Una Corte chica no optimiza la seguridad jurdica

El ex juez Zaffaroni habla de la concentracin de poder y de los peligros de una Corte sin especialistas suficientes y muy reducida que pueda dar lugar
a sentencias contradictorias y afectar la certeza del Derecho. Dice que no se hubiera hecho reelegir como hizo Lorenzetti.

Por Martn Granovsky

El escritorio, en la casa de Flores que parece un casern de la Toscana, est en medio de una enorme sala de trabajo. Tiene las dimensiones de una biblioteca
pblica. Cerca de las estanteras hay bellas artesanas latinoamericanas, como algn retablo peruano de Ayacucho. Sobre la mesa junto a la computadora hay
libros de Derecho, muchos de ellos en alemn, sobre la tipologa de los hechos penales poltico-econmicos o el nazismo. Ral Zaffaroni, que cumpli los 75 el
ltimo 7 de enero, ya desarrolla su vida fuera de la Corte Suprema tal cual lo haba prometido. Pero no vive encerrado. Viaja, escribe, da conferencias, recibe
doctorados Honoris Causa, estudia, da clases en universidades del conurbano. Y participa de la discusin pblica.

El viernes a la noche Sergio Massa lanz su candidatura presidencial y dijo al presentar su proyecto futuro: La Argentina que viene no es la de
Zaffaroni.

Que alguien base su campaa presidencial en criticarme a m es una gran curiosidad poltica. Me interesan otros temas. S que nadie va a creer que me
mueven puras razones institucionales al hablar de la Corte Suprema. Es muy difcil para los polticos en general pensar fuera de la coyuntura. Lo comprendo,
porque la poltica es por esencia competitiva. De cualquier manera voy a seguir hablando de otros temas, porque no me gusta la opcin de callarme. Al final, lo
institucional est ms all de la coyuntura y de las personas. Incluso est ms all de los insultos y las difamaciones: lo del miente que algo queda del nazi no
es cierto. Casi acaban con la propia Alemania y ni los mismos nazis quedaron. Me preocupa la estructura de la Corte Suprema. Los polticos no saben cmo
funciona la Corte y, a veces, me parece que tampoco tienen en claro la funcin que sta cumple en la actualidad. Quien se limite a leer la letra de la Constitucin
y la Ley 48 (que desde 1863 establece su competencia) no conoce la funcin actual.

Uno de los problemas sealados habitualmente es que la actual es una Corte sin ningn penalista. Es malo?

Es malo que no haya un penalista, un administrativista, un laboralista, un experto en Derecho previsional... La Corte tiene un equipo enorme donde s hay
especialistas, y buenos, pero ningn ministro de la Corte especializado en esas ramas. A lo sumo los ministros, cuando no son especialistas, pueden dar una
orientacin.

Hagamos la comparacin con el Poder Ejecutivo. Ms all de que un ministro sea malo o bueno, puede ser un poltico con equipo de especialistas y
no un especialista l mismo. El poltico da las orientaciones, los especialistas convierten esas orientaciones en planes y las cosas pueden funcionar.

En la Corte no es as. El ministro no slo debe dar la orientacin a los secretarios de la Corte para trabajar en un tema, sino que despus, con el borrador
terminado, debe hacer el control tcnico. Si slo dio la orientacin y no es un especialista, no habr control tcnico. Entonces las sentencias pueden no tener
calidad tcnica y puede salir jurisprudencia contradictoria y sin vuelo doctrinario.

Hay un caso especial en danza?

Hablo en lneas generales. No hay ningn Tribunal de Casacin del mundo que no est integrado por especialistas y dividido en salas. La Corte de casacin
italiana, el tribunal supremo espaol, el tribunal supremo alemn... Todos estn integrados por especialistas.

Cul es el mayor problema de las sentencias contradictorias?

Se genera inseguridad. Las sentencias contradictorias afectan la certeza del Derecho. El Derecho es algo que tiene que permitir prever. Si yo voy a realizar tal
conducta tengo que prever qu consecuencias me puede traer. Por ejemplo, tengo que saber si algo es jurdico o antijurdico. No ya en el mbito penal
exclusivamente. Tambin en el civil. Ante un contrato, por ejemplo. Y frente a decisiones contradictorias la previsibilidad se resiente.

