Ttulo: Texto II

Autora: Prof Luciana Costa

1.1 Jurisdio constitucional: compreenso do termo

Para o esclarecimento do tema proposto, faz-se necessria uma reviso
dos delineamentos tericos referentes ao conceito de jurisdio constitucional e
dos conceitos que lhe so correlatos.
A jurisdio constitucional colocada, conforme anlise infra, como
objeto de estudo do direito processual constitucional.
Baracho1, aps descrever a jurisdio como funo de declarar o direito
aplicvel aos fatos, sendo manifestao da soberania do Estado, apresenta a
jurisdio constitucional como espcie de jurisdio poltica que teria grande
relevncia na proteo efetiva das liberdades humanas. Esse autor define-a
como a atividade jurisdicional que tem por objetivo verificar a concordncia das
normas de hierarquia inferior leis e atos administrativos com as normas
constitucionais, analisando se aquelas violaram ou no os preceitos da
Constituio, aplicando ou no a respectiva sano.
Silva define a jurisdio constitucional em sentido estrito e em sentido
amplo:
a jurisdio constitucional, em sentido estrito, consiste na entrega,
aos rgos do poder judicirio, da misso de solucionar conflitos
entre as normas jurdicas ordinrias (e complementares) e a
constituio. E, mais amplamente (sentido prprio), a entrega ao
2
Poder Judicirio da misso de solucionar conflitos constitucionais.

H autores que buscam definir a jurisdio constitucional por um critrio

subjetivo, ou seja, qualificam como constitucional a atividade exercida por
1

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
p. 75.

Cf. SILVA, Jos Afonso da . Tribunais Constitucionais e Jurisdio Constitucional. In: Revista
Brasileira de Estudos Polticos, , n. 60/61, jan./jul. 1985.

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tribunais especficos tal como idealizado por Kelsen encarregados de

decidir e conhecer as controvrsias de natureza constitucional. A atribuio ou
no da competncia, em matria constitucional, a um rgo especfico
tambm

critrio

para

distinguir

jurisdio

constitucional

difusa

da

concentrada.
Biscaretti di Ruffia3 tambm define a jurisdio constitucional como a
atividade de tutela de direitos e interesses que atentam para a matria
constitucional, derivando, quando a Constituio rgida, de pretenses
fundadas diretamente nas normas constitucionais. Para esse autor, a jurisdio
constitucional seria exercida tanto contra atos infraconstitucionais dos rgos
dos Estados, quanto contra as atividades lcitas dos titulares dos rgos
constitucionais.
J Cappelletti4, identificando a jurisdio constitucional com a justia
constitucional, entende-a como funo judicial de tutela e atuao dos
preceitos da suprema lei constitucional, abrangendo o controle judicial de
constitucionalidade das leis, os mecanismos de tutela dos direitos de liberdade,
o controle que o tribunal federal alemo exerce sobre os partidos polticos e o
julgamento do conflito de poderes do Estado, dentre outros.
Gomes Canotilho, aps definir a justia constitucional em sentido amplo
como o complexo de atividades jurdicas desenvolvidas por um ou vrios
rgos jurisdicionais, destinados fiscalizao da observncia e ao
cumprimento das normas e princpios constitucionais vigentes, apresenta os
denominados modelos de justia, apontando os campos problemticos da
justia constitucional, quais sejam:
1-litgios constitucionais (Verfassungstreitiqkeiten), isto , litgios entre
os rgos supremos do Estado (ou outros entes com direitos e
deveres constitucionais);

RUFFIA, Biscaretti, apud BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio
de Janeiro: Forense, 1984. p. 99.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito

comparado. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Reviso Jos Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre:
S. A. Fabris, 1984. p. 23 e ss.

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2-litgios emergentes da separao vertical (territorial) dos rgos

constitucionais (ex: federao e estados federados, estados e
regies, etc.);
3-controle de constitucionalidade de leis e, eventualmente, de outros
atos normativos (Normenkontrolle);
4-proteo
autnoma
dos
direitos
(Verfassungsbeschwerd, recurso de amparo);

fundamentais

5-controle da regularidade da formao de rgos constitucionais

(contencioso eleitoral) e de outras formas importantes de expresso
poltica (referendos, consultas populares, formao de partidos);
6-a interveno no processo de averiguao e apuramento de
responsabilidade constitucional e, de modo geral, a defesa da
constituio
contra
crimes
de
responsabilidade
5
(Verfassungschutzverfahren).

