Maternidad Subrogada Aspectos Generales Su Regulación en Venezuela (2013)

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MATERNIDAD SUBROGADA. ASPECTOS

VENEZUELA
GENERALES.
SU
REGULACIN
EN
Octavio Sisco Ricciardi*

Introduccin
En lo hondo de s, todo ser humano tiene un fuerte deseo de
trascender. Queremos dejar nuestra huella en el mundo, sentir que
legamos algo tras nuestro paso por l. Hemos encontrado que a travs
de la descendencia burlamos la muerte de alguna manera. Los hijos se
convierten para los seres humanos, en razn de lucha y de esperanza. 1
Teniendo entonces a la capacidad de reproducirse como un
aspecto fundamental en la salud psicosocial de una persona, la
esterilidad se erige como un estigma poderoso, capaz de producir, en
quien la padece, ansiedad, depresin, bloqueo afectivo y, en cierto
modo tambin, la sensacin de fracaso existencial.
Al vincular la descendencia con la realizacin personal de los
sujetos humanos, su privacin es vista como una circunstancia adversa
y desgraciada a la que hay que poner remedio. En la batalla, los seres
humanos han ideado toda suerte artilugios para eludirla, o al menos
atemperarla, que van desde la adopcin hasta las modernas tcnicas de
procreacin asistida.
Del universo de fenmenos comprendidos en el concepto
procreacin asistida o artificial, adelantados por la ciencia de nuestros
tiempos2, hemos elegido para ser el tema central de este trabajo la
maternidad subrogada o, ms conocida en el argot popular, como
vientres en alquiler. Nuestra pretensin es analizar brevemente su
extensin conceptual y realizar algunas consideraciones en torno a sus
implicaciones ticas y jurdicas, en especial su incidencia en nuestro
sistema de Derecho de Familia y de la Persona.
1 Silvana Mara Chiapero, Maternidad subrogada , p. 41.

2 Para un esquema general de las ltimas tcnicas de procreacin asistida,
vase Antonio R. Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, en la obra
conjunta El derecho frente a la procreacin artificial, p.26 y ss.
*Ponencia con el tema Maternidad Subrogada en el X Foro de derecho de la Infancia
y de la Adolescencia, 21 y 22 de noviembre de 2013, organizado por la Sala de
Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia y el Fondo para la Infancia de las
Naciones Unidas UNICEF, en la sede del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas.
Precisiones conceptuales y terminolgicas

La causa principal de la maternidad subrogada es la imposibilidad
de una mujer de gestar, ms especficamente, la incapacidad de lograr
la viabilidad fetal3. Sin embargo, en otras situaciones, su ocurrencia
depende simplemente del deseo de una persona de gestar a travs de
otra (Ejemplo de esto en el caso de hombres solteros que quieren hijos o
de parejas en las que la mujer, por distintas razones, decide no gestar.
Otra consideracin debe hacerse en el caso de las parejas
homosexuales masculinas, que por evidentes razones no pueden
concebir.
Los avances tcnicos de la procreacin asistida en general
representan, como hemos dicho, condicin de posibilidad de la
maternidad subrogada.
En este sentido, cabe hacer un esquema general de las formas de
fertilizacin desde el punto de vista mdico. Existen dos grandes
bloques:
Fertilizacin normal
Consiste en el encuentro entre un espermatozoide y un vulo en el
interior de las trompas de Falopio, en sus extremos, prximos al ovario,
una vez que el hombre los ha depositado en el fondo de la vagina a
travs de la relacin sexual. Para que la concepcin sea posible, el
semen debe tener la cantidad y calidad adecuada de espermatozoides y
la mujer debe producir vulos de calidad, correctamente situados, as
como un ambiente uterino adecuado4.
Fertilizacin asistida
La fecundacin asistida puede tomar tres formas principalmente
dependiendo del problema: la estimulacin ovrica, la fecundacin in
vivo o intracorprea y la fecundacin in vitro o extracorprea.
Ampliemos en qu consiste cada una:
3 Silvana Mara Chapero. Maternidad subrogada, p. 87-88.
4 Antonio Martnez. La infertilidad y sus tratamientos, pg. 23. En la obra El
derecho frente a la procreacin asistida.
1) Estimulacin ovrica: Es una tcnica relativamente simple que

comporta la estimulacin hormonal de los ovarios para provocar
que el cuerpo femenino produzca mayor cantidad de vulos
maduros, en un fenmeno conocido como poliovulacin. Esta
tcnica aumenta las posibilidades de lograr la gravidez, sea por
fecundacin natural o asociada a otras formas de procreacin
asistida. 5
2) Fertilizacin in vivo o intracorprea: Supone la introduccin de
espermatozoides en el tero o en la vagina de la mujer por medios
distintos a la relacin sexual. Sin embargo, la fecundacin sigue
teniendo lugar en el interior del cuerpo femenino. Se realiza a
travs de alguno de los siguientes mtodos:
a) Inseminacin intravaginal: La muestra de semen se deposita
en la parte superior de la vagina, utilizando al efecto una
jeringuilla.6
b) Inseminacin intracervical: A travs de un delgado catter, se
deposita una muestra de semen en el cuello uterino.
c) Inseminacin intrauterina: el semen se coloca dentro de la
cavidad del tero con un delgado catter a travs del canal
cervical. Es particularmente favorable en caso de hostilidad del
factor cervical o en caso de baja movilidad de los
espermatozoides. Los porcentajes de fecundidad por ciclo
varan del 10 al 15 %. 7
d) Inseminacin
intraperitoneal
directa:
La
muestra
de
espermatozoides adecuadamente preparada, es inyectada
directamente en el abdomen, prximo a los ovarios,
atravesando el fondo de la vagina con una aguja.
5 Silvana Mara Chapero. Maternidad Subrogada, pg. 88.

6 Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la obra El
derecho frente a la procreacin asistida.
7 Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho
frente a la procreacin asistida.
e) Inseminacin intrafolicular directa: En esta tcnica se inyecta,

con auxilio de un ecosonograma, el semen dentro del propio
cuerpo del ovario antes de la ovulacin, atravesando el fondo
de la vagina con una aguja.
f) Transferencia de gametos: En esta tcnica, los vulos son
retirados de los ovarios a travs de un proceso de aspirado,
pocas horas antes de su ovulacin, para fecundarlos y
reintroducirlos en el aparto reproductor femenino. Las tcnicas
principales son las siguientes.
f.1) Transferencia de gametos en las trompas de Falopio. En
esta tcnica, se aspira el vulo y se deposita junto con
los espermatozoides en las trompas de Falopio, sin que
haya fertilizacin previa.8
f.2) Transferencia intraabdominal de gametos. Aqu los
vulos se aspiran a travs de la vagina y son
redepositados intraabdominalmente junto con los
espermatozoides. Esto se hace a travs de una aguja
al extremo interno de la vagina.9
g) Transferencia intrauterina de vulos y espermatozoides por va
transcervical: Los vulos aspirados por la va vaginal son
depositados en el cuello cervical junto con los espermatozoides,
en orden a obtener el cigoto.10
3) Fertilizacin in vitro o extracorprea: En este conjunto de tcnicas,
vulos y espermatozoides son fertilizados fuera del cuerpo
femenino, para luego ser introducidos en distintas reas del
aparato reproductor.
a) Fecundacin in vitro y transferencia de embriones: vulos
maduros extrados de los ovarios son puestos a interactuar con
espermatozoides en condiciones ambientales adecuadas para

