(2) Empleo de veneno (art. 391 No1, circunstancia 3a).

El
envenenamiento es una especie de conducta alevosa que constituye la forma ms
insidiosa de prevalimiento: la desprevencin total del envenenado (sin saberlo ni
poderlo prever). La separacin legal de la circunstancia 1a obedece tan solo a un
factor histrico30 dado por el avance de la toxicologa que al tiempo de la
dictacin del Cdigo no era capaz de identificar todas las substancias venenosas.
Veneno toda substancia (slida, lquida o gaseosa, como elementos qumicos o
tradicionales como el vidrio molida) que incorporada al cuerpo (de cualquier
forma) en pequeas cantidades tenga aptitud para causar la muerte de forma
imperceptible.
La sustancia debe ser capaz de producir en especfico la muerte en el sujeto
pasivo. Se trata de un concepto relativo al caso concreto, pues si el agente sabe
que la vctima es un diabtico, el azcar puede calificarse de veneno, o el licor de
95 grados sin destilar para un alcohlico crnico, el agua para un hidrpico, etc. El
VIH podra ser considerado veneno para efectos del homicidio, de sortearse los
problemas de imputacin objetiva que trataremos ms adelante.
(3) La premeditacin conocida (art. 391 No1, circunstancia 5a). La ley
no define el concepto de premeditacin y de ah las controversias respecto de su
alcance. Premeditar significa pensar previamente.
Hasta el momento tanto el empleo de veneno como la premeditacin conocida son
abarcados por la circunstancia 1a de la alevosa. En principio, atendido el hecho de
que en esta calificante concurren elementos propios de la personalidad o carcter
del agente, se impide la comunicabilidad de la premeditacin a los partcipes
(cmplice o encubridor).
(4) Matar a otro por premio o promesa remuneratoria (art. 391 No1,
circunstancia 2a). Corresponde a la circunstancia agravante histricamente
sancionada por excelencia. La doctrina y jurisprudencia coinciden en que el premio
o promesa remuneratoria sean especies o cosas avaluables en dinero,
rechazndose cualquier otra satisfaccin psicolgica o sexual.
Esta especie de homicidio calificado corresponde a un delito de participacin
necesaria pues requiere de a lo menos un concierto de voluntades previas de dos
personas: un autor inductor (quien paga el premio o promesa) y un autor material
o mandatario (sicario, mercenario u asesino a sueldo). El acuerdo debe ser un
pacto sobre determinado pago que puede ser entregado antes o despus de la
ejecucin, no siendo punible bajo esta figura el homicidio que luego de haberse
efectuado y sin acuerdo de voluntades previo, se entrega una recompensa.
La doctrina ms tradicional, como ETCHEBERRY, acentan el carcter vil de
este tipo de asesinato por la mayor culpabilidad que significa una motivacin
pecuniaria para matar. Bajo esta interpretacin, el mvil subjetivo econmico

implica una agravacin dual: para el inductor el mayor reproche estara dado por
no ejecutar por s mismo la conducta y en el inducido, por el hecho de valorar el
dinero por sobre la vida como esquema motivacional.
(5) Homicidio con ensaamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido (art. 391 No1, circunstancia 4a).
Aunque con variantes en su nomenclatura la idea de crueldad es fundamento de
agravacin universalmente considerada en los ordenamientos jurdicos. El
ensaamiento se define como el incremento y prolongacin del sufrimiento de la
vctima, en forma innecesaria para provocar la muerte.
Actualmente la doctrina considera que el ensaamiento posee mayor injusto
por afectar otro bien jurdico: la integridad psquica del ofendido. La circunstancia
es interpretada como un acto de instrumentalizacin del sujeto pasivo para
experimentar un sufrimiento adicional de forma consciente y querida por el autor.
La circunstancia entonces se compone de dos elementos: uno objetivo que se
traduce en males innecesarios (dolor, sufrimiento, agona, presiones psicolgicas o
agobiantes) antes del deceso; y un elemento subjetivo, dado por la intencin
deliberada del hechor que acompaa al dolo homicida (hacer sufrir a la vctima con
crueldad antes de segarle la vida).
Ha sido considerado por nuestra jurisprudencia como ensaamiento lanzar a
una vctima agonizante a un matorral de zarzas, en herir a una mujer en las
extremidades, en el cuello, cabeza, trax y luego lanzarla todava a un ro y en
arrastrar a una persona desde un vehculo en movimiento.
Por lo mismo queda excluido el ensaamiento con el cadver
(descuartizamientos o profanaciones de partes del cuerpo, como los genitales o
cabeza en seal de afrenta) o la produccin de otros males diferentes (la repeticin
de disparos por ejemplo, no representa ensaamiento sino la persistencia del
nimo homicida). Es necesario recalcar que las agravantes tambin requieren
satisfacer el principio de lesividad. Por tanto, respecto al cadver, si bien podemos
realizar un reproche tico social pareciera insuficiente para ameritar proteccin
penal.
4. EL DELITO DE PARRICIDIO (art. 390)
En nuestro pas, en cambio, el legislador camina en direccin contraria a esta
tendencia mundial, complejizando an ms la dificultad dogmtica. En efecto, la
Ley No 20.066/2005 extendi notablemente su mbito de aplicacin al incorporar
al que haya sido cnyuge o conviviente como sujeto activo/pasivo del parricidio,
adems de la simblica modificacin incorporada por la Ley No 20.480/2010 que
agrega lo que se ha dado en denominar femicidio.
Fundamento de incriminacin del parricidio:

Prevalece actualmente la idea de que no constituye un delito autnomo sino que

tan solo una agravacin del homicidio. La interrogante que subsiste es la
determinacin sobre cul elemento del delito (injusto o culpabilidad) se ve
calificado por el hecho de presentarse alguno de los nexos que exige el art. 391
entre hechor y vctima.
Histricamente ha sido consignado cmo el crimen ms antiguo y en su sentido
etimolgico se lo ha caracterizado como la muerte del padre por el hijo.
Respecto a la introduccin de la calificacin jurdica del femicidio, se ha tratado de
sostener que el injusto se agrava respecto a la mujer vctima por el prevalimiento
inherente sobre el sexo opuesto al ser, en la mayora de los casos, fisiolgicamente
inferior para repeler un ataque y socialmente menos autovalente (econmica y
laboralmente) que el hombre. Por otra parte, tambin se ha recurrido en los casos
donde se verifica maltrato habitual (violencia intrafamiliar o de gnero) a la
concurrencia del bien jurdico de la integridad psquica de la mujer para agravar el
homicidio. El problema es que dichas circunstancias no pueden presumirse en
todos los casos y en un contrasentido, cuando (generalmente, acorde a estudios
criminolgicos) es la mujer quin maltrata psicolgicamente al hombre, el
argumento podra esbozarse para sostener una causal de exculpacin del parricida
varn, en virtud del art. 10 No9 (fuerza irresistible o miedo insuperable) u por el
art. 10 No11 (estado de necesidad exculpante cuya ratio legis fue la violencia
intrafamiliar). Como las soluciones son muy concretas y no se ocupan de los casos
en que la mujer realiza el parricidio, se corre el riesgo de derivar en un tratamiento
discriminatorio en contra del hombre.
Tipicidad: sujetos activos/pasivos del parricidio
Este delito no difiere mayormente del homicidio simple, sino por la calidad que
debe tener el sujeto activo en relacin al sujeto pasivo. De esta forma, el delito
abarca el hecho biolgico de la paternidad, el vnculo jurdico creado por el
matrimonio y determinadas situaciones de hecho. Los sujetos activos se
corresponden con los sujetos pasivos dada la regulacin basada en el hecho
objetivo de observarse alguna de las relaciones tipificadas:
*En primer lugar se contempla al padre, madre o hijo. El hijo biolgico debe contar
con ms de 48 horas de vida, pues en caso contrario se considera infanticidio. Se
contemplan actualmente todos los casos de adopcin en virtud de la Ley No
19.620/199938 que establece un solo rgimen nico de adopcin y la modificacin
de la Ley No 20.066/2005 que elimin la antigua distincin del art. 390 entre hijos
legtimos e ilegtimos.
El asunto controvertido es la situacin del adoptado que mata a sus padres
biolgicos, an cuando no ha tenido relacin alguna con ellos. Esto depender del
fundamento que se esgrima para la calificacin del delito. De asumir que lo
violentado son los lazos de sangre, acorde a la historia fidedigna del Cdigo Penal

(atentado contra los vnculos naturales derivados de la paternidad y no contra las

relaciones jurdicas), habr parricidio. Por otra parte, si consideramos que el
fundamento se basa en una intensificacin de la culpabilidad por violentar la
barrera moral de las relaciones de afecto y solidaridad, habra un homicidio simple.
*En segundo lugar se contempla cualquier otro ascendiente o descendiente,
excluyendo la lnea colateral (hermanos). Existe acuerdo en doctrina en limitar la
extensin a los parientes consanguneos, con prescindencia de las relaciones de
afinidad.
*En tercer lugar, se comprende al cnyuge o conviviente, actual o pasado. La
actual redaccin excluye toda discusin doctrinaria sobre la incidencia de nulidad o
divorcio anterior respecto a los vnculos conyugales, en virtud de la modificacin
introducida por la Ley No 20.066/2005. La introduccin de las relaciones de
convivencia estables, actuales o pasadas ha planteado dudas por la excesiva
ampliacin de una figura tan grave como el parricidio. La interpretacin de la
convivencia, en tanto relacin de hecho, no regulada por el Derecho, ha permitido
sostener algunos criterios para lograr determinar su alcance en materia penal:
Habitar en comn (cohabitacin). Al tenor de la antigua Ley de Violencia
Intrafamiliar No 19.325/1994, su art. 1 haca expresa referencia al supuesto fctico
de la convivencia mediante la expresin vivir bajo un mismo techo. Esta
interpretacin extiende la punibilidad a toda clase de cohabitacin, considerando
inclusive la lnea colateral del sujeto activo (sobrinos, hermanos, etc.). Puede
sostenerse aplicando el tenor literal de la ley.
Que haya vida en comn. Para que se d el supuesto de la convivencia en los
trminos que seala el art. 390, es preciso que haya un desarrollo de vida en
comn, no bastando con slo compartir una vivienda. Esta situacin debe ser
perceptible para terceros, de modo que debe ser manifiesta y notoria, slo as el
carcter subjetivo de la vida en comn revestir cierta objetividad para calificar el
homicidio. Esta posicin minoritaria aludiendo a la prohibicin constitucional que
impone la garanta de la igualdad ante la ley ha sido esbozada para tratar de
incluir las parejas homosexuales dentro del parricidio.
La situacin de vida en comn debe ser homologable o casi homologable a la de
una familia. De esta manera, el conviviente debera poder asimilarse al cnyuge.
Razones de proporcionalidad llevaran a ser estrictos en los requisitos para
constatar una situacin de convivencia, pues al ser un trmino jurdico
indeterminado en relacin a un grave delito, debera tenderse a la interpretacin
restrictiva. Esta tesis excluye a las relaciones homosexuales fundada en que la
historia fidedigna del establecimiento de la norma incorpora la expresin al mismo
nivel que la palabra cnyuge, en paralelismo con la institucin del matrimonio civil
que en Chile slo admite la modalidad heterosexual.