Jos Luiz Quadros de Magalhes realiza um estudo pormenorizado da

jurisdio no direito comparado, dizendo que os diversos pases adotam
modelos que ora possuem um sistema concentrado, que, entretanto no
impede que haja uma jurisdio constitucional difusa e outros onde inexiste
uma jurisdio constitucional difusa, sendo o controle de constitucionalidade
exercido pelo parlamento. Partindo dessa afirmao, podemos observar que o
autor diferencia o controle de constitucionalidade da jurisdio constitucional. E
isso pode ser ratificado pelo trecho infratranscrito onde, analisando o que
ocorre no Reino Unido, o autor chega a afirmar que na Inglaterra no h um
controle

difuso

de

constitucionalidade,

embora

haja

uma

jurisdio

constitucional difusa:
Entendendo a complexidade da Constituio inglesa, podemos
entender o conceito de jurisdio constitucional neste pas.
Obviamente no h controle de constitucionalidade, mas de outro
lado a jurisdio constitucional difusa pois o judicirio no caso
concreto que interpreta e reinterpreta o Direito estatutrio e incorpora
os valores vigentes na sociedade nas decises construindo dia a dia
6
a complexa Constituio Inglesa, Constituio Material e no formal.

Como

exemplos

de

pases

que

possuem

um

controle

de

constitucionalidade que deferido ao prprio parlamento e que no possuem

uma jurisdio constitucional difusa, o autor cita Holanda e Luxemburgo.
5

CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da constituio. Coimbra: Almedina,

1998. p. 831.

MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional, Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de 2000, p. 108-114.

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Segundo o autor, a Constituio Holandesa veda a verificao da

constitucionalidade das leis pelos juzes. Nessa perspectiva, a atividade
jurisdicional consiste em aplicar o direito objetivo previsto na legislao
infraconstitucional.
J na Blgica, conforme diz MAGALHES7, tambm no h uma
jurisdio

constitucional

adequada

constitucionalidade exercido

da

lei,

por uma Corte

sendo
de

controle

Arbitragem

de

que tem

competncia restrita.
Um quarto modelo, segundo o autor, bastante conhecido na Europa,
seriam daqueles pases onde h um controle de constitucionalidade, porm
concentrado em um nico rgo que pode pertencer ou no ao Poder
Judicirio. Assim, como exemplo da primeira hiptese, podemos citar o controle
de constitucionalidade existente na Frana, onde o Conselho Constitucional
rgo composto por representantes escolhidos pelo Presidente do Senado,
pelo Presidente da Assemblia e pelo Presidente da Repblica, alm de expresidentes exerce o denominado controle prvio de constitucionalidade que,
em algumas hipteses, vinculativo. J na Itlia, tambm existe, na
perspectiva

traada

por

MAGALHES8,

um

controle

concentrado

de

constitucionalidade, inexistindo, todavia, uma jurisdio constitucional difusa.

A Alemanha, terceiro Estado lembrado pelo autor9 na perspectiva de um
controle concentrado de constitucionalidade, possui um Tribunal formado por
membros que so bacharis em direito, escolhidos pelo Parlamento, para
cumprirem mandato de doze anos. A esse tribunal compete exercer o controle
de constitucionalidade, resolvendo conflitos entre rgos pblicos e lides
envolvendo direitos fundamentais.

MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional, Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de 2000, p. 108-114.
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MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional, Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de 2000, p. 108-114.
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MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional, Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de 2000, p. 108-114.

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Finalmente, o autor10 relata o modelo adotado pela Espanha, que se

inspirou no sistema alemo acima esboado mesclado institutos do modelo
adotado na Itlia, em que h um tribunal constitucional responsvel pelo
controle de constitucionalidade, embora no haja uma jurisdio constitucional
difusa.
Aps o esboo dos diversos modelos de controle e jurisdio
constitucional, MAGALHES se volta para o judicial review, instituto
tipicamente americano que,na sua viso, hoje de longe o modelo de controle
de constitucionalidade mais democrtico, porque o sistema americano permite
um certo dinamismo ao direito, fazendo com que a constituio americana seja
produto da construo interpretativa que muda com as transformaes
operadas no seio social:
Tendo herdado a tradio do common law ingls, e fazendo este
evoluir com um direito voltado para o futuro combinado com um
sistema evoludo baseado nos precedentes, os EUA inauguraram o
sistema de controle difuso de constitucionalidade, marco doutrinrio
estabelecido pelo juiz Marschal, em 1803, com o clebre caso
Madison x Marbury, sendo que de maneira inevitvel compreenderam
os norte-americanos a sua Constituio como produto da produo
interpretativa que muda com as mudanas dos valores vigentes da
sociedade. Mudam os valores muda a construo conceitual dos
princpios e muda a construo da norma em cada caso concreto,
fruto da leitura sistmica que permite a soluo de conflitos entre
princpios, uma vez que para cada caso h uma soluo justa, e um
princpio (entendido princpio como norma) aplicvel em um caso
pode no ser aplicvel em um outro caso pois sua aplicao pode
11
comprometer um princpio maior naquele caso especfico

Para MAGALHES, a dinmica do direito norte-americano permite que a

Constituio seja construda a cada dia pelos juzes. Como veremos, a
hiptese dessa pesquisa vai alm, afirmando que nos pases de jurisdio
constitucional difusa, o processo, desde que entendido como procedimento em
contraditrio em que as partes, discursivamente, constroem o provimento,
permite a realizao do princpio segundo o qual os destinatrios das normas

10

MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional, Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de 2000, p. 108-114.