10 Silvana Mara Chapero. Maternidad Subrogada, p 88.

inducir la concepcin, con la intencin de colocarlos luego, en

las trompas de Falopio.
b) Fecundacin activa o micromanipulacin: comportan la
inyeccin, a travs de micro instrumentos, de uno o pocos
espermatozoides en la estructura interna del vulo. Puede
consistir en dos especies a su vez: b.1) inseminacin sub zona,
que consiste en introducir a travs de una micropipeta algunos
espermatozoides en el espacio existente entre la zona peldica
y la membrana plasmtica del vulo teniendo el
espermatozoide que penetrar la ltima capa del vulo para
generar la fusin de los ncleos-; y b.2) inseminacin intracitoplasmtica del espermatozoide. Por medio de esta tcnica,
un solo espermatozoide es inyectado dentro de la membrana
plasmtica. Ambos procedimientos tienen en comn menguar
el efecto de la seleccin natural de los espermatozoides en su
paso al vulo. La seleccin depender del agente que gue el
procedimiento y no en el desempeo de las clulas sexuales en
su carrera para conseguir la fecundacin.11
En todos estos procedimientos cientficos, por lo general, debido a
su costo, a su invasividad sobre el cuerpo, a la aleatoriedad de los
resultados en la fecundacin y a lo difcil que resulta el proceso de
anidacin, se fertiliza e implanta ms de un vulo. Hecho que deviene en
un punto lgido de la discusin tica, debido a que muchas veces, se
desechan embriones fecundados,
o previendo alguna incapacidad
futura (como el caso de que la madre sea sometida a un tratamiento
como la quimioterapia, que genere su infertilidad), stos son congelados
o crio preservados.12 Es tambin comn la transferencia de varios
embriones al vientre materno (regularmente es difcil que aniden, por
ello se introduce ms de uno) pero, en caso de que todos ellos
prosperen, por el peligro que representan para la vida de la madre o
para la de los mismos fetos, se recurre a un proceso de reduccin
12 Jos Mara Chiesa, El Estatuto Biolgico Moral . sobre la procreacin

humana y las denominadas tcnicas de reproduccin artificial., en la obra el
derecho frente a la procreacin artificial. P 43
embrionaria, que consiste en pinchar el saco gestasional de alguno de

los embriones, con el objeto de eliminar la abundancia de stos dentro
del tero materno. Los puntos mencionados son especialmente
conflictivos al momento de realizar las consideraciones ticas, al resultar
evidente para muchos que el momento de inicio de una vida humana es
la concepcin.
Concepto de maternidad subrogada. Evolucin
Evolucin
Resulta til antes de arrojar un primer esbozo de lo que
entendemos por maternidad subrogada, rastrear la gnesis y uso del
concepto mismo. En un principio, cuando no era posible an la
fecundacin in vitro (caso del primer antecedente de 1975 en California,
Estados Unidos), la madre sustituta o subrogada era aquella que
aceptaba ser inseminada con el semen de algn hombre y que gestaba
el embrin hasta su nacimiento, momento en el cual ceda a su padre
biolgico los derechos de custodia y renunciaba a los vnculos de
filiacin con l, para que la esposa del padre pudiese adoptarlo 13, lo que
produce que el beb solo tenga un nexo biolgico unilateral con la
pareja.
Sin embargo, se ha considerado que en un caso como ese,
estaramos en presencia no de una madre subrogada, sino de una
verdadera madre, que cede sus derechos. En estricta puridad, slo ser
madre subrogada, aquella que solamente gesta al nio pero que no
aporta vulos y que, en consecuencia, no posee vnculo gentico de
ascendiente directo con el nio. Claro que esta consideracin depender
de a que elemento se conceda ms peso en la construccin de la
definicin. Si se considera que lo ms importante es el convenio o
acuerdo inicial de entregar al nio a la pareja o a la persona
comitente, consecuentemente se relativiza el hecho de que la madre
gentica y obsttrica coinciden y tal supuesto entrar en la connotacin
de la expresin madre subrogada. Si se considera que lo absoluto es la
relacin fctica entre la criatura y la madre que lo gesta, claro que en
este caso tendremos que decir que, relativizando el acuerdo, sta es la
madre del nio, aunque renuncie a sus derechos y deberes legales, pero
13 Mara S. Chiapero, Maternidad Subrogada, p.94.
al fin y al cabo es la madre, sin calificativos. No podramos hablar

entonces de un caso de una maternidad subrogada, sino de una
verdadera maternidad renunciante.
Esta discusin en torno a la definicin tambin ha sido recogida
por la doctrina jurdica. Algunos autores consideran que maternidad
subrogada contendra slo los supuestos de madre portadora, es decir,
aquella que no aporta vulos, quedando excluida la gestante que s
aporta oocitos.
Otros autores incluyen en la expresin madre
subrogada ambos elementos.
Definicin
Aqu, resulta conveniente un primer esbozo conceptual del asunto.
La maternidad subrogada presupone que una pareja o una persona, ante
la imposibilidad de gestar o por no querer hacerlo simplemente,
conviene con una tercera persona (llamada portadora), para que esta
ltima consienta la implantacin de embriones en su tero, y permita
que ocurra la gestacin hasta su trmino, de modo que, una vez
producido el nacimiento, entregue el nio a la pareja o persona
comitente y renuncie a todo posible vnculo jurdico o legal sobre el nio.
Este primer esbozo, resulta incompleto desde el punto de vista
jurdico por la imposibilidad de precisar todas las posibles
determinaciones presentes en los distintos ordenamientos nacionales,
por lo que en este estadio, slo podemos elaborar una definicin que d
cuenta de las relaciones humanas fcticas bsicas que estn implicadas
este fenmeno.
Combinaciones posibles
En el decurso de una fecundacin asistida, las combinaciones
posibles entre los que aportan las clulas sexuales y el vientre
subrogado son numerosas. Cada una merece una consideracin distinta
por su repercusin en el mbito legal. Algunas combinaciones son las
siguientes:
1) La fecundacin se realiza con espermatozoide del marido y
vulo de la esposa, en uso de vientre sustituto.
2) La fecundacin se realiza con semen del marido y con vulo de
una donante externa a la pareja, en uso de vientre sustituto.
3) La fecundacin se realiza con semen del marido y la madre

