LA DETENCIN DOMICILIARIA POR RAZN DE EDAD EN LA LEY

24660: SU APLICACIN A LAS PROVINCIAS, A LOS PROCESADOS;

TRMITES PERTINENTES Y DERECHO DE VISITAS

Hasta la implementacin de la ley 24660 en junio de 1996, los Servicios

Penitenciarios se regan por la Ley Penitenciaria Nacional N 412/58. La nueva
ley

se

propone

generar

objetivos

concretos

en

el

sentido

de

la

responsabilizacin del acto delictivo, a travs de un "tratamiento penitenciario"

de progresividad de la pena, el que deber orientar para la adquisicin de la
capacidad de respeto por la ley penal, y adems colaborar en la recreacin o
creacin de hbitos saludables, en tanto personas que deben reintegrarse
plenamente en la sociedad.
El art. 19 de la actual ley reza: "La ejecucin de la pena privativa de libertad, en
todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada
reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad".
El tema que hoy nos preocupa es el rgimen de la detencin domiciliaria
plasmado en la ley 24.660 de modo preponderante en su art. 33 que dispone lo
siguiente:
Art. 33. El condenado mayor de setenta aos o el que una enfermedad
incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin
domicilia- poda elucin del juez de ejecucin o juez competente, cuando
mediare pedido de un familiar, persona o institucin responsable que asuma su
cuidado, previo informes medico psicolgico y social que fundadamente lo
justifique.

Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una visin adecuada en la

forma prevista en el artculo 32".
Aclaramos, como lo sostenemos en este libro, que es siempre una facultad del
juzgador y no un deber, por lo cual debe mensurar en cada caso si el sujeto se
encuentra en condiciones psicofsicas de alojarse en un domicilio particular;
pero tambin surgen otras cuestiones previas y no menos polmicas:
1. La ley vincula solamente a los juzgados nacionales y federales o todas las
provincias?
2. Slo es aplicable para las condenados, o tambin para los procesados y los
los detenidos todava sin procesamiento?
3 -Si fuera esta ltima posibilidad, cual es el trmite para cada supuesto?
Seguidamente trataremos responder estos interrogantes.
1. SE APLICA LA LEY NACIONAL A LAS PROVINCIAS?
Hay criterios jurisprudenciales consolidados en el sentido de negar aplicacin
de esta ley en los mbitos provinciales, por entender que su especfica
regulacin jurdica es de exclusiva competencia del legislador estadual quien,
en funcin de una rbita que ha juzgado privativa, ha disciplinado las salidas
transitorias en diferentes artculos de las leyes provinciales, como ser la
bonaerense 12.256.
Para dar con la respuesta correcta es necesario analizar cmo se ha propuesto
doctrinalmente la naturaleza del derecho penitenciario, en cuanto si ste es
slo derecho administrativo propio de los miembros estaduales, o sus

contenidos lo exceden y lo aceran al derecho de ejecucin penal de horizonte

ms amplio, ya que trata de penas incluso que no tengan ver con la prisin de
libertad, como las inhabilitaciones, probatio, etc.
El cumplimiento de la condena supera por cierto el marco del derecho
administrativo porque el juez que impone la pena no puede desprenderse de su
jurisdiccin detentando de modo totalizador el control judicial idneo para
salvaguardar los fines sociales y la tutela del condenadol, no pudiendo quedar
en la sola esfera de los administradores de las crceles, mxime cuando este
derecho penitenciario se nutre de numerosas normas procesales como son los
procedimientos especiales para obtener los remedios libertarios.
Es una conjuncin del sistema penal que necesita de un juez que condene e
imponga la pena, del derecho procesal que establezca los rganos que la van a
ejecutar y sus procedimientos, y del derecho penitenciario que administre los
lugares instituidos a tal efecto y el rgimen pertinente.
Dado esta peculiaridad del instituto, la ley nacional 24660 tiene una
transversalidad de materias que segn la jurisprudencia casacional provincial
corresponde ponerla en prctica aun en mbitos provinciales por su contenido
penal fondal y origen privativamente del gobierno central y dejar de lado sin
declarar su in- constitucionalidad atento el concurrente carcter federal que inviste aquella parte del ordenamiento legal que atae a las materias cuya
competencia se reserva a las provincias, que son todas las disposiciones de
carcter procesal o administrativo contenidas en la legislacin nacional y que
no pueden trascender de la esfera de actuacin del gobierno central, toda vez
que vulneraran los poderes reservados por los estados locales. En cambio s