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MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional, Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de 2000, p. 108-114.
Para compreenso do caso Marbury X Madison vide MARSHALL, Jonh. Decises
Constitucionais de Marshall. Trad. Amrico Lobo. Braslia: Ministrio da Justia, 1997.

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legais podem, no mesmo tempo, se reconhecer como autores da Lei12,

participando, a cada dia, da construo do sentido da Constituio, como seus
verdadeiros intrpretes.13
As imprecises terminolgicas utilizadas quando se descrevem os
mecanismos de defesa da Constituio e dos direitos fundamentais foram
ressaltadas por Hctor Fix-Zamudio14, que levantou alguns termos que
designaram essas matrias, quais sejam: justia constitucional, jurisdio
constitucional, processo constitucional e controle de constitucionalidade.
Para esse autor, quando nos referirmos ao conjunto de instrumentos de
carter processual que se destinam ao cumprimento das determinaes
jurdicas supremas, o termo justia constitucional deve ser preferido
jurisdio constitucional, vez que este tem aplicao restrita atividade
jurisdicional em matria constitucional, confiada a Tribunais Constitucionais e
nem sempre competindo o conhecimento dessas controvrsias a rgos de tal
natureza.
Alis, a ampliao da noo de jurisdio constitucional permitiu a
construo do termo jurisdio constitucional das liberdades, criado por Mauro
Cappelletti15, designando o conjunto de situaes jurdicas subjetivas
constitucionais ativas dos indivduos frente s autoridades pblicas. Nesse
sentido a jurisdio constitucional da liberdade seria o instrumento para
resguardar o cumprimento e a superioridade de certos direitos fundamentais
improrrogveis16.

12

HABERMAS, Jrgen. O Estado-Nao Europeu frente aos desafios da globalizao, Revista

Novos Estudos, n. 43, So Paulo: CEBRAP, nov. 95, p. 92.
13

HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da

Constituio: contribuio para a interpretao procedimental da Constituio. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: S. A.Fabris, 1997.
14

ZAMUDIO, Hctor Fix, apud BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional.
Rio de Janeiro: Forense, 1984.

15

Vide CAPPELLETTI, Mauro. Costituzionalismo moderno e ruolo del potere giudiziario nelle
societ contemporanee. In: Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 68,
p.47/54.

16

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense,

1984. p. 115

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O termo controle de constitucionalidade designa, para a doutrina

tradicionalista, apenas um dos aspectos da chamada justia constitucional.
J a acepo processo constitucional utilizada ora para identificar a
aproximao examinada no prximo tpico entre processo e constituio
confundindo-se s vezes, com o denominado direito processual constitucionalora para identificar os prprios instrumentos ou meios de defesa da
Constituio e dos direitos fundamentais j explicitados.
No mesmo sentido, Canotilho entende como objeto do processo
constitucional as pretenses fundamentadas nas disposies do texto
supremo, deduzidas perante um Tribunal Constitucional, que pleiteariam um
juzo de legitimidade constitucional relativamente a determinados atos
normativos.
Apresentados os delineamentos tericos elaborados pela doutrina no
que se refere jurisdio constitucional, justia constitucional e ao processo
constitucional, passemos a confronta-los como o modelo constitucional do
processo brasileiro, luz do Estado Democrtico de Direito.
Nesse espao terico, o processo no um mero veculo, meio ou
instrumento

servil

da

jurisdio,

mas

um

complexo

normativo

constitucionalizado garantidor dos direitos fundamentais do contraditrio, da

ampla defesa e da isonomia. ele o instrumentalizador17 e o legitimidador da
atividade jurisdicional. Essa funo jurisdicional, que muito mais que poder
significa dever, uma atividade disciplinada e submetida aos princpios
jurdico-constitucionais e estruturao procedimental, assegurando-se s
partes interessadas o direito de participao em simtrica paridade, na fase
que prepara o ato final.18 Desse modo, no h, no exerccio jurisdicional, um
amplo espao para a discricionariedade, tal como pode se pressupor. No h
lugar, portanto, na perspectiva do Estado Democrtico de Direito para uma

17

CF. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. Porto Alegre:
Sntese, 1999.