Debido a que la convivencia es una relacin fctica (a diferencia de lo que ocurre

con el estatuto jurdico de la filiacin o el matrimonio) tambin se debieran
establecer criterios temporales que limiten esta situacin. Sera un absurdo, por
ejemplo, considerar que quienes fueron convivientes por dos meses hace 20 aos
y luego el hombre mata a la mujer, l fuera considerado autor de femicidio por ese
solo hecho. No existe jurisprudencia al respecto, por lo que debe analizarse el
contexto situacional en cada caso.
El tipo subjetivo en el parricidio
En el tipo de parricidio el legislador incluye una referencia expresa a la faz
subjetiva del tipo a travs de la frase conociendo las relaciones que los ligan.
Actualmente es mayoritaria la idea de que esta mencin constituye una referencia
al dolo directo, excluyendo la posibilidad de un parricidio cometido con dolo
eventual o culpa por referirse al nivel de representacin cognitiva del autor.
Los autores coinciden en que la mencin constituye una referencia al aspecto
cognitivo del dolo, por lo que se exigira una forma ms intensa en la faz subjetiva
del tipo de parricidio. El elemento intelectual se satisface con la representacin
sobre el vnculo legal, aspecto que tericamente es la base comn de los tres tipos
o modalidades de volicin. Son etapas diferenciables, pues la intensidad del
elemento volitivo se refiere a la posibilidad de resultar la muerte, no al
conocimiento de la relacin que liga al agente. De existir dudas sobre el vnculo
que podra unirlos, y a pesar de ello mata, slo se configurara el delito de
homicidio.
La comisin por omisin en el parricidio
Los autores Sergio POLITOFF, Juan BUSTOS y Alfredo ETCHEBERRY rechazan
expresamente la posibilidad de la comisin por omisin en el parricidio, pues en
cuanto la relacin de parentesco o el vnculo jurdico supone valorar aquellos
elementos dos veces, tanto para calificar al sujeto activo de parricida como
asimismo fundar una posicin de garante, supondra el quebrantamiento del
principio non bis in dem. En principio esta consideracin es adecuada. El problema
de la tesis consiste en que no excluye todas las posibilidades de omisin impropia
del parricidio cuando puede sostenerse la construccin de una posicin de garante
en alguna fuente alternativa (el hacer precedente/injerencia o la estrecha
comunidad de vida, por ejemplo):
Como postura minoritaria, Mario GARRIDO MONTT y Francisco GRISOLA se oponen
sealando que el estado civil en cuanto elemento normativo del tipo es un
elemento del delito diferente a la norma extrapenal en que se funda la
responsabilidad del garante, que deriva del deber civil de auxilio en las relaciones
de familia. En este sentido, constituira el referente tpico para calificar el homicidio
(valoracin penal) y por otro lado opera en un nivel diferente creando un deber
jurdico de actuacin (que para el autor sera un deber civil).

Comunicabilidad en el parricidio (autora y participacin)

El parricidio es un delito especial impropio. Ello significa que posee un sujeto activo
calificado o intraneus pero que asimismo, tiene correlato en un delito comn, el
homicidio. La forma en que se castigue a los intervinientes que no detentan la
cualificacin personal del parricidio, denominados extraneus, depender de la
teora que se acoja para solucionar el problema.
El caso tradicional es el parricidio ejecutado por un intraneus con la participacin
de un extraneus. Tal es la situacin donde el hijo da muerte a su padre, auxiliado
por un amigo, quien le facilita los medios delictivos.
De seguir la teora de la comunicabilidad absoluta (unidad del ttulo de
incriminacin), sostenida por NOVOA MONREAL y HERNNDEZ BASUALTO, ambos
intervinientes deben ser castigados como parricidas.
Por otra parte, de adherir a la incomunicabilidad absoluta antao defendida por
ENROIQUE CURY y actualmente por GARRIDO MONTT, el instigador responde de
parricidio y el sicario de homicidio calificado, pues no hay problema en calificar un
mismo hecho bajo ttulos distintos, pues el injusto naturalmente puede detentar la
calidad personal del partcipe o autor. BULLEMORE seala que la mayor
reprochabilidad al partcipe extraneus debe ser apreciada conforme al art. 69.
A igual solucin concluye la teora mixta43 sostenida por ETCHEBERRY: cabe
aplicar los regmenes existentes de parricidio y homicidio calificado.
Otro caso controvertido que se presenta es donde a travs de promesa
remuneratoria, el autor inductor intraneus (pariente) encomienda al ejecutor
material extraneus la muerte de un sujeto calificado. Puede serlo cuando la
cnyuge de la vctima se concierta con su amante para darle muerte a su marido y
le facilita la entrada a su casa donde duerme la vctima quien es ultimada por el
extrao.

