vista que el derecho est para regular conductas
=:as:::~rmediode~ormasjurdicas y que. por ende, como diceHEGBL, "el
bo es a!gollagrado en general, slo porque es la existencia del concepto
luto. de la 6Crtad autoconsciente:f'J'.
La existellciaimplica libertad. Como .:invierte LEGAZ y LACAMBRA3 "l aexish:n;pllea. pues, constitutivamente. metasieamente, la libertad, y la li

NQC!ONES FUNDA~'fN

f/lLES DEL DERECHO

1 A.,1 el espritu es la posibilidad fldra


0 d I espln u.
.
.
.
......_
tiertaJ e~ e 1 ..,,gn t: xistentia sea solo espntu. sino que sin el
e,,c~~c1a. ~o e,. quhel 1 a~ como la forma del espritu es

hu\ e\1sten.:1a po~1 e.


.
. del
w
ulta
si1~a1: como la persona es Ja forma ne~e~an.a
esp n , res lodaCWv e:1.il>tencia no son trminos del todo idenucos ~porq.ue no
~

d la ..,,,rc011a. es la existencia-. pero toda existencia es exw~.


to
1-'"

"6 n onto 16~caqmcs

nal,aes decir.
ea toda existencia se da la d1mens1
la persona". Pero la existencia de una persona solo se entiende e&
las dems existenciru.. por lo cual implica la "coexistencia".
Segn el autor citado. la sociabilidau tiene como in~
la libertad. porque en ella adquiere realidad y forma la libertad. Y
formas de la libertad que adquieren realidad en la sociabilicrad~
Ei. la ecuacin !>ociabilidad-existencia-derecho-Llbertad-espfritu.
el espaol LtGAZ Y LACAMBRA.para quien ti derecho es existe
taJ-que es espritu. persona, moralidad+-, en tanto que la libertd:
cia de la existencia, incluso en su dimensin de coexistencia y
El derecho es un complejo de forma de vida social. La idea
aparece liga~ a la exsienca. ala.coexistencia. a la sociabilidad, al
la persona en ss.dimensin trascendente. Es la idea del humani
~eaden1al e integral cuya base es el personalismo. Nos parece q
1ntei:relaci6n en todos los conceptos expuestos, por Jo cual ace:ptaiDMl
clus1~.n~~ a qu~ lleg~ LECAl v LACAMBRA, y que son las siguientes;
.
I ) lae~1.s1enc1a posee como ingrediente metafsico esencial
signo del espirnu personal: }!) la coexistencia y con ella el Es
ontolgicamente
a 1 11 existencia.

como momento
' esencial; 3) el
de las f
_
tencra;~(ue ado~t~~eces~iame~te las relaciones prop
1r~-.a ~ tanl to. la justificacin radical del Estado y el dereel
,..,..,_, ongma de la exi 1

~
zaciones; 5') pero es
.s encia, a 1 a_que da expresin y posb
lidadsedesvende~ rs.ible q~e las f?rmas concretas de juridi
ginal de la persona,~~su sentido radical, bien porque ahoguen
':'Dtenciasindividual~en porque sean el signo de una autofalsi
bva SUStantivizada sin s::a~;adas a pretendidos fines de una e
~exhaustivamente la~...u~~arnso.1~adl,elle., y 6'-) el derecho
......
.
era e amo arad
~ , ......i:cunaesenc'imperativa
su .
r 1 a . perten1eeel
tienen lugar en la e : pc~or a todas las restaate
~
Onnassuperiores de 1dXaL~mtenc1ay que no estn di
clai=c
' oraJ"S
!"lllORal" ho es la unidad <le
.
ISta en cuanto b
todos
.
.
U!!.Ca la di
,los valore !) JU
gn1dad de la persona

~-r

CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

2. SOCIEDAD

Y DERECl-lO

El su pues ro previo fundamental en la nocin del derecho es la existencia


de la sociedad. ARISTTELES deca que solo un dios o una bestia podan vivir
alejados <le la sociedad. La bestia. porque no necesita del hombre para vivir,
v si el hombre viviera aislado. "solo respirara guerra, porque sera incapaz de
unirse con nadie. corno sucede a las aves de rapia'": Dios, porque siendo omnipotente y eterno. no requiere la ayuda del.hombre. Pero este. "es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por
efecto del azar. es, ciertamente. o un ser degradado, o un ser superiora la especie
. 7 .
humana; ... es un bruto, o un d1os
El derecho tiene sentido para el hombre en sociedad. ya que nunca podr
tener origen en una agrupacin de animales. ni menos an. de seres inanimados. En este sentido. ex pres-el Luis DORANTEs T AMA YO que "nicamente el ser
humano puede llegar a descubrir el derecho, a crearlo, porque solo l posee esa
gracia divina que se llama razn, Ni para los animales. ni para los seres que
no alientan vida. puede tener significacin el derecho'",
v
Como lo dice oa, VECCH10, no se concibe sociedad sin derecho. ni un de.Fo sin una sociedad humana ( Ubi ho1110, ibi societas: ubi societas, ibi ius:
'if:lo ulii llomo, ibi ius )9

vida del hombre desde su nacimiento o aun antes de


despus de su muerte. La actuacin de la norma se hace
CU~ las personas la cumplen, y en forma forzosa cuaniO>CllBO se ha ideado el proceso corno un instrumento por el
del rgano jurisdiccional, resuelve los conflictos de
s. JACINTO PALLA~Ps, citado por JAcoso RAMIREZ

~la

, trad. de Patricio <lll

1, cap. 1. pg

Ai;.:ar.1te. Buenos Aires. Edit. Espasa-

24.

l Mreclu1 ?, Mxrco, Urehn, J 962, pg. ~O; S1,16N


!'ftmia, 1972. L 1, p{g. 7: Jh\S c,\kHONN!bR,Droit rivil
n

1155, vol. 1. pg,, 3<)) ss .. H111NRl('ll LDl\1\,'I, Frenado

M. Nava.

Mndnd. Editonal Revista de Derecho

dfll d1rit1q, 1-.11 lano, G1u ff ~ Ed1111rc.

cl\lU

l11FrQclUCLl()/l t)

9.5R. nm.

/'twl.: "" droit n11/,

!{

NOCIONES FUNDAWEtlTALESDEL DERECHO

. afirmaba

que el derecho es la fuerza que coordina todas las aq.


vidades sociales del hombre: que el derecho es la sncesis Je todas las in.
contables energt asuela sociedad. porque todas ellas sedes1ruirru1 01utuameme
y mutaran el organismo social si el derecho. como fuerza soberana. no intl!rviniera conciliando. en una suprema sntesis de equilibrio. todas esas corrientes impetuosas de la vicia humana, de la vida material y econmica. de Ja vida
intelectual. de la vida artstica. de la vida moral. de Ja vida religiosa".
.
Agrega que sj el derecho desapareciera. la humanidad solo durara l'!
tiempo necesario pura su propia destruccin". Este pensamiento pone de rehe~e la enorme importancia del derecho como un sistema para evitar la anar
q~1a, 1mpone:_el orden en la sociedad. solucionar los conflictos entre Jos asociados, permitirles la convivencia y coexistencia pacficas. el libre eiercicio d
sus
derecho y
t

c~lectividi; El. edn ermh i~os generales, armonizar todas las acti vidades de la
. cree
..Parte
. es vi. d a 1rumana objetivada
es un deber' ser
r . o, rorma

de. la
e u lt ura,
1
el bien cemn ~~: :;r:i~~~~~~~o ~~~u~ic{ :1 orden, la seguridad.Ja pal.

SAN01EZ1

de la vida diaria. tales com abordar~'~ ;_a vida humana, Todos los actos
nen trascendencia jurdica por cua~to :e~ e:1culo o comprar un peridico. ec10. et~. Abora blen, para una ordenac e rdamos contratos o actos de comer
1 n a ecuada de ... t
que
exista
u
..
d 1
n Sistema normativo que j di
1
,. .s OS 3CLOI; es preciso