18

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide,
1994.
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jurisdio que, por si, capaz de resguardar a humanidade de suas aflies, tal
qual vimos no item anterior.
Nas palavras do Prof. Rosemiro Pereira Leal
No h mais, com efeito, lugar para os que apregoam
potestatividade, faculdade, poder, arbtrio ou discricionariedade para
o rgo jurisdicional, j que este tem de atuar com rigorosa
vinculao principiologia do processo que lhe impe o dever de
prestar a tutela legal, sem qualquer margem de arbtrio ou
19
discricionariedade.

A garantia da justia no processo, na atualidade, situa-se na correta

observncia dos princpios mencionados e no do comportamento isolado do
juiz.
Portanto, no h como se conceber uma jurisdio desprocessualizada,
sob pena de se retornar s superties, s ordlias, ao totalitarismo sacerdotal
e dos pretores.20
Sendo assim, em face da impossibilidade de existncia de uma
jurisdio concebida fora do processo, que estaria desvinculada do verdadeiro
modelo constitucional posto em nosso ordenamento jurdico, pode-se dizer,
numa viso ampliada, que no h jurisdio que no seja constitucional, do
mesmo modo que no h processo que no o seja. A atividade jurisdicional,
destinada preservao da Constituio e dos direitos fundamentais dos
indivduos, subordina-se principiologia constitucional do processo, sendo
demasiadamente estrita a compreenso comum maioria da doutrina
tradicional.
Ainda que aceitemos a acepo de jurisdio constitucional, tal qual foi
apresentada no incio desta exposio, pode-se concluir que no Brasil toda
jurisdio pode ser constitucional21, vez que ainda subsiste no nosso
19

Cf. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. Porto Alegre:
Sntese, 1999. p. 42.
20

Cf. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. Porto Alegre:
Sntese, 1999. p. 44.
21

Essa parece ser a posio adotada por Jos Luiz Quadros de Magalhes, no artigo
Jurisdio Constitucional. Vide: MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional,
Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de
2000, p. 108-114.
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ordenamento jurdico o sistema difuso de controle de constitucionalidade22,

sendo qualquer rgo judicial competente para apreciar as matrias que
envolvam tema constitucional.
nesse sentido que MAGALHES ensina:
Jurisdio constitucional significa dizer que a Constituio como um
sistema lgico de regras, princpios setoriais e princpios
fundamentais, que integrados por um valor maior, a ideologia
constitucionalmente adotada, criam a soluo normativa justa para o
caso concreto especfico, a partir da correta interpretao da
Constituio. Jurisdio Constitucional portanto o trabalho de
interpretar e extrair da Constituio a norma aplicvel a cada caso
proporcionando a soluo constitucionalmente justa. Se nem toda
jurisdio constitucional, o que veremos no estudo comparado a
23
seguir, no Brasil .

E continua:
Com isso queremos dizer que no apenas quando o Judicirio se
pronuncia sobre a inconstitucionalidade de uma lei ele est
promovendo a jurisdio constitucional, ou ento quando o Supremo
exerce suas competncias constitucionais, ou ainda quando o
Judicirio processa as garantias processuais constitucionais como o
mandado de segurana, o habeas corpus, o habeas data mas sempre
e em qualquer circunstncia a jurisdio deve ser constitucional, e
errado est se no for. Em outras palavras, quando o Poder Judicirio
soluciona um caso concreto aplicando uma lei infraconstitucional, ele
deve faze-lo sempre levando em conta os princpios e regras
constitucionais, promovendo uma leitura constitucionalmente
adequada da lei. Isso significa que no apenas uma lei pode ser
julgada inconstitucional, mas que uma lei inconstitucional pode ter
uma aplicao inconstitucional, e ainda mais, que uma lei pode ter
uma interpretao constitucional e uma interpretao inconstitucional.
O juiz deve julgar sempre com a Constituio aberta pois se no o
22