deben trascender las disposiciones de carcter penal, tal como lo tiene sentado
la jurisprudencia de la Suprema Corte local con relacin al decreto 412/58 que
antecedi a la ley 24660
Cuando la Constitucin otorga al Congreso de la Nacin la facultad de dictar el
Cdigo Penal, no puede entenderse que dicha atribucin nicamente se limite
a la estimacin del tipo y duracin de las penas, sino que, indudablemente,
comprende la posibilidad de regular el contenido mismo de su ejecucin,
estableciendo las modalidades de cumplimiento.
Desde esta ptica se aboga por su aplicacin en las provincias en todo aquello
atinente a las normativas de fondo o de derecho material.
Pero los tribunales superiores han resuelto reiteradamente que en las leyes
nacionales se pueden incluir normas procesales de aplicacin en las
provincias, cuando ello tienda al mejor cumplimiento de las leyes sustanciales,
y si, como seguidamente veremos, se puede aplicar a los procesados en razn
del principio de inocencia, nada obsta por el principio de igualdad aplicarla a los
condenados y procesados en cada provincia para asegurar el cabal
cumplimiento de los fines del derecho penal.
2. SE APLICA A LOS PROCESADOS?
Cabe aclarar previamente que dicha ley se refiere a los condenados en cuanto
a los mayores de 70 aos, y para cualquier detenido tratndose de una
enfermedad terminal.
Si aplicamos en forma analgica un criterio respecto a las salidas transitorias,
encontramos resoluciones que desestiman esta posibilidad por entender que

un procesado de la provincia de Buenos Aires no puede peticionar sus

remedios atemperadores del encierro con xito, ya que slo puede ser gozado
por aquellos que revistan el carcter de condenados de acuerdo a lo normado
en las leyes provinciales (vgr. ley 12.256 BA.).
Se tiene por cierto que la extensin de la institucin a los procesados prevista
en el art. 11 no resulta vlida en el mbito provincial, toda vez que dicha
materia procesal se encuentra dentro de las facultades reservadas por las
provincias a su mbito (arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitucin Provincial).
Pero ese no es un criterio pacfico, porque debemos aclarar sector de la
jurisprudencia lo ha hecho extensivo a los procesados. Es aplicable
analgicamente lo dispuesto por el art. 33 de la ley 24.660 en el supuesto de
procesados sin sentencia firme.
Desde lugar se ha resuelto en este sentido que la ley N 24660 de Ejecucin
de la Pena Privativa de la Libertad, si bien desarrolla su articulado en torno al
rgimen para los condenados, extiende su aplicacin a los procesados en
privacin de libertad (art. 11), que dispone que "esta ley, con excepcin de lo
establecido en el artculo 7, es aplicable a los procesados a condicin de que
sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten ms favorable y
tiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse
sern resueltas por el juez competente.
La ley nacional 24660 en su art. 11 establece que la misma es: aplicable a los
procesados a condicin de que sus normas no contradigan el principio de
inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad".

No es desajustado considerar entonces que este artculo involucra un principio

de fondo cual es el principio de inocencia, y en atencin a que la Nacin puede
dictar normas procesales que sean imprescindibles para asegurar el respeto al
principio de igualdad, y para procurar el adecuado ejercicio de los derechos
previstos en la ley de fondo, sostienen que el citado artculo sera aplicable en
todo el territorio nacional.
Adems la casacin bonaerense sostuvo que se violara el principio de
igualdad constitucional si se tratase a procesados en forma distinta que a los
condenados, fundado dicho tratamiento slo en el plano terico o ritual, cuando
en los hechos su tratamiento es idntico tanto para unos como para otros, ya
que ambas categoras de personas estn privadas de su libertad.
Es el art. 11 de la propia ley 24660 el que hace abarcar la detencin
domiciliaria a las procesados para quienes rige el principio de inocencia.
3. La edad, otro tema
La ley, como vimos, pone el tope de los 70 aos. En su mbito se ha visto
como obstculo ya que toda vez que la imputada recin cuenta con 68 aos y,
si bien segn los informes mdicos practicados padece una severa
patologa cardiloga, lo cierto es que no se trata de una enfermedad terminal
conforme lo exige la normativa citada.
Sin embargo, el art. 10 del CP, la norma provincial santafecina del art. 331, o el
art. 314 del CPPN que remite al primero y se completa en el art. 502 del
CPPNI6S, norman que el mnimo legal es de 60 aos, pero siempre y cuando
la condena a imponrsele no supere los seis de meses de prisin.