.e 'Pe;sonll.'>. lo cual consrlru

n ique .a~ obligaciones y los d

h .

~~~~~~~:i~ ~~~~:~~~ho impl;~u1;~;~~~:~~:~ ~~ncilla el derecho. ~~o~~


1

a'>Oeiados. No~~lan1 a as c~n una sancin en caso lle rrnas obligatorias en una
plim1ento por la fu ente existen normas sin1J la ~---bil~er tran~gredidas por Jos
~endo si1nbolo dc1'eurzt~.Como lo anota NGEL L. 1 . idad de rmponer sucmn1.1n . b
El
n "hl
'
,, 1 ORR:EJT
La e:spnda si crue
sn er par~ qu v a'i ,titeta,
.
.-ru emano es" ,
.

~crv1r"
ta en prei.c1 nd J
e_Obst:rvu R1 IJOL r s
,
Irle la fuerza. sin~1
cubrir un pueblo
d. 1 \Mll.11 l:k1. que "H,
La
i Mn crcchn y di

a~ta hov n di
~ tl!ntat1va.\ se han hcchn .
fcilmente lo a te ha con.seguid 1 ,.
que to que se cch, d
en ese sentid
puede u no l:On b
o e ~ple mente. cierta a e menos, no es, Pr'ec' . o, se ha con1prohad ce ir. En cu111
una convivenc~ 'Y det~rmin;illai, in..,titu'>~ment:, el derecho ? una y otra vez.
. .
m que no , 1 .
c1onei.Jt 'd'
. sino qu
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~''l.><'

19,.~

. Pg,. 7

,,

CONCEPTOS PR~ L IMINAA[S DEL DERECHO

"Hay un relato de H.ERODOTO sobre Deyoces, juez de los persa'>, <londe se


oie<'>a esto. de una manera muy singular. Los persas -nos dice este historiador'.:_ se separaron de los asirios y se quedaron viviendo con1pletao1en1e sin
leyes. No por eso dejaron de existir entre ellos litigios. Pero estos -se nos
sigue informando-eran ventilados magnficamente por un juez justiciero. por
este mismo Deyoces. Hasta que un da, rehuyendo los aplausos que en exceso
se le tributaban, l mismo, con ejemplar modestia, depuso su magisu-atura .
.. Nos enconlra1nos aqu con algunos problemas ineludibles e importantes que no aparecen resueltos.
"Es evidcnleque lodo litigio concreto de carcter jurdico tiene que examinarse y enjuiciarse desde un punto de vista general. Tal vez la norma superior
que d la pauta no aparezca definida en un cdigo desarrollado ni rija tal ve
en ningn otro estatuto simplemente. corno derecho consuetudinario; puede
ocurrir. inclusive. que se establezca por vez primera en el mismo fulla judicial
y con l. En todo caso, es indudable que existen ya determinadas instiu1ciones
jurdicas que sirven de fundamento. De no ser as, nadie podra considerarse
lesionado en sus derechos. ni habra motivo para una intervencin judicial de
ninguna clase. Si algo demuestra el relato del famoso historiador es. precisamente. que no puede concebirse una vida social desprovista de ordenacin
jurdica".
Dicho ya que el derecho e.'>Iorma de coexistencia, hay que intentar una
definicin, siquiera aproximada, de lo que debe entenderse por la locucin derechu. Sin embargo, se han dado mltiples definiciones de ella. por lo cual es
ms didctico explicar las distintas acepciones del mencionado trmino.
4.

ACEPCIONBS DEL VOCABLO "DERECHO"

La palabra derecho es empleada en sentidos diversos, los cuales son los

siguientes:
a) Derecho-valor.-& este caso, la palabra derecho se emplea para designar algunos impuestos. Ejemplos: derechos aduaneros, de importacin. cuando tcnicamente debiera hablarse de impuestos aduaneros, impuestos a la importacin, etc. Esta acepcin referida a tasa o impuesto es incorrecta y carece
de precisin tcnica.
b) Como sinnimo de ciencia del derecho o derecho-concepto.-Desde
este punto de vista, el derecho es considerado como criterio doctrinario. Ejemplos: doctor en derecho, facultad de derecho, estudiante de derecho. etc. Esta
~in
no es correcta. ya que debiera decirse doctor. estudiante o facultad
de c1e11C1a del derecho, o de ciencias jurdicas, siguiendo la expresin ms corrieme Y generalizada".
,,...

AUl.\ltDoTana.bir~olllnrdlo

5'ed. Buenos Atn:..._Edit. AMledn-Pcm>I.

'. .'

-'-- Unrlnd.

Edil. Tecno~. 19117.

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

e) El erecbo como pretensin .-En este caso se designa o ~1abla de d.ere.


cho subjetivo o facultad jurdica, es decir. la facultad o pod~r que u ene un SUJeto,
bajo la proteccin legal de realizar determinados actos 1tbren1ente Y con e.\.
clusin de los dem:b. Ejemplos: derecho de propiedad. de testar. de 'otar. etc.
d) Derecao conio 11on1u1 a sistenio de nor111a~.-Se habla en este caso de
derecho objetivo. porque es considerado en s mismo. corno objeto e inds,
pendientemenle de los sujetos sobre los cuales recae. En esta acepcin se !tata
de un conjunto de reglas de ;onducta que rigen la convivencia de los hombres
en sociedad. y as se dice. por ejemplo. derecho civil. derecho argentino. etc
Expresa MAl'UEL ATIEN7.A14 que "El centro de inters ea el estudio del derecho no debe serlo tanto la ~orrn~como ~I ordenamiento jurdico. el conjunto
e."tructurado d~ las normas Jurdicas. As es como lo ha entend do Ja teora del
derecho postenor a KELSEN. V alga como ejemplo el caso de Boeato, quien en
u.n trabaJo de 1960. d~spus de mostrar que no se puede definir el derecho pa-

;;::amo
delphubn~o dle vista de la norma jurdica aislada seala "Lo que nosotros
os a uua mente derecho es un ti d 0~d
.
.
que un tipodenonna,'i( ... ). Para definir 1~po e
e_nanuento normativo, m:b
la nonna jurdica es aquella que perte norma jurdica b.a'itar~ con decir qu~
Sin embargo para lo
necea un ordenamiento jurdico".
tanto slas
representantes
del rea 1 ismo

. norteamericano el derecho no es
n
jurdico
de los jueces y otros funcionari:.as como las conductas y comportamiento

Para CARLOS Cossto? cread

~ho. pu7<1~ considerars'e que e~~~=~ veremos de la teora egolgica del


~:c:_tersubJettvay la nonna solo es un conce:esctonducta humana en interferen
p o apto para mencionar

e
la con
onsidcramos que el derech
dificil
admitir algn tipoladeconductaquenoseaJ
o no puede reducirs
elcomportamientoc
...rdi e a conducta porque e
reglame ntacinJuridicade
. .
w' ca.
--..... Sepuedeconclorno
.
. El derech
~Q.;JIU no es taJlll,
jurdico que incluyeuu que la expresin derecho hac c1ertosl
comportamiento~
~
~
pri
ere
ac"
al ordenamienti
e))Derechoco
.
DClplOS y valG_!!;S.
i n
ISlli
.
mo srn6nimo "de
~
~identidad entre las nocio' al dejusticia -No
licia
01: tr~,~~~ema :~:rec~ofiyJus~ci::
'arden social"" . .,.............ta a esa nOC1n
. lll8Di
estaciones
. ONNEC
'' .
de derecho
el J. ,._,
... 1d1cas,
y la jus
..M
emento supremo J~l

~= ~nna~<J!~

n.::

A111U1LA 111!HZA, httrod

ee, Poa11mara, 1998. p6. 34 llCCfnaltklVCho Doc


" C.w.os Cosm La

trinaJllrfdicu
BllellC)I A.ha, Bdlt. .. .:....,_ ..'!:~ria 111go/6gbz tllt/ ..1Ctlknrport111c1a, M~,r
ia
..._111'1ot.
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Juuac lklteaic:Aa.
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'""" "'8. S4
Y cllc111pio ,
M CajlcaJr., 1944. 1168al .fllrdlo da.l ~
"rid:o de libt-rt'J.
37
Puebla CM6itico), Ed11 J,,..t

'."'"8<ri61!

CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

f) Derecho positivo y derecho nat11ral.-En el derecho romano se distinguan el ius natura/e, el ius gen1i11111 y el ius civile. El derecho civil (i11.1 pro1ri11111
civium ro111anor11111) estaba formado por el conjunto de instituciones jurdrcas
privativas de los ciudadanos romanos. El derecho de gentes estaba constituido
por el conjunto de instituciones comunes a los diferentes pueblos y que regan
las relaciones jurdicas entre los individuos miembros de las diversas comunidades. El derecho natural. afirma AFrALiN17, "Estaba constituido por aquellos principios nsitos. en la naturaleza y superiores. por lo tanto, al arbitrio humano (id quod semper aeq1111111 ac bo1111111 est. ius dicitur. ut est ius natura/e).
Confundido por este concepto natural suprahumano, UtPJ \J'llO lleg a decir que
el derecho natural rige tambin la conducta de Los animales. definindolo como
aquello que la naturaleza ensea a todos los animales (q11udnatura 011111ia
animallu docuit".

Adems. el derecho civil era complemencado por los edictos de los pretores, que recogan preceptos basados en la naturaleza de las cosas. la equidad.
la justicia y la filosofa.
Segn MARCO Tuuo C1cERN, el verdadero derecho, la verdadera ley. proviene de la recta razn y nos ha sido dada por la naturaleza y nos une a Dios.
La juscia ~irtudes se fundan
en Ja naturaleza racional del hombre (Atque, si natura confirmamm jus non erit, virtutes, 0111nes 10/le111ur)1".

Agrega que no todas las leyes son justas ni la justicia se funda en la utilidad.
Su idea del derecho natural la expresa as: Ergo ut illa divina mens summa lex
est;ea vero est perfecta in menJe sapientis, que significa que "as como la mente
divina es MlJIUprema ley, del mismo m<><!o_._~upclo
en el hombre la razn es perfecta, es~; esta, en v~e.spee&taen la mente del sabio"1 Como lo expresa
DORl\l.i$: ..Lo que CtCP.RN llama ley, que es la razn suprema nsira en nuestra nalUraleza, que nos ordena lo que debemos hacer y nos prohbe lo que debernos
evitar, es tambin anterior a toda ley escrita, y comn a todos los pueblos"?".
El derecho natural nace con la pretensin de serderecho vigente y por esto
enua en colisin, o hay la posibilidad de que exista tal contradiccin. con el
daecho positivo (iusnaturalismo y positivismo). Pero, como lo observa AfTAUON, "escaposicin es falsa, ya que derecho (vigente) y justicia no es~ en una
rdJICin de medio a fin. sino en la que se encuentran en general un bien (cosa
valiosa) y el valoren l realizado. En otros trminos: el derecho vigente lleva
deoilo de s. en una inherencia esencial. a la justicia'?'.
Q.

An'AUOM, OAM:fA OtANo. VD.AMOVA, lntroduccwn al d4r~cho. Bueno Aire. 1 Q40

... 746y-.

Clt:...,_O..lo.lJ'ad de Charlos Appuhn,Pas. ditionsOarnier F~re. IY!i.f. lu.

i..:xv """"

.. 1'1 .... tiv n.110m. v.

P4 211.

TAMAvo. oo. cit., ll 91

EL DERECHO

NOCIONES FUNOAMENTALES O

10

.
. del derecho vigente en
. , . 1 , pta la ex1stencHl
a]'d r
El positivisn10 JUndico so .ace ~
diendo solo a su v i ez Or.
inada sociedad y una cierta ep?': .tende su contenido. Por el con.
una deterl:n:
.
nJUSt1c1a

mal y sin entrar a indagar laJusuc1a.~ t cia de un orden intrnsec~enteJU5!~


irario el derecho natural acepta la e~s~en . o ente for1naln1ente vlido. Ahora
que e~iste por encima del orden ~os1t1;0 v1~ la existencia de dos rdenes norque si el iusnaturaltsmo acep 'bil"dad de conflictos entre estos.
bien es \oico
"'
. tarse la post 1

mauvos d versos. pueda presen


l h . do considerada la expresin
Las principales acepcion.es en las coa es a s1

derecho natura.l son las


""" siguientes:
. .
bjetivo de to iusto
y de /oin.
a') Derecl1v_aamral co111011n ~~111111uenal1q su l1u1nana y que implica una
fica de 1 a natur eza
justo, que es una nota e_spec_:1 ,
actitud valorativa (ARISTTELES).
I ScRATES refiere las exi.
b') Concepcin teolgica del~~,~~~ ;;'~~;ingue las leyes escritas, o
gencias de ese derecho a la v~lunt1~ ivtnbl~s establecidas por la divinldad",
derechohumano.delasnoescntase1nmu a
._
1 res uesradadapor
Es la misma concepcin que se encuentra en SFOCLES ~n a . p .
.
AD
na al tirano Creontc, cuando este le pregunta si es cierto .que ha dado
~tura
al cadver de Polinices. Es la concepcin que predo~a en ~ANTO
1'0MAs. en FRANCISCO SuAREZ y en JACQUE.<; MARTTAli', paro_ quienes la fuente
ltima de tal derecho sera la nteligencla o voluntad de Dios.
La escuela estoica considera que los seres racionales deben vivir de acuerdo con ta recta razn, porque viviendo as viven conforme a la naturaleza: l
esta los conduce a vivir segn la virtud. o sea, segn la razn universal que n~c
y gobierna al universo. "Lo justo lo es por naturaleza. al igual que la recta razon;
no por las leyes positivas?".

e') Concepcin expuesta pc>r la escuela clsica del derecho ntuural. Se-

gn Gaooo. el derecho natural tiene un fundamento puramente racional y se


basa en el instinto de sociabilidad propio de la. naturaleza humana. Dicho auLOf
defini el derecho natural como "aquello que la recta razn demuestra confer
mc1llanaturalcza sociable del hombre ... El derecho natural debe coincidircon
iasexigenclai> <le la naturaleza humana. Pero los diversos autores discreparon
~de
lo que deba entenderse por naturaleza humana. Para GRoc10. l3
n~
h_umana se re~~a en el instinto de sociabilidad: para PLJFENDOJ
el sentmento de debilidad: y para ToMASIO. en el anhelo de dicha. Confor
mea esta escuela. el derecha natural sera invariable. inmutable. fatal. 110 podrf3
JeNofo'" Menmrias sobre S1krate..cap.jv, pg. 144, cita de GARCIA MAYl'ift.C~
1*t:odlu:r.16n ~/.'.1111~1<.tl1/ dnrachu, Mxico. Edil. Porrn, 1967, pg. 4; EllUARl~'
~
Ml.YNEZ. El ~e rec ho naw_ral en 1~ pnca de Scrmes", en Revisto de Derecho 1 CitP'
Mlodaiu. L 111. num. l.3, Mxico, Edil. Jus, 1939, p:\g~. 13
DIClianis LAI R('IO, \liJct~ d /11.1 {r/r.11~/r1.1 mas ilustres tnid de Jo' o ,. " SJtl
lfAea
C alpe A rgenunc S A .. 1~S0,1.11.
t
.

.
_,
r,11,
5
libro 1. Zentln, num. (i2. p~~ I .!

y""

6,

-.......-"

CONCEPTOS PAEI IMINARr:SOEL[>f ll~CHl

11

ser modificado ni por la naturaleza humana ni por la divina s


1
hombre se encontrab.a en estado de naturaleza y que 1ncdianl~ el~~:~l~=:~~~~i~I
habfapasado a s~1edad polti~~ o Estado. En el estado de naturaleza, el hombre posea entera libertad, manifestada por esos derechos naturales 0 innatos.
~ cel.ebrarsc el rae.to los derechos le haban sido reconocidos, pero con lu'> linutaciones necesarias por la convivencia social.
El fundador de esta escuela fue el jurista holands Huoo GRoc10 ( 15831645), y SAMUEL PuFt:.NOORI y CRISTIAN ToMASIO ( l 655-1728), su<; principales

:t~

exponentes.

d') Escuela del derecho racional. Segn esta escuela, In razn es no solo
el instrumento por el que conocemos el derecho natural, sino tambin la base
o fundamento de su ex i stencia. El> el pensamiento ya analizado de H 1 oc> Gsocto
y de los alemanes PuEENDORF, TOMASIO y Wou=.
El derecho racional es aquel concedido por la razn. Segn OORA.'\lT:s~.
"de acuerdo con este concepto, se tiene derecho a todo lo que no vaya en contra
de la razn; no importa que no sea justo, con tal que no sea tampoco injusto".
e') EouARDO GARCiA MA YNEZ::5 empica los trminos de derecho intrin-

lini~nte vlido para el uadicionulmente llamado 11a111ral: derecho fonn(lf


wUido para el creado o reconocido por la autoridad soberana:) derecho
vo para el intrnseco. formal o socinl1nt:.nlc vlido, cu~do goza de rnaQ meuor eficacia. Esto. por cuanto considera que la valtdcz.-fonnal
o

a.-yla facticidad son atributos que pueden ~all~!.e unidos ~ dai:e

le en las reglas de derecho. Adems. segun dicho autor exp_r~sa.

ba'.llKl.S superfluo declarar que lo que de acuerdo con una posicin


esdereclto. puede no serlo desde el punto de v5tadel derecho natural,

12

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Otros tratadistas expresan que el derecho natural y el derecho positivo se


complementan, ya que componen una unidad superior a ambos. que e~ _el de.
recho. Explican que no es que haya dos derechos, sino que la expresin de.
recho natural debe sustituirse por el trmino justicia como valor. puesto que
el derecho lleva dentro de s a La justicia.
Todos los autores aceptan que la conducta humana es regulada por el de.
recho. Segn GARC!A MAYNEZ, se dan tres puntos de vista diferentes en la co~.
sideracin del derecho: el del filsofo, el de los rganos estatales Y el del so.
cilogo.
valtdei objetiva o tnninseca. El usfilsofo se interesa por la validez in.
trnseca u objetiva de Las normas jurdicas. Objetivamente vlido es el precepto
justo. AJ respecto, el citado autor dice: "Las mltiples doctrinas conocidas a
lo largo de la historia con el nombre de iusnaturalismo constituyen, en rigor,
una actitud estimativa frente al derecho, y postulan la existencia <le un orden
jurdico cuya validez depende exclusivamente de su justicia".
Vigencia o validez eT1 sentido formal. Una norma jurdica es vlida en
sentido formal cuando ha sido declarada obligatoria por la autoridad segn las
ermas de promulgacin y vigencia imperantes en el pas.
Posuividad. Para GARCfA M YNEZ, derecho positivo es todo ordenamieoo
gue se cumple, es decir, que est vigente, que rige efectivamente la vida de una

en cierto momento de su historia. Esta es la teora de los "tres creu De lo anterior se colige que GARClA MJ.YNEZ denomina el derecho naiuderecho intrnsecamente vlido. que es "la regulacin bilateral justa
de una comunidad en un momento dado?". Entiende por derecho
nainre vlido "el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en un
pas y una cierta poca la autoridad poltica considera obli
por derecho positivo, "el conjunto de reglas bilaterales de conductll
oente rigen la vida de una comunidad en cierto momento de su
n la doctrina suele considerar como derecho natural al conpios generales de derecho" aplicables por el juez a ralla de di'
y como procedimiento de integracin del orden jurdico en

)S

tatey.

de acuerdo en aceptar La existencia del derecho 1u1111


ate vlido" de ARCJA MYNE.Z, concibindolo conll
osde jusricia ~ue estn dirigidos al legislador 0 aiJLlrl
la norma posinva o para que se resuelva el caso concre11
histricas ~~istentes en el momento de aplicacin d<
aunque criticado, el nombre de derecho natural- h1
ottos autores, por Rost\11N1, A11Rr.11;s y T1t1iNDliLeNflt'11v

COtlCEPTOS PRELIMINARES DE1.0El<EC11)

13

El unda1ne11to del derecho natural est en la 11aturaleiu hum,


, 'I
,
o E
id
una y, en u umo temu no. en_ ros. n este ~en.u o nos pan:1.:c ?certnda ta -.fnte<.is que hace
FR.\~ctsco RDNFL NbRlEG.\: al expresar lt? sigmente: .. En lu naturaleza del
hombre adecuadame~te considerada. en l~ inviolable dignidad Je la persona
humana como ser racional que se mueve libremente a su fin. encentramos el
fundan1ento prximo del derecho natural. Sin l puede concebirse un derecho
divino po!>itivo. mas no n~Lural. La persona humana. causa material 0 sujeto
del derecho. no es solo pasivo receptor de normas, sino. adems. es cuusu cmanativa y razn de ser de Lodo derecho. El derecho natural se fundumema en
sus ini.:linaciones naturales y en el dictamen de su razn natural. puesta frente
a un dato objetivo. El fundamento inmanente. no obstante ser necesario con
necesidad absoluta para la existencia <le un derecho natural. con todo. no e).
fundamento suficiente. Si ne) existiera Dios, si suponemos la mcxisicncia de
la ley eterna. no habra orden alguno. no existira derecho" .
El derecho natural se basa en La naturaleza social. Segn C1c1 R<>N: "La
recta razn. conforme a la naturaleza. grabada en codos los corazones, inmutable, eterna, cuya voz ensea. prescribe el bien. aparta del mal que prohibe y.
ora con sus mandatos. ora con sus prohibiciones.jams se dirige Inulmente
a los buenos. ni queda impotente ante los malos. Esta ley no puede ser con11'8dicba, ni derogada en parte. ni abrogada. no podemos estar exento' de 'u
cuaiplimiento por el pueblo ni por el senado; no hay que buscar para ella otro
comentador ni intrprete; a.o es una ley en Roma y otra en Atenas: unu antes
Otra~.
sino una. sempiterna e inmutable. entre todas las gente y en
los tiempos; uno ser siempre su emperador y maestro, que e-. Dios, su
,sancionador y publicador. y el hombre no puede desconocerla "'"re~
de sf mismo, sin despojarse de su carcter humano ~ s1 n atraer 'obre sr
aae10q>iacin, aunque huya logrado ev i tar todos los de 111as 'u plicios "".
UDIHi el iusnatural isrno catlico. que se caractertzu segn Go1 osenJis siguientes tesis: 1) existe un conjunto de regla~ juridica~ etery universales: 2) ellas han sido creadas por Dios: 3) Dio., las
~
y 4) el hombre puede descubnrlll!. iguulrnente por la
est inte do por unos principio:. inn1utables) unisea variable o mudable al to1nar conrncto i.:o~ la

NOCIONES FUIJDAMENTALES DEL DERECHO

11atucal". Pero sea que se le denomine derecho natural .derecho intr~~eca.


mente vlido. existe y. como Lo seala DEL vsccmo. "no deJadesertal n1 p1erde
su valor intrnseco. porque a veces sea rambin positi vo?".
Debemos notar que no hay desacuerdo en cuanto a
princi ~ios funda.
mentales de derecho, sino en cuanto a su aplicacin a las cucunslanc1as de cada
momento histrico. Sin embargo. segn loexpresaad1nirablemente DEL Yec.
CHIO: "La idea del derecho natu~.es. en efecto, de esas que acoinpaan a la hu.
manidad en su desenvolvimiento; y si, corno no pocas veces ha ocurrido-e-se,
bre todo en nuestro tiempo-. algunas escuelas pretenden negarla o ignorarla,
aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. intil es. por tanto, a rns
de incongruente, la tentativa de repudiarla; y tanto ms intil e incongruente
cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que, como el nuestro, se
ha formado directa e indirectamente bajo el imperio de aquella idea. De lo cual
tenemos la prueba no solo en los trabajos preparatorios--cuya importancias
los fines interpretativos no querernos exagerar-, sino tambin en el hecho de
que nuestra legislacin se inspira en su mayor parte, en lo relativo al derecho
privado, en el derecho romano -todo l desarrollado en tomo a la idea de la
tura/is ratio-. y para el derecho pblico, en los sistemas constitucionales
Inglaterra y Francia. que tienen como documentos fundamentales los bills
if rights y las dclarations des droits, expresiones tpicas y genuinas de la
uela del ius naturae",
El derecho responde a una necesidad del hombre y es inseparable de la
humana. Laescuela.del derecho natural pretende. como lo arma oa, Vrr
, establecer la existencia de una relacin necesaria entre la sustancia in
de las c~sas ~ las res~cllv~ reglas de derecho. Esto por cuanto Ja
d de la persona humana implica que se le reconozcan derechos innatos
utos que se afirmen en
su naturaleza trascendente y valio
.
'
sa.
1,
positivo
"no es otra cosa 4ue
.oss RENARD
, advierte. que el derecho
.
. "
del derecho natural a las connngenctas de un medio 'O .. l dado.
natural es uno; las condiciones sociales varan segn ~0~1~enip0s
U'8; ~ ~s ~~mo el der~cho positivo se diferencia segn los medios.
e ondo comn y constante del derecho natural ",
esreautorcl
derecho neurat a la justicn
. que "el derec ho

a a 1 d ectr
Ja piedra, angular
. '
.
. del derecho positivo no se
puede re d uctr p1ell,.
Dl Gl.T]', n1 al hecho de la solitlar1'dud . . 1 .
,
d
""BC::ia. bl
socia , 111 al hecho '
...
varia e por otra parte, en la J.usticia El dcree h o narur' 11

!s

Prlnt:ipii\ generuie dtI drrecln .,.


- cd Burce lona, 1;(I u Bosch, 1 J.l~
llfiUlll, El 1/t>n1h11, la /0111r11 v el buen sout I

Malllcrola, Llucnn' Air~' l:dicioi~c' ~::.~;r:: 18castellana


1
<ld dtl'

ciee ce rower, 1947.pa~

15

es esa m;n1a justicia. comprendida no corno una scnliinenta.li l


.
una realidad metafsica demostrada por la razn".
e ad. ~1110 tomo

En cuanto al contenido del derecho natural lo reduce est l di


. .
1 E 1
d
.

. ,e ruta ista a dos


pnnc1p1os:
) n e enea enarmento de los medios y 10)) fines el h b
- con re 1 aci 6n a Ia sociedad.

on1 re es
un un
La sociedad
y todas las sociedad, 1

l
d
. .
es, me uso
Ja Iarni ia, son tan so o ayu a!) para permitirle su armonioso desarrollo
1
direccin de.. su ~in individual; 2) P~ro. normalmente. el individuo no p:~d:
alcanzar su fin s111 la ~~uda ~el ~1~d10 social. El medio social debe ser considerado en cuanto facilita al m.~1v1duo su esfuerzo hacia su propio fin. El derecho natural descansa tambin en una doble base de derecho individual y
derecho social".
Desde luego que no puede dudarse que, corno lo explica este iusfilsofo,
"El derecho es la armadura de la justicia: el jurisconsulto es el servidor de la
justicia; las facultades de derecho son las escuelas de la justicia: nosotros. profesores de derecho, faltaramos al ms esencial de nuestros deberes si no enseramos. ms all de la legalidad. el culto y el amor a la justicia",
f) Escuela espaola. EJ pensamiento espaol se puede sintetizar as: para
FRANCISCO DF VrTORIA n exponente de la escuela racionalista escolstica. Homa
est ho1110 simplici ter in ttttJ11tr1111 rationalis, 11011 in quuntum sensitivus
( Relectio
de homicidio, ed .. Getino 3). La inclinacin natural del nombre es buena y de
ninguna manera tiende al mal o a cosa contraria a la v irtud. La inclinacin al
mal no le proviene ni de su voluntad o intelecto, sino de su apetito sensitivo.
En cuanto a la obligatoriedad de la ley moral a los seres que ignoran a Dios.
expresa que no cometen pecado de infidelidad. pero estn obligados a observar la ley moral. porque para eso no hace falta conocer la existencia de la ley
-1del legislador. Pero los salvajes de Amrica son seres racionales y civilizad.os y por ende dueos y seores aunque sujetos a la le} moral. Acepta que la
causa del poder civi 1 es la comunidad poltica. pero que toda autoridad proviede Dios. Expresa que el fin del poder poltico es el bien comn. que el !'.Ol8110 no es seor en todo el mundo. que el supremo pontfice solo e~ seor
espiritual. y Jos indios. por ende. son soberanos en sus territorios. y llega
uso a plantear la diferencia entre el ius gentium natural y positivo que ser
deGROCIO.
.

W'JCJl(:O

DE VrroRt>\ ( 1i.l86- 1546 ), autor <le XII Relt1c1i<1111:.~ Tlwala!(ic,u 1152 l a

Su.4REZ ( 1548-1617 L escribi 111 obrn1'e Legibu ac Deo hg/sln111re. Coirnllid!iifn puede citarse a S. J. RuulUGO DE 1\RRIAOA. autor de C't1t\t1.1 p/Jih11(1ph!c11~
Pars. 1637: JA ed. Lugduni, 1644; 4~ cu .. Pars, 16-171: en l !>43 inici la
odio lomos de las D.~1111a11011<s Tltenf11gic11e ( An: 1 erpiue, 1 trl3 l 655:
1669J. Hen10~ seguido la e:-.po~1cin que hace Li ~s LEU \I \ LA
..,.ac>la. en In obrn Hon:.r>11te1 del pr11~1L111fr1110 jurtdico, 8;1rcel?11tt.
19.S a 300 VR 11111 J. FRul!ZlJN. SocieJ11d v tlert'r111). Buenos Aires.

al.

p,p. 50 y '~

NOCIONES FUNDAMEt~TALES DEL DERECHO

16

Segn FRANCISCO SuAREZ, la ley natural ende a la hone~t.idad Y en carn.


bio el derecho positivo busca el bien comn. El derecho P?s1u~o es coacti\lJ
y la ley natural consiste en imperativos dirigidos a la conc1enc1a. El derech~
positivo tiende al bien comn y la ley natural a hacer bu~no~ a los ho~bre1
SuAREz adopta una tesis intermedia entre la teora norn1auv~ 1n.telectualJsta~
la voluntarista. Sostiene que la ley es. en sntesis. de conoc1nnento Y volun.
tad: la norma es tanto un acto del conocer como del querer: es deber ser impe.
rauvo. Ni el mero juicio intelectual ni la vol u ntad que manda una cosa deicr.
minada bastan para integrar la norma jurdica. Derecho significa para SUl\Rfl
lo que es justo y equitativo, pero reconoce que a veces se entiende por !al
concepto la facultad moral que compete a alguien sobre una cosa que Je co.
rresponde o que se ordena a l. Reconoce dos valores bsicos: la justicia yel
bien comn. Si bien el fundamento de la norma es el bien comn. la justicia
es tan esencial que sin ella no habra ley con fuerza obligatoria ni que pudiera
exigir obediencia. Una norma injusta es una ofensa a Dios. que no podrase
cumplida por el hombre. segn la mxima Opported oboedire Deo tuagis q11a1t1
hominibus".
La justicia es de tres clases: la legal, que ayuda a realizar el bien comn
Y ~vaguarda los derechos de Ja humanidad; la conmutativa, que mantiene al
ladordentro del~ ley: y la distributiva. que distribuye proporcionalmene
cargas entre los miembros de la comunidad. Segn SURr.Z, las condicione>
as qu~ debe r~uni.r toda norma jurdica son tres: ser una regla gene":D~r al .b1e~1 comun y ser otorgada por el poder pblico. Adems. colllO
nes mtnnsecas. la norma debe ser justa. posible. ser conforme con la
41l[oeza humana, t.ener el .carcter de permanente y ser promulgada. pe
ll:il
con
14/li .lo anterior , defi ne Ja ley corno praeceptum conunune,e j11suu11
s ',1e111er prommulgatum, cuyo fundamento radica en la justicia 1
comn a que da cumplimicnro.

~fun:m~nt~ metffsico q.u~ da SUAREZ al derecho es la ley eterna. E.~ltl


re e avo untad divina, a lo cual no . .
.
,
d'
--pues dentro de lo divino lo etet
se opone ru su carcter '
las decisiones libres de 0 110 puede ser hbre- Sll l1111Ul3bl
.
ios son trrevocablesnatural es Ja part
'

ley y el dere1~~~1~~~~ su! bjetiva en la ley eterna. La ley nu1u


ra es verdadero dcre e h o. L a raz 6 n l13
que
es
racional
y
lo
lo
que 11? 10 es: por eso la ley natural coincide
La ley na l ura 1 es uruv
en todos los sitir, ,y ti' ersa 1 , por lo cual es la mivma parJ

empo-; Pero la ley natural es uni'~r


lflt.Dtlkglh11.\. l~n lil
escuela csp1t1 tl I'-l JC1
,.._

.. 1

'IE.lfl

\ \ 1 t:lr11hi,11 n1"tl10"

,,11 l'll ,u.., pnncip10:-., mus no en "l~., ~onsecucnc!" El derecho natural tiene
un caru.:tcr 11c~ihlc. no en su' pnncrpros, que. snn tnva~iables e inmutables. sino
~11 su aphcat:li)n u la c:..,Lructurt tic las reluciones sociales,
ln cuanto al l:.staJo. St 'ARlt lo consrdcrn como una realidad social y una
pcr..,onaJuriJica coh:ctiva. ~I Esta~lo tiene como fin ~l bi~~ comn o felicitas
poliun! 1ira. El bien comun ,c(~ns1..,lc en la paz y la jusucia entre los rniembro:-. del E-.ta<lo. l .a caructen suca del Estado es ser soberano. o sea que no
conoce otro poder ms <lito.
El derecho <le gentes <e encuentra basado en el derecho natural, o sea en
el orden universal y objetivo establecido por Dios. lgualrnente, enlaza la soberana del Estado con la solidaridad del gnero humano: Hu111(111us genus,
quontumv! in varios populos el regna divisuin ha/Je! aliquam unitatem (De
leglbus, 11. cap. 19. nm. 9). La diferencia entre el derecho natural y el derecho de gentes se encuentra en el consenso expreso o tcito que funda la
obligatoriedad de este ltimo. Finalmente, el Estado forma parte de una comunidad internacional cuya base es la solidaridad entre los distintos Estados.
S. EL DERECHO

ES LA LlY'!

Dice Doourr" que si el derecho es ley ..no merece un minuto de esfuerw". Las razones por las que se sostiene que el derecho no es exclusivamente
la ley las explica GEORGE.'i RENARD16 as:
"1) Porque han existido los regmenes de derecho antes de existir todu idea
Y basta toda posibilidad de una organizacin legislati va y subsiste hoy todava
\ID inmenso compartimiento del derecho que escapa total mente ni reino de la
~; 2) Porque, aun bajo el rgimen de la ley. existen y subsisten inevitablemente. en la red de la legalidad. fisuras imposibles de tapar con una simple
~tacin agotadora de la ley, porque. para satisfacer las 111s imperiosas
genclaSdel orden. es preciso recurrir a fuentes de derecho distintas de la ley;
~
segaln la opinin unnime. la ley. en el campo de sus previsiones.
c:m.tdoa fuerzas que se le oponen: una resistencia moral, y una resistendcrtomedomec4nica. Hay creencias que se resisten a la ley. y hay heaituaciones adquiridas. posiciones de Estado. que se resisll.. lD'l la ky. Ni un solo positivista ha conseguido eludir. no ya solo
l8111echos, sino tampoco la resistencia de las creencias; di.li6tlllbolido )ajusticia y el derecho natural sino para reemf1ltl+olderecho. una cosa distinta tic Ja ley: la ley no
iclo del derecho .... ubordmudo al derecho. lo

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

18

111isir10 que el contrato. lo mismo que el fallo judicial. si bien representa~,


instrumento privilegiado'.
El derecho no se puedesupediwr a la ley porque l es anteri~r a~s~a. At1c.
ms de la ley existen, como se ha visto, el derecho. natural ~ la_J usncia SI\\.
ro 'TOMAS y los telogos aceptan que a veces es preciso pres_c1ndLC ~e la ley P'c11a
sa~var el ?erecho .. Esto ocurre. solo cuan~o se trat~ de infraccin d~ la le}
injusta. sino tambin de infraccin a la ley justa en si. cuando su apl1Caclciq
resulta injusta. La ley requiere ser i nterprerada para adecuarla al contexto Soti
en que va a ser aplicada buscando precisa111ente la justicia.
Todo el derecho no es legislativo: las normas co1nprenden las reglas. per0
tambin Jos principios que guan la actividad del juez".
6. EflMOLOGA DE LA

PALABRA "DERECHO'

. . ~erech? d~~va de la voz latina directum. de dirigere, 'dirigir", 'enea

1
...tr.)

que _s1gruticalo

que est conforme a In regla, a la norma Derech


:1c~ ~n Il'.11J~~o di:ttro; en portugus, direito; en rumano, drep1;1: en fran~!t
rott: en mg s. right: en alemn, Recht: en holands. reght.
~
7. DErlNIClN

ABLi:AROO TORRL define al derecho como .. 1 .


les que ngen la convivencia social'?"
e sistema de normas coere
~~RGE

T. H.u~NEK GALLO dice

que ~s. en

.,

y decisiones destinadas arezi l


d
g neral, un conjunto de norma
.
"' r tt con ucta humana
d
.
egun
R
...
FAu
RoJlr>.A
Vn..LEa
d
en
or
en
al
bien
comn ..
S
1
aormasq

.
' ue regu tu laconductahum AS. e erecho "e s un sistema
o conjuntod'
Clones...,_
ana, estatuyendo facultadess. d e beres y s3n
PAULRouerfilK expresa 'T

... do vida ial


ornando la palabra d
IJAmase tamb~~.no podernos olvidar que esta ~. er:c.ho e~ <;U sentido de reJICli'nR8,para ob derecho u.na prerrogativa o un~ f abra J mplca ot ra acepcin:
4*jetrDdeprec~ene~ un efecto jurdico en virt:d ~cultad que pertenece a una
mejor esca dualidad de
.
e la regla de derecho C"1
sentidos fre

r .IYi Gua
.., .
' cuenten1enre se en1pl~
:lt.\'O .u10Rl:OFLSI\ y

lln,MIJO Tnrt ,

E,/ d

erlcho tlt<:'"ti/, Mnclr ..


pagv, 22 y 23.
id. Edil. Trona, l 995. pi. J lllJ.
N~R G'\LU1, cita de R
..,, .,.,
"'\~I Ro
-ltollN.\
mc;,l(JC(l.
r.d11.
Porru
JINA.; Yill.1.('AS
V
a. l 9t) 7. pg
' .en lntroduocn ul tlll

LHOI

R(,

'.

op. rtt.,

ln1rod11cti6 1 . .
d l'111d1: rl1dr11i1 cild, ;~ ~d t'~tulio del dercrhn, plg 1
1b
M ddc~e1ch11
pnvad, rrad. j~
Pct111nc dit~ur:p; ;~; \I~
111 l~i.\S,

r~:~.":

e ,\nt'lro-l\1"'x
.
'nc"co

e- H,1n:.-J1111
. ,. ico.t\1""'"'
'"
- .I . V'lt
1 av1Cl'l1C1u.

19

las palabras d~re~ho subjetivo pa~a ?esignar las prerrogativa<, do esta clase. en
tanto que el termino derecho objetivo es el derecho corno regla'?'.
Segn JUUEN BoNNECASE. "el derecho es el conjunto de reglas de conducta
exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el sentido genrico
del trmino. aseguran efectivamente en un medio y poca dados, la realizacin
de Ja armona social. fundado, por una parte. en las aspiraciones colectivas o
individuales. y. por otra, en una concepcin aunque sea poco precisa. de la nocin de derecho" 12
Groaoro DEL Vt:CCHIO define el derecho como la "coordinacin objetiva
de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las
determina excluyendo Lodo impedimento':".
Gosrx v RADBRUCH dice gue ..el derecho
c'i..larealdad que ueae el sent.._
do de servir al valor jurdico, a la idea de derecho. La idea de derecho no puede
settra que fa j s"'ti.;;.c-1a...,....
PASCUAL M ..\RIN PREZ sostiene que el derecho "es la ordenacin de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas en principios ticos y efectivamente impuestas y garantizadas. o susceptibles de serlo por la voluntad imperante en una comunidad organizada (incluso --en sus
formas positivas ms perfectas- mediante el ejercicio de la coaccin, en cuanto
sea posible y necesario). que. a travs de las decisiones y de los hechos diversos
en que tales normas se traducen. regulan la organizacin de la sociedad y las
relaciones de los individuos y agrupaciones que vi ven dentro de ella. para asegurar el conseguimiento armnico de los fines individuales y colectivos':".
Segn Ltvv-ULUvlAN~. existen tres tipos de definiciones de derecho en la
doctrinafrancesa. En el primer tipo, expuesto porTOULLIER. MARCAD. DE."-1ANy 0BMOLOMBE46, se identifica al derecho con la ley. Esta teora es criticada
~pues hace notar que el derecho es anterior a la ley, y que .. aun

J,oimll!lt,Teora genera! del derecho, PueblufMxico).

Edil. Jos 1\1. CajicaJr ..

""!BCASB. op. C:II. . l. 1, pag.


, -'?9 .
~

Vacaao,Filn.1of" del derecho, (l ed., Barcelona, Edil. Bosch. 1953, pg .


Filoso/fo del derecho, pg. 44; FRANCF.S('O e \RNl:l.trn1. Teoriu
de Francii.co Javier Osset, Madrid. Editorial Re' is1a de Derecho

... ; Aull!RTti Sl'OTA. Tratado de derecho

lllmia. 1947,

pgs. 22 y ss,

civil, Parle general.

l. 1.

M011ual de tntroduccion a la ciencia del derecha, Barcelona.


tll-nts d 'i111rotl11u11011 gnero le el/ 'etude des srienres juri-

OcM!d do ReL:uc1I

Si rey. 1917. L 1. cap. 1 1, num. l. p(ig. 29.


t, laju.11ict1et la volante, Confrences d' mtroduction philoUbnuri.i d~ Ju Socit du Rccueil Si rey. 192..J. pg 29.

f~OCIONES FUt~DAMENTALES DEt. DERECHO

bajo el reino de la ley queda un lugar pura una elaboracin ~ientlica co111.
plementaria de la ley Agrega RENARD que ."no solamen~e existe un derecho
anterior a la ley> un derecho complen1entano de la ~eY:. sino que la ley ch0ca
con lo doble resistencia de los hechos y de las crcer~c1~s Pero ~e debe atlver.
11r que. adems del derecho positivo-como ya se 1odic;6-, existe el derecho
de lo justo, basado en la naturaleza y dignidad de la persona humana Y cuyo
ltimo fundamento se encuentra en la divinidad.
El ~egundo grupo de definiciones con1prende los autores que tornan en
cuenta los distintos aspectos del derecho y dan rn !tiples definiciones de e~te.
As], por ejemplo. se define el derecho corno ciencia. como derecho natural
como derecho-pretensin. como derecho bjetivo. etc. Es la corriente que sj.

F. SLRVlLLc y COU'I Y CAPJl\1''T1~. que dsnguen las diversa.'> clases de derecho sin entrar a proponer una
definicin nica.
L~ tercera clase de definiciones comprende los autores que dan un concepto uruco del d~recho. As, por ejemplo, C. AuaRY y C. RAu-1'' dicen que e1
d~;echo es ,el conJ_u_nto de preceptos o reglas de conducta para cuya observa
c1?.n se e ta permitido constreir al hombre por una coercin exterior o ff .
ca
\\l\lllR~ opina que .. l d . h

.
sre in\. Sr
iolable".
e erec o es J a voluntad vinculatoria,
autrquico

guen B11eoRv-LACANTINERtE. M.ARCFl Pl.A'llOL.

;~t

FRA'i\ors GNY51 expresa: EJ d

h
to de reglas. a las cuales
~on~~~i~a1:eresenta a uos~tros como el conrelaciones con su
.
onducta exterior del hombre en
. . .
~ semejantes. y que bajo Ja ins .
., d
.
jusncia, en un estado dado de la e
: .
!?1 racron e La idea natural
rec.m suscepubles de una sanci . ocial.enc coleen va de Ja humanidad. apaO tiendena ser provistas de, sen e~ soct , e~ caso de necesidad coercitiva son
Ji.a Jati
catcgric
1 Jan te sancin

""-"'
onna d mandaros
d . y de a h.ora en adelante se ponen
....,.,r
os ominando las v 0 l
;;.-ar e 1 orden en Ja sociedad".

unta;1 es paniculares
e decirse que el derecho es uno
quecambia es el ngulo desde. 1 , y, comt~ Jo expresa DORANTES "lo
desde .
e cua se le mira" A
,
vanos puntos de vista: d. .
s el derecho puede
su pone a libertnd

'del ivino,
h b natural' . posm vo, subjetivo.
W1l.
trascendente y valioso n
1 ~e, la PO!iibi]idad de eleccin
fin
i.;_
GoLO
. ,-or u tuno l
- ~
SCHMIDT~2 tiende a
1
'e concepto de derecho
"buscando la realizacin dreeglu _ar ~0~1d11cras /1111na11as. p<>;
"'-'
a Iusttcia
~-Ou.M
.

'~

--.i..

op rtt.. pg. 56.


/ioMnde droit L i1ilfranrui' 1i'
Ar-oN.

G!nrale de J un,prudi:nce

onres
M la mth <'/ =d, "La,/u1riae 5"' ed.
FlJos(ijla <l'I dcrre'/i
arcchal ~t Billard 1897 l.. . ,
o, ruim, 47 pn 1
,
pag. ti te!'hnuue en ,l'(I/(. fJ
e- 17
t. l, l. nm I" . rile pu.1f1}: 2 ed .
.
.
.
'' pug. 6 J
Pan~. Librarre de

'P' CI/ .

pue-

7 p ...
n.nt\(

.S(.fl

r'

u~ .

CONCEPTOS PREl IJ'illNARES OEL DERECHO

S.

EL CONOCIMIENTO

21

DEL DERECHO

E~ sabido que el pensamiento humano puede reducirse a tres frmulas: la


idea. el juicio) el raciocinio. En el caso de la idea de derecho o concepto del

n1undo de los valores juridicos". el primer paso es la percepcin de lo jurdico que. ~egn Rxm, AUGUSTO B1\0ARAcco, "consiste en el acto del espritu humano ele enfrentarse a una realidad dada. o sea, a lo que se ha entendido por
dereclu> a travs de los siglos por la humanidad. tratando de captar de esta
realidad los elementos esenciales que nunca han faltado. por sobre las' di ferencias de evolucione:; y pocas. Este elemento que siempre ha existido en la idea
de derecho. cualquiera haya sido la orientacin ideolgica. filosfica. polhica. social o econ1nica de la'> diversas legislaciones es, en nuestra opinin. la
nor111atividad. Entendiendo por tal ese elemento esencial y siempre comn en
el mundo de lo~ valores jurdicos que consiste en crear una sistematizacin de
la conducta humana?".
El segundo puso en el conocimiento de lo jurdico es la asociacin de percepciones. percibidas con otras sirnilnres y que capta los elementos comunes
lnom1at1vidad y coercibilidad) que permanecen en el derecho. Despus viene
la abstraccin de lo jurdico. que se produce "cuando el espritu humano fija
su atencin cognoscitiva no ya "obre el objeto derecho, sino sobre sus cualidades. encontrando as y distinguiendo las cualidades que siempre se dan en
dicho objeto y las cualidades que son meramente circunstanciales. porque a
veces se dan y otras veces no se dan "".
Por ltimo. viene la generalizacin de lo jurdico. Aplicando los pasos
Mlteriores. BADAR.-\CCO concluye que la exacta idea del 111U11do de lo jurdico
expresa diciendo que "el derecho es el conjunto de normas coerchi vas, sobre
&lijleCtoS de la conducta humana que efectivamente pueden ser reglados y
por el Estado. con una finalidad lle beneficio para el individuo y para
$0Ctal, y con base en una escala de valores precJUstentes.
~emiagnosolgico del conocimiento jurdico se acerca a la rbita
-ontolog(a y lu psicologa e implica un anlisis profundo Je las
<realismo jurdico. idealismo jurdico. Ienomenalisrno jujudico, empirismo jurdico, apriorismo jurdico. dogsmo, criticismo, etc.). que rebasa los l i1nites de este curso
calllpO de la lilosc)fu Je! derecho.
illl>le aclarar que el derecho puede ser objeto de un co4!Gdl0 categora uni \ ersnl, ) cicnufico como dalo hiv!M:.a). Teono d1/
18 )' s,

111111JC/fl//11110

del derrrh)), Buen<" Arres,

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

22

trico. En todo conocimiento intervienen el objeto qu~ es con~ido Y el sujeto


que realiza el acto de conocer. Cossio clasifica lo~ objetos en ideales. ~aturales, culturales v metaflsicos. El derecho es un objeto cultural. ~ efecto, lo,
objetos culturales abarcan todo lo que el ser humano crea o modifica con ~u
accin. conducta o acti vidnd. Por ende. el derecho pertenece al mundo de la
cultura.
No debe olvidarse que el pensamiento filosfico contemporneo (l-:1.
DEGGER) considera como realidad primaria la vida humana. Segn afirrnn
AFT.\Ll~. "el hombre ofrece La peculiaridad de pertenecer en parte al reino de
la naturaleza y en parte al mundo cu ltural. Si nos atenemos a su ser corporal,
a su vida biolgica, no trascendemos el campo de las ciencias naturales: anatoma. fisiologa. etc. Pero tan pronto corno considerarnos su conducta o com.
portarniento como substrato de libertad o como algo dotado de sentido. entramos en el orbe de la cultura. Si proyectamos Ja atencin sobre la vida humana
en este l_limo aspecto. sobre mi vida, advertiremos que. en ltima instancia.
no es posible separar y poner por una parte el yo y por otra los dems objetos
ue hem?s. an;h1.ad.o. ya que mi vida -la vida humana plenaria o broerflca
r oposicin a la biolgica- est constituida por la sntesis de mi yoecon la;
E"> un lema f~ndamental de la losoa heideggeriana que vivires estar
yo. con lasdcosas.
siendo en el mundo no cabe habl ar e1 e n11. existencia
.
. pre.'cindiendo
1
e a~ cosas con que vivo o de rni yo viviendo
1
deca por ello
RTF.Ci.\ v
.

con
as cosas, Bien
Es
. : , 0 A~SET, que yo soy yo y mis crcunstancas"=
apenai. lgico que el derecho uene e
.
.
tualizada corno normajurrdc
L
orno Objeto la conducta humana
"'-eleecin.
de decisin de tea.
_.
, bia conducta. hui 'nana unp rea la post 1
. cam ro, es decir de libe l d A ,
unp icaprejerencia valora .: ,

r a . s1 mismo,
"'te~
~=

cton, es un dato val 0


A~
"'" or wc1endo que "nada mei
e 1 so. /"U' 1ALIN ex0

:.

ilKia' humana segn la cual co~s~si~e tener presente esa concepcin

f1 m~.

haciendo algo co~ ~11


u~1cstar ~iendo nosotros. con
~lica que las cosas que estn s. 'l rora bien. ese ininterrumel,.m
aJ

en e mundo n o nos son .indi. te


:"',O" pro enr. adoptainos f ., te .
titenor de la cual se nos apare::n e a ellas una posicin posi:Operjudiciales~'7
n como buenas o malas.jusne

es un objeto cultural h
.
es lo ~e CARLos Coss;o ~Y que ~eJar por <>entado que el
enomina empr
dl 1 .
Bobjetos. qu. e ei.t,un en la experie
.
ico- ' ect ico.
-ltoes 1n<l.,pcns~1blc ach.1rarJ neta} que requieren un
:Ql6todoemprico tl induct. o, ya que los objetos de 1:1
-~.
rvo. que encierran un neto efe

ViLANo.,.A, l11lrt1tf111riti11

11 ' ,. rer]1 '

(:.

>

1:li . Ru.:nn' ..\1~>

CONGEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

23

conocin1iento den'.>1ninado ~xplicaci~ . Por esta razn, DILTHEY dice que la


naturaleza se explica y la vida del espintu se comprende.
De todo lo anterior se deduce que el objeto de nuestra ciencia es el estudio de la conducta humana en el deber ser que se traduce en normas jurdicas.
Esto implica que las ciencias jurdicas pertenecen al mundo de la cultura y se
desenvuelven en el campo de la imputabilidad (leyes del deber ser), al contrario de lo que sucede en las ciencias de la naturaleza, que se desarrollan en el
campo de la causalidad (leyes del ser).
9. EL DERECHO COMO

Cll!J-:CJA

Luis MoRE.'lO dice que "la ciencia es saber rnetdicamente fundado


y sistematizado; es saber buscado deliberadamente, con plena conciencia del
fin que se persigue y de los medios puestos en juego para alcanzarlo .. ~x.
l<ARt JASPERS define la ciencia corno "conocimiento rnetdico, cuyo contenido es de certeza constrictiva y validez universal". La ciencia aparece como
"saber de lo que es y su campo es la experiencia" y a ese campo se adscribe".
Se ha considerado que Ja fundamentacin filosfica de las ciencias es tarea de la epistemologa o metodolcga de la ciencia. disciplina que se concibe
como que forma parte de la lgica.
Toda ciencia implica un saber metdicamente fundado acerca de objea El objeto de cada ciencia en particular es una construccin, realizada a
:J.lrlirde la experiencia y que busca un fin de conocimiento.
Ba toda ciencia hay que considerar la doctrina del ser y del conocimiento
d>jetosde experiencia primaria y de sus fines y perspectivas. tanto corno
lQClc>6y objetos de dicha ciencia.
llSDCi"iano es una acumulacin de verdades sino un conjunto de ver!lllllas,conformea unos principios. Los mtodos de sistematizacin
ia:e(IQtribuyen a Ja fundamentacin y jusii ficacin del saber ciencpleel "conocirnieruo metdico" es de una importancia ex'-Na cientfica. por lo cual no hay ciencia sin mtodo que
~de
una nocin cientfica.
et1 hito de una disciplina cientfica cualquiera depende
Dd()S adecuados a sus especficos objetos. Con10 ...e ha
1118. un saber metdicamente fundado aceren tic objeto"
JULIO

f61ico respecto al saber que de l se tenga. Los obje-

24

NOCIONES FUNDAMENTALES OEL DERECHO

to~. u ant.ologas regionales se dividen -~egn Coss101'1- en cuatro clases: a


Objetos .1deale_:; de que tratan disciplinus cuino las matemticas. la geon1ctr
Y la lgica. Ejen1plo: conceptos. nmeros. etc. Estos objetos son irreales ~
0
esuin en la experiencia sensible y son neutros al valor": b) objetos naturail;1
que forman el dominio de la naturaleza) son estudiados por las ciencias na.
rurales: fsica. qumica, biologa. etc. Son reales. estn en la experiencia sen.
sible , son neutros al valor: e) objetos culturales, cuyo conjunto <.:ons1ituye la
cultura. Abarcan todo lo producido por la inteligencia del hombre. su conducta
Y actividad a travs de lu historia, y d) objetos metaffsicos.
En relacin con el mtodo. se puede observar que las ciencias que tratan
objetos ideales utilizan un mtodo racional-deductivo e implican una intuici6n
racional'<. Los objetos de la.naturaleza utilizan un mtodo emprico e inducti~o
) emplean un acto de conocimiento llamado explicacin. Los objetos cultu.
rales se' alen de un mtodo llamado por Cossro nnptnco-diolctico. y queS('
constituye con base en comprensin. Trtase, en este caso, de objetos reale-.
que estn en la experiencia y que. adems, tienen un sentido espiritual e implican lo viv ido por la conciencia del sujeto que lo conoce. En este sentido ha
dicho D1LTiiE) que la naturaleza se explica y la vida del espritu se comprende
Esto nos indica que los objetos cu l tu rales no pueden ser en te ndidos ,n los con
ceptos de valor jurdico. vivencia. sentido, teleologa, etc. La cultura es ILido
lo que el hombre ha hecho segn valoraciones (espritu objeuvo. segn HEGEL.
)'Vida humana objetiva. segn RECASENS Stcnss). En sntesis: para conocer un
~cultural
no basta el conocimiento del substrato, sino que es preciso com
:1ersu sentido, ya que los objetos culturales son val iosos positiv a o neg'1
iemc.

~a

lo expuesto, las ciencias ...e clasifican segun la naturaleza del


.i: 1) ciencias de objetos ideales. por ejemplo. matemticas y lgica
de objetos naturales, v. gr.. Isica, qufmica. geologa. eic.: 3) cien
objetos culturales, como economa, sociologa. derecho. etc.
~est
situado dentro del mundo de los objetos culturales. per
C!lmpode la cultura y. por ende, significa que posee un sentido. tico(
Wliosoy debe ser comprendido como fenmeno espiritual.
O (COMTE)considera al derecho como una ciencia de objc
~afirmabaque el objeto del derecho est en la ex:perie1t
psetlaen la historia, en el espacio (ciencia de expericn3
~mtkrecbnj11dicial. Buenos Aires. Edu. Abelcdo-Pcrrrl.

24

NOCIONES FUNDAMENTALES OEL DERECHO

to~. u ant.ologas regionales se dividen -~egn Coss101'1- en cuatro clases: a


Objetos .1deale_:; de que tratan disciplinus cuino las matemticas. la geon1ctr
Y la lgica. Ejen1plo: conceptos. nmeros. etc. Estos objetos son irreales ~
0
esuin en la experiencia sensible y son neutros al valor": b) objetos naturail;1
que forman el dominio de la naturaleza) son estudiados por las ciencias na.
rurales: fsica. qumica, biologa. etc. Son reales. estn en la experiencia sen.
sible , son neutros al valor: e) objetos culturales, cuyo conjunto <.:ons1ituye la
cultura. Abarcan todo lo producido por la inteligencia del hombre. su conducta
Y actividad a travs de lu historia, y d) objetos metaffsicos.
En relacin con el mtodo. se puede observar que las ciencias que tratan
objetos ideales utilizan un mtodo racional-deductivo e implican una intuici6n
racional'<. Los objetos de la.naturaleza utilizan un mtodo emprico e inducti~o
) emplean un acto de conocimiento llamado explicacin. Los objetos cultu.
rales se' alen de un mtodo llamado por Cossro nnptnco-diolctico. y queS('
constituye con base en comprensin. Trtase, en este caso, de objetos reale-.
que estn en la experiencia y que. adems, tienen un sentido espiritual e implican lo viv ido por la conciencia del sujeto que lo conoce. En este sentido ha
dicho D1LTiiE) que la naturaleza se explica y la vida del espritu se comprende
Esto nos indica que los objetos cu l tu rales no pueden ser en te ndidos ,n los con
ceptos de valor jurdico. vivencia. sentido, teleologa, etc. La cultura es ILido
lo que el hombre ha hecho segn valoraciones (espritu objeuvo. segn HEGEL.
)'Vida humana objetiva. segn RECASENS Stcnss). En sntesis: para conocer un
~cultural
no basta el conocimiento del substrato, sino que es preciso com
:1ersu sentido, ya que los objetos culturales son val iosos positiv a o neg'1
iemc.

~a

lo expuesto, las ciencias ...e clasifican segun la naturaleza del


.i: 1) ciencias de objetos ideales. por ejemplo. matemticas y lgica
de objetos naturales, v. gr.. Isica, qufmica. geologa. eic.: 3) cien
objetos culturales, como economa, sociologa. derecho. etc.
~est
situado dentro del mundo de los objetos culturales. per
C!lmpode la cultura y. por ende, significa que posee un sentido. tico(
Wliosoy debe ser comprendido como fenmeno espiritual.
O (COMTE)considera al derecho como una ciencia de objc
~afirmabaque el objeto del derecho est en la ex:perie1t
psetlaen la historia, en el espacio (ciencia de expericn3
~mtkrecbnj11dicial. Buenos Aires. Edu. Abelcdo-Pcrrrl.

, l'did). Se haca laconrraposicin entre las ciencias naturales y sociales.


de rt::aundarnenio
i e
. y 1 o psquico,
, .
. tomar en cuenta lo valioso.
en lo f'tsico
pero sm
f
con

La urisprudencia conceptua 1 ista


entromz 6 e 1 orma 1 isrno
Jurdico.
en que el
,/,10 del derecho era la "norma legal" y su consecuencia el silogismo judbJI:: en que los casos se subsuman
ocial.
,
. 1 egales. La teora pura
dentro d e 1 os upos

de KEl..Sfu"l crea la lgica del deber ser y considera la norma jurdica tal como
emana del rgano estatal como objeto del derecho?'.
Esta norma sera conocida y formulada sistemticamente por los juristas.
acudiendo o las reglas jurdicas, con las cu a les dichos juristas reproduciran los
contenidos de aquella, otorgndoles la forma de juicios imputativos e hipotticos. Para la teora ego lgica del derecho. cuyo mximo exponente es Cossio,
el objeto de Ja ciencia del derecho no son las normas. como lo crea KELSEN,
sino ta conduela humana.
El derecho es un saber conceptual, ya que el jurista. al efectuar actos de
comprensin, debe acudir aconceptos,juicios. ideales que le son suministrados
por el ordenamiento jurdico (dogmtica jurdica). pero al ser aplicados al caso
concreto. implican una toma de posicin axiolgica. por cuanto se deben valorar las conducta') e interpretar las circunstancias. En efecto. para que los conceptos de orden. seguridad. libertad. etc .. que aparecen en las normas. sean aplicados a la realidad, deben ser experimentados y valorados por alguien. con lo
cual se sita en debida posicin el jurista.
El derecho reposa sobre cierto nmero de datos esenciales. que se redu ados: a) el dato de la naturaleza exterior (elemento material), y b) la con4Qcfa humana (elemento humano).
Porl'lltimo, la ciencia del derecho no cumple. como generalmente se cree.
l1alameramente reproductiva y dogmtica, sino tambin una funcin nteryaqueentra en contacto con la conducta (el yo) las circunstancia'>
~bn. segn ORTEGA Y Gxsssr) y la comprende. La ciencia del dereocupa cicla interpretacin para indagar el significado y alcance de las
,dela integracin (en caso de lagunas) y de la sstemauzacin
mamnas que constituyen el ordenamiento jurdico.
flUllloenterior, los supuestos de la ciencia jurdica son esenWdelser del derecho (ontologa jurdica) y el de los modos de
jurdica). Para Ja fenornenolcga (HUSSERL. HE1conocimiento es en s misma una relacin onto\NVelan el ser. y este no es cosa distinta de Ja suma
~es.
Por esto se dice que "no hay primaca del
ol,conocer no e..., ms que una manera de ser. La
la ciencia jurdica ha de parur de lo dado. de

'

Ja experiencia fenon1nica. y ha de buscar. por medio de esta experiencia, la


65
captacin de lo que e 1 d erec b o es .
, .
.
.
Es necesario estudiar la posicin esce~tic~ de KmciJMANN, para quien la
ciencia jurdica careca de toda dimensin c.'ent1fica por ;u~to esta~a bastl).
te retrasada en comparacin con la generalida~ de ~as ciencias. debido al ob.
jeto de sus especulacion~. Deca l que una ciencia de la naturaleza se apo.
yaba en leyes y principios constantes. lo cual no sucede en el de.rcc~o: donde
"dos palabras rectificadoras del legislador bastan para eonverur bibliotecas
enteras en basura".
El p1anteamento de 1-T. J. voN KrRCl-1MANN se encuentra en una conferentia
dictada en 1848 y cuyo ttulo es, significativamente, "La falta de valor de la
jurisprudencia como ciencia". Este autor nos dice lo siguiente: "Los jurista,
se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equvocos. las contradicciones de la~
leyes positivas; de lo que en ellas hay de falso, de anticuado. de arbitrario. Su
objeto es la ignorancia. Ja desidia, la pasin del legislador ... Por obra de la lev
positiva. los Juristas se han convertido en gusanos que solo vi ven <le lan1ade~
podrida: desvindose de la sana, establecen su nido en la enferma. En cuanto
la ciencia haced~ lo contingente su objeto, ella misma se bace contingencia;
palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras enbaa'"' .
.El ataque se funda en que. ~stando el derecho vinculado a la legislacin
Y Yan~esla a voluntad del legislador, la obra del jurista es eflmera, depende
del capricho de aquel Y no puede seriamente pretender descubrir una realidad
~Y permanente. Como dice el propio KtR.cHMA~N: "Todas las cien
aas ::':leyes
y _las leyes so~ su finalidad suprema. Todas las ciencias en
_,.iaddeempos nen.en, a~emas d~ las leyes verdadera'>. otras falsas. Pero la
""
estas nodel
C.JeCCe
alrededor
s0 l nuenca algunas 0 bre su o b'jeto. La Tierra sigui
~~OCUlte
aunque. ~olomeo convirtiera en ley lo contrario ...
~~~~~yef:sposiuvas del derecho: respaldadas por la fuer
"~......,,o alsas al objeto Si t d