Rui Barbosa j defendia que o controle de constitucionalidade difuso estava previsto

expressamente na Constituio brasileira, mas se ainda assim no fosse, esse direito no seria
menos defensvel. O poder de interpretar as leis envolve necessariamente a funo de
verificar se elas se conformam Constituio, declarando-as vs e insubsistente, se a
ofendem. Sendo a Constituio a suprema lei do pas, em qualquer conflito entre ela e as leis,
sejam estas dos Estados, ou do Congresso, dever do poder judicirio aderir ao preceito, cuja
obrigao for predominante. Essa conseqncia resulta da prpria teoria da Constituio dos
governos republicanos, porque de outra sorte, os atos do poder legislativo e de executivo
seriam feitos supremos e incontrastveis, no obstante as clusulas limitativas, ou proibitivas,
que a Constituio encerasse, podendo-se tentar as usurpaes de carter mais suspeito e
temeroso, sem nenhum remdio acessvel aos cidados. Cf. BARBOSA, Rui. Comentrios
Constituio Federal Brasileira. So Paulo: Livraria Acadmica, 1932. Vl. 4, p. 135. Tambm
sobre um histrico do controle de constitucionalidade no Brasil, vide BARBOSA MOREIRA,
Jos Carlos. A Evoluo do Controle da Constitucionalidade no Brasil. In: TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo (Coord.). As garantias do Cidado na Justia. So Paulo: Saraiva, 1993.Cap. I, p. 114. Tb. BERNARDES, Wilba Lcia Maia. Aspectos Gerais do controle de constitucionalidade
das leis. In: Revista jurdica mineira, ano IX, n.98, nov./dez. 1992, p.07-35.
23

MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional, Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de 2000, p. 108-114.

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fizer corre o srio risco (realidade infelizmente em muitos casos) de

24
aplicar a lei de maneira incorreta, inconstitucional e injusta.

ainda preciso ressaltar que a justia constitucional no conferida s

partes pela atitude isolada de um magistrado, fazendo das partes meros
expectadores que devem agir, sobretudo, com f, j que a justia, nesse
sentido, como uma divindade, s se manifestando naqueles que nela
crem.25
Assim, no paradigma do Estado Democrtico de Direito a Constituio
no um campo privado de juzes ou ministros que seriam os guardies da
Constituio, ditando o que a Constituio e esquecendo-se que a
Constituio expressa a conquista histrica da racionalidade garantida pelos
princpios do devido processo, do contraditrio e da legalidade.26 Ela no um
texto fechado, pronto e acabado, mas deve ser construda a cada momento
pelos participantes da comunidade poltica que, por serem os seus
destinatrios-autores, tambm tm a responsabilidade de vivenci-la e
interpret-la. Se no h mais espao para uma sociedade poltica que se
sobrepe uma sociedade civil, se no h mais um centro ou um nico valor
capaz de condensar os projetos de vida dos indivduos de uma determinada
comunidade, se o processo no mais uma relao jurdica entre as partes e o
clarividente magistrado, s h um espao para a jurisdio constitucional: o
espao pblico propiciado por um processo onde as partes apresentam
discursivamente os seus argumentos e onde so debatidas questes
constitucionais, possibilitando a concretizao da sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio e da possibilidade da efetivao da democracia
deliberativa:
Se no posso saber se amanh chover, se o Brasil ser uma nao
desenvolvida, tambm no posso dizer se uma lei vai ferir direitos dos
cidados em suas atividades institucionalizadas. A nica e legtima
forma de controle de constitucionalidade permanece sendo o controle
24

MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Jurisdio Constitucional, Revista da Faculdade Mineira

de Direito, Belo Horizonte, Vl. 3, n. 5 e 6, 1 e 2 semestre de 2000, p. 108-114.

25

Essa expresso empregada por Nunes. Vide: NUNES, Elpdio Donizetti. Jurisdio,
judicao e tutela legal na teoria do processo contemporneo. Estudos continuados de teoria
do processo. Vl. 2. Porto Alegre: Sntese, 2001. p. 213.

26

Cf. SILVA FILHO, Alberico Alves. Jurisdio constitucional e judicao na teoria do direito
democrtico. Belo Horizonte: mimeo., 2002.

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processual difuso. Apenas diante dos casos concretos podemos

avaliar se uma norma viola ou no princpios inscritos na
27
normatividade constitucional do ordenamento jurdico.

Porm, se hoje devemos conceber o papel da jurisdio dessa forma,

no isso que muitas vezes vemos ocorrer na realidade. H, ainda, uma
dissonncia entre idealidade e realidade gerada, muitas vezes, por uma
compreenso inadequada, j que parte de supostos j no vigentes. Assim, se
a funo da jurisdio constitucional no paradigma liberal positivista era
garantir a autonomia privada, o que deveria ser concretizado pela via da
autoridade do Estado, representada pelo rgo judicante responsvel em
decidir unicamente o que direito e o pior, o que Constituio hoje, essa
funo j no se cumpre, j que os supostos so outros.
Assim, conclumos com o pensamento de SILVA FILHO:
Uma modalidade de jurisdio s pode ser considerada jurisdio
constitucional sob os ditames do contraditrio por questo de
exigncia da prpria Constituio Federal, uma vez que os princpios
constitucionalizados
universalizaram
as
possibilidades
da
racionalidade enquanto processo desenvolvido em contraditrio,
ampla defesa, indispensabilidade da atuao do advogado. Nem a
racionalidade, nem a interpretao da Constituio so apangios de
um grupo que passou a ter competncia funcional de decidir
28
fundamentadamente e no segundo o prprio arbtrio.