Uno podra hablar de inseguridad jurdica?

Claro. Inseguridad jurdica es tornar o hacer imprevisibles las consecuencias de una conducta. Por su tarea concreta la Corte es cada vez menos un tribunal
constitucional. Para el control de constitucionalidad de una norma no hace falta ser muy especialista. El pleno de la Corte puede hacerlo. Pero estamos hablando
de que en la prctica acta mayoritariamente como tribunal de casacin.

Es correcto o incorrecto que Ricardo Lorenzetti haya adelantado el momento de las elecciones internas en la Corte y haya sido reelecto presidente?

Yo no lo hubiera hecho, pero bueno...

Pero bueno...?

Desde hace muchos aos vengo sosteniendo, y alguna vez lo sostuve en el pleno de la Corte, que ya que nosotros nos apartamos de la costumbre heredada de
los Estados Unidos segn la cual el presidente de la Nacin elige al presidente de la Corte, como sucedi aqu hasta 1930, crea que lo mejor era que la
presidencia de la Corte fuese rotativa, ao por ao, como sucede por ejemplo en Brasil y en muchas provincias argentinas.

Cul sera la ventaja?

Se evitan las confrontaciones internas y la formacin de bloques. Y queda claro que todos los ministros son iguales.

La Corte chica es un riesgo institucional?

No me gusta una Corte de cinco ministros. Supone una enorme concentracin de poder. Cinco es muy poco para reflejar el pluralismo que una Corte requiere. Y
cuatro, que es como qued por mi renuncia al cumplir 75 aos, es peor. Durante casi diez aos fuimos siete.

No estaba la renuncia y vivan Enrique Petracchi y Carmen Argibay.

Exacto. Funcionamos bien porque ramos una Corte muy heterognea en ideologas, perspectivas, especialidades y entrenamientos previos. Pero eso ya no se
da en una Corte de cinco. Y de cuatro ni hablar.

Alguien podra decir que con una Corte chica la inseguridad jurdica es an mayor?

La seguridad jurdica absoluta nunca existe. Es una cuestin de grados. Hay que optimizarla. Y una Corte chica no optimiza la seguridad jurdica. Sin perjuicio
de que eventualmente puede funcionar bien.

Lorenzetti tiene un proyecto personal? Es parte de un proyecto poltico opositor?

Las inconstitucionalidades deben ser declaradas sobre groseras legislativas. No se puede estar a cada rato con una declaracin de inconstitucionalidad porque
si no se opera contramayoritariamente. Cada vez que en un Poder Judicial hubo una confrontacin que fue ms all de la declaracin sobre las groseras, se
trat de una confrontacin poltica y hasta dira partidista. La confrontacin del presidente norteamericano Franklin Delano Roosevelt con el presidente de la Corte
Suprema Charles Evans Hugues no fue polticamente ingenua. Roosevelt era demcrata y el presidente de la Corte antes haba sido candidato a presidente de
los Estados Unidos por los republicanos.

Los actos contramayoritarios son intrnsecamente negativos?

Depende de los lmites. Cuando lo contramayoritario va ms all de la declaracin de inconstitucionalidad de las groseras, entramos en la confrontacin
poltica. Para que la democracia funcione plenamente es mejor no sobrepasar el lmite del que estamos hablando.

El juez de la Corte Suprema en los aos 30 jugaba fuerte, pero Roosevelt tambin lo haca. Cristina hoy hace como Roosevelt y Lorenzetti como
Hugues?

La interpretacin corre a cargo de cada uno.

Porque tanto Roosevelt como el presidente de la Corte fueron activos en la confrontacin, no es cierto?

Los dos, s. Se daban duro y ninguno ahorr insultos. Por eso yo quiero ir a los problemas de fondo. A la necesidad de una Corte plural y con especialistas y al
nmero de miembros, que est relacionado con los dos puntos anteriores y no es simplemente un problema de nmeros. En definitiva, lo que digo es que de una
buena vez reconozcamos lo que en verdad est haciendo desde hace aos la Corte y, en consecuencia, pensemos cmo lograr que lo haga bien y mejor. Est
haciendo casacin. Pues bien, que la siga haciendo, pero con una estructura que le permita desplegar bien su trabajo, con jueces especializados, como en todos
los tribunales de casacin de todo el mundo.

De dnde viene la existencia de tribunales de casacin?

El sistema norteamericano posterior a la revolucin de 1776 pona jueces a controlar legisladores. El sistema francs de la revolucin de 1789 pona
legisladores a controlar jueces. Originariamente en Francia el tribunal de casacin funcionaba anexo al parlamento: rompa las sentencias judiciales que se
apartaban de la ley. Las casaciones vienen en general del sistema francs. La Corte nuestra no dicta la sentencia cuando casa. La enva hacia abajo con la
instruccin a las instancias inferiores sobre cmo deben sentenciar.

Pero el sistema constitucional argentino no viene del de los Estados Unidos?

El modelo constitucional que tenemos lo copiamos de los Estados Unidos, s, donde la Corte es bsicamente un tribunal que decide qu normas son
constitucionales y cules no lo son. Esa es la funcin que la Constitucin y la Ley 48 asignaron a la Corte argentina.

En la prctica es as?

El tema es que nuestro sistema legislativo no es igual al de los Estados Unidos. All los cdigos de fondo son provinciales, en tanto que aqu son nacionales. Es
decir que en nuestro pas el llamado derecho comn (civil, penal, comercial, etctera) es igual y el mismo para todo el territorio nacional. La diferencia no es
menor y un da pas lo inevitable: se hizo intolerable que una misma norma sea interpretada de tantas maneras como provincias haya y que alguna pueda
resultar un disparate. No es admisible que un mismo hecho, regido por la misma ley, resulte delito de un lado de un puente y no lo sea del otro lado, o que un
contrato sea vlido aqu y no diez kilmetros ms all.

Cul fue el efecto de ese problema?

Que desde 1904 la Corte Suprema se arrog la facultad de revisar las sentencias que podramos llamar, en esta lgica, arbitrarias. Al principio lo hizo
excepcionalmente, pero luego esto pas a ser regla.

Y hoy?

Y hoy, a ms de 110 aos, nuestra Corte Suprema se ocupa de unas 14 mil arbitrariedades por ao.

Es mucho.

Muchsimo.

Cuntas causas le llegan para que dirima la constitucionalidad?

Por control normativo de constitucionalidad no tiene ms de 100. A lo sumo llegan a 150.

Qu pasa si la Corte se ocupa de tantas arbitrariedades?

Inevitablemente se mete y decide cuestiones del llamado Derecho comn, aunque trate de disimularlo y limitarlo de mil maneras, algunas bastante arbitrarias,
por cierto. Al hacerlo, adems, baja a las instancias inferiores criterios interpretativos, con lo cual lo que hace en el fondo es casacin.

Aparte del significado original de romper sentencias que se impuso despus de la Revolucin Francesa, qu es exactamente la casacin?

Lo que en todo el mundo se conoce como unificacin de jurisprudencia, o sea sentar doctrina interpretativa en las diferentes ramas del Derecho. Hay
diferencias de detalle, pero lo que hace la Corte, aunque con otro nombre, es casacin: rompe, casa la sentencia y baja la lnea de la interpretacin que
considera correcta. De este modo, una Corte planificada para ejercer control constitucional normativo ha pasado a ser en los hechos de casacin y slo
excepcionalmente de control normativo. Esta funcin, que en los Estados Unidos no es muy necesaria, en Europa continental la separan del control normativo de
constitucionalidad, que queda a cargo de un Tribunal Constitucional. Esto sera lo mejor, pero slo se podra hacer en medio de una eventual reforma
constitucional. En el marco vigente, no hay otra alternativa que asignar ambas funciones a la Corte Suprema.

Es la nica salida?

Se manej la posibilidad de crear un tribunal para las arbitrariedades, inmediatamente por debajo de la Corte, pero tiene dos inconvenientes. Primero, no estoy
muy seguro de que en nuestro federalismo un tribunal diferente de la Corte pueda romper sentencias de los superiores tribunales provinciales. Segundo, igual la
Corte seguira siendo suprema y en cualquier momento podra decidir, por excepcin (como en 1904) romper la sentencia del propio tribunal inferior, con lo
cual tendramos una instancia ms a las que ya tenemos.

Por qu el pleno de la Corte, sobre todo de una Corte ms grande, es suficiente para el control de constitucionalidad?

Porque el control de constitucionalidad normativo lo puede hacer cualquier jurista que conozca el Derecho constitucional y los principios generales de cada
rama. Esto es as porque una norma slo se puede declarar inconstitucional cuando es grosera. En caso contrario es muy delicado restar validez a normas
sancionadas por mayora popular. Por eso basta con que el juez sepa Derecho constitucional y los conceptos bsicos del Derecho en general. No pienso que
slo aqu requiere especializacin un juez que haga casacin, incluso cuando sea miembro de la Corte y cuando la Corte no sea nominalmente un tribunal de

casacin. Vale para cualquier Tribunal de Casacin del mundo. Al hacer casacin el juez hace doctrina y baja lnea interpretativa. Eso slo puede hacerlo quien
conoce la respectiva rama del derecho. No hay hoy jurista alguno que conozca en profundidad todo el Derecho. La complejidad es enorme. Conocer
profundamente todo es imposible. Pese a que en cualquier lado hay quienes se venden como Leonardo Da Vinci del Derecho, lo cierto es que nadie,
absolutamente nadie, est en condiciones hoy de hacer doctrina jurisprudencial en todas las ramas. Quien afirme lo contrario no es ms que un chanta.

Cmo funciona, mientras tanto, el equipo de la Corte?

Hay un enorme equipo bien entrenado en las secretaras especializadas, que proyecta sentencias por escrito. Adems, cada juez tiene un equipo
multidisciplinario de letrados que revisan los proyectos de las secretaras y le informan su evaluacin. El juez puede hacer tres cosas: firmar el proyecto que viene
de la secretara especializada, encargarle a su letrado la redaccin de un nuevo proyecto (porque slo si est especializado en la materia puede hacerlo l
mismo), en cuyo caso vuelve a circular por escrito a todos los jueces, o bien no firmar y dejar que la sentencia salga por mayora sin su firma. Como hablbamos
antes, si el juez no est especializado en la materia puede impartir una directiva general a su letrado. Como los escritos estn redactados siempre por
especialistas no se termina firmando un disparate jurdico. Pero insisto en una cuestin que me parece importante: en las materias que no son de su
especialidad, la sentencia no la hace el juez ni tampoco puede evaluarla en profundidad tcnica, porque no la conoce a fondo. Cmo sera posible resolver esta
forma anmala de funcionamiento, en que los jueces firman sentencias que, por inevitable necesidad, redactan otros y tampoco pueden controlar a fondo
tcnicamente en todos los casos?

Para esto s habra solucin posible?

Es necesario encontrarla. En nuestra Constitucin no se fija el nmero de jueces de la Corte Suprema. El actual nmero de cinco, en comparacin con los otros
tribunales supremos del mundo, es extremadamente reducido. Creo que la concentracin de poder siempre es peligrosa, pero esa es una consideracin poltica
general. La verdad es que nada obsta a que la Corte pueda tener nueve, doce o quince jueces. La nica Corte con cinco jueces en Amrica es la del Uruguay.
Las restantes llegan a nmeros mayores. Incluso a 23 jueces. Establecer una Corte Suprema con 15 jueces, como lo vengo sosteniendo desde hace aos, no es
una enormidad en el derecho comparado mundial. Subrayo mi preocupacin sobre las funciones que la Corte chica cumple de hecho. Ni la Constitucin ni la ley
48 dicen nada sobre la funcin casatoria que hoy domina la inmensa mayora de la actividad jurisdiccional de la Corte y que es producto de creacin
jurisprudencial, pretoriana, es decir, de la propia Corte, asumida por decisin de ella y convertida en costumbre constitucional a lo largo de 111 aos. Por lo tanto,
nada impide que la Corte se divida en salas para atender las causas por arbitrariedad (es decir, por casacin con otro nombre) y, de este modo, garantizar que
cada sentencia sea dictada por jueces especializados que puedan redactar o controlar tcnicamente en forma personal, y no delegada, la calidad y nivel de la
sentencia que firman.