dej.1Jinc61mneelser retr edi d -


en
os los dems can1p0S.
~ clemcbo consigu~lod~o -~n ~ c.on veneracin ante l, la ley posobaponi:'ll sef"?.
e ntrario. El saber, aun el falso y <leli

a;plicadicba
de posicin as. "K IRCl ltvlANN intuy genialmente 13
proyectar la ate ,
'
del derech
ncion sobre las peculiaridades proo. Pero al percatarse de que el carcter

ciencia

COtJCEPTOS PAl:LIMINA,R[S OEL D( RE CHO

27

inestable y huidizo de ese objeto lo haca inasequible a los proced miemos generalizados y rebelde a las leyes constantes e invariables propias de lrL~ ciencias de La naturaleza. sac la errnea conclusin de que no era posible hacer
una ciencia del conocimiento del derecho':".
A Jo anterior hay que observar que el derecho tiene un objeto cultural y
acula sobre la imputacin. Ahora bien. siendo el derecho una ciencia del espritu no puede ser regido por leyes constantes e inmutables como en las ciencias de la naturaleza. En el derecho hay imputacin, finalidad y no causalidad,
fatalidad. El cientfico del derecho observa la conducta humana, la naturaleza
del hombre. IO!I fenmenos y acaeceres sociales. y deduce lai. leyes que deben
regir el obrar humano. En efecto, los preceptos jurdicos se refieren a la actividad y conducta humanas. por lo cual el derecho no es ms que un conjunto
de prescripciones para lograr la con vi venca y armona social es. Corno el derecho est regido por normas o reglas de comportamiento que imponen deberes o confieren derechos. y las ciencias de la naturaleza se rigen por leyes naturales, es indispensable precisar su alcance. significado y diferencias.
GARCIA MAYNE.t"' define las leyes naturales como ..juicios enunciativos
cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza ex istea". Las leyes sicas indican "relaciones de tipo causal" o "relaciones constantes entre fenmenos". La ley natural es un juicio enunciativo. Las principales diferencias-segn el citado autor- son las siguientes: a) la finalidad
.. la ley natural es la explicacin de relaciones constantes entre fenmenos:
tl;fin.dc las normas es provocar un comportamiento: b) las leyes naturales
la existencia de relaciones necesarias entre los fenmenos; el supuesto
de toda norma es la libertad de 10:1 sujetos a quienes obliga: e) una
1'8Curales vlida cuando es verdadera. esto es. cuando las relaciones a que
lci&ldOserefiere ocurren realmente. en la misma forma que este indica,
las leyes fsicas tengan validez es indispensable que los hechos las

le> cticho se~

que los campos de Ja naturaleza y In cu ltura son


a8lraleu obedece a la cpula es con causalidad y fatalidad. y
dirbu ser con imputacin y finalidad. La lgica del ser
id>Vos. y la lgica del deber ser. juicios rnputativos.
~diitrucl:Ura normativa que envuelve una relacin entre
~nacin de conductas que trascienden la pura
ilia el futuro. Adems. hay que insistir en que el
_,ldades. esto es. que busca su fuente en la expe~
Ruiz DE E1uNCHllN expresa que "el dere-

NQCIOME i FUNDAMENTALES DEL D!:cHt<.;HU

28

cho <in vida humana no es derecho. La vida en el derecho se da por medio dt!
los valores que la conduela humana .1n1p1tea 70 .
.
El derecho es un objeto de cultura. El derecho no es norma sino concluc.
la normada (AFAI 16N). El objeto de la cienciajurdica no ~on la: norn~_. sino
la conducta, El derecho. corno objeto, es conducta, en 1nter1erenc:~a tnter.
subjetiva (Cossto). Estos conceptos los profundizaremos para su mejor inte.
ligencia, al tratar de la norma jurdica.
Conclusin de Lodo lo expuesto es que. como sostiene AFTAU1' .:: el sa.
bcr que cu 1 van los juristas es un conjunto de con~cimie~tos con:epruales. fun.
dados metdicamente segn la ndole de sus objetos, sistematizados. y cuyo
contenido es de certeza constrictiva'?'. Es decir, que no hay duda que el de.
recho es una verdadera ciencia.
El jurista tiende a desarrollar su tarea buscando un conocimiento l>Sle
mtico de toda la actividad metdica, tanto terica como prctica, as respec10
del ius conditum como respecto del ius condendum.
Arte y ciencia del derecho no son sinnimos. El arte del derecho es. con.
fonne a M1GtrEL V1uoRO TORANZO. "la actividad prctica del jurista que elige.
de acuerdo con los <lutos de la ciencia sistemtica del derecho y de la historia
del derecho. de las normas que valora corno ms justas ante unas circunstan s determinadas. El arte del derecho implica, por consiguiente: J) el cono
lento cientfico de las experiencias jurrdico-hlstrca, que se han dado en
casos semejantes; 2) el conocimiento cientfico del sistema del derecho positivo vigente; 3) el talento o sentido jurdico (se le llama criterio jurdlco J para
Y.llorar en funcin de la justicia las diversas normas que podran formularse.
'- 4) Ja prudencia en la seleccin de la norma o normas ms oportunas y m1i.~
~les
en las circun!.Lancias concretas del caso ..72
urcnicadel derecho es la disciplina que proporciona las reglas neccsan:alir.acin ~rct.ca del derecho. El aspecto tcnico implica la aplidolos~Jurd1cos (lenguaje tcnico jurdico: tcnica Ieglslariva
ltq)l'e.bUivas del derecho).

'

aegq lo afirma

"tan1bi11 el jurista, corno el asol ~ent~ p~radescubrlas leyes que guan el 1no1i
~los
delJunsta, como los del asLrnomo. del fsico. del
!descubrimientos. Tambin la ciencia del derecho
~ ~res. Pero la gente no se da cuenta de clJo.
ntos de PASTEUR, pero quin considera con10
CARNELLrrn,

.,.,,_~~i11 _\' Jlllict,m.ra 1r11rod11ccir111CI! derecho,

V&ANov"- 11>.
1

cu ..

Bul'R'"

p!!' 6fl) "-~

uf,.''""'" d<'I rJ,.,,.,.,,a. Mxico,

EJit. Porrun

29
descuhndor. no

<ligo a CESARE BrcCARl \.

sino

a PtETRO B01'\I A'<TI 0 Gll'St:PPI

')'"'~

CHtO\'END \ .

El derecho aparece en la realidad corno un conjunto orgnico y sish:m<tico

de norn1as jurdicas. es decir. ele reglas que se imponen obligntoriamcnte a la


conduct.<t humana en las relaciones sociales. Segn expresan CARLOS Motil 11LT
v RICARDO ZoRRAQlJIN REc1\ la tcnica jurdica "consiste en un conjunto de
icdios y procedin1ientos ms o menos artificiales desunados a hacer pnctica
y eficaz la nonnaJurdica en el medio social u que se la destina. En efecto, la
ciencia) la poltic:.tjurfdica solo alcanzan a determinar el contenido y Jos propsitos del derecho, mientras la tcnica convierte a ambos en palabras. frases
, normas a las cuales da una arquitectura sistemtica. Es la di ferencia que existe
entre la idea y su realizacin, entre el fondo y la forma, El estudio cientfico
y la polftica solo dan la materia prima de Ja norma: la tcnica la moldea. la adapta y la transforma para lograr la realizacin prctica de esos propsitos".
El derecho es ciencia. tcnica y arte. Los citados autores explican ai. esta
afirmacin: "Todo esto pone en evidencia. adems. que la formacin del derecho es slmultneamerue una ciencia y un arte. Ciencia aplicada. porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no podran ser determinados los
propsitos que debe perseguir eJ derecho. ni por consiguiente cul ha de ser el
contenido de este. Y arte. porque para transformar esos fines en normas precisas es necesario utilizar reglas tcnicas. Ya sabemos que estas ltimas indican los medios de que deben valerse los hombres para conseguir Jos fines que
se proponen. Y al utilizar esas reglas. al adoptar una tcnica determinada, el
derecho se convierte en un arte". CELSO formul la clebre definicin del de~.diciendoqueerael arte de lo bueno y de lo justo (ruun, 111 eleganter Ce/sus
1'#/Jbait,
aestarts boni et uequi. Digesto. lib 1. tt. 1. lcv, 1 ). El derecho como
.
re J)Ct:Sigue fines morales y de bien comn. La tcnica es el medio que sirve
dzartos fines que persigue 1<1 ciencia e indica las reglas para elaborar
~la
y para aplicarla.

hay unifonnidatl sobre lo que constituye el objeto del


nl!IHlDte las tesis que se han expuesto:

)-...Conforme ya se observ. para esta escuela el dere de las normas o derecho positivo 'igentc.:. sin
6ticas o meraffsicas. Cabe objetr..ele >-. qu~ el
'gD insttUmenlo del poder del Estado. lo que s1g-

31

CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

a limitacin superior alguna. ni siquiera. como se dijo antes. y u diferencia de


to que ms larde defender JELLINEll:, por sus propias leyes.
En cuanto a la ciencia jurdica o ciencia de la jurisprudencia
como C'>
costumbre llamarla en los pases anglosnjones=-. debe ocuparse solo "de las
leyes positivas", sin preocuparse de si son buenas o malas. Consideramos que
el jurista y la persona bien pueden preocuparse por la justicia o bondad de la'>
normas. e inclusive. cuando estas sean abiertamente contrarias a principios que
garantizan la dignidad de la persona humana, pueden negarse a obedecerla'>.
pues el Estado no est cumpliendo con su obligacin principal de procurar el
bien comn de los asociados.
b) La teora pura del derecho de Ke/.1er1.-Sola1nente haremos algunas
consideraciones acerca de esta teora. la cual debe ser profundizada y analizada con amplitud en un curso de teora del Estado. KEtlilil\ se encamin a analizar las condiciones previas a todo estudio del fenmeno jurdico. La teora
pura pretende responder la pregunta: qu es el derecho y cules deben ser los
mtodos para su estudio? Considera que el derecho debe analizarse sin tener
en cuenta aspectos morales o sociolgicos El derecho est compuesto de normas que han de darse a conocer Como enunciados que conectan u un hecho detenninado una consecuencia tambin determinada. El derecho estudia el deber ser, aunque en Ja realidad no sea. El derecho es una ciencia del deber ser,
liferente de las ciencias de la naturaleza. que utilizan juicios enunciativos)
se ngen por el ser. Toda norma tiene una parte licita y una i le ita que implica
n. Igualmente. K.1i.LSEN no funda la norma en el poder del Estado.
afirma que no existe el Estado corno entidad distinta del derecho. Adpeljurista "precisa representarse el Estado como un ente disrinto del
pi'I justificar la creacin de este y la sumisin a l del Estado'?",
este tratadista, las normas Jurdicas son creadas por hombres deteriitori7.ados para ello por una norma anterior. Agrega que la:,, norforman una pirmide apoyada en su vrtice. Existe una norma
Wmocotal que es la Constitucin del Estado. y que se apoya en
fundamental", si bien no explica la razn de ser de esta.
eldciecho no puede prescindir de elementos metafsicos y

puro sino en contacto con la realidad social y. por


faQroresconstitutivo~ de esta, El derecho es un fendmcno
que DO puede estar aislado de la realidad social, y tl1dao,
l'8ll.lPf> HlcK. Ji/ pl'11'1lt:111udr la crearlnn de! 1/1rt'l111.1ru<.I. c.,raAl'kl. l 96 l pg. 70; O w. 1-fm ,us. Jiu ,1m111u111
OO. pq. S.) Ihepoth oj'/011. en "The Holrnev Render" lcl
11111:11. 19SS. plig 74: K .\RL N. LH" u 1 ' ' ')01111
ubout
I tluton and prtU ticT. 1 be Un 1vef'>it) 111' Chicu;n Prcv-,
;/fldk. London. Stevcns und S<"" 1 '!~~.p:lg 1' C \k
-~rlall.f .. ,.,,.,,, 11 "/uddicu. 'VMM<>, lo111.ur1.1r.1. l 'i'iS.