1.2 Direito Constitucional Processual e Direito

Constitucional Processual: superao da dicotomia
no marco da teoria constitucionalizada do
processo.
O objeto do presente estudo a verificao da funo da jurisdio
constitucional na tica da teoria discursiva do direito e da democracia29,
usando, como arcabouo para compreenso do processo, a teoria do processo

27

Cf. SILVA FILHO, Alberico Alves. Jurisdio constitucional e judicao na teoria do direito
democrtico. Belo Horizonte: mimeo., 2002..
28

Cf. SILVA FILHO, Alberico Alves. Jurisdio constitucional e judicao na teoria do direito
democrtico. Belo Horizonte: mimeo., 2002.
29

Partimos, para anlise da problemtica exposta, das obras de JRGEN HABERMAS,

especialmente a sua obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997.

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como procedimento em contraditrio30. Contraditrio, todavia, que no se

resume participao dos sujeitos do processo ou participao efetiva, mas
uma garantia (constitucional, no caso do ordenamento jurdico brasileiro) de
participao, em simtrica paridade, das partes interessadas. Nas palavras de
Aroldo Plnio Gonalves:
O contraditrio no o dizer e o contradizer sobre matria
controvertida, no a discusso que se trava no processo sobre a
relao de direito material, no a polmica que se desenvolve em
torno dos interesses divergentes sobre o contedo do ato final. Essa
ser a sua matria, o seu contedo possvel.
O contraditrio a igualdade de oportunidades que compem a
essncia do contraditrio, enquanto garantia de simtrica paridade de
31
participao no processo.

Tal abordagem tem como escopo demonstrar como a jurisdio

constitucional, na perspectiva do processo enquanto procedimento em
contraditrio, em que o provimento construdo pelas partes, pode contribuir
para a efetivao de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio, em
que os destinatrios do provimento legislativo se reconheam como autores e
em que a Constituio no seja uma verdade totalizante, mas um projeto em
constante construo. Nesse sentido, analisando a questo do pluralismo
dentro do paradigma democrtico de direito, onde no h um nico projeto de
vida e nem um projeto alternativo para se corrigir as distores decorrentes do
conflito entre os diferentes projetos de vida dos indivduos, afirma GALUPPO:
A Constituio no mais pode ser entendida apenas como um
consenso de fundo, mas deve tambm ser entendida como
manifestao indireta de um dissenso, ou, caso se prefira, de um
pluralismo. Nesse sentido, a Constituio deve ser vista antes como a
organizao e conformao jurdica da possibilidade de exerccio
deste pluralismo que como um conjunto de regras prontas e
32
acabadas sobre como agir.

30

Essa teoria foi exposta, na Itlia, por Elio Fazzalari e divulgada no Brasil por Aroldo Plnio
Gonalves. Vide: FAZZALARI, Elio. Instituzioni di diretto processuale. Padova: CEDAM, 1996.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo . Rio de Janeiro: Aide,
1994.

31

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo . Rio de Janeiro:

Aide, 1994. p.
32

Cf. GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenutica constitucional e pluralismo. In: CRUZ, lvaro
Ricardo de Souza, SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coordenadores). Hermenutica e jurisdio
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

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Mas se essa temtica esfora-se em concentrar estudos jusfilosficos

com debates vivenciados na teoria constitucional e, sobretudo, na teoria
processual, qual seria, ento, o lugar, a referncia dessa discusso?
Segundo estudiosos do direito constitucional e do direito processual, o
estreitamento entre Constituio e Processo33 ocorreu aps a Segunda Grande
Guerra Mundial, com a constitucionalizao de diversos institutos processuais.
Para Baracho34, enquanto a Itlia, a Alemanha, a Frana e a Espanha ,
nos respectivos textos constitucionais posteriores ao acontecimento histrico
mencionado, estabeleceram, expressa ou implicitamente, mltiplas garantias
constitucionais de carter processual, os pases da Amrica Latina no
demonstraram grandes preocupaes quanto a isso. Somente em 1945, aps a
elaborao de um Cdigo de Procedimentos Civis por Eduardo Couture, que
se teria iniciado um movimento reformista nos pases latino-americanos,
identificando-se, em tratados internacionais pactuados por esses pases,
princpios constitucionais processuais.
Hctor Fix-Zamudio, examinando as garantias constitucionais do
processo civil, apontou alguns princpios processuais nos textos das
Constituies da Argentina e do Mxico35. O autor, citado por Baracho36,
destaca, entretanto, que o interesse dos juristas latino-americanos por tal tema
s foi despertado aps a publicao dos estudos de Couture sobre as garantias
constitucionais do processo.