5.- EL DELITO DE INFANTICIDIO (art.394)

Tipificado en el art. 394, la figura consiste en darle muerte al hijo nacido dentro de
las 48 horas posteriores al parto. Es habitual referirse a esta figura como parricidio
privilegiado, toda vez que de no existir ella, la conducta descrita caera bajo aquel
gravoso delito. Si bien la Ley No 20.066/2005 no elimin la consideracin a la
filiacin ilegtima del delito, se entiende que los sujetos activos son idnticos a los
del parricidio.
Ha sido tradicional en las legislaciones clsicas establecer un tratamiento penal
ms benigno para la madre que mata a su criatura recin nacida, en circunstancias
especiales, como perturbaciones psicofsicas del parto y del perodo puerperal, o
bien impulsada por el mvil del honor familiar.

Como el infanticidio es una especie de homicidio privilegiado, habr sujeto pasivo

desde el momento de la autonoma de vida.
En lo que se refiere al infanticidio por omisin impropia, no se realizan las mismas
crticas que al parricidio pues al constituir una figura privilegiada, la doble
valoracin del parentesco beneficia al imputado. Los hechos tpicos de nuestra
realidad campestre se fundan en casos donde la mujer procede a parir a una
criatura en un pozo sptico y no rescatarla de ah.
Finalmente, respecto a la comunicabilidad de la figura, cobra relevancia el caso en
que la muerte se comete por alguna de las circunstancias del homicidio calificado.
De matar a un menor de 48 horas por medio de veneno con la ayuda de un
extraneus, la madre recibira una pena mayor que ejecutar ella misma la macabra
tarea. En este delito, por razones de justicia material, los autores admiten
quebrantar el principio de accesoriedad en sentido estricto.
6. EL DELITO DE HOMICIDIO EN RIA (art.392)
Tipificado en el art. 392, corresponde a una figura controvertida para la doctrina,
con una penalidad mayor a las lesiones graves pero menor que el homicidio. Se
trata de un delito de peligro para la vida. La mayora de los autores consideran que
su creacin responde a un problema procesal ante la indeterminacin de un
homicida en el contexto de una ria generalizada. Su tipicidad puede resumirse en:
Debe producirse la muerte de una persona con indeterminacin del sujeto que
causa la muerte, resultado independiente del dolo o imprudencia de los partcipes
(en rigor, sera atribucin de una responsabilidad objetiva). La existencia de una
ria implica que sea un delito de participacin necesaria donde deben concurrir
tres o ms intervinientes en un enfrentamiento tumultuario donde se atacan
recprocamente. Por lo mismo entre dos personas o entre varios contra un tercero
la ria es imposible, pues existe certeza; como tambin entre una lucha entre dos
bandos (concierto previo). La confusin e imposibilidad para determinar con
exactitud quin y cmo ha provocado la muerte exige por otro lado, como
mecanismo de responsabilidad en escala que agrava la penalidad, acreditar e
identificar al que produjo lesiones graves o emple violencia (fsica) en la persona
del occiso.
Se critica fuertemente el delito pues quebrantara la garanta constitucional de la
oficialidad de la persecucin penal y la presuncin de inocencia (principio de
culpabilidad) al establecerse una presuncin de Derecho sobre la responsabilidad
penal al prescindir de una minuciosa acreditacin de los elementos del delito,
imponiendo una pena superior a las meras lesiones. Se tratara de un delito
calificado por el resultado.
Bajo este entendido, existe una interpretacin armnica con la CPR formulada por
los profesores POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA, denominando el delito como rias

peligrosas con resultado de muerte. Sistematizan el art. 392 como una figura
calificada dentro del gnero de rias peligrosas (arts. 392, 402 y 403) en la forma
de un delito de peligro concreto. Interpretando las lesiones como delitos de mera
actividad, asimilan el contexto de ingresar a una pelea generalizada como la
asuncin voluntaria de generar un riesgo socialmente relevante (posibilidad de
aplastar a una persona que muere asfixiada bajo el tumulto, por ejemplo)
semejante a la injerencia. Aquel riesgo consciente justificara la pena, zanjando el
problema de imputacin subjetiva: se castigara participar en un contexto superior
de riesgo siendo la muerte una condicin objetiva de punibilidad que restringe la
aplicacin de las rias peligrosas, siendo ello el fundamento y no una sospecha
presunta.
OTRAS FIGURAS DE PELIGRO PARA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
Se trata de dos delitos prcticamente en desuso actualmente. La primera figura se
encuentra tipificada en el art. 403 bis47, el delito de envo de cartas explosivas
(motivado por casos de correspondencia con cianuro en 1990) y la segunda, las
distintas modalidades del duelo (arts. 404 y ss.) acorde a la prctica clandestina
decimonnica.
La nica utilidad real del primer tipo es constituir una figura privilegiada respecto a
hiptesis de homicidio calificado, pudiendo argumentarse como defensa en un
concurso aparente por especialidad respecto a una acusacin de ese tipo
(homicidio con bomba en que no se consuma la muerte de nadie).
Respecto a la regulacin del duelo, podra llegar a argumentarse como una figura
especial privilegiada aplicable a determinados casos de la realidad carcelaria o
poblacional homologables al procedimiento caballeroso del siglo XIX, aunque la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias estiman que quedan subsumidas en los
delitos de lesiones u homicidio (tentativa o frustracin).

2. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

Como ya se ha sealado, el feto no es considerado persona por el Cdigo
Penal48. La ubicacin de las figuras de aborto en el Ttulo VII del Libro II,
Crmenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad
Pblica y contra la Integridad Sexual, refleja la concepcin del delito de aborto
como proteccin a la sucesin hereditaria familiar. Sin embargo, el art. 19 No1,
inciso segundo CPR, reconoce actualmente al no nacido su derecho a la vida en
trminos expresos: la ley protege la vida del que est por nacer.
Bajo este concepto, surgen algunos problemas interpretativos respecto a la figura.
La menor penalidad del aborto respecto del homicidio y la desproteccin respecto
a los atentados culposos a su vida y a los atentados dolosos o culposos a su salud
e integridad corporal; incluidas, en todos los casos, las causadas por la propia

mujer embarazada, indican un desbalance en contra de la proteccin de la vida

dependiente.
La vigencia del modelo regulativo del siglo XIX protege exclusivamente la vida
intrauterina del nasciturus contra atentados dolosos, pues su ubicacin sistemtica
impide que sean regulados por la clusula general de los arts. 490 y ss. (Ttulo X,
De los Cuasidelitos). Se excluyen los riesgos que han sido introducidos por el
desarrollo cientfico posterior a 1874, excluyendo las conductas dolosas e
imprudentes (particularmente ante negligencia mdica durante el embarazo)
atentatorias contra la viabilidad del feto (modificacin de las condiciones del
embarazo, generalmente en situaciones culposas que generan malformaciones o
aceleracin del parto) como tampoco a la salud individual (lesiones corporales).
El inicio de la vida humana dependiente
penal:

para efectos de la proteccin

Actualmente no se puede discutir que el feto es vida humana, slo que

dependiente de la vida de otra persona (la madre). El problema es determinar el
momento que se fija como inicio de la vida humana dependiente para efectos
penales. Es necesario clarificar que no se trata de establecer desde cundo existe
vida (ello es labor de la ciencia u otras ramas del conocimiento), sino desde qu
momento es posible y conveniente su proteccin penal. Dos principales teoras se
han esbozado para definir desde qu momento es aplicable el delito de aborto,
antes del cual la conducta resta impune.

Un sector de la doctrina se inclina por entender que la proteccin penal comienza

con la concepcin o fecundacin, pues desde ese momento hay una individualidad
gentica, esto es, hay un nuevo cdigo gentico, singular e irrepetible49
Actualmente prevalece considerar la anidacin del embrin en el tero materno.
Los tipos penales de aborto en el Cdigo Penal, estn construidos sobre la base de
la existencia de un embarazo. La ciencia mdica requiere para verificar ese
fenmeno, la anidacin (ubicacin del vulo fecundado en el tero), en tanto
relacin simbitica que confiere estabilidad entre el cuerpo de la mujer y el del
nasciturus.
Asumir la concepcin como inicio de la proteccin penal implicara considerar
abortivos los tradicionales mtodos de control de la natalidad (inclusive
promovidos por el Estado), que impiden tanto la fecundacin (condones) como la
anidacin (dispositivos intrauterinos, pastillas anticonceptivas, la pldora del da
despus, etc.), como tambin los procedimientos de fecundacin asistida
(inseminacin artificial, que elimina de forma legal vulos fecundados).

Por tanto, la forma de tipificacin utilizada por la ley en el aborto implica que no se
brinda proteccin penal al embrin en el lapso que media entre la concepcin y la
anidacin.
La proteccin de la vida dependiente y el conflicto de intereses con los derechos
de la madre sobre el embarazo
Durante 58 aos se contempl una causal de justificacin basada en la indicacin
teraputica en el derogado art. 119 del Cdigo Sanitario/1931, subsumible en el
ejercicio legtimo de un derecho del art. 10 No10. Con la reforma introducida por la
ley 18.826/198950 y nuevo texto vigente actualmente prevalece la opinin de que
se contempla una prohibicin absoluta para realizar abortos de forma legtima.
Esta situacin plantea la discusin vigente sobre la posibilidad de un eventual
conflicto de intereses y la posible resolucin a favor de alguno de los derechos en
juego: el derecho de la mujer sobre el embarazo versus el derecho a la vida del
nasciturus. En sntesis, las posturas dogmticas tradicionales son las siguientes:

(i) Tendencias absolutas. Bajo esta posicin, sostenida por los sectores ms
conservadores de la sociedad (Iglesia Catlica y la gran mayora de la dogmtica
constitucional), la vida humana es el bien jurdico ms importante del
ordenamiento, siendo imposible construir una ponderacin de intereses entre
valores de igual jerarqua. Slo se admitiran casos de aborto teraputico indirecto,
que se verifican cuando el embarazo conlleva riesgo vital directo para la madre y
se autorizara al mdico para ejecutar el tratamiento curativo que de forma
colateral acaba con la vida del feto (consecuencia de la doctrina catlica del doble
efecto).