~~a_.l!dic

,..,, ""

32

NOCIONES FUNDAME.NlALES PE:L lJtHtl;'1U

las ciencias auxiliares o complementarias le sirven para la construcci6n de


normas.
e) Tesis iusnaturalista-e-Y vi rnos cmo. segn esta tesis. el derecho pe).
sitivo debe ser valorado conforme a un ideal de justicia. NGl.:L LATORRE7'' dice.
"Histricamente, el derecho natural ha cumplido funciones importanlfaunas,
aunque distintas y aun opuestas: en ocasiones, ha sido una idea c~nservador
de la estructura social y poltica existente. En otras, por el contrano, actu de
lema revolucionario. como ocurri en el siglo xvm y en su lgica conseeus,
ca que es la Revolucin francesa. En estos ltimos casos, el derecho natur.ir
sirve para elevarse en nombre de un derecho o <le leyes superiores contra lil.l
leyes posiuvas. permitiendo la ilusin de que Ja actitud revolucionaria no solo
no es opuesta al derecho. sino, al contrario, se hace en su nombre, Es el viejo
grito que desde S<iF<lC'l.1'> resuena en la conciencia occidental oponiendo a la
ley humana injusta las leyes naturales de In conciencia". Ya se dijo que. ~n
la actualidad. la doctrina retoma ala indagacin de lajusticia material con con.
tenidos concretos. Se habla de un derecho natural compuesto Lle princlpies
generales. flexibles y que pretenden realizar la justicia referida a la realidad
social. Se tiende a revitalizar el mundo de valores. el respeto a los derecho,
fundamentales de In persona humana, lo cual da lugar a las nuevas concepciones como la personalista de J. M,\R11'\I'<. la Illosoffa de los valores. de MA.\
ScHa.ER. la ontologa, de HARThtANN, etc.
d) ~e.vis socio~(~gicas del derecho.-Esnidiarcmo!i estas concepciones al
la mterpretacn de la ley. Todas las escuelas (R. JHERJ'IG. J>i.t. HEcK. O.
~
'. K. Lu:.wu.L 'rN. A. Ros,s)~11esln de acuerdo en tomar en cuenta la
. social, ya ~u.econ~deran el ~~rec.ho corno fenmeno social. Alguna>
~i:leliicaas~.exagcrado al no pcrrruur ninguna valoracin. sino sirnplemende~pc1n Objetiva. d~ los daten, expermemales El derecho no es una
!!~~mente descnp.llva. sino vatoruuvn, por lo cual. si bien es l.':iertO
'-' lndagar las realul~c~ sociales. no hay que excluir la valoracin

generales

que

1nlonnan nuestra ciencia.

~--~egn c~ta corriente. basada en las ideas de MAR..'<~


no~ c1enc1as1n~ un fenmeno social integrado en el con
SOCial. El marxism~ pregona el materialismo. indicando

t:
derivaclcaracter general de Jos

1 ..son

.;,

relac~olles de produccin. De ellas. corn11


procesos poltic<

ama ~a. que constituyen las superesnucume


ec:otl6nuca. ya que no es la conciencia de los hon1
Pllcilci. Mxico. Ldi1uru Nadnn~t. 1 'l.'iO. pa;. 150

CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

33

" que deteimina su forma. de vivir y de


pensar,
~i no. al contrario. su exisb~ I "
.
...
oci'al 'S Ja que determina su conciencia .
1enc1a s

' ~

. .

El marxismo es, pues. posruvtsta Y no acepta runguna concepcin iusnaralista 0 1netaf~ica o valorati va del derecho. El derecho sera un fenmeno
~e la superestructura. 1:un~do en el aspec~o econmico y en Ju ~e~ itl~d social.
Para el marxismo la historia de la humanidad es un proceso dialctco, cornpuesto de una serie de situaciones en que cada una de ellas engendra la opuesta, y surge una contradiccin que se resuelve gracias H que una nueva situacin supera las unteriorcs e inicia de nuevo el proceso. Estos conflictos y estas
contradicciones estn causados por las relaciones de produccin que determinan a su vez las superestructuras de cada momento histrico. Laevolucin dalctca se traduce en lucha de clases. El derecho y el Estado son instrumentos
de Ja clase poderosa para oprimir ni proletariado. El Estado sera. segn N1ARX.
"la forma en que los individuos de la clase dominante afirman sus intereses
comunes y en que queda comprendida toda la sociedad civil de una poca". y
el derecho. una de las expresiones del poder del Estado.
Consideramos que el derecho es una ciencia. que el factor econmico es
importante para conocer la realidad social de un pueblo. pero no exclusivo: que
no se puede rendir culto al positivismo. pues que esto conduce u injusucias y
a la violacin de los derechos humanos: que los cambios bien pueden hacerse
por los medios de que dispone el derecho. y que es improbable que desaparezcan
el Estado y el derecho, ya que no se sabe cmo podra funcionar una sociedad
en estas condiciones. Desde Juego que el derecho debe tener en cuenta la
te11lidad socio-econmica-poltica de cada Estado. pero buscando el ideal de
~que
es uno de sus fines.
fJConceptodeRonald D11'orki11.-DwoRKJN111 rechaza explfcitamente el
ilmo. Este autor demuestra que en la prctica jurdica de 1011 tribuna'n entre el derecho y la moral no es tan clara como Jo dicen los
Su ataque al positivismo lo basa en una distincin lzica entre
- Y principios. DwoRKJN ti ice que el modelo positfv ista solo
normas y deja por fuera el anlisis de las directrices y los
hacen referencia u objetivos sociales que se deben aleanlilleraasocialmente beneficiosos. Los principios se refieren
Seg1ll lo expresa. A. CAl...SAMIOLJA en el prlogo aJ
.wnodcDwORKJN: .. Mientras las norma" se aplican o no
dan razones para decidir en un !.cntido determinado,
IMS. SU enunciado no determina las condiciones

materia del principio

-l>ll

peso espectfico-c,

NOCIONES FUNOAM!NTALES DEL DERECHO

cundo se debe aplicar en una


detern1inada l..AJI
1.
es e 1 que d el e-rmina
.
. , situacin
.
principios -adems- informan las normas JUn~1~as conc.retas de tal fo~rna
que ta !Jteralidad de la norma pued~ ser desaten?Jd~ ~or el !uez .:.uando Vtt)J~
un principio que en ese caso especifico se considera unpor tan le .
DwoRKtN ataca el positivismo que ha tenido exponentes como BonarQ.
Ross. Hi\RT. RAzll3, y se ha dicho que es neoiusnaturalista. Sin embargo, DwoR.
KJN no es iusnaturalista porque no cree en la existencia de un derecho nrnuraJ
que est constituido por un conjunto de principios unitarios. universales e
inmutables. D\VORKIN intenta construir una va distinta del positivismo y del
iusnaturalismo sobre el modelo reconstructivo de RAwt.s. En efecto, parte de
la base de que el razonamiento moral se caracteriza por la construccin de un
conjunto consistente de principios que justifican nuestras intenciones y les dan
sentido. Las intuicones de nuestros juicios son los datos bsicos. pero eso)
datos y esos juicios deben acomodarse al conjunto de principios.
Es decir.
DwoRKJN pone de presente la relacin nrioJaentre el razonamiento moral yel
razonamiento jurdico que desde BBNTHM1 y Ausms se haban separado.
. Dwoax, pone de manifiesto la fusin entre los principios morales y JU
rdicos.

ataca la concepcin ele flART en su obra The Coucept of 1A11.


qu~ sostiene que en caso de que no exista una norma exactamente aplicable.
Dw~RKI"

el Juez debe de~idirdiscrecionnlmente. DwORKIN ataca esta tesis y en su lugar


pone la tesu de la respuesta correcta. Expresa que el material Jurdico
CornptlCS1ode normas , directriices Y pnncipros
es su ciente para dar respuesl3
~al
.in:ot>Ienia planteado. Los jueces en los casos difciles deben acudtr
.w..,.,!IJ!"ll~M!011Clpllo!2'...acoge: la teora que justifique y explique mejor el derecho
,,,,.~Y e \IQ'1Cho vigente.

~~l.afilotoffa
"urfd'
....
J

..

tcalde,DWORKtN csr fundada en los derechos individua


" ~ WRchos
,.,....Junto
a us derechos leaale
id
.
morale!..
,,.. !> reconoc os por el positiv1sin1J
~m

'RICOQOCC que

pueden cxi t'

timloW5teunl:Onl]'
1cto
deconviccin, 0 sea

ir con retos entre principios. Sos


&e debe dar prela . ,
. . .
, . .
acron a1 pnnc1p10 que ti,>,llf!.3
is

. que: rac1onaln1enle debe hacer una eleccic\O

k iespuesta correcta e vita q u 1


.
..
c:on la separacin d
e e juez se consLt1uya en Jeg1s
dol:ecbos indivitlualesepodcrcs Y le otorga al juez lu funcin
~llC!f.irJ'ef/aw, Oxfnrd Univcrst p
,
,
1'1t). La dtcisitinludrcrot, Ef d .re~': 1 '161; S. RAz. Tht!cm1rrr
JlolocLSighidcl l loinhre f'.U' chale li11RTDwo1tl\ll'i l}.,1ud1~

uores. Univeri;idau de Ltl> Anl'

CONC-tl" 1 U:> "Ht:UMINARES

DEL

DERECHO

35

g) Concepto de Alj'Ross.-RossSJ prop~n~ con~truir un modelo de cienc:iaJurdjca que sea no. solo puramente des.c~1pt1va. sino tambin emprica: es
decir, un modelo de ciencia cuyas proposicrones puedan ser verificables sobre In base de la experiencia, tal co1110 ocurre con las ciencias nalurales.
se traa de un realismo moderado que acepta que el derecho es un conjunto de normas que sirven para interpretar el fenmeno social. Esas normas
deben regir las acciones que constituyen el fenmeno de que se trata. Segn
este modelo, un sistema normntivo constituye derecho vigente cuando nos
permite interpretar y predecir las decisiones de los tribunales.
Se le ha objetado a Ross el ser incoherente al sostener que Ja vigencia de
cierta norma debe verificarse en relacin con decisiones judiciales. Se afirma
que las decisiones judiciales son normas individuales y no hechos y. por tanto,
no se da la pretendida verificacin emprica de Ross".
h) Concepto de Alchourron y Bulygin. ALCHOFRRON y Bt1LYGIN1<11 intentan conectar el derecho con la lgica. aportando a la ciencia jurdica los desarrollos modernos producidos en el contexto de la lgica de normas o lgica
dentica.
Se enriquece la lgica deruica con distinciones que son percibidas con
mayor claridad no bien ella es aplicada al material jurdico.
Segn este concepto. una norma es un enunciado que correlaciona un caso
con una solucin nonnati va.
Sin embargo. esta tesis tiene el Inconveniente de prescindir de los Juicios
V.alorque con las normas y el anlisis de los hechos son Importantes en la
del juez.
Concwin.-EI objeto del derecho es regular la conduela de los asowncdio de normas jurdieas. Pero debe tenerse en cuenta que el d!k>loel positivo vigente, sino tambin que esl consutuido por los
eomG tambin por su conrenido valorativo y por su ideal de justi~ debe estudiarse desde el punto de vista ontolgico. histrico,
~para
lograr una visin de conJunto. Es decir. importa
Clel concepto del derecho como el de sus aplicaciones en la
gpnsin de LEGAZ, pertenece al "mundo cultural-cxpiritual
lt1 derecho objeto ff~ico porque tiene fines y no est sujeto
talnpocoesobjeto psquico por cuanto tambin este est

Wsea expresivo de un

sentido: no C$ objeto ideal por

NOCIONES FUNOAt,4El~TALES DEL DERECHO

36
. to se manifiesta

.: 0 v no es valor puro por la n1isnia

en el tiempo y en el espact " obieto ideal.

. , .

razn por la que no i.::; ~


.
ortlenjurtd1copos1t1vo.se1n~e11ci
1
frR,ANDO GMl:.l MEJIA ndvierte
un n1edio social de contom1acn
en el mundo de los objetos cu~tu!ales bi uva?"
1 rfe .encia 1nter1'.u ~e 1

<le lu conducta en in e . r . .
si nal del derecho expuesta por EDUARll<
Aceptarnos la teona tnd1mcn.: Luis Ll:GAZ Y LACAMBRA y Mioua REA.
G \RCT \ l\.1AYNEZ, Luis REu\SENS S1c11 .al r norma y hecho. Los tres inomento-,
'r..cncuan1oconc1b~el dcrech? con1,ov bl~s por cuanto se ha dicho con razn
del derecho son nu~anientc hn.'>epur~ cd~t1ucta que realiza un valor median.
ue se puede concebir el derec o corn
,.
4ie una norma ~ . J\l'.1, mismo.
.
la concepcin
de Ro"IALD D\\10RKJ:-; es 11nporta111e
.
para la solucin de casos difcUesxQ.

cuan

11. MF.TOOOLOG!A

~~oe

DE 1 \ENSEANZA DEL Of.RECHO

La universidad est encargada de transrnit ir, fome~tar y creai: cultW: P:i:3

esto debe tener autonoma, funcionar con base en la libertad de mvesngacicn


y no estar desligada del conjunto de problemas sociales para cumplir su papel
dinmico de cambio, buscando el desarrollo y aplicacin de los valores funda
mentales de la persona humana, su moral y el mbito cultural ea que debe actuar
Ahora bien. si el derecho es una ciencia y la universidad se ocupa en fa
sin de esta. las escuelas de derecho deben formar clenucos del derecho.
este sentdo, no se puede descartar Ja importancia de los mtodos genera
::ca.trabajo. la metodologa y tcnica de la investigacin jurftlica y bibhcr

.Adcm, si el derecho es una profesin. la facultad de derecho debe for


_profcsionales '.y para ello es fundamenta! la aplicacin de Jo prin
~>Sen la prctica f~r~nM: ~ ~n los consultorios jurdicos, aparte d~
desarroUar un espritu cnuco y lgico.
la ~l~
no solo debe formar .iuristas comperentes y apws
fes1n e investigar

d b

.
- o
. s no que e e orientar dicha ensenan7
de personas que tengan conocimientos generales. crilenv
Mm!,\. La lnterpr.1nc11 ele/ deretf1n.
v

Bogot

'<

Ediciones Aru.1n

CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

37

lgico y una con~epci6n del me?io socia~ c:n que actan, para que puedan ser
in tromentos eficientes d~I cambio co?1~ d~ngentes, reformadores, legisladores.
'entadores de la comunidad. Debe msisnrse en el estudio de disciplinas auxi~~res como la historia del derecho. la s?~iologa del derecho, la economa poltica. la psicologa forense, la geopolica, etc.
El jurista debe conocer los factores constitutivos de la realidad y tambin
el proceso de la actividad de la persona. para poder aplicar el derecho con esencia social, buscando aplicar la justicia en cada caso concreto. La misin social del abogado --como dice CARLOS FuRNO- "es brindar sustento a Ja jusLicia y promover la plena realizacin del derecho. El abogado-e-ese soldado
de la j11rispr11.de11cio. corno gustaba decir el inolvidable maestro f-(CTOR
LAFAlt.LEnecesita conocer el derecho y luchar por el derecho. Para lograr
lo uno u lo otro, ha de contar con informacin, experimentar hondamente el
sentimiento del derecho y tener fe en su triunfo, Pero. an ms: ha de recoger
la realidad v
ha de mantenerse atento a sus variadas v cambiantes mani festaciones, tanto las que se reflejan en sus normas nuevas como las que surgen del
desarrollo vital y del progreso cientfico. En ese claroscuro. que es donde se
produce la evolucin del derecho. es decisiva la labor del abogado. ante los
planteamientos originales que debe formular y ante la fuerza anmica con que
debe apoyarlos, a fin de que toda la realidad obtenga encuadramiento jurdico
Y se satisfaga as el ansia de justicia'?".
La enseanza del derecho debe hacer hincapi en mtodos prcticos (clniClicas, prctica forense. anlisis de casos. crtica de sentencias. planteade problemas y situaciones). para que el futuro abogado pueda ejercer
con suficiencia y rectitud.
no debe olvidarse la autntica formacin humanista y cultural,
kfumm abogado pueda ser lder en su comunidad .> sepa corn las modernas corrientes culturales ideolgicas con espritu

r10CIONESFUNDAMENTALESDEL DERECtiO

38

sentido. expresa ANURI TLll\Cq': '',Cul es La rei.ponsahilidad de las facu,


tadcs de derecho ante esta \1luacin'? Parece que es a el las que corresponde 1
tarea de Iornun unu generacin para el inundo del m<1~ana. de formar unij
generacin capaz de comprender. por una parte, su'> socios del mundo <k:c 1~
dental. y. por otra, -.us socios del mundo entero .
En resumen: los objetivos fundamcntah:!> de la en!-ean~a del derccho\clll
dr: la informacin y la formaoin. Se busca Ja creacin e ciertas cond1ciont
intelcctuules para conocer. unerpretar y upl icar el derecho. Se trata de incu~
cur un sentido crtico y lo que .. e deno1nina criterio jurdico.
Con10 ya se ha dicho. la inforn1acin puede uuzar la clase magiMral fa
conferencia. la discu .. in !-ocruca, los seminarios, la investigacin dirigdJ
los trubajos prcuco ... la clfnica jurdrca. las lecturas dirigidas. etc.".

t:'>lC

12.

l)t'iC ll'l lf',;.\S QLI 1 S11 PlA'I U FENMENO JlRIDICO

Las disciplinas que estudian dicho fenmeno son las siguientes:


a) Ciencia del derecho.-La ciencia del derecho. jurisprudencia o d '"
mtica Jurdica "es la ciencia cuyo objeto es el derecho'?".
Uf
Segn KANT. la cien~ia jurdica no responde a la cuestin quid ius? lqut
debecntcnd~r.;e 111 genere por derecho). sino a la pregunta quid iuti:
sido ~Jec1do corno derecho por un cierto sistema).
La ciencia del derecho se llama tambin dogmtica jurdica. ciencu
teora de) derecho pO~lllV'O siis ternauca
, '
(d'rea. jurisprudeneu
. .
JUr

lo'l.':

AHma
~:'~

Par,, Recucil Dalloz. 1957 Chroniquc pJg,. , 1 \


nguei de la l ruversidad de Cuncepcin Chil
ten .. iedaa
~
1 e.
1
,..
COll$U
tarse
lo~
''t:~icntc'
traba

\f
J
.
IOallllll!lllCll' de la u
. UJOs., rtn /011 .l fu (l/\('IWffS!

niversulad
Calt~hci
KAILN.Lui-, M
.
' c.1e CI 1 ll e 1.ti t1111111/ crisis de /11 rJ
- ....... YN, t:liitfvff!vt(I d / 111 r {
.1.
l!,ll!MlilD.\,delaUni
dJ . "
rtni t,t1Jecu/,/l'rttlzo
por~t1t
vcn1
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C
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NC'11/11h11,

"'-~f!/

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11J'}I~\ J Siu"'
c~r;::,,
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1

..

R. Lun~ddl Hall. Camt>nJg~

111nia11:<1 drl derecho por

RAW

e 111 lc Ln1' 1JIJ_l!tn11


> l1.vic1s de la e11.11?1iilll':111li
.
C.URA
!fj~r.lrWl!almu. J ~ara seminario de Ared El 111e1r1tlo di:><'
61:.....
-

i:
trab

iela!nseftanzal".:r.11)"111. \\' PArn R~o:.. pu.hlic:u.:une1,JcA~

11i;i

:~

erecho
) Re,or11111
,.,
.
Je l1t lev v ri:11r11111o<s,
"'.........UO
O\IF.Z l"'l

kstil
"'"
p .., t ,.,< tadolnqiode / dcrectw-~
l llRt> \ L
--. 7<U,
..... por
J
,..
\MPRI" Rou1<1c.11.1; 'rfrlll
r- AIML \JIRl\I -~1
, ., 1'GJ.J.,13(1{!011J, Edu. Tefll>'
a....~.. --Gl'C

1
irilnro.rllruria
dt/ d.1 1
IQ:ifls ol f!#Ud'
rcc 10, Sanuago de Ch1Je. l .J

JIMA

""'A u~Je tus ctenc 1111J11rfdict11

-~~-- .3 y s~ .

.. cit., ptg. 76.

v .1111:111/i

CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO

39

. . [uri prudencia dogmtica, etc. Segn ABELARDo ToRRC:. "es la cientcn1ca.


.
d.
.

.
.,
cia que ene por objeto e 1 esdw 10, . meJ?r '!du~, 1 ad1nterprctac1011, integracin
sistemt1.tizacin de un or enamrento JUn ico eterminado, para su justa

Y
'6 .,,u.
aplicac1 n
b) Filosofadel derecho.-Conforme a DEL Y scono, "la Iilosoa del derecho e" la disciplina que define al derecho en su universalidad lgica, invesuga los fundamento::. y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo
valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn?", En esta definicin aparecen tres investigaciones: la lgica. la fenomenolgica y la deontolgica. L1.1 filosofa tiende a un conocimiento absoluto. universal y necesario
sobre lo jurdico. Busca el concepto esencial y um versal de lo jurdico. Los
dos tema.'> fundamentales que se han propuesto son los de la teora lundamenral
del derecho y la estimativa o axiolgica.
Como lo expresa na VECCHIO, "la filosofa del derecho investiga cabalmente aquello que debe o debiera ser en el derecho. frente a aquello que es.
contraponiendo una verdad ideal a una realidad emprica?". El objeto de Ja
osoa Je! derecho es diverso. ya que, segn AFTAl,.Il\. "mientras la ciencia
jurdica estudiara en forma dogmii ca 1 O!> dalos jurdicos aqu) ahora, la li losofa del derecho imprime al inters cognoscltivo un giro crtico. epistemolgico, reflexivo, haciendo objeto de su investigacin a Ja propia ciencia dogm4tica""'.
La ontologa jurdica busca qu es el derecho en esencia. o sea. cul es el
~pclCU]lil" ardel derecho. Hemos visto que. en relacin con el concepto del dela mayora de iusfilsofos lo concibe como esencialmente normau vo.
~sostiene
que el derecho no es la norma sino la conducta en inimm&ubjetiva.
jurdica (problema lgico) se refiere al conocumcruo del
-.el derecho corno objeu vo cultura 1. la estructura Je la nor~
del ordenamiento jurdico. la~ fuentes del derecho.
es Ja lgica del deber ser, puesto que las normas jur-

;jD que ha sucedido, sucede o suceder, sino una conducta

dequcnoi.ucedaa~ en la realidad de la vida social.


lauaturalezaregido por leyes naturales emplea Ja lgica

t1p

cu., (\<1g. 8 1.

NOCIONES fUNOAMENll\LES

na, DERECHO

lo seala ABELAROO ToRRF. "el-lle problen1a ser mejor co1nprendi~o al record4


que todo derecho encierra una valoracin de ~onductas. vale decir. que\!\.~
zosamentc. un punto de vista sobre la ju1>ticia, la libertad. la seguridad, el::
den, etc."?',
Esta parte se denomina, adems de axiologa. estimativa o deontol(\
jurdica. teora de los valores jurdico1o. teora del derecho natural. teora

l~

derecho justo. etc.


La teora ego lgica de Cossio di vide la problemtica iusfilosfica encu~
tro tenias: J) ontologa jurdica; 2) lgica jurdica formal; 3) lgicajurdicatm,~
cendental: 4) axiologa jurdica pura.
e) Historia del derecho.-ABELARDO ToRRH define la historia del derecb
como "la rama o especialidad de la historia general que estudia el desenvo.
vimiento del derecho, explicndolo en funcin de las causas respectivas, C!r
el alcance ndvdualizador propio de la historia"?".
La historia comienza con el anlisis de las fuentes de conocimiento. L
crttica externa o interna de documentos. la reconstruccin histrica de lo~ !i(.
chos y su explicacin. Conforme a TORR. la historia del derecho estudia'
fenmeno jurdico en su eterno devenir. con una finalidad a la ver descrpun
imerpretativa y explicativa", La hisiori a de 1 derecho puede ser u 01versal o par
ticular, segn investigue las instituciones jurdicas de derecho mundial odt
letenni'nado derecho. As mismo, segn su objeto la historia puede ser: a) ex1.:r es la historia de las fuentes del derecho: b) interna: es el estudio de las 1111
iones jurdicas a travs del tiempo. y las juzga segn un ideal de ju-.tic11
Es lgico que toda historia del derecho ha de ser externa e interna partQp una visin omnlcomprensiva de los hechos. Segn ArTALtN, 1a1u~
*-1 derecho~ fun~a en los siguientes postulados: a) para comprenck
onlcnamiento jurdico hay que indagar el [Jf0CCSO de su desenv(lhl
en<lo series histrico-jurdicas. que son rnluples segn ~1
~el
cual se encare el derecho; b) os tas series deben relaciO"
de !ahi~tori~ del derecho nacional para entrar en lad~
Clllunabistona universal e integral del derecho, desterrJnJo
croscpica y catastrficav'w,

kl

ho ..-Lasociologa del derecho investiga los pl'I'


camb100 desarrollo del derecho. El socilogo. 1rir
~ar por qu [causas] han ocurrido los hech11~
sociales del medlo y de formular leyes general<'
lG D., Manual de historia tI/ derecho, Suntn1g~1.;i~

';

41

. d Livas. causa 1 es, d e v alor empir' ico"1111 S e h a d'le 110 que la ciencia jurdica
m uc
h o en su d e b er ser )' que 1 a socio. 1 ogra, del derecho lo . analiza
da
el
derec
esru
corno ser.
La sociologa general se ocupa en el hecho de la sociabilidad del hombre
como un modo de ser y existencia. La sociologa es tu da los procesos sociales
0 nterhu1nanos. GARCIA MYNEZ define la sociologa jurdica corno "una disciplina que tiene por objeto la explicacin del fenmeno jurdico, considerado
como hecho social" 102 La sociologa jurdica tiende a determinar el contenido
real de Las relaciones jurdicas entre los hombres. sus causas y factores determinantes. Ella procura investigar por qu han ocurrido los hechos y describir
las condiciones ociales del medio. para formular leyes causales, empricas,
estadsticas. que generalicen los fenmenos singulares observados y juzgados
causalmcnte.
GeoRGE GURVITCH establece como contenido de esta disciplina, el siguienLe: 1) Sociologa sistemtica del derecho: comprende el estudio del derecho
corno fenmeno social. su funcin en la sociedad. relaciones con los dems fenmenos sociales. etc.: 2) Sociologa diferencial del derecho: se refiere al estudio del derecho. en funcin de los distintos Estados o regiones. Surgen as los
distintos tipos nacionales o regionales de sistemasjurdicos, de acuerdo con
las caractersticas propias de cada pas o regin: 3) Sociologa gentica del
derecho:es la parte que estudia las transformaciones del fenmeno jurdico" iu3
Como precursores de la sociologa jurdica se tiene a ARtSTTELl::S.Hoa.BSS. SPINOZA, y espeeialrnente MoNTESQL lEU. en su libro El espiritu ele las le-

.paJOC.

JllEuropa.cabe mencionar el libro de DL1RKHE1~1, que trata sobre divisin


social (1893), en el cual concibe el derecho como smbolo visible
dad social. Duourr considera el derecho como una funcin de la
y rechaza el derecho subjetivo, citando la frase de Covrs, segn
~derecho
de cada quien consiste en cumplir su deber.
liVYbablade sociologa del derecho basada en creencias co-

~g(ajurldica,Buenos Aires, Edil Atalaya. 1_949: Il~!\RJ


dttdl'Ou, Pans. f:uit. Marcel Rrvicrc. 1955: A"""1 S ~~
-~.~d,F.ditnrialRovi~tuucDcrc:choPnvadv. ') o,
Bogot Edit Tcmis, 1968: AR''\ "1)0 Ct '11 Lll R.
A..wi,;,.,.