Habra una colisin de normas, ya que la nacional, integrada por el Cdigo

Penal y el Cdigo represivo ritual, en primer lugar no ponen tope alguno. La
santafecina, por su lado, disminuye el umbral de la ley penitenciaria.
Pensamos, atento los principios que venimos acotando, que esta ley no puede
ser bice para liberar a los mayores de 60 aos. Claro que como facultad
judicial que es y lo veremos en el captulo siguiente se debern valorar el
lugar de la vivienda, las personas que convivirn con el condenado o
procesado, el riesgo de que contine la actividad delictiva y otras
circunstancias similares.
4. DERECHO DE VISITA EN LA PRISIN DOMICILIARIA
Por cierto que si este derecho se le permite al que cumple la prisin en lugar
cerrado o penitenciario, con ms razn al que lo hace en su domicilio.
Puede el juez revocar la prisin domiciliaria por "exceso" de visitas o
manifestacin de sta? En un sonado caso que ocup a un ex presidente de la
Repblica se desestim que el juez pueda adoptar este temperamento.
Se record que la ley 24660 extiende su aplicacin a los pro-cesados en
privacin de libertad (artculo 11). Y en este marco, el nico lmite fijado en
forma explcita por el legislador para la detencin domiciliaria, y que puede dar
lugar a su revocacin, se da cuando se "quebrantare injustificadamente la
obligacin de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la
supervisin efectuada as lo aconsejaren" (art. 34 de la mentada ley).
Tal ley, adems, ha sido extensamente reglamentada a travs de los Decretos
N 18/97, N 1058/97, N81136/97, Ne 396/99 y N 1139/00, los que la

complementan en los diversos aspectos de su aplicacin, por lo que

evidentemente no nos encontramos ante institutos en que se haya dejado
librado al arbitrio del juez fijar las particularidades de su ejecucin.
La norma que especficamente regula las "Alternativas para situaciones
especiales -prisin domiciliaria-" es el decreto N1058/97, y de all surge que no
se entendi necesario fijar restriccin alguna a esa modalidad de detencin,
ms all de las previstas en la propia ley, extremo que se ha visto evidenciado
por la aplicacin prctica que han hecho los tribunales del instituto en
cuestin".
LA DETENCIN DOMICILIARIA DE MAYORES DE SETENTA AOS:
DEBER O FACULTAD DEL DE LA CUSTODIA POLICIAL?
1. PROBLEMTICA A TRATAR
Como era de esperarse, luego de la orden de detencin domiciliaria del ex
presidente Carlos Sal Menem, que estaba cumpliendo prisin preventiva en
los ltimos meses de 2001 segn lo dispuesto por la justicia federal, a la postre
revocada por la Corte % Suprema de Justicia de la Nacin, la poblacin
adquiri el conocimiento de que por una ley los detenidos mayores de 70 aos
deban cumplir su encierro en su domicilio.
Pero si bien es verdad que hay una ley nacional al respecto, no tan as resulta
que sea un deber para los jueces alojar a los presos en sus casas.
Y este es el tpico que analizaremos en el presente trabajo: es un deber para
el juez o una facultad?

2. LA NORMATIVA NACIONAL Y LOCAL

Debemos aclarar primeramente que esta incidencia se encuentra normada en
la ley 24660 de modo preponderante en su art. 33. Refiere as la norma:
"Artculo 33. - El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una
enfermedad incurable en perodo terminal podr cumplirla pena impuesta en
detencin domiciliaria, por resolucin del juez de ejecucin o juez competente,
cuando mediare pedido de un familiar, persona o institucin responsable que
asuma su cuidado, previo informes mdico, psicolgico y social que
fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada
en la forma prevista en el artculo 32".
Claro que a nivel nacional no es la nica norma al respecto: el art. 10 del
Cdigo Penal dispone que podrn ser detenidos en sus propias casas las
mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias.
Pero exige que ello sea as cuando la prisin no exceda de seis meses.
Surge clara la distinta repercusin de ambas normas, ya que la del Cdigo
Penal es mucho ms restrictiva, salvo en lo que se refiere al mnimo de la
edad.
Por si fuera poco, los ritos represivos tambin contienen disposiciones al
respecto. As el CPP Santa Fe en su art. 330,4 prrafo, es un espejo del
Cdigo Penal, refiriendo que esas personas podrn cumplir su prisin
preventiva en sus domicilios.