Sobre esto ltimo, se ha pretendido contemplar de forma implcita el ejercicio

legtimo de un derecho (art. 10 N o10), en relacin al ejercicio de la lex artis
mdica
por
autores
como
Alfredo
ETCHEBERRY
y
los
profesores
POLITOFF/MATUS/RAMREZ52
Un sector minoritario de la doctrina, representado por RODRGUEZ COLLAO,
entiende que el nuevo artculo 119 excluy dicha causal de justificacin, pero en
casos excepcionalsimos de un conflicto con la vida de la madre, bastara con
reconocer una causal de exculpacin (estado de necesidad exculpante, por
ejemplo). El inconveniente de esta solucin resulta en la paradoja de no alterar la
situacin actual, pues de concurrir, slo podra producir los efectos propios de su
calidad de tal y, por ende, nicamente amparara la conducta de la mujer
embarazada y no, en cambio, a los terceros que pudieran intervenir. Debemos
recordar que, a diferencia de las causales de justificacin, que operando a nivel de
injusto se comunican a los partcipes, las causas de exclusin de la culpabilidad

presentan solamente un efecto individual. Ms an, como la conducta de la madre

seguira siendo antijurdica, contra ella cabra legtima defensa o, cuando menos,
estado de necesidad defensivo, lo que habilitara a cualquier tercero a intervenir,
justificadamente para impedir la muerte del nasciturus.
En el otro extremo, como teora absoluta, se postula la supremaca de la libertad
de autodeterminacin reproductiva de la madre (no slo en la llamada indicacin
teraputica), se erige el profesor BASCUN RODRGUEZ. Para el autor, con el
embarazo se genera un conflicto de intereses constitucionales que se resuelve en
la inexigibilidad para la mujer del deber de tolerar el embarazo, siendo el artculo
119 CS, inconstitucional.
(ii) Tendencias relativas. En el otro extremo estn los que sostienen que la vida
potencial tiene menor valoracin que la vida independiente. El argumento se
refuerza por la deficiente proteccin del nonato en relacin a las personas, vigente
en nuestro Cdigo Penal.
Esta corriente sostiene que pueden existir bienes jurdicos preponderantes sobre la
vida del feto, pues la restriccin de la autonoma y autodeterminacin de la mujer
con ocasin del embarazo resulta evidente y dar lugar a un conflicto tan pronto
como ella no desee su continuacin: libertad de autodeterminacin (embarazos no
deseados, accidentales, arrepentimiento), salud individual (embarazos con efectos
colaterales no deseados) e integridad psquica (padecimiento por violacin, falta
de viabilidad como anancefalia o enfermedades mentales), dignidad humana (se
opone a su consideracin como mero recipiente o instrumento de procreacin),
entre otros. La prohibicin de abortar no importa slo la obligacin de omitir dar
muerte al nasciturus, sino tambin y, adems, la obligacin de la madre a soportar
la intensa restriccin de sus derechos.
En sntesis, a falta de un pronunciamiento expreso del legislador, la nica hiptesis
viable para justificar el aborto (an con reservas), es la procedencia de la
indicacin teraputica basada en el art. 10 No10. A modo ejemplar, se utilizan en
el Derecho comparado justificantes amparadas en el sistema de las indicaciones
(estrictos requisitos mdicos y tcnicos que excluyen la antijuridicidad de
situaciones de aborto teraputico, tico/social, como violaciones, y en algunos
casos, embriopticos o eugensicos, cuando no existe viabilidad certera) o bien de
los plazos (donde no se exige una investigacin acerca de las causas del aborto al
menos durante las tres primeras semanas del embarazo, considerndose en dichos
pases que en ese perodo corresponde a una decisin puramente personal de la
embarazada).
Estructura de las figuras que atentan contra la vida humana dependiente
i. Aborto realizado por tercero. Se trata de un delito de participacin necesaria.
Consentido:

 Aborto consentido realizado por tercero (art. 342 No3).

Aborto del facultativo (art. 345). Figura calificada.
Sin consentimiento:
Aborto con violencia (art. 342 No1).
Aborto del art. 343.
Aborto sin violencia (art. 342 No2).
ii. Sancin para la mujer (art. 344). Castigo para la madre que ha consentido y
la situacin del autoaborto.

La tipicidad objetiva (implcita) del aborto en el Cdigo Penal

La conducta incriminada no se encuentra expresamente tipificada, pues el
legislador se limita a declarar que se castiga quin causare u ocasionare un aborto.
Ha sido labor de la doctrina definir el verbo rector abortar. En general, el aborto se
define como toda interrupcin provocada del proceso fisiolgico de gestacin
(embarazo) que ocasiona la muerte del feto (producto de la concepcin). La
muerte del sujeto pasivo puede ocurrir dentro o fuera del cuerpo materno
(introduccin de instrumentos o bien provocar la expulsin prematura).
Lo relevante es la imputacin a una conducta que detone la muerte a partir de la
interrupcin del embarazo. Aquel es el curso causal exigido por el tipo. La
frustracin puede configurarse si realizada la maniobra abortiva, el feto sigue vivo.
De esta forma se concluye que se verifica la autonoma en sus funciones vitales y
se erige como sujeto pasivo de las figuras de homicidio. Toda accin posterior a la
frustracin constituir alguno de los delitos de infanticidio u homicidio (por
ejemplo, cortarle la cabeza con un machete una vez expulsado).
Si el feto es expulsado con vida y dejado a la suerte para que muera por falta de
viabilidad, se mantiene el curso causal del aborto hasta el deceso, siempre cuando
no exista una segunda intervencin del agente. En sentido inverso, provocar la
expulsin de un feto que ha muerto con anterioridad constituye un delito
imposible.
Al corresponder a un delito de resultado, se acepta la comisin por omisin en este
delito, con excepcin del aborto violento (que requiere del ejercicio de violencia).
La existencia de un embarazo es supuesto de base para realizar el delito, bajo los
trminos ya expuestos (anidacin del vulo en las paredes uterinas), considerando
asimismo la implantacin del vulo fecundado in vitro o asistida en el vientre
materno. Sin perjuicio de ello, en la actualidad tcnicamente es posible replicar el
desarrollo de la vida intrauterina completa en un medio artificial, por tanto se trata

de casos donde no es posible provocar un aborto en el sentido de la tipificacin

vigente.
Antes de la revisin de las figuras, conviene destacar el alcance que ETCHEBERRY,
en forma minoritaria, ha puesto de relieve en el aborto. El artculo 342 exige que el
aborto se haya causado maliciosamente. De acuerdo a la historia fidedigna, el
sentido original era reconocer que el aborto poda ser lcito en ciertos casos (y no
una referencia al dolo directo como tradicionalmente se afirma). Es decir, alusin
expresa a la antijuridicidad de la conducta, que dejara fuera del mbito tpico
todos los casos de aborto en que concurra una causal de justificacin. La Comisin
Redactora en la sesin 160/1873 decide sustituir la expresin de propsito con el
objetivo de evitar el castigo de personas que procedan de buena fe, aunque de
propsito como por ejemplo, el mdico que necesita causar el aborto i da
remedios con el fin de procurarlo para salvar la vida de una enferma en peligro.
Como seala BASCUN RODRGUEZ, tanto en la doctrina penal y la tica mdica
hasta principios del siglo XX, subyaca la idea de que la justificacin s era posible;
en casos excepcionales el aborto era permitido55
La doctrina mayoritaria, tal como ocurre en otros casos en que el Cdigo recurre al
empleo de menciones subjetivas, asigna a la palabra maliciosamente el sentido de
limitar el tipo al dolo directo. De este modo, las tres figuras del artculo 342, el art.
344 y el 345 requeriran esa exclusivamente aquella forma de dolo.
2.1. Aborto realizado por tercero con el consentimiento de la madre (art.
342 No3)
Se trata de un supuesto de participacin necesaria donde se castiga como autores
tanto a la madre (art. 344) como al tercero que realiza la conducta (art. 342 No3).
Como ya se dijo, la figura exige dolo directo, particularmente por la exigencia
correlativa del consentimiento expreso de la madre. La posicin minoritaria de
ETCHEBERRY sostiene que basta el dolo eventual (conocimiento de que no se est
en presencia de situaciones de aborto teraputico).
El consentimiento de la mujer permite aplicar esta figura privilegiada ante los
casos en que falta la voluntariedad.
Se exige generalmente para valorar la libertad de decisin:
El punto de vista de un tercero imparcial ante los factores que pueden influir en
el
La manifestacin de voluntad debe ser explcita para justificar el menor reproche
que consentimiento (presin social, pnico, vergenza) para determinar la
razonabilidad de la madre.
2.2. Aborto del facultativo. Figura calificada (art. 345)

El art. 345 corresponde a la figura calificada para el tercero que realiza el aborto
cuando reviste la calidad de facultativo. En este caso, se presenta una doble
agravacin para el sujeto activo: el vocablo cooperare implica sancionar a todos
los partcipes como autores (por ejemplo, recetar una fuerte dosis de
medicamentos que en forma conjunta provocan el aborto) adems de aplicar las
penas del art. 342 aumentadas en un grado.
La doctrina comprende bajo el trmino facultativo a los profesionales universitarios
que trabajan en el rea de la salud, de tal modo que su habilitacin laboral56 los
coloque en situacin de causar un aborto o cooperar a l.
La expresin abusando de su oficio significa, para la doctrina mayoritaria, una
forma de limitar la extensin de la expresin facultativo y excluir algunas
situaciones en que obviamente la calidad no tiene influencia alguna. Se
circunscribe la aplicacin del tipo a los casos en que el facultativo acta como tal,
empleando sus conocimientos de propia mano. PACHECO aluda que el fundamento
de la agravacin recae en el quebrantamiento de las bases de su profesin y poner
a disposicin de una actividad ilcita sus conocimientos especializados (cuya
naturaleza es proteger la vida). Antiguamente, en concordancia con ETCHEBERRY,
se sostuvo que esta expresin aluda a la licitud del aborto teraputico,
interpretacin que fue abandonada por la regulacin expresa en el Cdigo
Sanitario del derogado art. 119.
Lo castigado en el delito es la tercera profesional y por lo tanto se excluye el caso
de una mujer profesional que causa su propio aborto.
Por tratarse de deberes personales, la agravacin no se comunica a los
particulares no facultativos, como podra ser el inductor del profesional que
practica las maniobras abortivas.
Pueden darse situaciones de error acerca de la existencia del consentimiento, que
como elemento objetivo del tipo penal, deben ser tratados conforme a las reglas
del error de tipo. Puesto que respecto del tercero (extrao o facultativo) la
existencia del consentimiento de la mujer embarazada constituye una
circunstancia que determina su penalidad, resulta aplicable la solucin especial
otorgada en el art. 1, inciso tercero, aplicando la figura privilegiada asumiendo el
dolo enfocado a dicha condicin objetiva del tipo.
El error sobre la procedencia del aborto teraputico corresponde a un presupuesto
objetivo de una causal de justificacin que debe tratarse conforme a la prevalente
teora limitada de la culpabilidad, excluyendo la punibilidad del hecho por no
existir una figura imprudente de aborto que proceda.
2.3. Sancin para la madre por su consentimiento y los casos de
autoaborto (art. 344 inciso primero)

El art. 344 considera dos posibilidades respecto a la madre: la provocacin

voluntaria del aborto o autoaborto (como puede ser la ingesta dolosa de
medicamentos o sustancias idneas) y el prestar su consentimiento con terceros
para su realizacin.
La sancin es agravada para la madre respecto a los terceros (salvo el caso del
facultativo) cuya justificacin es el deber de proteccin o cuidado sobre el feto.

2.4. El aborto honoris causa (art. 344, inciso segundo) como figura
privilegiada para el autoaborto
Al igual que en el infanticidio, el inciso segundo del art. 344 incluye una figura
privilegiada cuando se acredita una culpabilidad disminuida en la madre que
realiza un autoaborto o consiente motivada por ocultar la deshonra. En un sentido
contemporneo, la jurisprudencia ha considerado casos de mujeres solteras que
mantienen oculta su vida sexual extramatrimonial, como para mujeres casadas
que pretenden con ello ocultar sus relaciones adlteras. Se trata de un privilegio
de carcter personal que no se extiende a los partcipes, que respondern de
acuerdo al 342 No3.
2.5. Aborto no consentido por la madre realizado con violencia (art. 342 No1)

Como se sabe, la violencia se dirige a matar al feto. Su naturaleza puede ser fsica
(golpear el vientre o lanzarla desde una escalera) o moral; aunque la admisin de
la vis compulsiva es discutida, pero tiende a aceptarse aquella equiparable en
intensidad a la metus: amenazas o coacciones en la forma del empleo de violencia
fsica inminente de gravedad. Pueden darse casos de autora mediata por
constreimiento de la madre.
La doctrina en general entiende que la violencia fsica abarca hasta las lesiones
menos graves que se pudieran haber ejecutado. Ello es una forma de no
quebrantar el non bis in dem para agravar el aborto y configurar en forma
independiente el delito de lesiones. En caso de lesiones de mayor entidad, debera
configurarse un concurso ideal de delitos. Como se adelant, se entiende que el
desvalor del homicidio de la madre absorbe al delito de aborto (sin perjuicio de
considerar la violencia a efectos del art. 69); con excepcin de un homicidio
tentado o frustrado, caso en que resurge el desvalor del aborto consumado en
concurso ideal.
2.6. Situacin especial del aborto sin propsito de causarlo (art. 343)
El art. 343 seala que se castigar el que con violencia ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de embarazo
de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Se ha sealado que este tipo

penal en nada difiere en sus extremos objetivos del aborto con violencia (art. 342
No1). Por lo mismo, la controversia estriba en el plano de la subjetividad del
agente. Se exige negativamente que no haya existido el propsito de causar un
aborto, la que unnimemente es traducido como siempre que no haya existido ese
propsito.
En este sentido, pareciera quedar delimitado que todas las conductas captadas en
el artculo 342 incluyen solo los abortos realizados con el dolo de matar al feto;
mientras que en el artculo en comento todos los casos en que el dolo se enfoca en
lesionar a la madre.
La exigencia de que el embarazo sea notorio o le constare al hechor indicara que
la muerte del feto al menos hubiere sido previsible a consecuencia del actuar. Las
interpretaciones son las siguientes:

La mayora de la doctrina que considera al dolo directo como nica modalidad del
aborto en general, considera que la figura abarcara las relaciones subjetivas con
la muerte del feto de carcter de dolo eventual (previsible e indiferente) e
imprudencia (previsible y no querido). Sostienen esta tesis GARRIDO MONTT y
POLITOFF/BUSTOS/GRISOLA
Un sector minoritario de los autores representado por CURY y ETCHEBERRY,
sostiene que el art. 343 regula la nica hiptesis de aborto culposo (lesionar a una
mujer embarazada cuya previsibilidad lgica es la provocacin de una prdida).
Juan BUSTOS para rebatir este planteamiento seala que el cuasidelito de aborto
llevara una pena mayor que el homicidio imprudente.
2.7. Aborto sin consentimiento y sin empleo de violencia (art. 342 No2)
A la conducta de dar muerte al feto por un extrao se aade el requisito negativo
de ausencia de consentimiento sobre el aborto. El aumento de penalidad sobre el
aborto consentido se ha justificado en la concurrencia de otro bien jurdico
lesionado, la libertad reproductiva de la madre, relevante asimismo sobre todo
para la determinacin judicial (art. 69). En estos casos la mujer quedar exenta de
responsabilidad penal.
Los casos en que no se verifica empleo de violencia, faltando consentimiento se
han discutido, siendo los ms tradicionales cuando por razones externas a la
ejecucin del hecho, no existe posibilidad de consultar a la madre:
Por estar privada de la capacidad de expresarlo (privada de sentido por algn
trastorno momentneo o administracin de psicotrpicos, dormida, inconsciente)
Falta de comprensin sobre la ndole de las maniobras.

 Si se le engaa (fraude) o se emplea violencia moral que no califica en intensidad

en el art. 342 No1 (amenazas en contra de terceros, por ejemplo).
Manifestaciones inhbiles jurdicamente. El caso de los enajenados mentales y
los menores de edad. Esto ltimo ha sido discutido en la doctrina. Sin embargo
BUSTOS seala que la adecuada comprensin nace con la imputabilidad penal (14
aos actualmente).