'tQ~)<

;;'.,,,,,,.,;;<nA'

,1 ' Tratudod,;o-

42

NOCIOl~ES

j-UNUAIVll.cl

'h~

.
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R
F vON IHERlNG con >U obra El fin en e/ d
En Alemania se cua a VDOL
.
. ,
111:'1
e,f
, . a a o w nOLMES .
cho. a EuofiN ERLICH, y en A mene .
. . ..
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Segn la sistemtica de GuR~n:H Y el des~ll~1~~~~~cio~~N~~G~lb.
cHMIDT11Jn podemosdisLinguirlass1gu1encesparte,.1)
. gJ_ Jlliid1,(
'
di
"la esttica de a rnacrsoctn 1ogta JUrd
En efecto, GoLDSCllMIDT ice que
dif
. 1 Este es el campo d 1 '4
.
11
socologa
i erencia .
puede L sualrnente amarse
d ~ 1 , . e '
olo aeurdica de los t>rupos particulares. de una PU:le. ~ : _as soc1ed~
~lob!le. de la otra. Lostlpos corresponcenres a la realidad JUn~ca son e~~
~urai. de der~bo, ordenamientos jwdicos (para l~s grupos particulares) y ~l
temas de derecho (para las socicdade~ globales)
En esta parte se estudian los grupos particulares como el Est:i? la fan11
Ji a. los sindicatos 0 los grupos; o sociedades globales como 1~ nacion, la soc,.
dad internacional y la humanidad. En cuanto a las tendencias. OLOSCJi\JilJ!
enumera las siguientes: "El predominio del estatuto al contrato (SP~roCtR y ff
f\.1A1NE): Ja ampliacin y generalizacin del crculo de personas unidas pere
mismo orden jurdico (TARDE): la sustitucin progresiva del derecho repre ....
vo por el restitutivo y el crecimiento paralelo del Estado y del contrato (Dvi~.
HEL\1): la multiplicacin y la intervencin siempre ms creciente de los gruM
particulares y de sus cdigos. que lleva a la lucha por los derechos de los mdividuos. los cuales alcanzan libertad mediante Ja lucha entre grupos y su re
cfproca limitacin; progreso de la racionalizacin y logicizacin del derech
(WEBER)": metodologa. Se observa el contraste entre el derecho social y~
derecho individual. El derecho social se divide en derecho social de masa,
comunidad y de comunin. La sociologa jurdica estudia los efectos da lt
apupaciones s?ciales sobre el derecho. En la sociologa jurdica la agrup.d6n es el trmino a quo, y el derecho, el tnnino ad qu~111 (OLDSCl:IMIDTJ.
1eAN CARBOl\Nlh~1' expresa que la doctrina ha distinzuido entre socio!~
*1dcrecho Y sociolo~f~ jurdica .. Al respecto dice: s:gn esta idea, la~
del derecho!>~ lu~1La_a analizar lo que constituye el derecho misrno
ieglas Y las insutucones, mientras que la sociologa jurdica engloba
fenmenos de los cuale~ el u~recho puede ser causa. efecto y oc~
los f~nn:ienos de viclacin, de inefectividad 0 de de<tv1acin
jur~ca segn este autor. es "aquella rama de la sociolog
porobJeto una variedad lle fenn1enos sociales: los fennic~~F.s.

lci s111dl1 del dtrecho f'rhe path nf la111. trad. de enrio>~

,op. cit., pg. ll\7 RLNI M

AL~IFR,

16
lntroducrin u la Hlt'1 o!

.....J"ridcu, ~1udnd. EuiL, Tecno!l. 1977 pg~. 16 ~ 1'

de lethnologic
jur.1. iq(
.,...._ es. -- ( 1970) p~
o
VJloaol R , .
' g,. ' 9) s~. Ei-turo t\1 TA' u

~~--won1111t1e/le et ]

.....,_1 . .,,,

,
lfJJ.:t<1111111e

- ucnos Aire~. 1970, 2 tornos.

COtJCEPTOS PRELIMINARES OEL DERECHO

nos lun'dico~ o fenmenos, de derecho".


. 'd' Desde luego que huy quee .,,1
... vernr. que,
en alguna forma. 1 os 1.enomenox J~n ICO!. !.?n Ienmcnos socia le.'>. La sociologfa jurdica no sol:unente ei-..lutl1a lo~ fenmenos primarios, sino que puede
englobar fenmeno!> secuntlan~s y derivados. tales como la familia, la propiedad. el contrato. la responsabil idad, etc. La sociologa jurdica e~ una disciplina diferente de la e~ologa jurdica '. de la antropologa jurdica y de la psicologaju1dica que. sin embargo. consutuyen ciencias auxiliares para el mejor
conocin1iento y comp.rens!~ del f~nme~o jurdico considerado en el can1po
espacial y temporal sincroruco Y diacrnico que le es natural. Expresa CAReoNNIERl(~ que "este campo. donde se encuentra con otros fenmenos jurdicos y donde se establecen conexiones entre ellos. podra llamarse sistcmajurtdico. No se trata con esto de restaurar bajo otro nombre el monolito dogmatice
~
del derecho. La materia contina dada por los fenmenos jurdicos. El sistcma jurdico es solo el cuadro para observarlos".
e) Ciencia del derecho co111parado.-Dice GARCtA MAY'\U: "Como su
nombre la indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de msiituclones o sistemas jurdicos de diversos lugares o pocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen. y derivar de tal
examen conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma"!".
El derecho comparado tiende fundan1cntalmente a determinar los elementos comunes de las Insrucones jurdicas y a sealar el senudo de la evolucin de estas y a preparar material para una posible reforma.
Sepn SunYAMA. las finalidades asignadas al derecho comparado son las
: l) investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de xu evolugarel mismo derecho positivo. ya sea comparando diversos sistedistintos grupos de sistemas o d iferentes conceptos jurdicos. orcategorafi; 3) hacer efectivos los progresos del derecho positivo.
elderecho comparado tiende a la progresiva unificacin del demundo y a lograr un mejor) 111s amplio conocimicnLo entre

os.
:oel conjunto

de normas e in:.tiruciones que integran un dee lo que se deuoruina un sistema jurdico En el Con-

op. cit.. p4g. 90

Segn este autor, tos principios de la >ociologu

dlllerialidau, la imparcialidad y el mtodo histrico compara-

op. cit.. png. 163: RJ .NE Dwro, Les

966,p4g. 12: .MARIO G.

gr11111/1 svMc'm.e.1J~ dri1'.'

LSANO. los

gra11Jr:.111\tr11111.<11rult
B mapa uruversal de lo~ ,,erna.<. jund1co> luc intenlful~
lildndel tercer volumen de la

obra 4 r>w111ro111a n/\\ 11r/J

ilDll>.Y. Sa1111 Paul. t 92!!. tabla xvt y pg>. 1131 a 1141>1.

NOCIONES FUNOAMEN1ALES DEL OEf<l::L.ttU

greso lruernacional de Derecho Comparado. reunido en Pars en el ao de 19(~


se distinguieron los siguientes sistemas: el de derecho francs. el del unglot1rn~
ricano. el del germnico. el del et-lavo y el del mu .. ulmn. Se han idcuddi
versas clasificaciones. RENr: DAVID intenta la siguiente:
!.-Sistema de derecho occidental:
l) Grupo francs.
1) Grupo angloan1ericano.

IT.-Sistema de derecho sovitico.


lll.-Sistema de derecho musulmn.
IV.-Sistema de derecho hind.
V.-Sisten1a de derecho chino.
SOLA Cl\ll.ARES formula el siguiente cuadro:
1.-Sistcmas occidentales:
1) Cornr11011 La1v: a) norteamericano: b) ingls.
2) Romanistas.
3) De derecho romano.
4) Escandinavos.
5) lberoamericanos.

D.-Sisrema~ soviticos:
1) URSS.
2) Sistemas sovietizados.

istc:llD8S religiosos:
1141 Derecho cannico.

tierecho musulmn.
:hohind.
dlino.

comienza et~ La segunda


~

mitad del siglo xtx } !>'


': Franci.~~e crea. en l 8~l9 la Sociedad de Lt

celebra cu Pars el primer Conarcso Jn1er


. En ~ 926 se crea en Roma. bajo los auP1
el Instituto lnternacrona para la Un1ficac1'11
SQn

lo1> viguicrucs: pcrteccionan1it'fl1''


o, codi ficacion y urrnon 1zacid11 J.

CONCEPTOS PRELIMINARES

d5

DEL DERECHO

legislaciones. RE.J\ DAYID1111 cla.sifi~a los derechos en familias jurdicas, las


su concepto, son las s1gu1entes:
en
cua 1 es,
a') Faniilia ro111ano-ger11111icu. A esta familia pertenecen los pases en
donde la cenci~ jurd~,ca s~ ha con~truido sobre la_ ba~~ del derech? romano.
Se an el autor citado, en dichos paises las normas jurdicas se conciben como
no~nas de conducta vinculadas estrechamente a preocupaciones de justicia
y de moral. La ciencia jurdica tiene como tarea fundamental la determinacin
de cules son esas normas: concentrada en esta labor, la doctrina se interesa
poco por la ad1ninistracin y la aplicacin del derecho. aspectos que se abandonan a la jurisprudencia. la administracin y los prcticos del derecho. Finalmente, debido a razone.'> histricas. el derecho es elaborado especial menee con
el Iin de ordenar lns relaciones entre los ciudadanos: las restaures ramas del
derecho se han elaborado solo posteriormente y con menor rigor. siempre a partir de los principios del derecho civil. que contina siendo el centro por excelenciu de la ciencia jurfdica".
b') Familia del "Con1n1011 Law". Comprende esta familia el derecho de
Inglaterra y los derechos que han tenido corno modelo al ingls. Es un derecho elaborado por los jueces, en el que la norma tiende a solucionar el conflicto se ha elaborado como derecho pblico y es esencialmente consuetudinario.
e') Familia de los derechos socialistas, Si bien tuvieron origen en la familia romano-gennnica. tienen hoy caractersticas propias, como pretender
la desaparicin del Estado y del derecho. La fuente exclusiva de las normas
la obra del legislador como expresin de La voluntad popular.
El derecho depende de la estructura econmica: no se acepta la propieprivada sobre los bienes de produccin. los cuales han llido colectivizaBt cktecho p6blico ha desplazado al derecho privado bajo la concepcin
del pueblo, en Ja forma corno lo interpreta el Partido Comunista.
~jilos6ficos o religiosos. En este sentido pueden citarse como
musulmn. el derecho cannico y e 1 derecho hebreo. Los
~~Oriente son de oncntncrn romano-zermnica
o socia~
~os
han mezclado tanto la oriemacin romana como la
1enido caractersticas peculiares.
temano-germnico por cuanto deriva del francs. del
de ~iones tomadas del derecho cannico,
~J11rldit11.1 11111t1'111p11rri11ea.1 2 ed .. trad. de Pedro
p6&. 11 y~" En e.ta obra se encuentra un estudio
jurfdica,. Segun M ~RJO G LnsA'I' (Lo grande
1"3, p6g 301 ) hity c'l<I'-

\!.temas

jundicos puros

3. Sistemu estuvo. .t. SfqemJ e,Juvo-'"~nco.


Y.japon~ 8 Si~l.:111;.o mu~uhn(in 9 Slvtcma

NOCIONES FUNDAMENTAi.ES DEL DERECHO

46

Segn lo expresa JoHN HENR) MERRYMAN'' ', ex.ist~n. ~res tradicione~ ju


rdicas in1portantes en el mundo contemporneo: la tra~1;1on ron1ano-canQ
ca de derecho civil o escrito. el derecho con1n anglosaJon Y. el derecho s0cl
lista, Oc las tres. la tradicin de c.lerecho civil es la ms ant_1g1.1<~. ya que liellC
su nacimiento en el uo -1-50 a. C .. posible fecha de la publicacin de las XII
Tablas de Roma. HQy es la tradicin dominante en la mayor parte.de Europa
Occidcnlal. en todo Centro y Suramrica. en muchas partes de Asia y ric?.
y tiene cierto predominio en el mundo del derecho consuetudinario (Lousi~
Qucbec, Puerto Rico).
La fecha que se indica para el comienzo de la tradicin del derecho con.
sueiudinano es el ao 1066, cuando los normandos derrotaron en Ha'>tin~a
los nativos y conquistaron a Inglaterra. Actualmente es la tradicin jurdica
vigente en la Gran Bretaa, Irlanda, Estados Unidos. Canad, Australia y Nue1
Zelandia y ha tenido alguna influencia en muchas naciones de Asia y frica
La tradicin del derecho socialista se origin en la Revolucin de Ociubre, ya que antes la tradicin vigente en el Imperio Ruso era el derecho civil.
Es _la tradicin vigente en la Unin Sovitica y en algunos pases de Europa
Oriental.

. _Desde luego que aparre de las anteriores tradiciones, existe la tn1dicirla


~ca m_usulmana, que rige en el norte del frica y en otros sitios. comoel
edio Oriente y parte
t 1a
.. di1c1ones

Indgenas

, d~I
... As111
, y ul gun.1s
vigentes
en
uchos lugares de frica y Asia.
se ha expresado, nuestra tradicin es romano-cannica. El prole0ComoECoMuNoO_Lr'Ez Miill1N1\ analiza en su libro reciente Ja teora del
~~
~ru
en olombia
y, Latinea
,
producci
. d
. . menea ~ ~~pion\ La relacin entre Jos "~j1101
n e teorta jurdica Y los . siuos de recepcin" de la misma''

~11. ntTI!RNACIONAL17.ACl(lN OliL PERECI IO

l\W.comunidadinternacional ha suf 0
bi
.
. de la economa el . . n o cam ios debidos principaJn1enlt
&!llttlmsinde las comuil'i~a i.~"'r:mcntu de_l desarrollo tecnolgico. I
derechoshumanos la ~ion~!.-~ de la informacin, la universal!
.
la legitimidad .d' panc_1011 de los derechos de los puebl"
emocnnca y la a . ,
or,
Gubernamentales (u . ''
", p1nc1on de nu1nero~u~ .
humanos el 1 d~ llenen. acu vidad creciente en di~unP'
. me ro arnbierue, la lucha contra In pobrt1

CONCEPTOS PRELIMINARf.S DEL DERECHO

47

Al tien1po que aparece una. prdida de identidad


del Estado CD la rorma
.
de E!,wdo-nacin. resurge e 1 naciona 1.rsmo, se 1ncrl.!mentan las diferencias entre
tos E~lados ricos del Norte y lo> Estados pobres del Sur. se internacionaliza el
crimen con la aparicin no solo de lo!'. delitos y crmenes internacionales sino
tn:inl-nacionale:., y la aparicin de un derecho comunitario supranacional como
frmula jurdica de la integracin que prevalece sobre los ordenamientos jurfdicos internos.
Estos fenmenos han conducido a Ja conformacin de grandes bloques
ecun1nicos regidos por un derecho comunitario, la aparicin de tribunales inteni.acionales como la Corte Penal Internacional para juzgar los crmenes internacionales y de lesa humanidad, las Cortes Internacionales de Derechos Humanos para la proteccin internacional de los derechos humanos cuando fracasa
la proteccin interna. y la adopcin del primer documento constitucional posnacional corno la Constitucin europea que pasa de ser de una Europa de mercados a una Europa de derechos y valores fundamentales.
A nivel de derecho privado la i ntcrnacionalizacin del derecho se ha producido principalmente a travs de la codificacin. La unificacin y la adopcin
de leyes modelos,
La codificacin se ha producido en el campo del derecho internacional
pblico y del derecho internacional privado. En estas ramas del derecho hay
que reconocer la labor de asociaciones, instituciones y doctrinanres que han
elaborado diversos proyectos de cdigo y propuestas presentadas por el lnstirut
deDroit International, la lnternational Law Association (ambos fundados en
1'73) y la Harvard Rescarch in Internatienal Law establecida en 1927.
La.codificacin empez en el Congreso de Viena ( 1814-1815) en el que
iu signatarias del Tratado de Pars de J 814 aprobaron disposicio~'8 al rgimen de ros internacionales. a la abolicin de La trata de
ttl rango de representantes diplomdiicos. A partir de entonces. en
iasdiplo1nticas se han adoptado convenciones sobre diverel derecho de la guerra terrestre y marirna, el arreglo paciaternaconales. I~ Convenciones de Viena 1 y 11 sobre
Tfatados. la Convencin de Naciones Unidas sobre el Devcnciones de Viena sobre Relaciones Diplomaucas )
de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos. Y nuones sobre distlntos temas.
posible gracia' a la labor de la Con1ii.i611 de Derecho
tu estatuto. tiene por objeto j1npulsar el ue:.arrullo
!lfDaci,onal y su codlficacin".
intemacionul privado. la codificacin en Europa
nriciadc Derecho Internacional Pn\adode La
llilllUlllS cenvcncioncs sohr.: di,lintn' tenHti..

NOC.:IOIJES FLINOAMEllTALES DEL DERECHO

118

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Pnns del derecho de op


familia y de menores, uerecho con1erc1a 111 ernac1onal)

derecho procesal internacional.


.
.
.
En cuanto a la unificacin. se pueden n1enc1onar vanos esl uer~os c?da le
mayores.u) la adopcin de los prin~ipio~ ~obre los contratos ~?n1erc1ales.1111~rna.
cionnles por el lnstituto para la Un11icac1on del Derecho Priv ado -~n1~01tque adaptan lo~ pnnc1pios del civil iaw y del con1n1011 law. Estos pr~nc1p1os1t
pueden aplicar en lugar de un derecho nacional, corno medio ~ara ~nterpretar
o con1plcn1entar los convenios inre111acionales. y como modelo inspiradorpa,
las legislaciones nacionales e internacionales: b) el Proyecto de Parte General
del Cdigo Europeo de los Contratos (Proyecto de Pava). el Proyecto Gandolf y el Proyecto Lande, que tienden a que se adopte un derecho uniforme en
aieria de obligaciones y contratos: e) la labor de la Comisin de las Nacions
nidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -Uncitralta Comisin utiliza varios mtodos corno la adopcin de proyectos de con
venos internacionales. modelos de clusulas de tratado para su incorporadn
a futuros tratados o para la revisin de los existentes, normas uniformes de
.tinadas a servir de modelo para las leyes promulgadas por los Estados (le~e~
.a.oddo). conjunto de reglas uni formes para su incorporacin por las parteseo
c:oru:J1?s o dems acuerdos. guas jurdicas en las que se identifican los rrojurdicos propios de determinadas operaciones comerciales. se ex(llt1t
divei:os planteamientos .P?sibJc, de esos problemas y se sugieren even-

soluc1one!>, a fin de proprciar un entendimiento comn internacional~


ms unifonne.' Y nacionales en esas operaciones. )' recomend:.1cioBidas a los gob1er?o~ ~ a las organizaciones internacionales que~'
elaborar tcxt?s J.und1co,. invitndoles a cli minar los obstculo)ju
el comercio intcrnucional. Entre Jos temas analizados por IJ
se :Woptaron mediante tratados, se pueden mencionar la coni
O!'J <le n~ercadera!>. los ttulos-valores internacionale~.d
erc:iletclll ~ntcmac1onal y la conciliacin. el transporte inten1aci1111a1

.da lai. le~e!. modelos es tambin un mecanismo til purJ IJ


o pr:vado. Pue?e citarse corno eje1nplo,.el i n1pac10 ei'
di: In Cnudmi sobre arbitraje comercial intemacio11al

pblea
General de la ONU el '>l d
b de
48).
-01 e nuviem re

J~s

'

CONCEPTOS PRELMINl\lES

on, Of:rl~CHO

Se han incre~1enutc.lo los ~..,lutlios de derecho comparado, lo que ha conduciJo al acercan11ento de I~:-. sistemas J urulicos ) la un ilicacin nornun 1, ,1 en
ciertas :rea~ del derecho privado,
fu indudableq~1e 1~ integracin economicu. poluicu y social no queda completa sin la intcgracl\S~ JUntl1c?. que ve logra. entre otro-, medios. mediante la
prunac1~ del Jere~ho 1ot~mac1o~~I. del J~recl1l> 1.'.0n!unitariu, ~ 1:1 aplila~in
de la JUn~prudenc1a de tribuna les internaclonalcs y aun de lajurisprudencia de
otros Estado!>.
Por ejemplo. el derecho comurntarin en Europa c-.ta constituyndose en
un derecho comn que se basa en principios) valore" aceptados por los Estados que integran la Unin europea.
La utopa de un mundo sin nacionalidades: de una intcgracrn polllc<1.
econmica. cultural y social: de unos principios y 'al ores aceptado'> por la comunidad jurdica internacional, puede llegar algn da si los habitantes del universo y sus gobernantes llegan a un consenso mnimo que conforme una Constirucin ya no europea sino universal. pan1 lograr un orden justo con pleno respeto
de la dignidad del ser humano y uc su.., derechos inalienables.

14. Los \Al.ORES

Jl'RIOICOS

Es necesario determinar en qu consiste la estructura uxiolgica del leOl:nojuridico. Se investiga el deber ver axolgico )' no el deber ser lgico
ac1o asr: "Esto que es derecho. ,ucb1era serlo"? .. : ..c6rno debe ser el de
;etc. ABEL.ARDO T<lRRf. define los valores como "cualidades o esencia-,
y a pnori, que se encuentran en los objetos <le la realidad cultural.
.'Ji santidad, la bondad, la justicia, la belleza. la uu lidud, laclegancia.

ltlllll'8 normativa representa cierta conducta humana ) para re-

uoaconsecuenliu a un antecedente. "porque corno Ju conesta libertad solo puede ser representada conceptuulmentc
ser-. segn ensea la lgica del deber ser"114.
!;tenido estimativo de la normajurdica. expresa C \R
dcaquella forma lgica y de aquellos contenidos connudtro ejemplo es la representacin de un valor. En
mlent<lla. que e-. una conducta co111.:recada por los ele"alg6n grado. un urden: tambin es cic.:naju~Liciu o
~que
luego rev sarcmos. Es a'> que lu norma
22S

M101111 R1 111,

*i#ll"4ilea )V la'

t11wtt

/11110<!11('

um 11/ ,/,r' /111. J\IJJri11.

del drrc /10. BuenosArre~. ,J oc.

50

NOCIONES FUNDAMENTALESDtL u~"''-"' v

.
representados el valor orden, el valor justicia Y. otros valore~. [l01Y11"
conuene
. de 1 . mos'
i-.;
la conducta de por s es una valoracin " os mis
. .
As. pues, la norma jurdica. adems c~e I~ esuuctcra ~t~e ~a co?~tituy,,
contiene .. representada una valoracin jurdica . La. valorac1.on Jl~rfd1ca noe,
simple sino compleja. ya que hay un plexo valorauvo. qu~ implica un\ Ptt.

, uica de valores Cossio


enumera los siguientes valore.vJu,
ermnencra JCrarq
.
. "'
ticia, solidaridad. paz. poder, segundad Y orden.
De lo anterior se deduce que el derecho. en_ci.erra una ~aloracin de con.
ductas, hecha en consideracin a los ~alores [urdicos. ~a -~1bc~d no aparect
en la escala de valores. ya que, como dice AllELARDO TORRE, teniendo encuen1
que la libertad es la sustancia misma de la co~du~ta. al .P~~to de que exi1tencialmente son la misma cosa. se comprender la imposibi lidad de que algo
sea. al mismo tiempo. una cosa y una cualidad de dicha cosa. Por tal razn.
siendo la libertad la esencia de Ja conducta, mal puede ser una cualidad de la
conducta misma'" 15.
Las caractersticas de los valores son esencialmente la bipolaridad y laJe
rarqua: son a priori y objetivos. En efecto, la bipolaridad consiste en quelo,
valores se presentan desdoblados en un valor positivo y el correspondiente valcw
negativo. As. a la belleza se opone la fealdad; a lo bueno, lo malo; a to justo.
Jo injusto: cte. Lbs valores estn. adems, ordenados jerrquicarnente, esto e>,
que hay valores inferiores y superiores. La clasi ficacin ms corriente comnde los valores lgicos, los ticos y los estticos.
Luis EDuARDo N1ETO ARTETA explica as la importancia de los valores:
valores se realizan en el hombre, porque ya se advirti. el hombre esta
nticamente en la unin del mundo del ser y del mundo del deber ser.
vs ~el bon~re: ~os valores pueden insertarse en determinadas realida
matenales o significar el sentido de ciertos hechos sociales. Realizn<lO!>C
sen el ho~bre. la cultura es esencialmente una cotidiana labor hu
No se la podna transformar en una entidad abstracta o en un conjunto
rfgida.'>Y esquemticas. La cultura solo puede comprenderse coro~
liil:pcrilil'llllllll8D11Je~
~~e~ombres entregados a la angustia y al pesar de las ;fe3
. -~~conducta humana !>in valor no se comprende ni ~e
adSvierte.11 .una conducta sin valor ontoltricrunente no puede
ICHES ~ dice: 'E 0
b-'
- .

suma, paradecidires preciso elegir. pnfd


o preferir y para preferir es ineludible que !>epan1o~~estiin!!r
op. rh.. pg 228.
AlmTl\.

31.

La intttrpreraci(l'11' l 1' Ios 1111n11t~~1uriiias. Bogota-, "'

D'~

cion j1111d1c11 v /(1 <'l'llr/ti d 1 d . 1


r
t'IC'C 1(1,
"""'
1111111/n(I, .HJC'WtJ. 1 t/1n 1 /
.

Vl..1- /

111.

Cl[I.

op. crt ,

cu. .. P:!/!. ~~

pllg.. JO

51

El prembulo de la Constitucin Poltica de 199 J enumera e


.1
.
.
tr
b
J
.
ti
.
orno
va
ores
1
1
jurdicos la conv1venc1a. e a a o, JUS tc1a_, la igualdad. el conocimien10, la
y la paz-a
el valorJurdico po ran _
1

pesar del orden , del Prembulo,

l "berutd
tononiasia es tajusucra. corno se_ve'.a ?ost~norn1ente los valores tienen carcter normativo y JUDto con Los pnncipios tienen fuerza obligatoria-.
El derecho constituye uno de los elementos espirituales de toda civilizacin. al ludo de la tcnica, las ciencias. las artes y la religin 119.
En cuanlo a las bases sobre las cuales descansa el derecho. Lo1:1s LF. FuR t.lll
dice: "El derecho reposa sobre cierto nmero de datos esenciales -se habla
hov frecuentemente de los datos del derecho-, que pueden reducirse a dos:
lo; hechos de la naturaleza exterior. y los hechos del hombre mismo: de una
manera muy general podra decirse el elemento material (geolgico, geogrfico, econmico) y el elemento humano: el primero es casi fijo -salvo cuando el hombre llega a modificarlo por su trabajo, como cuando separa o rene
los continentes-: el segundo, por el contrario, es susceptible de variar en lmites
muy amplios. Se subdivide a su vez en hechos del pasado (historia y tradicin)
y hechos del presente: los primeros constituyen. con los hechos de la naturaleza. el elemento estabilizador, conservador: los segundos. el elemento progresista. dinmico ".
Para LE FuR. el fin del derecho "consiste en garantizar que por Ja justicia,
el orden y la seguridad, se creen las condiciones que permitan a los miembros
del grupo realizar su bien. el bien de todo'>. el bien comn, realizacin que implica el sostenimiento de una justa medida entre la tradicin y el progreso. y.
~encia. el simultneo rechazo de la rutina y de las variaciones dema-

bruscas".