sustituta aporta vientre y sus propios vulos.
4) La fecundacin se da con semen proveniente de donante y con
vulo de la esposa, en uso de vientre sustituto.
5) La fecundacin se da con esperma de donante y con vulo de
donante, en uso de vientre sustituto.
6) La fecundacin se realiza con esperma de donante y la misma
mujer aporta vulos y vientre.
Las combinaciones sern ms numerosas si tomamos en cuenta
que los comitentes no tienen porqu ser pareja heterosexual o una
pareja incluso.
Fundamentacin de la procreacin asistida y problemas
ticos derivados.
Como se dijo antes, es una constante histrica, la asociacin que
la humanidad ha hecho entre la idea de descendencia y la realizacin
personal, la trascendencia y, en ltimo trmino, con la felicidad. La
descendencia ha desempeado un papel relevante en rdenes sociales y
polticos pasados y actuales por ejemplo la sucesin en el poder en
regmenes monrquicos est regularmente asociado al tema de la
descendencia-. Procrear y criar es visto por muchos como la actividad
ms importante que una persona puede realizar en la vida.
Se abunda en la justificacin del deseo de procurarse
descendencia biolgica cuando se sostiene que el vnculo que se
establece con un hijo de la misma sangre es mucho ms denso que el
que se mantiene con un hijo adoptado. Que adems, en la mayor parte
de los casos de adopcin, se desconocen los antecedentes genticos del
nio (especialmente importante para determinar posibles afecciones
congnitas) as como las condiciones ambientales en las que se
desarroll el embarazo y los primeros das del nio, que segn se cree,
pueden influir decisivamente sobre su personalidad y salud fsica.
El derecho a la procreacin asistida est incluido dentro de los
derechos de reproductivos. La expresin ms universal de su
reconocimiento tuvo lugar en la Conferencia Mundial sobre la Poblacin y

el Desarrollo de El Cairo 1994 14. Se consagra de manera general, el

derecho de cada individuo de decidir tener o no hijos, el nmero, el
momento y otras circunstancias asociadas. Su ncleo bsicamente
consiste en obtener del Estado respeto para la planificacin familiar y la
debida informacin acerca de cmo evitar o estimular la fecundidad.
Los derechos reproductivos se circunscriben en una esfera de
derechos an ms amplia: los derechos de la personalidad. Los derechos
reproductivos se encuentran en relacin esencial con los derechos a la
intimidad y a la libertad. Su gnesis yace en la jurisprudencia de los
Estados Unidos de Amrica del Norte, especficamente cuando fueron
declaradas inconstitucionales varias leyes federales que prohiban la
anticoncepcin y el aborto 15.
El fundamento de estos derechos, as como de todos los derechos
humanos, hunde races en la consideracin esencial de la dignidad
humana. Dignidad que sera consecuencia de su autonoma moral.
La autonoma ha sido entendida como la posibilidad que tiene el
sujeto de darse normas a s mismo (del griego autos, que significa a s
mismo y nomoi que significa normas). El concepto de dignidad humana,
y en s la misma autonoma, segn algunos autores, vendra posibilitada
por la capacidad del ser humano de hacer uso del lenguaje proposicional
o articulado.
De manera que esta libertad, intrnseca a la naturaleza humana,
que le confiere su estatus y dignidad inmanente se convierte en un
lmite infranqueable a intromisiones indeseadas que dirijan la eleccin.
Este principio ha pasado a la mayora de las constituciones
modernas y declaraciones sobre los derechos humanos, sin que ello
implique absolucin de la responsabilidad derivada. Todo lo contrario, la
idea misma de responsabilidad e imputacin son consecuencia directa
de la consideracin del hombre como ser libre.
14 Vase el contenido de la convencin

http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html
15 Silvana Mara Chiapero, Maternidad Subrogada, p. 19.
10
De manera que luce forzoso concluir que, por la dignidad del ser
humano y su intrnseca libertad, ste debe poder hacer las opciones
trascendentales de su vida sin mayores injerencias externas y que,
siendo la reproduccin una de sus preocupaciones ms hondas, ste
debe poder planificarla y vivirla sin ms obstculos que aquellos que
deriven de la consideracin del mismo estatus para el resto de las
personas. La reproduccin asistida sera un corolario de los derechos
reproductivos as entendidos.
En este orden de ideas, la maternidad subrogada sera
considerada como una prctica lcita para las personas en la bsqueda
de hijos y, ms an, de familia, cuando la naturaleza o las circunstancias
resultan opuestas a esta posibilidad. La madre portadora colaborara con
ellos en el logro de su fin, a pesar de las importantes modificaciones a
las que su cuerpo estar sometido.
Esta perspectiva sin embargo, no conlleva a la prdica de una
absoluta irresponsabilidad ni al desconocimiento de lmites.
Es posible sintetizar las posiciones de los que estn a favor de la
reproduccin asistida de la manera siguiente:
1) El derecho de toda persona de realizarse as misma sin afectar
negativamente a otras, de ejercer su libertad personal para
tomar las opciones que se deseen en la procurar la felicidad.
2) El derecho de todas las personas de poder planificar la familia y
de buscar la consecucin de hijos biolgicos.
3) Que el derecho a la intimidad y los derechos sexuales implican
no slo el derecho a un hijo mediante el recurso de las tcnicas
de reproduccin asistida sino tambin al aborto libre y gratuito,
a la esterilizacin y a los anticonceptivos.
A pesar de su difusin, esta tesis tiene importantes detractores
que extraen una conclusin diametralmente opuesta de la premisa de la
dignidad humana, dando lugar a un debate biotico intenso16.
Dichos crticos toman como sujeto central a defender no a los
padres que buscan sacralizar sus derechos a la reproduccin y a una
16 Peter Singer, tica Prctica, pg. 61.