33

Cf. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Processo Constitucional. Revista da
Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, vl. 2, n. 3 e 4, 1 e 2 sem. 1999, p. 89-154. Vide
tb. Aspectos da teoria geral do processo constitucional: teoria da separao de poderes e
funes do Estado. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 19, n. 76, out./dez.
1982, p. 97-124. Outro texto, embora apresente uma diviso diferente o do constitucionalista
Manoel Gonalves Ferreira Filho. Vide: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Nova
Perspectiva do Processo Constitucional. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo
Horizonte, UFMG, n. 61, jan./jul. 1985, p.129-145. Um excelente texto, dentro da perspectiva
do Estado Democrtico de Direito o de OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Direito
Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.
34

BARACHO, Jos Alfredo. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

35

As referncias referem-se ao texto constitucional da Argentina de 1853 e aos textos

constitucionais do Mxico de 1857 e 1917.

36

BARACHO, Jos Alfredo. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

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A relao entre Constituio e processo tambm foi destacada por

HBERLE, quando, defendendo a ampliao dos intrpretes da Constituio
de uma sociedade pluralista, analisa as conseqncias da abertura da
hermenutica constitucional jurdica para o processo constitucional37
A aproximao entre Constituio e Processo38 levou criao de novos
ramos jurdicos ou de novos posicionamentos cientficos, como preferem
alguns, demonstrando o fortalecimento desse liame. Assim, ganhou campo a
expresso direito processual constitucional, passando a designar o estudo dos
mecanismos processuais destinados a garantir a eficcia das normas
constitucionais.
nesse sentido que Canotilho observa que compete ao direito
processual constitucional garantir a observncia e a realizao do direito
constitucional, atravs da definio de regras constitutivas de um iter
procedimental adequado ao controle e exame das questes jurdicoconstitucionais.39
J Jos Alfredo de Oliveira Baracho aponta, como objeto do direito
processual constitucional, a tutela constitucional dos princpios fundamentais
da organizao judiciria-correspondendo s normas constitucionais sobre os
rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias a tutela constitucional
do processo englobando o direito de ao, de defesa, bem como outros
postulados que destes decorrem e a jurisdio constitucional.40

37

Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da

Constituio: contribuio para a interpretao procedimental da Constituio. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: S. A.Fabris, 1997. p 48.
38

Vide MIRANDA, Jorge. Constituio e processo civil. In: Revista de Processo, So Paulo,
ano 25, n. 98, abr./jun. 2000, p.29-41.
39

CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da constituio. Coimbra:

Almedina, 1998. p. 905.

40

Como veremos, h uma pluralidade de significados atribudos a este instituto. Buscando um

rigor metodolgico e a necessidade de compreenso do tema proposto, abrimos um tpico
especfico onde traamos os delineamentos tericos dados ao instituto e o uso adequado ao
termo para compreenso da investigao proposta.

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Willis Santiago Guerra Filho41, filiando-se entre os defensores desse

ramo ainda em construo, ressalta que a paternidade do direito processual
constitucional deve ser atribuda Hans Kelsen, pioneiro na necessidade de se
fornecer s Constituies garantias processuais e jurisdicionais de uma
instncia julgadora diferenciada, incumbida do controle de constitucionalidade
dos atos normativos
Mas e o que seria o Direito Constitucional Processual? De origem mais
recente, o objeto de estudo do direito constitucional processual seria o conjunto
de disposies constitucionais concernentes ao processo, podendo-se citar,
como exemplos, as disposies previstas nos artigos 5, XXXV, 8, III e 129 da
atual Constituio brasileira42.
Embora atualmente seja ntida a relao existente entre Constituio e
Processo, a dicotomia apresentada, face idia de supremacia constitucional e
dentro do marco terico da teoria constitucionalizada do processo, relativiza-se
ou se extingue.43
Assim, ao menos sob a tica da Constituio de 1988, verifica-se que o
texto constitucional estabelece no s padres de produo normativa da
norma procedimental44, como prescreve, diretamente, princpios processuais
que so verdadeiros direitos garantias dos indivduos e regras disciplinadoras
da organizao judiciria brasileira. Logo, no h um direito processual
infraconstitucional e um direito procedimental que no tenha sua estrutura no
arcabouo constitucional.

41

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao direito processual constitucional. Porto

Alegre: Sntese, 2000. p. 8.
42

Esse parece ser o posicionamento do processualista Nelson Nery Jnior, na obra Princpios
do Processo Civil na Constituio Federal.