11'.nt>nalismo distingue entre persona e individuo!". Bsta distincin


Qlindividuoes la unidad intercambiable, siempre Ja misma en todas
ooacon todas las in luencias morales y sociales. que sobre ella
~tambin con su facultad. gracias a su inteligencia y a su vocrearen parte su destino. mediante una 1 ucha M tregua contra
un~
con su voluntad de escapar a los sistemas que la
marerialismo histrico e el biologismo universal que a imi En este aspecto nadie puede desconocer la irnpor-Oreligin del amor, que propende una jerarqua de va
de la persona humana. Por esto ~e hu ~cho~ con
del cristianismo sobre el paganismo fue la vrcrona Je
..,.tacomtitllli/5 de la 11011"11 d

t#-ilel der~cho. Mxrco.


~-

.1

ci1'ilisa1[(111.

Semnn<1 Social

l\1onunle' Univ~rsirnrios de lu
,,10 unos Aires. Biblic11eca

86111!TO l a 1u f1 o<oJ' "

NOCIOt IES 1-UNUl'IViC>'"

52

~--

una civilizacin in~pira<la por la caridad <;obr~ u1~a ci:~~~z:.~t:~o~:dad~ 'btt

11 El hombre l!St ligado a In sociedad. p


.
. un l 111 s111t
el ego1dis~ya q.ue la sociedad existe para el hon1bre, y no e~te para aquella. Li'
un me
.
. 1 nana y oprimen la conc1e11c1a~
.
regrnene~ totalitario::> aniquilan la persona iur
la verdadera per ...onalidad.
. . .

P
Et derecho tiene por fin un clen1ento de JU~t1c1a. Segn RADBRl1c11 .J. C\t~.
.1

stran toe princi pios supn:n1os y las an11nom1as del derecho 1:


trO auamos 1nue,
'
.
n
frases ;tlnlirables. dice: "HI! aqu el pri1nero: Salus populi suprema lex est: Der~
ya en segundo adagio responde: l11s11riafu11_dc11~1~11111111, re_g11r'.rt!n1: ~oes el biei;
comn el fin supremo del derecho. sino t.a1u.sL.1c1a. ~~HtJUSllC~a. sin embargo
es una jusucia ...upra.positiva. y no es la jusucia ~ostt~va o, m~s exa~tamente.
La legalidad, la que contempla nuestro tercer adagio ast concebido: .F1at i1nritra
pereat mundus: la ioviolabilic.la<l de la ley debe ser colocada por encima del mis.
mo bien comn. A Jo cual. en fin. et cuarto adagio objeta: Sun111111T11 ius. Jum
1110 iniuria: la estricta observancia de la ley implica la injusticia n1fu. sublevantf
Segn este autor. lo fines supremos del derecho son el bien comn. laju.'-tic1a
; la seguridad. Pero no se puede, como Jo agrega tambin este filsofo. e'a
gerar la importancia del bien comn para negar los princi pos de justicia ,
seguridad. ya que de esta manera se destruye la idea misma de derecho. N
y antinomia entre la seguridad. por una parte, y (ajusticia y el bien comn
la otra. Como to anota J. T. Du.os, la justicia es un elemento del bien cormn
. S~o To;-..t~s pone corno caracterstica fundamental de la ley el que pe8188 el b!en co~un. A~'Teg~ que una tirana no es justa, porque no est oriea
lada hacia el ?1e~ cornun, sino que, por el contrario. se inspira en el bien par
licular del prrncipe Y por consecuencia, una rebelin contra un gobierno dt
este"*''"ro no es "sedi
s 1c16 n 114 oice que las leyes humanas pueden ser juslll)
.-v-lAl>e ne l bi1en con1un:
, son .1n;u:.lascuan
.
l
. Son JUSta<; cuando se
inspiran
"
pdnc.pe impone a sus sbditos et yugo de leyes que no se inspiran ene...e
y estas pu~den .ser llamadas actos <le violencia ms bien que leyes. Y Ol1

d.:: . .

en conctenc ia' ~.

Oltimo,el
'I' T D bien
. ...supremo y prirrnor dlla 1 d el derecho es laj usttcia. conl'
J, ;"r !E!LOS. El derecho tien

ue el dere
. . e siempre
por materia o por fin un ele
q mo ~~o ~111~cieme en el complejn de la vida :;ocilll
. postuvo ' ~

io~

f.o romanit de Saim Th


[marzo 1937).

11"1s d Aq1ti11, conferencia dictmlu en

Fil<11<iffa del deret-ho "P


"l1fKJ

,...

'

St11n111a 7'/ienl1>gicu.

'

.1

C'I "

pag. 33.

1 1 ~ 11 .i? .,

- -~

53

1 S. L,, Jl'~

11c '"

Pura STAMMLIORP7, la paJabraj11~ticia tiene dos significados:


1y. En un sentido, indica la observancia y la aplicacin fiel de un derecho posuvo. El derecho h~ de salvaguardars~, a1:1e todo. contra interferencias
arbitrarias. EsLe es el sentido que hay que atribuir al salmo 94. 15. con sus tan
cor1ociclos y recias palabras: <<El derecho debe mantenerse como tal derecho
y ganar todos. los corazones virtuosos. La .observancia de esta modalidad
de ju\licia ha sido ensalzada como una gran virtud en todos los tiempos: en el
Antiguo Testamento se expresa tambin es Lo de un modo magnfico. sobre todo
con palabras de Isaas.
"2~. Por justicia se entiende. en otro sentido, el objeto final del derecho.
/\Qu(, la palabra justicia expresa la idea de que lodo querer jurdico. sin excepcin, se halla supeditado a un pensamiento unitario fundamental. A este
hay que atenerse para juzgar el derecho que surge. como producto histrico.
l es el que nos da la pauta para reconocer o rechazar la razn fundamental de
un querer jurdico dado".
Es necesario precisar que el derecho se distingue de lajusticia y que esta
solo es la finalidad primordial del derecho. Desde luego que, corno lo indica
SANTO ToMAs. el derecho injusto no es derecho tlex iniusta non est lex), o es
un contrasentido, segn lo sostiene C.\TltREtN. Generahnente. la palabrajrclicia se emplea en dos sentidos: a) corno virtud universal comprensiva de tod!Ulas dem.c virtudes. y b) co1110 criterio ideal del derecho y valorjurdico por
'a.

iefiri6ndose al sentido del trminojus1u:ia. dice Rcc,\SNS S1cHE~: "Anen sentido lato. para PLATO~. la justicia es la virtud fundamemal
&derivan todas las dems virtudes. pues constituye el principio armdeestas. el principio que determina el campo propio de accin
&,)as dems virtudes: de la prudencia o sabidura para el in Le lec<>valor para la voluntad. y de la iernplanza para los apetitos
~embargo, Pl.ATN aplica el mismo principio de armona al
Tambin Asrsrorm .Es. quien elabor muy concienzulajuslicia en sentido estricto corno pauta para el derecho,
justicia como expresiva de la virtud total o perlecta.
en una medida de proporcionalidad de los a~t~s.
~equidistanteentreel exceso ye! defecto. En la Bt?liu:
todo bien. As. leernos en el E\'tingelio: Beat! (J11'
.ngeneral. en laSngrada Ei-:crir_ur~1 se ~lani_aJ~tsto
IUmtani'taria. cantativa- ugratlec1da Y 1~~cios.i d~
tparcce tambin en la lilo::.~1fa patn:,tTca As.

54

tJOCIONES FUNDAMENTALES DEI. DERECHO

poreje1nplo, SAN h-'-ISRos10 llama a la justicia '"fccund~ gener~<lora de las(llr;


virtudes"; SAN JUAN CR1SSTOMO la define come Ja observancia de los ~"da
mientos y de las obligaciones en general; Y SAN AG~STl"1 la hace con~1s1ir l'Ji

el amor del sumo bien y de Dios. y la presenta tambin con;io el ordo an1or;1
suma de toda virtud, que establece p~a cada cosa s~ ~rop10 grado de dig~:
dad , y que consiouienten1ente
subordina el alma a Dios Yuel cuerpo
e>
. . al alma }
que, adems. seala un orden en Jos asuntos huo1ano~:
na s1~lar carac1i:.
rizacin corno virtud general la hallamo:,; rarnhin en la f1lo!lofad
SANTO TOMS or:. AQU1No-ln1er 0111nes 1il:111es morales pra~cel!i!- ~ bie:.
adems, en dicha filosofa se ofrezca as 1111smo una caractenzacron de la ju
ocia en sentido estricto como medida y criterio para el derecho"!".
"
Casi todas las tendencias filosficas conciben la justicia corno aan00.
prop0rcionalidd. igualdad. En efecto, tos pitagricos redujeron la justicia:
una relacin de igualdad. ARrsrTi:.LE.~12 dividi la justicia en varias clases: ai
justicia distributiva, que implica el que cada uno reciba los honores y benti
que le correspondan; b) justicia emparejadora, correctiva o sinalagmtica, qu~
se basa en la igualdad, y se subdivide en: 1) justicia conmutativa. que requen
igualdad entre lo que se da y lo que se recibe y que se aplica a los contrntOI.
2) justicia judicial. que exige paridad entre el dao) la reparacin, el delito!
la pena.
ULPIA.'<0 defini el derecho corno tus SLILl/11 CU/Ui:' tribuere.y Ja justicia .
o constanre y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (Ju stttia estco
el perpetua 10/11111as jus suum cuique 1 rib11e11di).
~L.\fN.
q~e analiza e.1 pr?~len1a en su obra.la Repblica o Dilogosob11
'JUS/1~ tu, sosuene que la JUSt1ca es una virtud universal y que consiste en ullt
onra entre las diversas partes, por lo cual cada uno debe hacer lo que J,
~ponde.
~~Siete _Parcidas. ALFONSO x el Sabio, define Ja justicia como "rJ1
~
que da Y comparte a cada uno igualmente su derecho .. t 111. 1.11.
&\N'roibeT<.tAS 0~ AQUINO sigue la concepcin arsiorlica de laJ u~tida. )
1CJDC como
. iuualdad
~
o hb'to
1 por e 1 cual con perpetua y constante 10 u_llU\J
dado a cada uno su derecho y di 1 1 '
nniutativa
.
.

iv1c e a JUSI 1c1a en tre!- clase:.:I


l.le
(u~ se refiere a los crunbios entre individuos b) ju5tc11
i!....,se re ac1onf~ con lo debido por la comunidad a los.i'ndiviJll<"
-.-,queserc
1erealociuelos' inurvi
.1
id uosdeben a la con1onll"'i"'
parte.

:z~~:~J

natur.ilJ
. :. erua que lo justo es lo que est de acuerde co11 I
!ORR. la escuela clsica del derecho

CON(;[ 1110:.. f'Hf l lMINAHIJl OEt l >1 111

1t<1

nuturnleza hu1nanu. es u~cir. lo que responde a la~ cxign~ia, de la 11aturalc1a


huiuaiul. en Jo que estu llene de universal y pcnnunt:nlc. Adt:uia-. solo 11 ru
zn -que de~en~pcn en cstu 1c~~a 'u funcin in~trun1cn1:1J
puede tJn111,
su conocimiento 11~. La eoncepcion de AR1s11'i1 t 1 rs prcdoi nmu en lo~ aut(lr'
toniistas y del Renacimiento en los siglos \VI, \VII y xvur.
En KANT. la idea de igualdad se proyecta sobre la hbcrt.ul. coi no 1guul
dad Ju libertad. RUDOLF STA~lt-lLFR sostiene CJ~IC en el derecho se dan lo~ ele
mentes racionalista y empirista (razn e historia), y que hay que distingulr la
forma o idea de justicia corno criterio ideal absoluto que sirve tic pnncrpio gua
para cualquier situacin real y la materia o contenido de cada derecho que es
proporcionada por lu historia o por la realidad hi-.lc'irt.:O-\ocial de (.'!Ida derecho positivo.
Conforme a RF!c AS'IS Srcuss. " ... como lo., ideales jurhcr, son el producto de ordenar un contenido social histnco con arreglo al criterio formal
Lle justicia, de aqu que la variedad de posibles derechos ;u:-.to!> sea ilimitada
ms claramente. como el mtodo de ordenacin es uno 1.: invariable. y In., contenidos a ordenar varan en los distintos lugares y a travs del tiempo. resulta que
habr diversos ideales jurdicos y. por consiguiente. distintos derechos igualmente justos): y as. a cada situacin histrica corresponder un especial ideal
jurdico, es decir. un esquema propio de derecho justo: aquel que resulta de ordenar, segn el criterio formal <le la idea de justicia, la concreta realidad <le que
lle trate"131
STAMMLER califica esta solucin como "derecho natural de contenido vaa.le". Y concibe la justicia corno una idea (en sentido kunuuno), idea que
idelracomoel pensamiento de una armoma absoluta de los fines humanos
1118 posibilidades habrdas y por haber.
dice AeELARoo ToR.r~P.. autor a quien hemos 'icguu.lo: "'E~la armoJa.denomin comunidad pura, entendiendo nuis propramcnte por
de una absoluta armonla entre las voluntades vinculadas de los
!llcindi'endo de a~piracionc~ meramente subjetiv'o. en otros
~unidad de hombres libres 11 librcvolenrcs, pura lo cual es
conserven en todo momento el curcrer de fines autno).esto es, nunca considerudos corno medios al .;;crviCJ,o
La justicia es, entonces. esa idea de una urmoma
cmalor:denruno-. la materia [urfdica (es decir. laconduct<1
llrenci'iaintersubjeti va): por eso Sr \M~lu R r1;pr()~uce la
cmpara la justicia con la estrcl la polar que miran los
a ella. pues es inalcanzable por lo'- medios huinuA...
:orientacin
para nuvegar 11 .. .

NOCIONESFUND.AMENTALES

56

Para STAMMLER. los

. .

pr10c1p1os

de u

DEL DERF!CHO

n derecho justo son los siguiente\:

a) Principios de respeto:
a merced de lo que otro urbitr""
dar
nunca
-..1a.
)una voluntad ao de b e que '
mente disponga;
. i .ieber .<<1 ser
,
de tal modo, que en el obligHdo .11:,
.

Id
2) toda exigencia JUf 1 ;, u
siga viendo al prjin10;
b) p incipios de solidaridad:
.
r.
. id
. Idi iarnente vinculado nunca debe ser exc 1 uido de la
1) un indi VI uo JUn ICu
comunidad por In arbitrariedad de otro;
.
,
d disposicin otorzado
por el derecho.
1,
') 10 d o poc! er e .o ,,
e
.
alsolo ' podraexclu
..
a los dems de manera que en el excluido se siga viendo.
projimo.
.
Da vsccruo dice que la justicia exige que "todo SUJCtO ~ea _reconocido
[por tos otros] en aquello que vale, y que a cada uno le sea atribuido [porl~~
otros 1 aquello que l e corres pon de s- 113.
Rrc \SFNS S1CHES expresa: "Cierto que la justicia es tambin un valor. Pero
su propia ndole consiste en un criterio formal que determina que al dar) al
mar, al prestar y al recibir. en el trfico jurdico. se guarden fielmente lai
cturas de rango que objetivamente se dan entre los valores que vienen en
tin para el derecho. O, dicho con otras palabras: la justicia exige que la
realizacin de los valores sociales --que puedan ser contenido de norma'
~dicas-guarde ta armnica proporcin que requieren la. relaciones objetivas de rango entre estos y el resultado de sus interferencias" 1i.1
CA1L?5Coss1ri'. "sostiene que la verdadera justicia consiste en la creacin
;pal11C1on~s de ''bertad como puntos de partida sucesi varnente renovados
que lajust1c1a
como . ,
. .
.
.
ex1sLencta es libertad, como esencia es creacin)
~estlDlalJ\'U "es ~

fil
r . n en cuanto sustantivo de racional. Solo que
. ~~T~lle~tc aspe~to como igualdad. en tan lo que la
JaJiberrad.". llacon10 igualac1on. a fin de captar la razn irunanea-

'Janteriorseconcluycque l .
.
,
a.
.
Justicia
ha
sido
considerada
a)
conll
.rvpol'C1onah<lad e) e
.

:&..r-,._
'
orno orden: d) corno izualdad: e)Ci.l'
1
"-WaS,ene mundocont
~
al
Jacomunidad s , emporaneosurge lajusticiaso~1
lic.tal.
ocia] le es debido, tratando de armo111v1r

Jled .. trad de Luis R .. .

op. cu.. pg. 491 _ c,:iscn~ S1chl!s. J\ lxrco. Uteha. 19

41\

CONCEPTOSPRELIMINARESOEL

DERECHO

57

Al respecto, L1No RuoR1G~EZAR1As-BusTAM.\N11: expresa. 1 nosotros


querem~>s re~I izar un orden social ,que tenga la perf:ccin que observamos en
ese orden universal que contemplarnos todos los dias, el> menester urrnoruzar
lo individual y lo social en la relacin entre los hombres. esto es. que a!-. corno
00 se puede excluir de la vida del hombre su dimensin moral y social. tampoco se pueden excluir en la vida de relacin social. los derechos que corresponden al individuo por ser tal y los deberes que le ataen por ser miembro de
la sociedad. Esto es. que el hombre cs. ante todo y sobre todo. un ser comunitario. un ser social. que viene a este inundo con unos deberes sociales que
cwnplir. Ahora. estos deberes sociales que se imponen al hombre para procurar la armona social. no pueden ignorar so dignidad de ser racional y libre. es
decir. que no hay que despersonalizar i) hombre. y. para conseguirlo. hay que
conjugar en el orden jurdico la justicia y la libertad"!".
Igualmente, hay que sealar que la justicia se presenta en forma primaria
como intuiciu emocioual bajo lo que se ha denominado tcnicamente el "senmiento de lo justo", el cual consiste, segn Arrxuo. "en la intuicin cmocional de un \ alor absoluto que. frente a la1-1 interferencias de conducta,
reclama un tratamiento igual para situaciones iguales (a cada uno lo suyo)"!".
Como conclusin hay que decir que la justicia es el valor jurdico supremo. pero que no es el nico valor. ya que los valores jurdicos son analizados
por la estimativa jurdica.
Para terminar estas breves consideraciones es bueno recordar la frase de
WaNeR Got.oscHMtOT, creador de la dikelogfa o ciencia de la justicia sobre la
baae cle una valoracin objetiva de un reparto: "El principio supremo de jus:tlcoosiste en asegurar a cada quien un espacio de libertad dentro del cual
desenvolver su personalidad y transformarse de hombre en persona" 11~.
:----~'"Dsmo,
hay que notar que la injusticia se puede presentar cuando una
!P'fdicaseopone
al orden moral o al derecho natural o a principios b'81ft1Dtizan el respeto a los derechos fundamentales de La persona hu~
contra las leyes injustas se ha proclamado desde la poca
~1o"1im al responder al tirano Crcn. que le prohibi dar sepultura
-.nano. le dice: "Es que Zeus no ha hecho esas leyes. ni la
tDtronoeo medio de los dioses inmortales. Yo no crea que
m que las leyes no escritas e inmutables de los dioses.
~IOlo on simple mortal, Inmutables son, no de hoy ru de
~.BusrAMANTE.. Ciencia v fllosofta del derechn. llueTI<l' Airev,

rwa..pq. 331.

~-Vls..vlovA, op ( il., pg. l.59.

l#~ia dt! Ja justicia (dikel".1u1/. M.1 dn\1 J..a)1c A!!U


-

ur

s DEL Ot.M""""u

NOCIONES FUNDAMENTAL~

di .abe cundo nacieron.


o quiero .
a) ~r y eternrunentc poderosa~.) na b1c ,s inerccer el castigo di vino"9. P~r
e
d
. d, un solo hom re.
.
niiedo a las r enes L:
h
lel Honibre y del C111dada11u, prornul
EnlaDeclaracindelosDeie(I
osdt iet' . . tencia a la opresin" Can,.,
1 derec 10 e
" "
.
~l
gada en 1789. "e reconoce e
T
s se haba reconocido el derecho d.
1
oca de S \NTO OMA.
di
T
e
Pero. ya des J e u P '. . .' En efecto. SANTO TOMAS ice: ales leyc1
no .obi:decer las _leyes tnJu~t':~, de la conciencia, a no ser tal ver para cvibtr
\ injustas1 no obligan en el . ~
.uyo caso debe el hombre aun ceder de iu
el escndalo o la pertudrbal~1olne.y~~pi;ueden ser injustas por contrariedad al bi~n
derecho De otro n10 o. as
id 1 ,
l
. .
...
de los tiranos que inducan a Ja t o atna o a cua quier
divino como 1 as 1eyes
,,,.
l
b
1

ley
divina
y
tales
leyes
no
es
cito
o
servar
as ea ma.
01ro ucLo corrtrano a 1.a
u
,
.

nera alguna; porque segn se dice. es preciso obedecer a Dios antes que a 101

hombres"!".

lzualrnente. hav que indicar que la equidad es, como lo expres ARJSTTELES.':.una dichosa ~ctitlcacin de la justicia rigurosamente legal". Es decir,

es un correctivo del derecho positivo. que se emplea cuando es preciso aplicar


sus rmulas generales a los casos concretos que pueden presentarse. Conor.
me lo explican MoLCUET y ZoRRAQUiN141: "Advirtase la amplitud de poderes
que A11.1sTTELES da a los encargados de aplicar el derecho: cuando la le) conduzca a resultados visiblemente injustos en un caso particular. es necesaria
hacer obra de legislador y crear una solucin nueva. Regla esta que coincide
con la moderna de Gsxv".
Como antes se anot, el derecho tiende a realizar la justicia. el bien cemdn, la~gundud. ~J ~rd~n, la paz. a fin de lograr el bienestar y lafelicida<lde
,g asocaados. El cnsuamsrno pone especial nfasis en el bien comn. Segn
'IVAHxxm, "todos los hombres Y Ladas la'> eruidades intermedias tienen la obll
de.aport.u su contribucin especfica a la prosecucin del bien con1n
~ca el que persgan
sus propios
. intereses en armona con las exigen
.
.
aquel y contr1bu~~1~ al inisn10. objeto con las prestaciones -en bi~ne'
que las le.,1t1n1as autondades establecen segn criterios deju5

que en el derecho
Jesftlnl> 1

romanr, l

r
e pretor de los extranjeros (1ra1'/(J
,.._ nsu es elaboraron y apt ,
. . . .
.
d' .

n1cor1ientesentreciudad
c:rron pr~nc1p1osJurfd1cos. I'
'9B:Pbaen consid

ano~. 0.quedio lugar al ius ge111111m


entc1ones de Iustca, equidad e igualdad 1<1

59

,11,,,,, p Vt1'' ;1t,~x11r1 no~ nurrn un ejemplo- "Unn de lci\ pnnciuntlit1t1Cl1lale' que rct,an la' normas de la xucevrn en el derecho roma
l
r 'slru;lO era 111 agn:u;1i111.
C<;I<> es, una re 1 acion
., basada en el parentesco por
no
e de vurn u en la adopcin
., aruificiul
Hneu
1c1<1 d
e e una persona como miembro de la
laniilia. con arreglo <1 unus norma-, legales prescritas. El heredero normal de
una ,ucc,1ln proceda de la cluxc de los llamados sui haeredes o miembros
de la f'a1nilia que estaban bu111 la porestud inrnedrata del padre. En caso de
morir c'tc ,in testamento. esto\ 111{ fu11?1l'd1>.1 tenan derecho a la herencia en
primer lugar: tras ellos venan los parientes por agnacin ms prximos, L:1
,1plicuc1n rgrdu de estas normas iruponia muchas di ficultadex materiales a las
pcn>onas conviderudas corno Ululares de un derecho natural u participar en Ja
propicchul del difunto: en consecuencia. el pretor mitig la severidad de tales
normas aplicando lo~ pnncipios del Derecho de Gentes. 1 hzo estn desurrollando
la doctrina de la posesin de los brenes ( btJ11<1ri1111 [1<11 H'.1.ti<1 J. No derog ni
abrog In..., normas del derecho estricto ru destruy el ttulo legal del heredero:
pero mediante el empleo de ficciones y remedios sumarios pona en posicin
de heredero a una persona que consideraba tcnn tulos naturales a la herenda. En caso de abintestato. completaba el principio de Ja agnacin con el de
la cognacin o parentesco de la sangre en el sentido moderno, comprendiendc) a la descendencia por lnea femenina. Se daba preferencia en primer trnuno a los hijos del difunto: en segundo. a lo' que tenan derechos con arreglo
a las nonnas legales estrictas de sucevin: en tercer lugar. a los parientes nuis
~y
en cuarto. a Ja viuda o viudo del fallecido".
El artculo l9del Cdigo Civ1J su izo de 1907. dice: Lui. dixpcsiciones de
1Jien todos los problemas a los que :<>e refieren. ya sea por palabras expor mterprctac1n A falla de disposcrn legal aplicable al caso Je
elJUCZ deber decidir segn el derecho consuetudinano. A falta
telariva al punto controvertido. deber decidir en conformidad
qehabrfa formulado de haber sido lcgi,laJor. Al hacerlo asi.
establecido por lajurtsprudencia y los precedentes legales".
ouncia los siguientes principios del derecho justo:
que cada uno de lo" contenidos de voluntad vinculados
como fin para el de los dems. No pueden estable.co los que una de las voluntades se convierta en simtc1elosdem~. Este principio es el que nosotros llamay afecta al problema de las prestaciones que han

rWll"''

1,1

!ipj~>S jurdicamente vinculados.