11
vida feliz, sino que ponen el nfasis en los derechos de la persona, a

veces virtual, del hijo.
Se considera a la persona inviolable en su derecho a la vida y a la
libertad, limitable slo por la coexistencia con otros seres humanos de
igual dignidad. La dignidad del ser humano para ellos, inicia con la
concepcin. Las crticas no versan solamente sobre la situacin de la
maternidad subrogada directamente considerada, sino tambin sobre
algunas circunstancias preparativas y conexas.
El primer grupo de crticas a muchas de las tcnicas de
reproduccin asistida est vinculado con el aborto, el desecho de
embriones ya fecundados, y la preservacin de stos de manera
contraria a la su estatus inmanente. La criopreservacin sera tenida
(...) como la congelacin de seres humanos (...) 17 y, en general, como
una manifestacin de su instrumentalizacin.
El sometimiento del embrin a procedimientos de seleccin para la
eugenesia, es tenido en opinin de algunos, como una repeticin las
actuaciones ignominiosas como las acontecidas en la historia de la
humanidad bajo el dominio del rgimen nacionalsocialista.18
Se argumenta que en casos difciles, como por ejemplo el de nio
nacido con algn defecto, ste resulta rechazado por los padres
biolgicos y por la portadora.
Tambin se esgrime que se negara al embrin una maternidad y
paternidad unitaria, implicando para el futuro beb, la posible
disociacin de roles.
Estas tcnicas implicaran desvirtuar la dimensin unitiva y
reproductiva del sexo, como acto consentido y amoroso que da fruto y
origen a la vida. Se establece que la pareja tendra derecho al sexo, pero
no a los hijos. Que los mismos son don y que es inaceptable tratar a los
seres humanos como productos.
17 Pedro Jos Mara Chiesa, El Estatuto Biolgico Moral, en la obra colectiva El
derecho frente a la procreacin artificial, pg. 45.
18 Pedro Jos Mara Chiesa, El Estatuto Biolgico Moral, en la obra colectiva El
derecho frente a la procreacin artificial, pg. 51.
12
Se alega tambin que las formas de reproduccin asistida, debido

a los numerosos intereses contrapuestos puede exponer al nacido a
pleitos jurdicos y posibles regmenes familiares que afecten su
estabilidad emocional y social.
Sealan asimismo, que la infertilidad puede remediarse con actos
generosos y altruistas como la adopcin, que no ponen en peligro la
dignidad humana, sino ms bien que salvaguardan a un nio no deseado
en su familia de origen para ofrecerle una vida mejor.
Se considera que en caso de permitir el alquiler de vientres, la
poblacin ms propensa a servir de medio para esto estar compuesta
de mujeres de escasos recursos, dando lugar a una forma aberrante de
explotacin.
No hemos pretendido abarcar todos los argumentos esgrimidos en
este debate, ni expresarlos en su justa dimensin, tan slo enunciar
algunos de los que nos han parecido ms llamativos, a fin de hacernos
cargo de las complicaciones ticas involucradas, con miras a una
discusin pblica del tema entre nosotros.
Situacin jurdica en Venezuela
Las numerosas posibilidades en las que puede verificarse la
maternidad subrogada supone la contraposicin de abundantes
intereses jurdicos y ticos, lo que origina un nudo de relaciones difciles
de discernir a la hora de establecer cualquier regulacin.
En ese sentido, para hacerse una idea de la cantidad de intereses
que podran contraponerse en un caso de fecundacin artificial y/o de
maternidad subrogada, imaginemos a una pareja que, con gametos
provenientes de personas diversas, que a su vez estn casadas con
otras personas; buscan inseminar a una tercera, que tambin est
casada, para que esta ltima geste a su hijo. El nmero de personas y
de intereses que pueden estar involucrados en un escenario como este,
pone en evidencia la dificultad que mencionamos antes.
Hay que sealar, que en Venezuela no existe una normativa que
regule la materia de manera global, explcita y detallada. La ausencia de
una regulacin puesta en vigencia al efecto, envuelve a las soluciones
posibles, en un vaho oscuro que difumina sus lmites. Sin embargo, por
13
la complejidad del tema y la entidad de los valores constitucionales en

juego, se impone a los aplicadores del Derecho, hacerse de las reglas
existentes y disponer su interpretacin de tal forma que pueda emitirse
una respuesta adecuada.
Derecho a la procreacin
Para hablar de la posibilidad jurdica de disponer de medios de
procreacin asistida, hay que sealar que la misma se encuentra
consagrada dentro del derecho a la procreacin y a la planificacin de la
familia.
En Venezuela el derecho a la procreacin y a la libre planificacin
de la familia se encuentra consagrado en el artculo 76 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Dicho artculo
establece expresamente el deber del Estado de garantizar asistencia y
proteccin a la maternidad.
Esta norma es desarrollo de lo establecido en el artculo 20 de
CRBV, que consagra el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad.
El derecho a la procreacin encuentra sede en algunos
instrumentos internacionales ratificados por la Repblica, como es el
caso de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos, que establece en su artculo 23 que se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia cuando tengan edad para ello.
Tambin la Ley Aprobatoria de la Convencin Americana sobre
Derechos y Deberes del Hombre dispone que Toda persona tiene
derecho a construir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a
recibir proteccin para ella.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sealado
que el derecho a la procreacin y a la salud, forman parte del derecho a
la vida, y toma en cuenta al efecto lo dispuesto en el artculo 22
constitucional que establece:
Artculo 22. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos
en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre
14
derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros

que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en
ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaba el ejercicio de los mismos.
Filiacin
Venezuela
en
materia
de
maternidad
subrogada
en
En el presente trabajo, hemos optado por no dar un tratamiento

separado a las cuestiones en funcin de los contenidos, sino analizar las
situaciones con relevancia jurdica que surgen en cada vnculo, teniendo
a cada relacin como perspectiva y objeto de estudio. Sin embargo,
como punto previo, antes de analizar las circunstancias que pueden
hacerse presentes en la maternidad subrogada, conviene hacer una
mencin general a la filiacin materna y a los criterios para su
determinacin existentes en nuestro sistema jurdico.
El principio general de determinacin de la maternidad en nuestro
sistema, se encuentra recogido en el artculo 197 del Cdigo Civil. En l
se expresa la antigua regla del derecho romano mater in iure semper
certa es. En principio, se considera que madre es la que da a luz al
hijo. Sin embargo, esta regla tan bsica, indiscutida durante muchsimo
tiempo, hoy se ve relativizada como criterio determinante del vnculo
filiatorio debido al divorcio que ha adelantado la ciencia, entre
fecundacin y gestacin y entre sexo y procreacin.
En efecto, la Ley Orgnica de Registro Civil, de cara a la
elaboracin del acta de nacimiento como instrumento de identidad
primario que da prueba del alumbramiento de una mujer, se exige la
identificacin del certificado mdico de nacimiento (art. 93 N 2 de la
LORC). Por lo cual, en cuanto a la determinacin de la filiacin materna
en Venezuela, la madre obsttrica tendra una suerte de presuncin en
su favor, que viene dada por el hecho mismo del nacimiento. Presuncin
que es, a todo evento, desvirtuable. 19 Si la madre subrogada est
19 Este criterio ya ha sido aplicado por tribunales de instancia, vase decisin
http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2013/enero/2461-9-AP51-V-2012-008654PJ0552013000004.html
15
casada, opera tambin en favor de su marido, la presuncin de