43

Essa a opinio tambm compartilhada por Patrus Ananias de Souza. In: SOUZA, Patrus
Ananias de. Processo Constitucional e devido processo legal. In: LEAL, Rosemiro Pereira
(Coord,). Estudos Continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Sntese, 2000. Cap.I,
p.25/42.
44

Para uma diferenciao entre norma procedimental e norma processual ver LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 109.
Para um estudo mais detalhado da norma processual ver BORGES NETO, Marco Antnio
Souza, CHAVES, Terezinha Ribeiro et alii. Natureza jurdica da norma procedimental. Caderno
de Estudos Jurdicos. Belo Horizonte, vl. 4, n. 4, jul. 2000, p. 58-63.

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Todavia, mais relevante que o bice exposto distino e a uma

conseqente demarcao do objeto do presente trabalho em uma outra seara,
a normatizao constitucional do processo, presente em diversas
constituies atuais, que acabam por delinear um verdadeiro e prprio modelo
constitucional de processo jurisdicional45. Assim, ao lado do contraditrio,
ganha corpo os princpios-garantias da isonomia e da ampla defesa, que
acabam por permitir a definio do processo como direito-garantia
constitucionalizada

ao

exerccio

de

direitos

fundamentais

pela

procedimentalidade instrumental das leis processuais46.

Nesse contexto, a atividade jurisdicional deve ser submetida
principiologia constitucional do processo, do qual no pode afastar-se,
desqualificando-se toda jurisdio que no seja regida por esta estruturao da
lei fundamental.
Sendo assim, no h como se conceber a existncia, no atual
paradigma de Estado, de um processo dentro da Constituio e outro processo
fora dos delineamentos constitucionais, como pode, num juzo artificial, parecer
coerente. Alm disso, as denominadas garantias constitucionais insculpidas no
texto fundamental, tais como o hbeas data, o hbeas corpus ou o mandado de
segurana,

que

integrariam

que

Capelleti47

denomina

jurisdio

constitucional das liberdades, no revelam, por si, a existncia de um processo

constitucional luz do arqutipo exposto. Tais garantias so meros
procedimentos de aplicao do direito, que tais como os demais procedimentos
introduzidos pelo legislador-que devem se adequar normao constitucional
do processo, caracterizando a expansividade do modelo exposto por Andolina-

45

No ltimo captulo, abordaremos, de forma especfica a teoria exposta por Andolina. Para
uma maior especificao vide o terceiro captulo desse trabalho, onde, de forma
pormenorizada, trabalhamos os supostos do trabalho do ilustre autor. ANDOLINA, talo. Il
modelo Costituzionale Del Processo Civile Italiano. Corso di lezione. Torino: Giappichelli, 1990.
H um pequeno artigo, mas de grande densidade terica, publicado em portugus na Revista
de Processo. Vide: ANDOLINA, talo. O papel do processo na atuao do ordenamento
constitucional e transacional, Revista de Processo, n. 87, 1999.
46

Cf. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. Porto Alegre:
Sntese, 1999. p. 87.
47

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Leis no Direito Comparado. Trad. Aroldo Plnio
Gonalves. Reviso Jos Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1984.

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devero observar o instituto do devido processo legal, que compreende os

princpios processuais j mencionados.
Uma outra objeo ainda poderia ser levantada da anlise do objeto do
direito constitucional processual e do direito processual constitucional, concluise que aquele abrangeria este, uma vez que as disposies processuais que
se destinam defesa da Constituio, so, claramente, prescries normativas
constitucionais.
Portanto, conclui-se que, se por um lado, na ps-modernidade 48, no h
como desvincular o instituto do processo de seus contornos constitucionais, por
outro, a distino apresentada pelos juristas entre direito processual
constitucional e direito constitucional processual desnecessria e no
justificvel. Nesse aspecto, adotamos o posicionamento do Professor Rosemiro
Pereira Leal49, para quem s teria sentido um direito processual constitucional
que abrangesse o processo constitucional em todos os seus contornos
tericos, mais ainda assim, no haveria como distingui-lo de um direito
constitucional processual.

48

Para a expresso ps-moderno, vide SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o

social e o poltico na ps-modernidade. 6 ed. So Paulo: Cortez, 1999. Tambm LYOTARD,
Jean Franois. A condio ps-moderna. Trad. Ricardo Cora Barbosa. 6 ed. Rio de Janeiro:
J. Olympio, 2000.
49

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Primeiros Estudos. Porto Alegre:
Sntese, 1999. p.63. Tambm nesse sentido, embora apresentando argumentos diferentes,
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao direito processual constitucional. Porto Alegre:
Sntese, 2000.

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