4'vista se refiere a una nb~tencin. Es el ru.,,1111e111
e) que resalta aqu

Pue~to que roda 'oluntud

~fd,e al dervrh. 11cJ .. M"co. fondlHk Cuhum L:.co-

so

NOCl(.1:IESfUNlJAf.ll NTAl-

ES Ol'L DEREC~tO

"

.
,
trau por su lev intrnseca funt.liuncn
tiende a la propia perfeccin- en ' c1:o'next ra~. En cuanto a la ... ,.,,,'4
JuM1
'
I 1nu asptr"J
"'""-'!
I li~rtad [rente al arbitrio e e L

li1~1,,'ciue
ca la exclu:;in de las cxigenciai,a
hi\t~rica1ne111e condit:ionadu, :~10 'pnip
este nos lleve. a !>U vez .Je
.
. . 6 . d1c1 ero ,,
.
,~
nus lle la propia po~1~1 n JUn iad W Idea orientadora de la pura comunj~
nuevo urbitrio subjcuvo Y hndl bt'.. ti1 vamenle posible de vinculacin, A t."
u,
1 pie el esta o o ~e

""
debe mantener et
. l l1onihrc di: principio 0e cooperacin
. , tundo principio damos nosotros e
. . .
sc.:g

. ,0 u obra Lo ciencia de a justtcui, cxplicab


WFRNI R Gou>liCllMIPI
. ~ ~
.
1
.: a .
.
.
.
b
sent
ido
subjetiv
o.
i.:n
o~
siguientes
tcrrnin0s;
0
ju-ucia en c;c~r~Jo o ~cuvt.doyueb.,:,'~t'1vo es corno sabernos. el reparto de tn.t
"la JUs1a:1a en i.cn 1
.~
'
""'"

d
'
1
nales
reparables
entre
todas
y
cada
una
de
las
peT\ona
los b1cne' v to os os 1 '
1 1 h
r~r repartidores . segn los cri~~rios de ~a ley natural y .de n ey umana.) de
... /...
olio" la uistrbuc1on
de obietos
reparables
entre hombres
m11uon1,1s.1m,.


u y emC\
personales en virtud de detcrmin.ado!> criterios. La~usuc1a. en senu O ~ub.ie.
uvo. es. ,egn lo definicin clsica de ULPIANO (D1g .. 1. 1: 1 ~ ~r ). la com.
umte > perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. La JUSUc1a. en Sl!!lllOO
,UbJCll\'O, es un principio de operacin (un Ju~bi!us) bueno y. com~.tal, ur.i
virtud. Como virtud. lajusticia en sentido subjetivo pertenece a la enea, ar
ser que, inclusive. se confunda con ella. En este ltimo orden de ideas comul
gala doctrina platnica de Ja justicia como virtud universal. de la cual 100.S
las dems virtudes nu son sino derivaciones. La justicia platnica es la armo
na del alma. la que coordina todas las actuaciones en el sentido de un ordelt
fonnal. Enfocando la justicia. al contrario. con la doctrina dominante corno
~especial con arreglo. verbigracia. ala definicin de ULPt \r-.o. ella. s1 bittl
ao se confunde con lo tica, indudablemcme a ella pertenece.
~nel sistema 101111sta. se distinguen virtudes intelectuales: el intele<u1
prunero~ principios. la ciencia que de ellos deduce conclusiones) li
~gue se ~~e\.a h~.tn ~ios co1110 causa primera y fin ltimo: v1nude<
(Rlude.nc1a.Just1c1a: l?rtuleLn y templanzaj y virtudes teologaletl'
caridad~. Lljust1c1u en sentido subjetivo es. pues. una de las cuatl\1
cas~nales. Todas las virtudes pueden ser adquiridas (J infu~'
~alosfint!s ua1urule.~o ~upranaturales (SANTO ToMAs.S11m0'
63
an', 3''_}. ~n este lu~ar nos interesa la justicia como virt00
de~JU~~1~1 en sen.t1o subjetivo. el hombre realiza a~11';
.Joustici,i e~ el .bJeto de la virtut.1 de la justicia. pero ell,
~OCSJUStt~ia. La suma de los actos dej'usticiaccio
1..,
UStc1aen se1111do ob' 1
. J.
,
.
Je 1 vo, que es el verdadero ce01l
~011~1enen a veces que el objeto de Ja ju~u<'

=~:s

o og1a 110 es con ven ientc,

CONCE;PTOS PfiELIMIMAFIES DEL DER[CI !O

61

En primer 1.ugar. porq~e n? ~sig~a un objeto particular ,1 cada actividad


ptirtlcular d~ la .v~rrud de la ~ust1c1a. sino que atribuye un objeto general a la
v irtut.l de la Jusuc1a como
. . tal,
. en seg undo
id lugar.
. . porque es menester
., <l'i<t'
, 1ngu1r
enrre el derecho y 1 a jusucia en senu o objetivo, corno tendremos ocasin de
explicor 0~ortun~ente.
El he~ho de qu_e la suma de tos objeu, de ta virtud
de lajustic1a ~o~stnuye u~a entidad pr~p1a. q.ue procede denominar la justlcia
en sentido objeuvo. consrunye una particularidad de lu v irtud de lajusuciu. Ni
la prudencia. ni la fortaleza. ni la templanza. aunque s 'e realizan mediante
conductas de virtud (acciones u omisiones). engendran un sistema. un conjunto concatenai.lo de actos. algo que pudiera llamarse prudencia. fortaleza o remplanLa en sentido objetivo. La particularidad de la virtud de Ja jusucia a la que
aludin1os es su alteridad>>: su cualidad <le referirse a otro ( alter). Si la alteridad
en ta virtud de la justicia solo justifica que otro eb su objeto intencional. la
alteridad en la justicia en sentido objetivo, en cambio. "e refiere a la concatenacin de conductas de diferentes hombres.
"Advertiremos ms adelante (vase cap. 2. sec. 2. 11). que tambin esta
determinacin de lajusticia no es un valor originariamente inherente a las conductas humanas repartidoras, sino que es nsito en las distribucione~. radiquen
o no en repartos. Lajusucla es una virtud que ordena al que la tiene a otro: las
dems virtudes cardnales le ordenan a :. mismo. Y como cada cual es. a la
vez, el uno para s mismo y el otro para los dems, los actos de justicia corren
incontenib}emente hacia todas las drecciones. produciendo a!> la uncin
pantnoma de la justicia y la justicia en sentido objetivo. En Dios, virtud de
Jsc:ia y acto de justicia estn indisoluhlemente unidos: y el acto de ju!>Licia
ala vez., la justicia en sentido objetivo. porque realiza de golpe el reparto
~entre todos. Ni qu decir tiene q uc cuanto !>e afirmo de la j usucia divina
meramente en sentido analgico".
~o
de GowscHMIDT. que compartimos- define la justicin como
todos los bienes y males entre lodos y cada cual de los hombree;
autorizadas y de acuerdo con reglas deriva<la' de la razn. En

este autor ta justicla en sentido objetivo corno "la ms exonante, Ja ms grandio:.a y especilicada nwnifestacln de la

Tierra".

iJllOfesor de la Universidad de Harvard. JoH.l" RA wt ~.en sus


utit;;'ay el Liberal ismo poi It leo. ha planteado una concepticia sobre la base de dos princip1os1':
QltaS son iguales en punto a exigir un c!>qu~n1a a~1.1cuadu
bsicos iguales. compatible con el rni,mo c~qucrna

i::-onflll..i t 979; 1:.1

)1Ufic1u. ~txico. t-ondo de u ruru :0, S ,., 11,,,0


Cdtlc:a OriJalh<l MonJailtin, 19)6. e . .R
-"~ Barcclo1111. Arlvl D.:r~du>. 199(>.

;:\rM>.

NOCIONE!i

'"ll"'""'' ~
l

62

et1ui1ativo a las libertades polti

. y en este <iC aar:u11i1a 'u va or


C<i1
para t odos
'
.e
. .
iguules. y solo a c~a'> hbertud~~ . econoniica" tienen que i;austacerdoscon
b) La">desiguuldatle'i .,ocial~s > d is .1 po~icione!. y cargos abierto~ a 1
.
d he ander "111cu 1 a i

()
tlicionc'>: pnn1ero. e ."'
uative de oportunidades; y segundo, debi.:
do"encondic1(lne ... de 1gualdadequl
,,inbros menos aventajado~ de la~ n
promov cr l mayor beneficio pura os 1 e
.o.
ciedad.
di
, la aplicacin dees1os principios requiere la definici6n
. Este iJ1utor hice qliu~, t,ade' v oportuniJuJes b~1ca),, la asignacin de U11<.
de e iertos cree os. er

id
, ti1 cen 1 todo 1
primaca especial para eso" derechlll> Y n1cd1 as que garan
' _ . .s <l~c1u.
dadanos medios de uso univt!rsal adecuados para que puedan utilizar electi.
\ amente !>U~ libertades y oportunidades.
fut<b princlpios expresan una forma ig~ali.raria de li~eralisn10 en ~irtud
de tre\elcnienios: a) lag.arunLa del valorequ11at1vo de las libertades poltuca~
de manera que c'tlli> no sean puramente formale; b) igualdad eq u i tau va de opor.
umidadev, y, finalmente. e) el llamado principio de diferencia. que afirma que
la' desigualdades sociales y econmicas relacionadas con cargos y posiciones
icnen que estructurarse de 1al modo que, cualquiera que sea el nivel de esa1
sigualdades, grande.'> o pequeas. uenen que darse a mayor beneficio de 101
miembros menos aventajados de la sociedad.
Expresa R \\\ L'> que 'eJ objetivo de la justicia como equidad es. pues,
prcuco: ella 'e presenta a s misma como una concepcin de la justicia que
puede ser comparda por los ct~daanos corno una base de acuerdo poluce
razonado. informado > voluntario. Esa concepcin expresa Ja razn phhc3
pc:ompanc~. Mas, P.ir;.1 alcanzar esa razn compartida. la concepcin de la
~1a.~er tan independiente corno fuera posible de las doctrinas ft.
.._., ulary t~igll~~' enc1~ntn1tlal> y confl ictivas que Jos ciudadanos abralllA
:&... m
a concepcin el liben r
'l'.
.
.
Nlcia a la fllosofa inis~ia"
a rsmo pu ruco aplica el principie de IJ

-la

Oinformesociedad
a esu. concepcin
tic U_Jus11cn1
.
.
.
corno equidad se parte de la
-..u consuuive un srstern
. .

.-ieinpu,desde una gene~tt. , h


a cquiu1uvo de cooperacin u ll>
como equidad recuperat.:10~ f asta la ~igwente. Explica RA\Vl..!>que
ala61timarespue'!>ta en 1 y i~ o~n1ula la doctrina del contrato sociul
a1 .
.
a s1gu1ente forma , .
. . Je

SOC1 llenen que ente d


:erm1nos equ1tauvo~
.llftltcompmmeridos con ella n er ... e como s1 fueran acordado- pllf
4111.lasoeiedad en la q~ee.'i~o es. por cotdadanos lscJ libre!.'>~
tiene que proceder ev1 ven
f Pero su acuerdo. corno tod"'
condiciones tienen" orme sus condiciones ndecl.13
Y no deben pem;~e en1plaLarequi1nlivamcnte a Ja
M ventajosa<; qt;e1~ que algunas personas e!>L~fl e~
de fuerza y cocr . ~as. Adem!., hay que excluir
cion, engao y fraude".

CONCEPTOS PRU.IMINAAf.S

OEL DEREClO

63

E,10 ,jgnifica que la juxucia


como
la idea de1.:-.IU
et d a dan OS.
lib
alequidad .supone
r1 res . e igu es, y la idea de una' socicd
en (1::n'idos
u
C()tTIO persona'>
.
,
a d bi1en orJenilda co.mo.u~a sociedad cfectivamcme regulada por una concepcin poltica di! la JU'itlCIU.
La t:on::cpcin pol~ica de la~usticia y la nocin de las libertades bsica,
)',u primac1a h~ sido ~bJeto d~ cn.ll~a~ por part~ de l-IART''7 Sin embargo. '\C
tratu de una ieona que tunda IUJU!>Uc1a como equidad sobre Ja base de un nuevo
contrato social y que la hace compatible con la pluralidad de doctrinas reli aio-as. filosficas y morales que coexisten actualmente en la.e. democracia~~ El
planteamienlo es ms poi tico que jurdico y desde Juego que contri huye al debate sobre la justicia que tiene lugar actualmente en la doctrina. Pero. indudahlemente. lajusticia sigue siendo el fin principal del derecho cualquiera que
vea la concepcin que se tenga.
El concepto de Justicia es esencial al Estado social de derecho adoptado
por la Constitucin de 1991, que adems se basa en el respeto a la dignidad humana y la prevalencia de los derechos humanos (arts, 12 a 10).
16. RIGIDI

DEI DER.ECllO

La forma originaria de existencia humana es la social Esta' ida en agrupacronex sociales supone. aunque sea de mudo primario. una convivencia regulada por normas. Ahora. cualquier manera de obrar que se demuestre como
propia y necesaria para la satlsfaccin <le cualquier necesidad se convierte en
costumbre. En el antiguo derecho, la propia diferencia entre derecho y no
cleracho es confusa. ya que moral y derecho se identi fican. Adem~. lo justo
k>mJU5to dependan de decretos reales ( Ubi rex. ibi Iex). En la ms remota
de todos los pueblos !'>C encuentra la ley del rns fuerte. la venganza
~ayelpredominiodedeterminado~ gruposoriginano!> ligados por vncu..._odeotrandole que constituyen lo primitiva tribu Sin embargo.
tedaAcuenladeque
!.C causan perjuicios a la comunidad con las 11111"*llaciones laheremcs a la venganza privada o proscripcin.
~expresa: "Por eso se admite. en lugar de la v~~ganza
'n. la reparacin llamada ~Vl'rgeftl o cmnposiuo, que
~bfendido. y en parte a la comunidad. Pero.1i:uy lejos
'ftnriel sistema de co1npo:-.iciones la antigua prctica de la
JJQlJCri.pcin contina ms bien coexil'tiendl1 con ellu

NOCIOI IES FUNDJl.l,WllTAL

ES OEL DE l'IE Ct10

confusi6n entre el derecho pbhco


En dii.;ha poca pntntll' a haba b 'a la realizaci6n de los <lcre~h ~ti
)n crinunal se o tenu ' '
o~ J,.
pn' ado. y por 1 a acci<
' .
solo se limita a las oper .
1 Dcvd 1.:~ lueao
el nc0e-oc10 1.urclico
.
carcter civt
e
<lesconol:en las operaciones
det1t,
1 entre"U inmec!tata V se
,
~ere.
nes a 1 contuc o i.:on
e.
. c ,rdito se efectan con conocun1
dito. Alguna veces, las operaciones e e
~nk
de tnJa lu tribu y en la asamblea del pueblo.
. .. ..
- .
~
' THB>DOR STERNOl RG dice: E!.la pubhctdad ~IJ'V
Rcltnendo~eaei.tacpocu.

e
b
al in embargo lo principal en esta es. e 1 JU 1c10 de Di0:.
para6la pruel a P,:OCc~ a.r~a que estos huoun caer !>U maldicin sobre el 1nvoea
lnv case a os u1ose, p

.,.
.
1 el 'crecho de e.stu peticin autocondenatona procede el u.
d or." e~te vio
u u

di
bl
.
to que iodava en la actualidad se manucnecon10 rn ispensa e. La fYdllt
ran1en ,
UWl

d
I h
.
puede aumentar. en caso necesano. la connnza inspira a por a onesudJ
de su juramento. adems de In prueba que presente. expor:1n~o~e a un p~I~
gro de muerte inmediato, es decir. que acude ala prueb~ de Dios Uu1c10 de DtO\
ordala). Las ordulas mas corrientes son pruebas de 1 uego Y pruebas de a&llii
bajn div ersas formas, pero tambin ordala de veneno, ordala de fieras. ordalJ
de la balanza y de u/ar"!".
Entre tanto, el derecho primitivo es esencialmente formalista y simbohv
ta. Se exigen palabras dererminadas por la tradicin. gestos. frmulas y nlo<.
E derecho prirrutivo y antiguo fue esencialmente religioso. As nos lo
e FuSTEL 01 Co1 1 Asrw.s: "La religin no resida en los templos. sino enla
-",cada cual tena sus dioses; cada dios solo protega a una familia y 'I~
era dios en una casa., Hogar, demonios, hroe'>. dioses lares. todo esto se

tr

t,

(l'iODfund{a"IS<!

En realidad, la gnesis del derecho puede establecerse en forma :.intU<3


fl~enteaforismo: Ubi horno, ihi societas; ubi societas, ib1111s: ergou/ii
ibijus. Esto por cuanto el derecho supone la existencia de la sociedaJ.
-:S un ser o_cial que requiere u sus semejantes para poder cc:invivir
-~enc;.__iade
__~eccs1dade~ h~1nanas _de lodo orden hizo que los hombres lU
que satt~la~er. Debido a las dc;sigualdades <le los hombre.:
~ usues no alcanzaban para todos, surgi el "conflicto de tncerese~
pu:n-aJograr lapo!>el>in de determinado:,, bienes o el reconocimieoio

. ~=-

90 ~sino la po~~sin del individuo en relacin con un biell


una necesidad. As . se cita como ejemplo el case del
lielitaounadcforma
para colmar una necesidad bioloica qll'
. e ror 1 .
biMa hambre
. . Ah ora blten, para evitar la lucha
y por 1.1 defensa de los intereses, surge el t1crec~11
ctr.. P'g.

47

li1I Couu...c;rs l

""' cut ud a111lg1111 1rat1 ~le Carlos A ;-..tart

ifl

CONCEPTOS PREllMlllARES DEL O~AEC11)

65

como "orden" para lograr una pacfica y ordenada coex ivtenciu entre lo' hum.

bfe~. En eslU etapa sur.ge~ la no1111u y el derecho como una disciplinti nonnutiva paro re~uJar ~o~ hrnlle~deo1~0 de los cua~es :1 individuo podu ejercer
lcitamente su actividad y sm detrimento o perjuicio de los dernx,
De 0 dicho surge la comprobacin de que el derecho aparece ca ... i ,1111ultneamente con el hombre. ya que no es posible la vida humana sino dentro de
la ~ociedud y una vez formada esta empieza a regir un complejo de regla~ obli
atoria~ entre los asociados.
u) Fases de desarrollo del derecho.-La..~ posibles fase-, <le desarrollo del
derecho, segn G10RGJO DEL Veccuro, son las siguientes.
a') Las hordas. Para.Dos \ 'IITES. "eran conjuntos de hombres nmadas que
no tenan un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituan su principal
medio de subsistencia. y tan pronlo como en una regin determinada, donde
moraban de paso, comenzaban a escasear ta una y la otra, emigraban a nuevas
tierras en busca de mejores condiciones de vida. Lo mas probable e' que en
estos grupos errantes no hubiera existido la propiedad privada, con excepcin.
tal vez, de la de algunos objetos estrictamente personales. Los indi viduos de
las hordas viv iran en un rgimen de promiscuidad ... "'". El derecho '>C encontraba indiferenciado con las normas religiosas. morales y con las tradiciones y costumbres.
b') Los matriarcados' los patriarcados. Llega el momento en que el
hombre cultiva la tierra y nace as la agricu lrura, No se contenta con matar animales, smo que los domestica y poco a poco se va transformando y se hace ... e.....,o y estable. y aparece la propiedad privada. Luego ....egn DORA.., 11s.
-que los grupos humanos dejan Je ser crrabundos.j, el hombre 'e
en un lugar fijo. los lazos familiares se estrechan. y de la pronuscuiantes se encontraba la familia, surgen vnculos consanguineos ms
les. El padre, quiz, ya no abandona fci lmente a la mujer que
un hijo, sino que con ella forma un hogar. Empero. los lazos
lllejOl' perceptibles son tal vez los que unen a la madre con el
~rcertaestt. De iodos modos, lo que importa hacer notar
Mi&de los grupos humanos se consolida la familia por medio
", En esta etapa se presenta el culto al ttem y el deCilldo con las normas morales y religiosas. y es la auto~ ode la madre (matriarcado) ta que don1ina a 11)da,
~o
de parentesco.
'dos. A la familia 11e unen extraos por medio de la
clanes o. corno los llama r>F.l VECCI no. IOh
lftlpos predominan las co::.Lun1bre~ Y las creenocl m." anciano. :1 quien se r.:pcla y venera

-...-.los

-ha 96" P"g. -10.


ft ~/Mrri/111:'. i\1x1cu. L 1
-

NOCIONES FUNDAMENTALES OEL DERECHO

66

, tiespu e''i. de muerto Por supuesto que. estas


aun
'd. . co">tun1brcs contienen u~
mezcla tic preceptos religiosos. morales Y jun reos.
.
'
El individuo tiene valor en cuanto peitencce u un grupo. Ex1~1fo la 1
sanzu colectiva y la ley del talin. Pero. corno 1 as veng~n~:L'> colee ti\' ~4
tlujeron muchas muertes, 'e las s~stuy por la cor~iJ<;si~!:"1 Con~i\t1a
en que la'> partes nombraban un rbitro e~tre los ms anc ranos, o bien 'C.IO,

ci:

metan a las tarifa'> previamente establecidas.

d' l JS grupos ~uperge1ui/icios. Los g_n1pos se empezaron a un11lcary~


confirieron autoridad a un jefe. que era el mas fuerte o el ms audaz de los~'UC.
rreros. En tomo a l. se fue formando una casta sacerdotal Y el caudillo cb.
empeaba las funciones de juez. legislador y guerrero. Segn r>~.t VFcr111111
su autoridad era tan poderosa que. en ocasione, ... se prolongaba hasta ullr.uurn11
por el culto que se renda a los muertos,
Los autores han dicho que. antes de toda organizacin social, el tcmur,
las represalias y a la reprobacin de Ja opinin pblica serva de freno Pilfab
buena conducta del individuo. Una vez establecida Ja autoridad poliea, la3tl
toridad del jefe y el temor al castigo divino y al humano fueron loe, mcdi11;d:
presin para el cumplimiento de las normas.
Conforme lo anota FusTEL D12 CouLANOl'.s15', las instituciones de losanr1
guos no se pueden entender sin pensaren sus creencias. Al respecto. e.'ph.1
este fenmeno as; "Si remomndonos a la edad primera de esta raza -l:!~dt\1r
a la poca en que fund '>LIS msrituciones-c, observamos la idea que se ten~
del ser humano, de la vida. de Ja muerte. de la existencia posterior y del pnn
clf>!odivino. observaremos una Intima relacin entre tales opiniones) las re~I.
IDhgnas de derecho privado, entre los ritos que se derivaron de e~la' cn>cn y las instituciones polticai.. La compuracin entre tus creencias y las le}~'
. que una. relig_in prirniuvn in~tiluy la familia griega y la romill>t
~6 elmatnmon1n y la autoridad paterna. fij los grados de parente'4''
el derecho de propiedad y el derecho de herencia. Esta 111bm
despus de amphar [.1ic] } extender la fami ha, form una asoc1ac1~r
Jadudad. Y .ent;-<;ta rein~ como reinaba en uquella. De ella to1naron
-las~ttuc1one:- ', asr c~n10 todo el derecho privado de los antigu<"
....Slac1udad sus p~1nc1p1os. ~us regla'>. sus usos. sus 1nagistra1Ul'll'
iienlpo, ~s ~1CJ~~ creencias se modificaron o desvanecieran~
oy UtSbtucione!. polticas se rnodi Iicaron con ellas. Apart
lasel'ie de revolucione~, Y las transJormacione'> sociales ._,gutt'
a Ja& lransforniaciones de la inteligencia''.

"".!iin.Ledanl
d1'ft/
G 11f.
011~1la
del dlrittn, 9' ed .. Milano, Dou. A '1\.
282, Perwina. &lado~ derecho. Madnd. fnsu1ut<1 d
v.-.200yM,,

~h.~.La

ri11daci a1uig11t1 op. rit.. p;l~. 17.

CONCEPTOS PREUMINAflES DEL DERECHO

67

b) Teorfassobre el origen del derecho.~Desde el punto de vista de las


orias acerca del origen del derecho, se han ideado las siguientes:
te
.
, esca c?ncepc1'11, el ~erecho eman de la dia') Teora teolgica
... S ~~w1
. dad y el hombre lo conocio por medio de la revelacin. La escuela tomista
vm1
.
.
e)t representada por SANTO To~tASoe. AQUINO ( 1225-l274), quien expone su
teora pritnordilrnente en Ja Suma Teolgica.
El derecho tiende a establecer el orden social, pero ese orden social debe
ser justo. pues~o que el der~cho ~justo no es de~ecl~o: El derecho cle~e establecer Iajusticia en la convivencia humana, y la JUStlc111 es una de las virtudes
que caen en el campo de la moral. Por derecho se entiende la "misma cosa
justa". en tanto que "la ley es una constitucin escrita; y de ah que la ley no
sea el derecho n1i~1110 propiamente hablando sino cierta razn del derecho",
es decir. que el derecho es la cosa misrna ordenada segn justicia.
Existen tres clases de leyes: a) ley eterna. la cual "consiste en un orden
que reside en la razn misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser
conocida por otro medio que la revelacin"!": b) ley natural. que es "la partcipacin de la le:y eterna en Ja creatura [~ic] racional"!". Esta participacin
se efecta de dos modos: por las tendencia" de la naturaleza racional a sus
propios actos y fines. y por la razn que descubre principios de conducta y saca
conclusiones de los mismos; e) ley humana, que es la constituida por los hornlns y dispositivo en particular de lo contenido en general en la ley natural. La
ley humana se deriva. pues, de la ley natural. La deriv acin de lo general a lo
~ar
se verifica por va de conclusin (silogismo) o por' a de deier~. El fin del derecho no es la justicia sino el bien comn.
ToMAs, en la S11J1u1 Teolgica'" explica que la causa eficiente de
~comn. Dice: .. Solo la razn comn o pblica e> causa proley. La ley es el dictamen imperanvo que ordena los actos hu~
particulares al bien comn, Por consiguiente. solo ser
&lilJey aquella razn que mira directamente al bien comn y e:.
dJcamiente a los actos humanos y a los bienes particulures
La razn que tienen esta!'. cualidades es s n dada, por deflniocoml1n, la cual dice la misma relacin al bien comn
e> particular al bien propio de cada uno". En cuanto a
P '1a ley natural existe en la razn particular de cada
rQ6n productora de Sta ley, sino solo una paruci~~m4sbien
pasivo: sicut in regulato. Propiamente
~

Titolog1ce1.

!J. 91. arts, 1-3.


"Sllo XVI por Do~J l "0<} S!Jl f) ( Dr l,\/lf O et de iure.
#kglbtu, en "Deo Jeg1,lu1orc" f 612).
1-11.

rMolosicn, 1

vr, Mndrid, Il1blioi~a di! Autores

68

h1blando el legislador de la ley natural es el mi:i.nlo Dios; que


ha llllpr~"'-'
e~ la rarn de los hombres". A-. mismo. dice qui! .ra drazlon bcornun que diq~
rctica e go crnarne e
la' leyes no puede ser otra cosa que 1 a rnz 11 P

on ~~

1
d
e
a
gubernauva
Es
p
tnuca autondad. razn revestida de a pru en 1
ue\ le

...

ero
la 11ue crea o produce es
prudencia gubcmauv a. por vu acto ue 11nr,c -i
\Pro.
posrciones universales que son las leyes : .
.
b') Teuria rnntructuulista. E.~l<1 tconad1cc que el origen del derechots.

tara en el contrato que concertaron 'olunta~ame~lc los hombres para pa1;


del "estado de nurumle/a" al ..es1a<lo di.' xociedad J1.AN-J o\C 01 :1-s Ro1 ss1~
( 1712-1778) plantea la 1e.,is del contrato social en el Di scurso sobre t>I ori~1
) lvsf11nd11111e11tll.\ Je Ja desigualdad entre /0.1 l111111b;es ( 17?3> y el Cr~ntra1,
social e 1762). Segn Rm ssi o\U. los hombres son libres e iguales a\1 corn.
buenos v fehce .... E.,tc! e ... rado de naturaleza" fue alterado por la institucindc

la propiedad privada, a Ja que se uni la dominacin poltica. Para poder re1


ti luir al hombre lo~ derechos de libertad e igualdad. Rot1SSEAL acude a la idn
de un pretendido contrato social imaginario. por el cual cada. uno de los 350ci~
dos 'e entrcgu o enajena. con todos -us derechos, en favor del comn. Pero el
.iado. que de ...de el punto de vista aparece como sbdito del Estado. concem
mo ciudadano a formar la voluntad general. y por intermedio de esta.el
:stwdcl restituye a cada uno sus derechos. pero no ya con el carcter de derecOO\
urales" sino con el carcter de derechos "civ iles", es decir. de derechosalll}
J&IOSterudos. protegido .... garantizados por el cuerpo poltico. Todos son )l'de la voluntad gen~ral. lo cual garantiza la libertad e igualdad de tll\l~"
tobemn{a reside. segun Roussr, \U. en la vol untad general que todos concu

a formar.

)Teora de la esc11e/~1 lstrico. Los tres juristas germanos que dicrllli


a esta escuela fueron Ht;GO. SAVIO'i' ) PtrCHTA. Grsrxvo Hl"'

), en su~
~ne

Manuat de derecho natural

co1110

una /llosafodt'

~ue en todos los pueblos el derecho,~ ha fom1atlt.1


~-~
leg1slauva, bien en la costumbre. va en el uerechJ
en """""la~. En \U obra ,Son las leve;\ fas 111icasJ11rn
~una
~0111p~r.aci6n entr~ el origen del dert!chO ~
.. ..re&pect ha dicho AnALtON, resumiendo aquel h
~que el lenguaje no ha sido inventado parDiCI'
IY&l~mutuoac~cr<lo. sino que ha sufrido una tran,for

siglos Y siglos. as tambin Ja costumbre y eld'


gradualn1ente, '\n la intervencin de Di"

CONCEl'l OS PRE <MlllARES DEL DERECHO

69

In /egislaci6n \ pura ICI ciencia del derecho. Este escrito trataba de


'
1 T
b
'
'
del junsconsu 10 lllBAll'f so re la necesidad de un derecho
rctumri;
de un cdigo para lodo
.. ...... Alemania, en que propugna bu 1a re daccron
Cl\I 1 pwu
(
,,

. e as. Ataca SAVIGNY a op1n10?: cor:iente en .su epoca, de que la ley era Ja
e~ P fuente del derecho y la codi icacin lo mus deseable para un pueblo
~mea
.
. .
.