paternidad establecida en el artculo 201 del Cdigo Civil.
De manera que el primero y ms comn de los criterios de
determinacin del vnculo filiatorio, viene dado por el hecho del
nacimiento. Sin embargo, cuando esta regla fue formulada, era
imposible para el legislador prever que el hecho del nacimiento podra
perder vigencia como hecho determinador del vnculo gentico, al
separarse de la fecundacin o concepcin. Sostener a ultranza este
criterio hoy luce no slo desacertado, sino que para los casos de
maternidad subrogada, aparecera tambin como inconstitucional.
La gestacin por otro, en la forma tradicional (esto es que la madre
gestante no aporta vulos, sino que lo recibe de la pareja comitente o de
terceras personas), como hemos dicho antes, comporta que la madre
obsttrica no tiene ninguna relacin gentica con la criatura.
En efecto, tal criterio sera contrario al establecido en el artculo 56
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que parece
identificar la verdad de la filiacin con el vnculo biolgico o gentico 20.
Frente a la entidad constitucional de este principio, el establecido
legalmente cede por aplicacin preferente del primero. Para el
Constituyente el vnculo gentico desplazara el hecho mismo del
nacimiento como criterio determinante de filiacin, en obsequio a la
justicia. Sin embargo, incluso este ltimo principio de vinculacin
gentica, en algunos otros casos, presenta tambin serias insuficiencias,
lo que genera el surgimiento de un tercer criterio.
Las insuficiencias mencionadas, pueden observarse por ejemplo,
en el caso de que el embarazo haya sido conseguido por medio de
donacin de clulas sexuales y en uso de un vientre en alquiler. En este
caso, de seguirse el criterio de coincidencia biolgica o gnetica, los
padres comitentes, que han coordinado y financiado la donacin,
preservacin, inseminacin de los gametos, as como la subrogacin del
vientre, no tendran como reclamar la filiacin sobre el hijo que han
buscado a travs de estos procedimientos. Para situaciones como stas,
de manera subsidiaria al elemento gentico, se cre la teora de la
20 Rafael Bernad Mainar, La Constitucin Venezolana frente algunos retos de la
biotecnologa. Revista de Derecho UCAB N 62-63, p. 34
16
intencin. Este criterio, denominado en ingls parenthood by intent,

ideado por la jurisprudencia norteamericana, especficamente en la
Corte Suprema de California, sostiene que los padres son aquellos que
tienen la intencin de procrear y de criar al nacido y que han puesto en
movimiento todos los procesos de reproduccin asistida en orden a
lograrlo, ponindose as todo el peso en el elemento volitivo de estas
relaciones21.
En ese mismo sentido se pronunci la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia n 1456 sostuvo que ()
ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe
existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la prctica de
estas tcnicas de reproduccin asistida, por medio de donante de
esperma, vulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia
de filiacin, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan
manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la
voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han
prestado un servicio para que esa reproduccin asistida tenga xito
().
Aunque esta teora de la intencin no encuentra asidero
constitucional directo, el mismo puede extraerse del principio del Inters
Superior del Nio, consagrado en el artculo 78 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela. Es cnsono con dicho inters,
considerar existente el vnculo filiatorio entre el beb y quin ha
buscado asegurar en l su descendencia, incluso a travs de medios tan
complejos y cuestionados por la moralidad comn como la maternidad
subrogada. La consistencia de este afecto, junto con el consentimiento
inicial de todos los intervinientes, suplira la falta de relacin gentica
entre los comitentes y el nacido.
En ltima instancia, es este principio el que debe gobernar una
materia tan compleja. El juez que conozca de una causa en la que se
ventile la determinacin de la filiacin de un nio nacido bajo
maternidad subrogada, debe tener el inters superior de este como
desidertum de decisin.
21 Caso Johnson v. Clavert, referido en el artculo de Carla Spivack, The Law of
Surrogate Motherhood in the United States, publicado en The American Journal of
Comparative Law 58, 2010.
17
Para agotar esta introduccin tenemos que pronunciarnos sobre la

operatividad de estos principios.
A fines prcticos, de cara a la elaboracin primaria de la partida de
nacimiento, rige la disposicin legal que establece que madre es la que
da a luz. Para cualquier otra consideracin, ser necesaria una decisin
judicial que as lo declare, que debe propender a dar eficacia las normas
constitucionales existentes.
En este sentido parece ilustrativo citar una decisin de instancia
de la jueza Betilde Araque Granadillo22, que en decisin del 9 de enero
de 2013, declar con lugar el juicio de inquisicin de maternidad que
intentara una pareja que tuvo, por medio de su cuada (como vientre en
alquiler), a su hija. En principio, por operar la regla bsica del artculo
197 del Cdigo Civil, la partida de nacimiento fue elaborada declarando
como madre a la madre subrogada. Por medio del procedimiento
sealado, en el que no hubo contencin, la jueza declar establecido el
vnculo filiatorio entre la nia y sus padres genticos y orden la
modificacin de la partida de nacimiento al registro competente. En ese
sentido, desde el punto de vista prctico, se considera el procedimiento
de inquisicin de paternidad o maternidad como til a fin de lograr la
identificacin gentica entre padres e hijos deseada por la Constitucin.
En un sentido anlogo, en la sentencia n 1456 de 27 de
noviembre de 2006, la Sala Constitucional ha establecido que para
determinar la filiacin en caso de inseminaciones post mortem, por
razones de seguridad jurdica, se hace necesaria una orden judicial que
constate los extremos mencionados en la misma sentencia y que ordene
la debida inscripcin en el Registro Civil. Tal solucin es perfectamente
extrapolable al caso de maternidad subrogada, que encierra tambin
una situacin que pone en duda la certeza del derecho.
Cerramos este punto reiterando los tres criterios para atribuir
filiacin materna en Venezuela:
a) Nacimiento
b) Vnculo gentico
22 Vase la decisin http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2013/enero/2461-9-AP51-V2012-008654-PJ0552013000004.html
18
c) Teora de la intencin como corolario del Inters Superior del

Nio.
Creemos muy ilustrativo pasar ahora a examinar desde la
perspectiva jurdica, las posibles situaciones problemticas, que pueden
plantearse en el curso de cada relacin fctica involucrada en este
fenmeno social, explicando en cada caso como se dilucidara el
problema de la filiacin y otros conexos.
Relacin entre donante de clulas sexuales y padres
comitentes
Es lcito algn contrato que tenga como objeto la transferencia de
clulas sexuales?
Existe la posibilidad de que el embarazo que se pretende inducir
por parte de la pareja o la persona que busca tener hijos, requiera el
suministro de gametos provenientes de terceras personas, distintas de
ellos mismos y de la mujer que gestar el embarazo. Ante tal
circunstancia, cabe hablar de una donacin o transferencia de clulas.
La Ley sobre Donacin y Trasplante de rganos, Tejidos y Clulas
excluye de su objeto, en su artculo 1, a las clulas madres
embrionarias, vulos y esperma, motivo por el cual los actos jurdicos
que los tengan por objeto siguen sin regulacin expresa en Venezuela.
Algn sector de la doctrina, como Francisco Lpez Herrera 23,
sostiene que cualquier contrato sobre la donacin, compra venta,
permuta, o cualquier otro contrato, que tenga como objeto la
transferencia de clulas sexuales, es contrario al orden pblico y a las
buenas costumbres. En su opinin, entraan el trfico de las semillas
de la vida humana, por lo cual comerciar con ellas resultara repugnante
a nuestra dignidad inmanente (artculos 1.155 y 1.157 del CC). Opinin
que, dado el estadio actual de nuestra legislacin y jurisprudencia,
compartimos. Sin creer que alguna de estas transacciones est
prohibida, creemos que tal pacto no puede ser exigido ante los
tribunales.
La nulidad o inexistencia del contrato por ilicitud de su objeto y de
su causa trae aparejada la imposibilidad de exigir su cumplimiento
23 Francisco Lpez Herrera, Derecho de Familia, Tomo II, p. 460
19
coactivo. Aunque habra que resaltar que tal circunstancia pierde

importancia en caso de cumplimiento voluntario de lo pactado, algunas
situaciones sobrevenidas haran que el inters por la declaratoria de
nulidad recobrase importancia. Imaginemos el siguiente escenario: luego
de comprar los gametos, la pareja comitente encuentra que los mismos
resultan inadecuados para la fecundacin e intentan una accin de
nulidad del contrato esperando disfrutar del efecto restitutorio de tal
declaratoria. Cmo ser posible para estos restituir las clulas
sexuales? Proceder el cumplimiento por equivalente? No aparejara
ste una convalidacin del contrato en sus efectos? Admitir tales
consecuencias no luce contrario a la dignidad humana y a los bienes
jurdicos protegidos? La respuesta tpica proveniente de la Teora General
del Contrato no parece satisfactoria.
Hay que mencionar que aunque no se reconozca la validez de un
contrato que tenga por objeto la transferencia de clulas sexuales, las
declaraciones de voluntad que en l se realizan, pueden representar una
pre constitucin de prueba a fin de demostrar en juicio la intencin de
procreacin exigida por la teora de la intencin, que hemos vinculado al
principio constitucional del Inters Superior del Nio.
Sin embargo, cabe destacar que la comercializacin de vulos o
espermatozoides, procurndose algn lucro, no reviste an carcter
delictivo. Existe un tipo penal relacionado, establecido en el artculo 45
de la Ley sobre Trasplante de rganos, Tejidos y Clulas, a saber : quien
pague, medie o transe con propsito de lucro en la procura de rganos,
tejidos y clulas para fines teraputicos, ser sancionado con penas de
prisin entre cuatro aos a ocho aos.. Tal norma no resulta aplicable al
caso en cuestin, debido a la exclusin expresa que hace la Ley en su
primer artculo, respecto de los espermatozoides, vulos y embriones.
Queda en plena vigencia para este sector de la realidad, el principio de
plenitud hermtica: todo lo que no est prohibido est permitido.
Problema del pacto de confidencialidad
Hay una dificultad agregada. Es natural que los bancos de semen o
de vulos, en el manejo de sus pactos, hagan uso de clusulas de
estricta confidencialidad acerca de la identidad del donante y del
receptor, con el objeto de simplificar los trminos de la relacin y evitar
as, confusiones futuras acerca de la procedencia de acciones familiares
20
o sucesorales (de estado, de obligacin de alimentacin, etc.) o

cualquier otro litigio eventual, as como reducir al mnimo las
interferencias en la vida de unos u otros.
En nuestro pas, tal situacin implicara una clara colisin con la
forma en la que entendemos el derecho de las personas de conocer su
origen biolgico, consagrado en el artculo 56 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela.
En los pases donde se admite la validez de este tipo de
contrataciones, es comn agregar al contrato de donacin de clulas
sexuales, un compromiso de renuncia de todos los posibles derechos
filiatorios sobre el nacido bajo estas tcnicas, el pacto de no
interferencia en la vida familiar del nio, as como el compromiso del
que recibe la donacin o transferencia de no interferir en la vida del
donante.
Sin
embargo,
en
nuestro
ordenamiento
jurdico
como
mencionamos, al no existir la posibilidad de contratacin en este
respecto, la solucin debe necesariamente encontrarse en la legislacin.
Filiacin
Surge aqu la necesidad de hacer la consideracin ms importante.
Existe vnculo filiatorio, o podra existir, entre el nio y los donantes de
gametos?
Tal posibilidad, en virtud de la norma establecida en el artculo 56
de la CRBV, no luce tan descabellada. Sin embargo, como mencionamos
antes, hay un principio an ms fuerte contenido en el artculo 78 CRBV:
el Inters Superior del Nio. Frente a la inexistencia de regulacin, este
principio se convierte para el juez en un desidertum improrrogable.
Siempre, ante toda situacin de duda, deber privilegiar lo que sea
mejor para el nio, la nia o el adolescente, siendo pertinente aquella
consideracin que se haga en armona con el contexto de nuestra
cultura y nuestro tiempo. Cabe decir que el principio del Inters Superior
del Nio en Venezuela, dependiendo de las circunstancias reales de cada
caso en concreto, podra incluir la teora de la intencin, que explicamos
supra. Luce desacertado considerar que una persona que dona sus
clulas sexuales a un tercero para que este consiga descendencia,
21
tendr luego algn inters legtimo y honesto en hacerse cargo de un

hijo as nacido.
Lo dicho no significa que el nio no tenga derecho a conocer su
origen biolgico o gentico. Lo que se niega es que con ocasin de un
vnculo formado por donacin o transferencia de gametos, puedan
prosperar acciones de contenido familiar.
Para finalizar este punto, cabe sealar que el contrato resulta
insuficiente para librarse de este tipo de problemas en Venezuela, pues
ninguna disposicin convencional puede tener como objeto el estado
civil de las personas, ste es indisponible.
Relaciones entre padres comitentes y madre gestante.
Contrato de subrogacin en Venezuela?
Lo primero que se debe resaltar de esta relacin, es el pacto
mismo que da forma a la figura. En ese sentido, es necesario hacer
mencin a las diferentes obligaciones recprocas y a su validez a la luz
del ordenamiento jurdico venezolano.
La primera caracterstica del llamado contrato de gestacin por
otro es que supone que una mujer consienta que se le insemine
artificialmente, bien utilizando sus propios vulos o los de un tercero, y
se comprometa a gestar al nio hasta su nacimiento, haciendo todo lo
posible para que el embarazo avance en las mejores condiciones
posibles.
24
El compromiso ms importante, es la entrega del nio a la pareja

comitente al momento de nacer o en algn tiempo posterior
previamente determinado25, as como no interferir -ms bien facilitar-, en
caso de ser necesario, en los procesos legales orientados al
establecimiento o declaracin de la relacin filiatoria entre los
comitentes y el nio. Es de observar que se trata de obligaciones de
medio, no de resultado.
El segundo conjunto de obligaciones a examinar es el
correspondiente a la pareja o persona comitente: se funda bsicamente,
24 As se refiere al contrato en cuestin, la autora Silvana Mara Chiapero en su
obra Maternidad Subrogada.
25
22
en el deber de indemnizar los gastos relacionados con la inseminacin y

el embarazo, as como de hacerse cargo del nio una vez nacido.
El pago de contraprestacin por la gestacin da lugar a una
clasificacin importantsima de los contratos de maternidad subrogada:
la onerosa y la gratuita o altruista. En muchos sistemas jurdicos la
primera est terminantemente prohibida.
El contrato que tenga por objeto estas prestaciones, se considera
nulo por ilicitud del objeto, por su contrariedad con el orden pblico y las
buenas costumbres, de acuerdo a lo sostenido de manera unnime por
la doctrina nacional (Lpez Herrera, Mara Candelaria Domnguez, Toms
Guite, entre otros).
Aunque sabemos que la consecuencia de la ilicitud es la nulidad,
de nuevo, no queda claro, por ejemplo, como sera aplicado el efecto
restitutorio si hay declaratoria de nulidad de un contrato de gestacin
por otro que ha sido ejecutado total o parcialmente. En algunos casos el
efecto restitutorio ser equiparable en la prctica al cumplimiento.
Clusulas de adopcin
Cabe hacer un sealamiento importante acerca de la validez de la
declaracin expresa de la madre portadora de dar el nio en adopcin a
favor de los padres comitentes apenas nazca, siendo que este ha sido,
en la experiencia fornea, un artilugio con el que los comitentes
obtienen seguridad de la custodio del nio apenas nazca. Si tal
manifestacin de voluntad es realizada antes del nacimiento, sta debe
considerarse nula, pues al respecto, el artculo 414 de LOPNNA seala
que es condicin de validez del consentimiento de dar un nio en
adopcin, que este haya nacido. Sin embargo como observamos resulta
ineficaz por rrito.
Relacin entre el nio y los donantes de gametos sexuales,

distintos de los padres comitentes.
Derecho de conocer el propio origen biolgico
El derecho a conocer el propio origen biolgico es en Venezuela un
derecho constitucional.
Siendo que en nuestro pas, el principal criterio para determinar la
filiacin es el de vnculo gentico (art.56 CRBV), la relacin entre el nio
y los donantes podra dar paso a inquisiciones de filiacin o acciones de
impugnacin de estado.
23
Frente a esta posibilidad tenemos que reiterar lo antes sostenido.

De manera general, no debe establecerse entre el donante y el nio
ninguna relacin, ya que no es intencin original de un donante la de
procrear, sino simplemente la de asistir o auxiliar a otro en el deseo de
hacerlo. En este sentido, vuelve a ser aplicable lo establecido por la
sentencia 1456, de 27 de julio de 2006, de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, a saber: () lo importante en todo caso
es que en materia de filiacin se otorgue la paternidad y maternidad a
quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad
procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su
descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa
reproduccin asistida tenga xito ().
Resulta contraintuitivo reconocer o atribuir la paternidad o
maternidad de un nio a una persona que no ha querido ser padre y
cuya conducta est orientada a que otros lo sean. Ante la ambigedad
en la que nos encontramos por falta de regulacin expresa de este tipo
de situaciones, la decisin al respecto debe tener por norte absoluto el
Inters Superior del Nio o Nia, que en un universo muy reducido de
casos por no decir en ninguno-, sugerir atribuir paternidad o
maternidad a un donante. Luce desacertado considerar que una persona
que dona sus clulas sexuales a un tercero para que este consiga
descendencia, tendr luego algn inters legtimo y honesto en hacerse
cargo del nio nacido en esa situacin. Este inters superior, como
hemos dicho antes, sugiere la aplicacin de la teora de la intencin
como la mejor perspectiva para discernir sta cuestin, ms aun si
tomamos en cuenta el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia.
Es en este tipo de casos, en el que se manifiestan con mayor
claridad, las deficiencias del criterio biolgico o gentico para la
atribucin del vnculo filiatorio.
Sin embargo, queda intacto el derecho de cada persona de
conocer su origen. El nio o nia, futuro adulto, tiene el derecho de
saber la identidad de sus progenitores biolgicos, sin que esto implique
el efecto correspectivo de filiacin o procedencia de obligacin de
alimentos o vocacin sucesoral.
Relacin del nio con la Madre sustituta

Filiacin
24
Como dijimos tambin en el apartado anterior y, en orden a

visualizarlo de una manera ms concreta, en nuestro ordenamiento
jurdico legal rige el principio de derecho romano Mater Semper certa
est, la madre siempre es cierta. Se considera de acuerdo al artculo 197
del Cdigo Civil, que madre es la que da a luz. De manera que en
principio y provisionalmente, segn nuestro ordenamiento jurdico, los
vnculos entre la gestante y el nio seran los correspondientes al de
maternidad-filiacin. Distinguiremos aqu varios escenarios.
1) Si la pareja comitente son los padres biolgicos del nio, esta
norma podra ser desaplicada por la prevalencia de la norma
constitucional que da mayor peso al vnculo biolgico para
establecer la filiacin. Pero como opera la presuncin legal del
nacimiento, siempre se har necesaria la impugnacin de
estado o inquisicin de filiacin, aunque la madre gestante no
se oponga, pues tal circunstancia debe ser declarada por un
juez, como se menciona supra.
2) Si la madre gestante aporta tambin los vulos, pero el padre
es el correspondiente a la pareja comitente, podra la primera
cederle la custodia y la patria potestad al padre biolgico. La
madre podra intentar la inquisicin de maternidad solicitando
la aplicacin de la teora de la intencin, corolario del Inters
Superior del Nio. Cabe otra posibilidad, que la esposa
comitente transite el camino de la adopcin del nio. El
problema con esta opcin es que a) es innecesaria si se acoge
la teora de la intencin y b) requiere del consentimiento de la
madre gentica y obsttrica del nio.
Debemos hacer mencin a una prctica un tanto habitual en estos
casos, que consiste en suministrar informacin falsa acerca de la
identidad de la madre al centro de salud donde se atender el parto. En
orden a ahorrarse trmites ulteriores, se da el nombre de la madre
comitente en vez del de la gestante. En nuestro pas esta conducta es
considerada delictiva a tenor de lo dispuesto en el artculo 403 del
Cdigo Penal vigente, bajo la denominacin de suposicin de parto.
Relacin entre el nio y los padres comitentes
Filiacin
En general, debe declararse a favor de la pareja comitente la
existencia del vnculo filiatorio. Si consideramos de cerca todos los
criterios esgrimidos por la doctrina y reproducidos por nosotros, estos
tienen como base justificar jurdicamente que aquellos que han
intentado realizarse como padres por medios tan complejos como la
procreacin asistida, lo sean efectivamente. En abstracto, se considera
25
que quien ha llevado adelante tantos esfuerzos por tener un hijo

proporcionar tambin a este el mejor cuidado.
Damos por reproducidas aqu todas las consideraciones hechas
respecto de la filiacin en general. Aunque haremos algunas precisiones
ms.
Si la madre comitente no ha aportado los vulos, pero el padre s
ha aportado sus espermatozoides, de manera natural el padre del nio
es el marido. La madre tendr que inquirir la maternidad invocando la
teora de la intencin. Si sta resulta imprspera, habr que transitar
como ltimo recurso el camino de la adopcin con todas sus limitaciones
y riesgos.
Conclusiones
Se hace imperativo iniciar una discusin seria sobre el tema. El
debate ha dejado de ser estos das, una forma de esclarecer diferencias
y de resolverlas. La filosofa moral contempornea ha desechado la
posibilidad de que algn ser humano sea depositario de verdades ticas
absolutas o de que tenga acceso a ellas. Por ello, ha tendido a poner el
nfasis en el mtodo por medio del cual acordamos cules son los
valores que regirn nuestras relaciones. Este procedimiento es
precisamente la deliberacin. Responsabilidad irrenunciable e
indelegable de cada ciudadano en tanto ser autnomo.
Se hace necesaria una regulacin adecuada, desprejuiciada pero,
sin embargo, tica de la materia, que se ajuste a la dignidad de la
persona humana, valor supremo de nuestra constitucin poltica.
En ese sentido, creemos que dar la espalda a esta realidad, o
simplemente limitarse a prohibirla, no resolver el problema de fondo, ni
tampoco los dramas humanos involucrados.
Dicha regulacin deber establecer mecanismos que permitan
determinar de manera eficiente la filiacin. Para esto proponemos que
antes de que se pongan en movimiento las tcnicas de resolucin
asistida, los intervinientes soliciten una autorizacin judicial. Ante la
autoridad, donantes, madre subrogada y pareja comitente deben
declarar las intenciones y alcance de la tcnica de procreacin asistida.
En esa direccin parece apuntar la Sala Constitucional en su sentencia
1456, de 27 de julio de 2006.
Para recurrir a estos mecanismos tan heterodoxos, la pareja
comitente debe estar orgnicamente imposibilitada de concebir y gestar
a la criatura por ellos mismos.
26
Pruebas de salud fsica y mental deben requerirse tanto a las

madres subrogadas como a la pareja comitente.
La legislacin debe preservar el derecho de los nios a conocer su
origen biolgico.
Debe establecerse un control de los centros de salud que presten
servicio de inseminacin, as como los que sirvan de banco de donacin
de clulas o de conservacin de embriones. Algunos pases limitan el
nmero de vulos que pueden ser fecundados in vitro, porque se asocia
su desecho como abortivo y contrario a la dignidad humana.
Bibliografa general
1) Andorno, Roberto y otros. El derecho frente a la procreacin asistida.
Editorial baco de Rodolfo Depalma. 1997. Buenos Aires.
2) Bernal Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos
Fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2005,
Madrid.
3) Blanco, Luis Guillermo (compilador). Biotica y Bioderecho. Editorial
Universitaria. 2002. Buenos Aires.
4) Chiapero, Silvana Mara. Maternidad Subrogada. Editorial Astrea.
2012. Buenos Aires.
5) Domnguez Guilln, Mara Candelaria. Manual de Derecho de Familia.
Tribunal Supremo de Justicia, coleccin de estudios jurdicos, N 20,
2008, Caracas.
6) Lpez Herrera, Francisco. Derecho de Familia. Tomos I y II. Segunda
edicin. 2009. Caracas.
7) Sambrizzi, Eduardo. La Filiacin en la Procreacin Asistida.
Universidad Ctolica Argentina. 2004. Buenos Aires.
8) Sojo Bianco, Ral. Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones.
Decimocuarta edicin, Mbil Libros, 2007, Caracas.
9) Spivack, Carla. The Law of Surrogate Motherhood in the United
States, publicado en The American Journal of Comparative Law 58,
2010. Michigan.
Fin del documento


Maternidad Subrogada Aspectos Generales Su Regulación en Venezuela (2013)

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Maternidad Subrogada Aspectos Generales Su Regulación en Venezuela (2013)

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1

MATERNIDAD SUBROGADA. ASPECTOS

Octavio Sisco Ricciardi*

1 Silvana Mara Chiapero, Maternidad subrogada , p. 41.

Precisiones conceptuales y terminolgicas

1) Estimulacin ovrica: Es una tcnica relativamente simple que

5 Silvana Mara Chapero. Maternidad Subrogada, pg. 88.

e) Inseminacin intrafolicular directa: En esta tcnica se inyecta,

9 Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho

10 Silvana Mara Chapero. Maternidad Subrogada, p 88.

inducir la concepcin, con la intencin de colocarlos luego, en

12 Jos Mara Chiesa, El Estatuto Biolgico Moral . sobre la procreacin

embrionaria, que consiste en pinchar el saco gestasional de alguno de

al fin y al cabo es la madre, sin calificativos. No podramos hablar

3) La fecundacin se realiza con semen del marido y la madre

*Ponencia con el tema Maternidad Subrogada en el X Foro de derecho de la Infancia

el Desarrollo de El Cairo 1994 14. Se consagra de manera general, el

14 Vase el contenido de la convencin

16 Peter Singer, tica Prctica, pg. 61.

vida feliz, sino que ponen el nfasis en los derechos de la persona, a

Se alega tambin que las formas de reproduccin asistida, debido

la complejidad del tema y la entidad de los valores constitucionales en

derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros

En el presente trabajo, hemos optado por no dar un tratamiento

casada, opera tambin en favor de su marido, la presuncin de

intencin. Este criterio, denominado en ingls parenthood by intent,

Para agotar esta introduccin tenemos que pronunciarnos sobre la

c) Teora de la intencin como corolario del Inters Superior del

coactivo. Aunque habra que resaltar que tal circunstancia pierde

o sucesorales (de estado, de obligacin de alimentacin, etc.) o

tendr luego algn inters legtimo y honesto en hacerse cargo de un

El compromiso ms importante, es la entrega del nio a la pareja

en el deber de indemnizar los gastos relacionados con la inseminacin y

Relacin entre el nio y los donantes de gametos sexuales,

Frente a esta posibilidad tenemos que reiterar lo antes sostenido.

Relacin del nio con la Madre sustituta

Como dijimos tambin en el apartado anterior y, en orden a

que quien ha llevado adelante tantos esfuerzos por tener un hijo

Pruebas de salud fsica y mental deben requerirse tanto a las

Fin del documento

*Ponencia con el tema Maternidad Subrogada en el X Foro de derecho de la Infancia

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