Pero aun dndole prioridad normativa a la norma nacional, aceptndose que no

slo es para los condenados m, hay un punto de los tres en comn: ninguna
disposicin obliga al juez a conceder el beneficio, todas dicen "podr".
En el marco de la ley 24.660 y de las otras citadas, la acreditacin de una de
las causales no significa que automticamente deba concederla, sino que debe
merituarse en cada causa.
Quiere decir entonces que por ms que el detenido haya alcanzado la mayora
de edad prevista en la norma, el juez siempre debe evaluar la situacin
particular pertinente porque, insistimos, no hay mandato imperativo para tal
derecho.
Sentado ello debemos analizar cules son las circunstancias concretas de la
causa para tener en cuenta a la hora de solicitar, y sobre todo, resolver una
detencin domiciliaria. Se impone una ineludible tarea, cual es el anlisis de la
personalidad del detenido, como tambin la ndole del delito atribuido, ya que
no debe perderse de vista que el rgimen referido es detencin domiciliaria,
donde de ordinario se tienen muchas ms posibilidades de fuga dado lo
normado en la ley que veda el control del rgimen a las fuerzas policiales:
"Artculo 32. - El juez de ejecucin o juez competente confiar la supervisin de
la detencin domiciliaria pre-vista en el artculo 10 del Cdigo Penal a un
patronato de liberados o servicio social calificado, de no existir aqul. En
ningn caso estar a cargo de organismos policiales o de seguridad".
Esto se corresponde con la reglamentacin vigente, que establece, para suplir
tales controles, la supervisin de un familiar o % una institucin responsable.

Se ordena en la ley un informe social en el trmite, que segn el Decreto

1058/97 Anexo I que la reglamenta, " deber acreditar la existencia del pedido
de un familiar, persona o institucin responsable que asumira el cuidado del
interno y su aptitud para ello, en caso de otorgarse la prisin domiciliaria".
Precisamente esta disposicin no deja lugar a dudas de lo que venimos
exponiendo en el sentido de que tal informe debe evaluar "la aptitud" del
interno para someterse a la prisin domiciliaria, y, reiteramos, para ambos
supuestos: la edad o la enfermedad terminal.
3. FACULTAD DEL JUEZ. PRESUPUESTOS. LA CUSTODIA POLICIAL
Uno de los elementos a tener a cuenta entonces es la realizacin de un
diagnstico de su personalidad conforme las constancias obrantes en el
expediente y los informes forenses pertinentes que pueden analizar el grado de
peligrosidad presunta del imputado.
Desde el pretorio tuvimos oportunidad de pronunciarnos por la negativa en un
sonado caso de homicidio agravado por alevosa.
En el caso se cont un informe mdico elaborado por dos psiquiatras forenses,
quienes confeccionaron un ndice de peligrosidad conforme el cuadro
elaborado por la psiquiatra forense.
En este sentido parece que la peligrosidad puede ser diagnosticada de manera
confiable y tratada de modo efectivo.
Ello podr acreditarse si los forenses ubican un ndice de peligrosidad
estimativo, teniendo un mnimo de cero y un mximo de 14.

Si se est cerca del nivel medio, demuestra desde el punto de vista psiquitrico
un indicio de peligrosidad, mxime si se seala que el acusado ha presentado
un severo trastorno del control de sus impulsos. Segn los dichos del imputado,
haba matado y herido, pero en legtima defensa, al ser asaltado aos atrs;
tambin su aficin a las armas revelaba que se trataba de un hombre de armas
llevar.
Surga adems de la causa que vena desplegando comportamientos
antisociales en su medio de trabajo, donde ocurri el hecho, lo que causaba
fundado temor, al punto de que varias empleadas haban testimoniado en ese
sentido: sentan que las poda matar, teman que las pisara con su auto por
cuanto no haba accedido a sus requerimientos en torno a un sumario
administrativo que haba sufrido y que motivara su sancin, y otros testimonios
que daban cuenta que teman que saliera de su encierro, enterado de sus
dichos en el expediente.
No podr tampoco soslayarse entonces encarar la modalidad y gravedad del
delito imputado, por cuanto si un imputado mdico de avanzada edad quit la
vida con alevosa a un joven gerente que le vena marcando el paso en su
obrar de mala fe como profesional y le haba notificado una corta suspensin
que haba impuesto la Comisin Directiva de la entidad para la cual trabajaban,
no resulta pertinente acoger el remedio intentado, adems, porque al no
hacerse bajo la vigilancia de los organismos policiales no puede asegurarse
que burle el mismo.
Tales extremos tampoco podran ponerse en crisis en el caso que se le asigne
una custodia personal, porque no slo se contradecera la norma en su

literalidad, sino que tambin se violaran t, sus fines: porque se supone que el
preso no es peligroso por su propia personalidad o por su estado fsico si es un
enfermo terminal, se le concede la detencin domiciliaria. De ah que se
otorgue sin custodia policial.
No asoma entonces tampoco aplicable el art. 563 del CPPSF, que establece:
"Prisin domiciliaria. En los casos del art 10 del Cdigo Penal, la pena privativa
de libertad se cumplir bajo la vigilancia de la autoridad policial, a la que se
impartirn las rdenes necesarias."
Tal tesitura ha sido confirmada por la jurisprudencia de Cmara, para la cual la
edad legal no es la nica pauta objetiva, mxime si su estado de salud segn
los informes no lo muestran dentro de los parmetros del restante requisito del
art. 33 de la ley 24660, es decir, como enfermo terminal.
Independientemente de ello, la detencin domiciliaria, sostiene tambin el
Superior, es una facultad jurisdiccional donde no puede obviarse referenciar la
pena en expectativa del auto de pro-cesamiento (homicidio calificado por
alevosa) tornando comprensible un lgico temor por parte de la comunidad. De
alguna manera avala una postura negativa al respecto, ya que el delito revela,
por las caractersticas del hecho, una sintomatologa en la personalidad que no
permite alentar el rgimen de la prisin preventiva. Este cuadro se confirma en
base a los testimonios sobre su comportamiento violento portando armas
habitualmente en un pacfico lugar de trabajo. Surge entonces de la modalidad
del hecho investigado lo desproporcionado de la reaccin, la que avala la
consideracin de individuo peligroso.

Los informes de salud, por otra parte, se sostuvo, no favorecen la peticin del
sujeto, por cuanto no se encuentra padeciendo una enfermedad terminal ni
incurable, siendo atendido sin problemas en su actual lugar de detencin.
Por eso el caso del ex presidente Menem, que fue detenido cumpliendo
alojamiento domiciliario nada tiene que ver con casos como el presente, dada
la diversa ndole de delitos imputados y seguramente de personalidades. Por
otra parte, la complejidad que los hechos imputados a Menem, relacionados
con su cargo pero con una especial calificacin delictiva, hacan presagiar el
desenlace desincrimimante que finalmente tuvo, cosa totalmente distinta en
casos como los comentados, en los que se encontraba con ese grave
procesamiento firme que contempla prisin perpetua, no violndose en
absoluto el principio de igualdad constitucional del art. 16 alegado, que consiste
en tratar a los iguales pero en las mismas condiciones y por los mismos
hechos, supuestos que aqu no se dan ni por asomo.
Conforme estas premisas, la ley 24.660, en su art. 33, siendo la misma
aplicable tanto a quienes se encuentren cumpliendo condena, como a los
procesados (art. 11) entendi un Tribunal que la anterior condena que registra
tanto el causante, como su esposa, en nada obstan a la procedencia del
instituto, pues la ley slo exige que se den los presupuestos antes referidos, sin
reparar en excepciones que permitan al juez valorar la posibilidad de denegar
su otorgamiento tal como, por ejemplo, acontece en el caso de los supuestos
previstos por el art. 319 del Cdigo Procesal para el rgimen de excarcelacin.
En relacin con la esposa del encartado, propuesta para asumir su cuidado, se
resolvi que el deber que la ley le impone no comprende la supervisin de la

detencin del beneficiado, la cual corresponde a un patronato de liberados o

servicio social calificado. Por tanto, la condena penal de esta ltima no obsta a
que aqulla pueda cumplir adecuadamente con la funcin de cuidado referida,
mxime teniendo en cuenta la opinin satisfactoria al respecto que, como se
dijera, se desprende de los informes sociales.
Consecuentemente, cabe interpretar que en estos supuestos las
facultades del juez quedan limitadas, por mandato del legislador, a verificar la
existencia de los recaudos exigidos para la concesin del beneficio, aunque
luego, una vez otorgado ste, se le asigne el control de su cumplimiento, con la
posibilidad de re-vocacin en caso de quebrantamiento injustificado de la
obligacin de permanencia en el domicilio, o como consecuencia de los
resultados de la supervisin.
Lo expuesto tornara en principio procedente a la solicitud por la que se
promoviera esta incidencia, pero lo cierto es que las circunstancias valoradas
por el Sr. Juez de grado en la decisin impugnada imponen una fluida y estricta
supervisin del cumplimiento del rgimen, en la forma prevista por el art. 32 de
la ley 24.660, mediante el servicio social que el Magistrado designe.
A tales efectos, el Tribunal entiende que el domicilio ofrecido no resulta el
apropiado para esos fines, al punto que convenci a la Cmara para confirmar
dicha denegatoria, toda vez que fue en dicha zona donde se cometi el hecho
ilcito por el cual el causante fuera condenado, como as tambin en ese lugar
fue donde aconteci la conducta que prima facie aqu se le reprocha, amn de
la peligrosidad que tanto el encartado como su esposa asignan al barrio en
donde est emplazada la vivienda.