Segn SI\ v1lNY, el ongen del derecho posruvo. leJO~ de ser una creacin
bitrnru del Estado. est condicionado histricamente, es un producto del es~ritu del pueblo. del cual es expresin in1ne~liala la costumbre. Todo pueblo
tiene un e~prilu popular propio que se refleja en el lenguaje. en la moral. en
el derecho. en el arle, etc. Deca que "el derecho se crea primero por las costumhrc' y las creencias populares. y luego por laciencla del derecho: siempre.
por tanto. en virtud de una fuerza interior. y tcitamente activa. jams en virtud del arbitrio de ningn legislador"
La codificacin para SAVIONY, solo consiste en la formulacin del derecho ya vigente. Esto lo llev a la conclusin de que Alemania no estaba preparada para la codificacin inmediata. ya que primero deba efectuarse una "organizacin progresiva de la ciencia del derecho".
Algunos autores hablan del "animismo" de la escuela, es decir. que se cree
que todas las cosas son seres vivos anirnados por un principio espiritual oculIO. El derecho. que es un fenmeno de la cultura. anlogo al lenguaje o al arte.
fluye de modo natural del espritu del pueblo. El alma nacional constituye una
mlidad autntica y fundamental. No hay otro derecho sino el positivo. y el
1dcal de Justicia es el de la conciencia histrica popular .
.Al respecto, REcAs(:Ns S1cHPS expresa: "Aqu se ha sacrificado, pues. la
la *lidad. la idea a Ja historia; pero se hu hecho as. por la creencia
deque es en los procesos reales de la historia donde est implcita
~SUtQa, se cree en una razn inmanente al proceso evolutivo de la
condena lodo intento de querer formar racionalmente la socie'1 lobrc todo. se abomina de iodo propsito revolucionario"!".
~uela
sociogica. La afirmacin cerural de la sociologa
~lidcn::i'n del derecho corno un producto social o manifes&m.E DuRJ<HllM ( 1858-1917) propone que se estudie
~saciolgico: "a) el derecho debe ser observado en
existente con independencia de las conciencias in~.que indudablemente "son el almadel derecho",

'>duaocle la sociedad. yo que todo pensar no es mas


del mundo real de los fen111eno~ sociales: e) la
IP(IB"'s sociales es la solidaridad social. que ~e
.totccin que ejerce el grupo sobre los indivio/rl fJll((I
11.,.
1 opsculo

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL OERECl-LO

70

y 'I derecho es "el smbolo

visible de la sol iduridad social.": d) cat1a1c1n


h~~~ric~ de sociedad busca su equilibrio por vfnc~los. de un ci:no gne111q~

h 6 .0 .ial": .1 cada estado de solidaridad social corre~nn


aseguran 1 a co es1 ns e
'

.
. 1. .
1-vnd
un estado de derecho: luego: releti vismo J~rdico. e) ~s i?stll~ciones ~u;dit-a
:-00 la mani Icstacin externa de las relaciones .de ,c~ac~in C~Clcnst1ca\ ~
todo hecho <;Ocia!: por eso. partiendo de ~atos 1und1cos. es posible llegar al
C).\ructura interna de los grupos sociales
Li,oN DL'C.LtT ( 1859-1928) sustituye la noc.i~ de d:rec~o po.r La de Ul'lt
cho corno funcin social. No hay derechos subJellvos sino sJtuacionc);juna,
cu.., objelivas 0 ..,ubjelivas. corno lo explicaren1os ~tratar sobre el derecho\Ubic
tivo. Nadie uene ms derecho que el de cumplir con su deber. El derecho
basa en la ley de ..oldaridad y de interdependencia social.
li\l mct 1:-lAL'RtOl ( 1856-1929) crea la teora de la institucin jurdica
desurrollada por Gr.oRGES RrNARD y por J. T. DEt,.OS, como nacida del poda
de la idea) la libertad, pero en la comunidad y contributiv a de la solidand~j
social.
El origen ..ociolgico puede resumirse en estas etapas: a) la vida de IO!
primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por norms
que se presentaban en forma indiferenciada: morales. religiosas y usos ,oc1ales; b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccin u
.... tivadel grupo. Estas maneras de obrar fueron uniformes) se transmitiroo
'Callsa de que se observaban por fuerzas psicolgicas. como el hbito, la mu
oo, el temor religioso. etc.: e) el derecho surgi en forma espontnea.) en
~la
nica fuente del derecho primitivo;d) todo el derecho pnm1U
&Q:religioso Y formalista. y e) si bien al principio 110 haba oobiemo. J<>
l'lfPA personas que ejercen inlujo en la tribu por su carcter religi1'l1
con la categora de jefes.
~--ores teoras sobre el or gen <le 1 derecho ha y que agregar la Clll)'
ta lucha poreJ derecho de RLDOLF YON ItrrRtl\G. Segn este autt~
derecho es la paz, Y el medio para alcanzarla la lul!ho. E
pw la~in Y..defensa de sus derechos. y ~I EsLado F1
t(lll
. ya que la lucha es el trabajo y trmino del Ject'
~dctt:
"Ganars el pan con el sudor de tu frcnie", n1'
:fa ~nte luchando alcanzars tu derecho"1"
Wcba es parte integrante de la naturaleza del d~~l
~cual expresa en los siauientes
tnninos' 1
0
:lino Una id
ti'
1 ea de fuerza; he ah por qu lo Jti~
labalanza en don<.le pesa el derecho. sosll
:hacerlo efectivo. La espada. sin la biila1~,
laespadu, es el derecho en \U i rnpott.'fl'

,,

cor~CEPTOS PRELIMINARES OCL ERt:CHO

71

letan recprocamente: y el derecho no reina verdadenimcnte ms que


se comp
. . . para sostener la espada,
I cuso en que la fu erza desp J ega d a por 1 a JUSU<.aa
~n t;I a la habilidad que emplea en manejar la balanza"!".
1gua

17. ftJKCIONl:S

DEL DERECHO EN LA VDA SOCIAL

1 J El derecho cumple una funcin de certeza y seguridad en la vida social. RrcAS~Ns SrcHES1~ dice que "si bien la justicia (y los dems valores jundicos supremos) representan el criterio axiolgico que debe inspirar el derecho. y si bien este no quedar justificado sino en la medida en que cumpla las
exigencias de tales valores, sin embargo. el derecho no ha nacido en la vida
humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia,
sino para colmar una ineludible urgencia de seguridad y de certeza en la vida
social".

afirm en su Tratado reolgico-nolitico que "la verdadera aspiracin del Estado no es otra que la paz y la seguridad de la vida. Por lo cual.
el mejor Estado es aquel en el que los hombres viven armnicamente y cuyas
leyes son respetadas". El derecho busca seguridad en aquello que cada sociedaden cada poca pretende garantizar por estimarlo ineludible para \U fines.
2)Elderechotiene la funcin de resolver conflictos de intereses. Los con-d!tintercses no son resueltos por la fuerza sino por una regulacin objetinormas jurdicas. El derecho clasifica los intereses opuestos en
.P. Intereses que merecen proteccin. 2~. intereses que no mere'EI orden jurdico reconoce. del irnitay protege efcazmenre Jos
ICicloscomodiI:-rnos de tutela. Roscos PotNo1~' clasifica lo!-. in te~claman proteccin en: los intereses indix iduales (vida. insalud. libertad de domicilio. libertad de locomocin, lberlibertad de trabajo. reputacin. etc.): los intereses pblicos
e intereses sociales (paz y orden, seguridad general l.
.fines. el derecho organiza este poder poltico. e.,10 es.
SPINOZA

to organiza el poder poltico sino que lo legitima.


N8Ns SICHES ir.1 que "un poder no organizado. no sono especificado en una serie de competencias como llegare la influencia efectiva que e3crsbdito!> .
~

dejil11.1rifi11 di'/ tlt'rttht!. 3t .:J., ~IC'>i.:o. Edit

1'Oll1thlaM. \Jl.:

230

STUNf.

('ni1cr-1t}

Ihr ntJ //l('t'

31
Pro:'' q.i1.r"1!!
1111d r1111r /(111/ <1{ UI"

NOCIOIJES FUNDAMENTALES DEL Dt;,Hl:.vHU

72

5) El derecho debe reconocer y proteger Ja dignidad de la pcri.onahur


na nr~iponinJose la cfccti va proteccin de Jos! de) resch~s ~.nanos (derc(~
1

1 . y cultura es .
egun 1-u:CAs1 'llS s
civiles polticos eco11n11cos, socia es
. . .,
. .
tc111

' h .id
e la ba:.e de la civ11Jzac1on cnslluna.
Cuant"I1. .
..el pervona 1.ismo a s1 o v '
r .
.. d
.1.
. n'st:tan"" no se
trata de meLclar~ la re
h,, 1 a C CIVl llUCtOn C
'
l' 1g16n

. con la liJU1i,
. '' referirse al cristianis1no sola1nenle como
e re1 igiosa:
antes
hie''
11
1 ru ue 1:1t: ,,
d
'L'

apunta sobre todo a las repercusiones profun <L<> ~ue ~, c~s ian11;mo pr1ldJ,
en todos los sectores <le Ja vida. Importa aqur en es~e~tal subrayar sus C<in.,
cuencias fuera del campo propio y estricta1nenl~ r:l igioso. Cuando se aftnr.
que nuestra civilizacin t)ccidental e~ d~ ti?o cnslran?: n~ quiere ec!rseec,
ello que sea pura y simplemente el cnsl1an1smo. Advirtase que ~I cnscrnni
mo es una religin. y uqu a Jo que se apunta es a todo el complejo de unu
vilizacin y cultura",
Las nt11:!S de la civi lizacin cristiana. segn MARITAIN. son las s1gu1en1c1
Superioridad de la persona individual sobre el grupo: 2~) lgualdadfun.
<lamenta! de todos los hombres, y 3il) Fraternidad. Adems, la concepcin J.
bien comn que se refiere al bien personal de cada uno de todos los integnn.
tes de la sociedad. Morcasr y ZoRRAQLJL'111M <liceo que "el bien comn es, ~1
consiguiente. el de una comunidad organizada que adopta naturalmome Utt
forma polica. En general. es el bien del Estado -porque esta es la orgarulBCin nonnal-pero puede serlo tambin el de una entidad menoruquesupe
el marco estatal. Ese bien del grupo coopera al de los individuos, pues ei.mh1or;
esencial del Estado contribuir al bienestar. la salud y el progreso de cada Ullll.

J& LalCA JURfDICA


El derecho apare~e corno fo1mulacin lingstica. Lo)> problemas ling.ilt"
~lasmtaxrs Y la semmca. La si ntaxis se refiere a una invesugr
hsstico--fo.rmal del derecho. La :;.emalica del derecho se ocupaent
delos signos oexpre~ionc~ del lenguaje jurdico. HER..~ANOO DE p.i
"' Observa
. que " e 1 1 cnguaje, la palabra. o las formas verbales. nr
mci.a. para el derecho. La palabra es un signo. una e;-.pr~sil
~~
detemunado para el sujeto perceptor", El derecho<"
_,judd eo, un mandato por cuanto ordena una accin o uno 011'1

CONCEPTOS PRELIMU lARlS DEL DERECHO

73

~n. un deber ha_c7r o no hacer algo. Segn F1"\GER\1~:-J~ '''. "todo nuestro
.ilonaHiiento esta lu~dado en efecto. sobre ciertos pnucipros 0 axiomas lgi~~., que han sido con~1der~dos como vcrdudera~ leyes del pensamiento Estos
nnctpios son: el de Identldad, ~I de contradiccin. el de tercero excluido y el
~e razn suficiente. Los tres primeros fueron formulados por ARtST'n:t, s y
el ultin10 por Lr:.1aNrrz.
Estos principios de la lgica formal se aplican en el derecho. La lgica
jurdica co~prende ~rci. grand:s ~ar_te~: l~g.ica del c~n:ep~o j~~dico. 16gic~ .d~l
juicio jurdico y lgica del racrocnuo jurdico. La lgica jurdica C'> el anlisis
,,1en1tico de la estructura de las normas, los conceptos y loe; razonamientos
Jurdicos.
Acrualtuente, se observan un renacimiento y una rehabilitacin de la retrica. La retrica de ARtsTTEt.r.s cubra la teora de la argumentacin, la reoria de la elocuencia y In teora de la composicin del discurso. Actualmente se
pone nfasis en la teora de la argumentacin. la tpica jurdica y la razn
prclical>'l.
19. COSCf.PTOS n KJDIC'<>S

Segn HERNANDO DE PL\ZJ\ ARTEAGA no. los conceptos Jurdicos se refiemi a la conducta del individuo frente a los dems y frente al Estado. Explica
p ..en cuanto a la aplicacin del concepto jurdico al objeto o caso concreto.
pindividualizar sus elementos lgicos. asimilarlos a 101, elementos rea9MO o hecho jurdico y derivar as las respectiv as consecuencias jur'3:;i.n se efecta a travs de ju retos enunciativos y normativos,
ivos de la conducta a la cual se aplica el concepto ... Los
segn GARCI .1, M A Y"lf:Z1"1 deben tener estas caracterstilA&(los; 2) estar en conexin con otros conceptos: 3) poseer
ivo, y*) tener una referencia axiolgica, es decir. re~co. Este autor trae la siguiente clasificacin:
Ldfica y leona dcl ronocimiento. 241 ed . Buenos Aires, Edu.

M. MANs Pi 'IGARNAu. Logica pnra jurtstas, Barcelona. BO>C'h


OARZN VALO[~ y FRASC'ISCO J L\l'ORT,,.E/ derccho v '" j11
11 de Enciclopedia tbercsmericana de Filosofa. 19Q6.
rio nt6ric". Grupo Edil 'lucvn. J 997; Ll1 logtc juridic
1988: M\NITI Aru NZ.'\. Las ratono de! drrcchu. Ten
Madrid, Centro de E~1ud10~ Const11uciunalc", 1<)Q1:
u, Mudritl. Civuas. 1988; N. B1111u10 y A Coxrr,
icajurfd1c a, Mxico, U'J.~I. 1965; U11or11 hl.1 e
Temit;, 1 t19 K

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

u) Desde el punto de visea de Jos objetos a que se refieren. se divide


logico-jundicos y ontolgico-jurdicos. Los co~c~pt~s l~~co-j~rdico..,.se:r:
renal juicio o raciocinio normativo, y los onLologico-J~l~c.os tienen J)(.)r~
relaciones objetiv as. externas, tales como los hechos JUnd1c?s. los dereth(r.
facultude- Je exiair una conducta. las obligaciones, las relaciones jurd1c-<l)
conduela y los sujetos de esas relaciones.
b) Desde el punto de' isla de su extensin. se. di' id~n en singulares ~ p
rules. segn se refieran a objeto concreto o a varios objetos.
e) Desde el punto de vi ta de su contenido, se dividen en concepto.j
ples ) compuestos.
d) Desde el punto de vista de sus relaciones recprocas. GARCL\ ~11\1\r.2
trae los siguientes tipos de relaciones: l) de dependencia o independencia::
de compatibilidad o incompatibilidad: 3) de coordinacin. y 4) de ~ub.Ji.
di nacin.
Ms adelante se explicarn los conceptos de norma jurdica de deber .
ico y derecho subjetivo. de relacin jurdica y de hecho jurdico.

EsnlUCTURA TRIDlME.l\SIO~AL DEL DCRECHO

Los significados del derecho corre ponden a tres aspectos bsicos: Ufii.l"
)*:tO D011t~tivo (el derecho corno ordenamiento y su respectiva ciencia'' at
~
tktico (el derecho como hecho. o en su efectividad social e hi~tnc.
aspecto axiolgco (el derecho como valor de justicia).
Salosltimoscuatrodecenios.la teora tridimensional del derecho had-!dondequieraque haya un fenmeno jurdico hav necesariafl;!~
ar.ente (hecho econmico. geogrfico. demogrfico. de caf.l':
dc.);un..iorqueconfiere determinada significacin a ese hech'
a..-quetepresenta la relacin o medida que integra unlO:
'Relotro: el hecho en el valor. Los tres elemento> o fa~tit
existc:n separados uno!'. de otros. sino que e{'(~
~
$.egn M1oua REAU1'~: La , ida del de~
4Mmka Y dialctica de los tres elementos qut

J>sl CAMBIO SOCl,\l

CQl'lCEPTOS

PPE1J1~1

15

NARES DEL DERECHO

kl'> que creen que l de?e ser age~11e ~etcn11inantt: de dichos cam
bl'"- por1.)t.ra. e'> un terna muy debatido en la historia del pensamiento jundico"
Como se ha \ ,10. FroERICO e '-RLOS \O:\ s \ VIGN) ( 1779-1861 J crea que
el Jere..-ho era una elaboracion msunuv a del pueblo. que se maniestuba tk
hecho) que solo ms tarde se concretaba en normas jurdicas. Al respecto dice:
... La ,nte:-i., de esta opinin es que todo derecho tiene su origen en aquclk,
u,0,, co~tuinbre~ a los cuales por asentimiento universal se puede Llar, aun
que con gran exactitud. el nombre del derecho consuetudinano. esto Cs. t(UC
el J<?recht' se crea primero por la costumbre y las creencias populurcx y luego
por wjurbprudencia: siempre. por lo canto. en virtud de una tuerza intcrror y
1'1
t5cu:unente activa. jams en virtud del arbitrio de ningn legislador ..
RLOOLF vox l1-tERL'G ( 1818-1892 ). siguiendo la escuela hrstonca . .,c1ial
como meta de la evolucin jurdica la lucha por el derecho a la que confiri el
carcter de deber uco. Al respecto expres: .. Todo derecho en el mundo dchi6
ser adquindo por la lucha: c"os principios de derecho que estn hoy en vigor
hu sido mdispensablc imponerlo .. por lo lucha a lo., que no 1(), aceptaban. por
lo que todo derecho. tanto el derecho de un pueblo corno el Je un individuo.
supone que estn el indiv iduo ~ el pueblo dispucxtu a defenderlo. El derecho
no es una idea lgica sino una idea de fuervu .." 1 '. 'I agrega: .. El derecho e ...
una ~e,)

no

el trabajo sin descanso. y no solamente el trabajo de Jo, podere piibliccs. sino


*8mt:ii6lel de todo el pueblo. Si unalizamos en un n101nen111dado1oc.h1 su his
..,nosrepresienlanada menos-el c .. pect...:uft, de roda una nacin. <le~pli:g<u1<lo
;IJ!lli!W.;pll'&defeoder su derecho. tan peno ... o~ esfuerzo- como lo., que hace
:volvimiento de su activ idad en lu esfera <le l1 producciun cc.:0116Todo hombre que lle\ e en si la obligacin de mantener su
ep este trabajo: nacional y contribuye en lo que puede a la
Cho sobre la Tierra ...
1818-1883)) lL.PrRJco E'.'lt.l L s sosurvlcron que tanto la~
las formas de b .. tado no pollian cmnprendcrse por
lilild&evolucin general del e ... pritu humano. sino por l<t'
wkWla.
ptede verificar por 111c<l10 de una revolucion. o pur
d,elcamb10 ...01:1al e~ el hombre que busca <u pcr
y fsico' el desarrollo lle su acuvdud La'

;jMamay unu' 1du dgn,1 pura tudos los ""x:1ad11...


:1$0Ctiantc ncl1111.1' Juridll'ns v sin alud11 a p11)

r:oepan den1otr,111ca prlli:ndc

el bicne .. 1ar di.'

tJr ftt l'OC"O "11 /, nur vr '' "~/1 /1ttrcl lu t. S"/11111>11

io.dt. Buen" \nf,, l,111


ltf1Mrwl11

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llu~m" ,,.,.,

76

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,, dcrechl>S hu111unos y poniendo~~ prctica r
la c(llec11v1dad respe~ndo ll . . ti . absoluta creando condiciono, de c.
forn1as xociule... que ehn11nc1~ la poD~~;~Je una concepcin <lemocrtica ~~~
... 1~1enc1a dig11as del -er ~1un1ano.. c~~I que el c<1n11"lio social !'>C prodt11ca
Estado de derecho c., Jng1co y_natur.f)'tra re-.olver el conjun10 de problcrrr_
.1
' .. tibio social no se pr od ucc nicu11 n
drante
nunn t1~ Jurillica'- que sirvan
.
-;oc ialcs de cadu f~,ta<lll. A s1 1111-.1uo. e 1 caI

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. . 1 rpr~1acin cienu nea y ul 11tll111Ca uel Poder"
mediante leyes sino por unnm 1.: c
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n.
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li .. -Ia 1 '\ -,eon la" ci CUO'tt311C IU'I c;QCIU 1 e:-. CXJi.tcntc\'n
dl1c1al que pcnn
.. ulal apPl_11cc1c116n~.[I ..~r humnno ... olo tendr una' ula n1ejor1,:u
e momento l .. "
'

. .
.
1

do adcrns de reconocr,ela ki' derecho'> civiles} pol111co .... 'e e o1orgucnk


derecho' cconn11co,. s<11:ia\e,) culturale-.
El derecho tiene 1n,trun1entos eficaces para lograr un cambio en las~tructurus de tu <ociedad 1;i11 nece.,idad <le acudir u una re vol ucin. Comu ro
' ierte RiPLRr'"b. va hov lo' JL1ris1a' no se limitan u defender el orden C\table
cido sino que quieren ~r agentes del cambio social. Al efecto dice qui: ..
nuevo modelo ideal de jurista esta en v !> de nacer se distingue del mlJdcll,
anterior ante todo por el hecho de que el acento est puesto en e 1 trabajo crfu
co sobrc y con el derecho. en la comprensin de lo poltico) de lo socul- es
la conciencia de respcnsabilidad para determinar su imagen en el ponen r"
F.l jurista tiene el deber de impulsar el cambio social mediante reformas le::
les, econmicas ~ sociales. que eliminen las desigualdades econmica, y x
ciales y procuren una vida digna y mejor para todos los asociados!".

22. DERECHO Y Jl STICIA

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cree u 111i/ 1110Jer11a.
~ a, r., 1 ".l::il.ptig~. 15 y 17.

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CONCEPTOS F'REUMINAl'!F.S DEL OF.Rlr.CHO

77

1"oMS ()('AQUINO dijo: "Una ley injusta sera una corrupcin de


lu ley 111111 le: ~<!ti ~e~1s corruprio, S1~n11ne der The~lo?1e, 1. 11. 9, 95. 2, 479).
s.\NlO

Ley injusta sigue sicndc ley aunque imperfecta y elimina el deber de obedctcrla".

Todo enunciado <le existencia de un sistema jurdico posnivo presume la


.:xistcncia de un punto de vista moral, Es decir. hay relacin necesaria entre
o1or:1l y derecho.
Tur.oDOR V1t:llWEti (

1960) sostuvo que ninguna sociedad

poda

mantener

,u cohesin ~i no contaba con una estructura Jurdica que estableciera dogmticnrncnte qu era lo que ella consideraba justo!".
Algunos autores (HART. N1NO. Aisxr) dicen que si la institucionalizacin
del derecho es algo razonable, esta exigencia de razonabi 1 idad requiere que el
concepto mismo de derecho incluya elementos de moralidad.
l\1Ac CoRMICI\ ha dicho: "La tesis de que hay algo as como razn prctica tiene. por consiguiente, una importancia fundamental. Es la base de la pre1e11~in lle que hay una conexin necesaria entre derecho y moralidad: ambos
e~u.in vinculados por ser modos diferentes de ella. reniendo criterios de validez para las normas o reglas que aplican"!",
23. Et CONTEXTO SOCIAL l)LL OE.RECI 10
Ya se ha visto que el derecho es una ciencia social. que no puede ser ajeno
J11ali..dad !!OCial, y que cumple funciones sociales. Es dificil aislar ef derede la sociedad en que se produce. Si bien en sentido muy amplio el objeto
bo es tyg(lllfr ta conducta humana como anteriormente se ha expre~
hay que precisar las funciones que sausface el derecho.
~hwnana lleva a los hombres a entrar en conflictos coa otros y a
~ ~:io de otros.
jM) "Obet den Zusamrnenhang Ziv1\chcn Recht~philo~opic. Rcchts eo Estudios jurtdico-xocinlrs- Hr1111anlljt ni pro/es11r Llif~
..~

deComposlela. Universidad de Sanli:)go lle Co1npostelu


Al.Ds, "Derecho y moral". en El derecho a jusur!.

iaco L 1 ft"'

. M tJ tJ &lit 'frouo.

.._.,ona.

n n

J 996.

edicilin de

lguulmcntc. ~

G R Cam. Bued Moml ..


,. __ "Th . Sepurauon <) Law ,m
~ .
'-UllMICK ( J 1)94 ).
e
., O:<ford. Clarcndon Pr~s:

(1968), El ,011t11/(1 d11 tl1recho. tru . 'e1 . . .

J1w9ru
Conr..i11wro1"' F.i.1tt.\
.,,.
A,tn:~ F

L1POR r

19911 -so

e/ tl1rec li11 .\' '"

\t

,,,.mo,
Bueno~ Al~~..
.. :n c1 .:111 -e
--'
cuestione.' hJ~ie:" " .. ~ 1.k Ju rdncin entre
1

"Al<il mus ace

VAl.V"' . ..
J.
piollllctJ. Mmind ( entro< t

11

li\tUtllV'

C11nut11c1n

NOCIONES FUNDAMEl~TALES DEL DERECHO

78

N iNO 1~u q ue: "El derecho cu111h1


1
,,. id
,,
Al respecto expresa
- onlictoscntre os rnu1v1 uos Ydeir. .
.,
. ,
esolveraJ<Yunosc
. , . . l"
0
la funcron de evitar o r
'ble la coopcracron socia
.
. edios oara hacer post
.
. .
veer de ciertos m . ~
el derecho satisface esa 1 u ncin cxphca el fi
Respecto a la forma co~~o si uente: En primer lugar. el derecho C\t;
16sofo CARLOS s:'~rrt_AG. ~~~ enc;gados de nc.licar cules son las conduli4
blece rganos o uisutuciod
bles y de resolver. en casos particularo; con
, icas que se supone esea
cJ . '6
g~nen
. do por falta u oscuridad o por esvruci n de aqUi
ltCIOS que Se hayan genera
Idi
bl
.

al s Las realas que los rganos JUr 1cos el-tta ecen


llas direcu vai> gener e
o
.
. .
. d
. ,
tn dirigidas tanto a disuadir a los hombres de real 1~ar crei tas con ~e.ta~ COIT))
las de lastimar a otros), como a promover deterrrunac.las exp~~tat1vas a paru
de la ejecucin de cienos actos (como la expectauva de r.ecrbrr un~ ~umad:
dinero <:i otro formul palabras que implican un compromiso a tal electo). I
autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conl11
tos particulares RO dependen del todo. a diferencia de la de las reglas y dc:c~
siones de ndole mortal, de su calidad intrnseca, sino, en gran medida (aunque no exclusivamente) de la legitimidad de los rganos en que se originan"
El filsofo N lNO expresa que: La i nterpenetracin entre el derecho dfrc~est nt.irnamente conectado con la realidad social. El ya citado cosmcv
aaonc:sdommantes, concepciones ticas vigentes, circunstancias sociales ye(J)
ll6micas, presi.ones de diferentes grupos sociales, relaciones entre quien(
olan los clistinlo~ factores de produccin econrn ica, ele .. hace que elikaopueda ser:~eJadode lado por los estudiosos de Ja realidad social, colll'
os, sociologos. cientficos polticos, y constituya muchas vecesur
en el q.ue se reflejan los datos bsicos de la sociedad que estn in1ef('
:tnahzar. D1es?e este punto de vista, el derecho solo cuenta en (jlJ]l
en regu da.
aridades de

PDeraliz
c~n1portam1ento
efectivo y en aclitude!>) ei
s que P~rmitan explicar diferentes fenmenos soeialc
1
, .
oque
prescnben
,
. las no r1nas jurdicas
lo que interesa- ni ''
~uef:eacc1ones de los rgano.., jurdicos es posible pll
~
actoresque condicionan el dictado d~ tale'> nof111
n, e rno ellas'
, . .
. d ,,u.
nes socia le u ~er71b1das por la t:on1un1da }. ~
iftAu: R . s Y econom1cas que el "derecho en ac1.I
ossj genera".
CARLOS SANTl1\ 00

S: