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Licence II Semestre II
DOCUMENTS FOURNIS
EXERCICES A RALISER
- 2 : Lmergence de la soft law dans le droit europen des affaires et son application dans
le droit interne
RESSOURCE COMPLMENTAIRE
DOCUMENTS
doit rpondre la formalit du double original de l'article 1325 du code civil, lorsque l'acte
juridique est un contrat synallagmatique ; que selon l'article L. 110-3 du code de commerce, ces
rgles s'appliquent dans les actes mixtes lorsque c'est la partie commerante qui entend prouver
contre la partie non commerante ; que si la socit anonyme est effectivement une socit
commerciale par la forme, l'article L. 324-1 du code rural fait de l'Earl une socit civile ; que ds
lors, lorsqu'une socit anonyme entend rapporter la preuve d'un acte juridique d'une valeur
suprieure 1 500 euros l'encontre d'une Earl, seul l'crit est admissible ; que pour faire droit
la demande de la SA Alternagro et condamner l'Earl du Haut Verneuil payer celle-ci la somme
de 5 376,27 euros, la cour d'appel s'est fonde sur des lments qui ne constituent pas des crits,
mais qui s'apparentent, au mieux, un aveu extrajudiciaire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a
viol l'article 1341 du code civil, ensemble les articles L. 110-3 du code de commerce et L. 324-1
du code rural ;
Mais attendu, en premier lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'apprciation
des lments de preuve qui lui taient soumis et sans se fonder exclusivement sur des pices
manant de la socit Alternagro que la cour d'appel a statu comme elle a fait ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant relev que les trois commandes litigieuses invoques par la
socit Alternagro l'encontre de la socit du Haut Verneuil portaient sur des ventes d'aliments
pour le btail, la cour d'appel, usant de son pouvoir souverain d'apprciation de l'impossibilit
morale de se procurer une preuve littrale de l'acte juridique rsultant de l'usage en matire
agricole qui autorise les parties conclure verbalement les ventes d'aliments pour le btail, a
estim que ces commandes pouvaient tre faites par tlphone et ne pas tre concrtises par un
crit dat et sign par le client, la socit du Haut Verneuil ;
D'o il suit que le moyen ne peut tre accueilli en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi
droit
, du
droit
administratif au
droit
des
affaires
en passant par le
droit
social, civil ou
environnemental, rares sont celles qui n'en connaissent aucune expression. Et ce, travers des
instruments trs divers : dclarations, recommandations, directives, avis, chartes, codes de
conduite
(2),
etc.
law
droit
soft
mou , de
droit
soft
ampleur,
law
aurait
soft
law
droit
souple
(5) dans le contexte socioculturel de nos socits occidentales. Et ce, deux points de
vue : en premier lieu, la mtamorphose du rapport l'autorit et de l'expression de l'autorit en
gnral : une autorit - des parents
(6), des enseignants, du chef d'entreprise, des pouvoirs
publics...-, jadis fortement caractrise par la soumission et la contrainte, s'est en partie substitue
une autorit soucieuse de lgitimer son action, ouverte au dialogue, et en qute de l'adhsion de
ses destinataires
(7). Cette volution se peroit non seulement dans les sciences humaines et
sociales, comme en sciences de l'ducation, dans la sociologie du travail ou dans celle des
religions, mais aussi au quotidien, dans la gestion de l'espace public : ainsi par exemple, dans
les jardins parisiens a-t-on vu disparatre les panneaux pelouse interdite , au profit de la
mention pelouse au repos assortie de la prcision la qualit des espaces verts est l'
affaire
de tous
droit
ne pouvait longtemps rester indiffrent. En second lieu, les annes 80 ont vu se
gnraliser certains concepts, tels que ceux de flexibilit et de complexit. La sociologie et
l'conomie organisationnelles ont tudi l'exigence de flexibilit, dcline dans la production, dans
le temps de travail, ou en matire d'emploi. Quant la complexit, elle a fait l'objet, partir de
cette priode, d'une systmatisation thorique sans prcdent
(9). En outre une mutation
smantique a galement t observe, dans le reflux des termes comme interdit , discipline ,
ou
obissance
(10).
Le
vocabulaire
de
la
contrainte
serait
en
recul.
Dans ce tableau gnral, le contexte juridique n'a pas chapp de profondes transformations en
quelques annes : en croire de substantielles tudes, nous entrons dans une re juridique
droit
dit postmoderne
droit
en lumire du Flexible
droit
(13) et du Flou du
droit
(14) ont
prpar les juristes un changement dsormais rendu encore plus ncessaire par la mutation des
rapports conomiques et sociaux, dans tous les ordres, international, communautaire et interne.
Ces recherches pionnires ont la fois soulign et accentu l'adaptabilit et la flexibilit du
droit
ouvertes
tout en rvlant ses frontires, internes et externes, plus poreuses et donc plus
(15).
Plus le
droit
contemporain mute et se complexifie et plus le rle de la doctrine devient
la fois plus ardu et vital pour l'clairer et l'ordonner : un appel de puissantes synthses, nes de
la coordination des efforts doctrinaux, est lanc dont certains travaux de ce dbut de sicle
montrent la voie
droit
, associ aux valeurs d'obissance et de stabilit, fait place une plus grande flexibilit
droit
(17).
mou
droit
droit
? Irait-on pour autant jusqu' dire une rgle de
droit
? Une vritable
rgle juridique s'entend. Difficile de l'affirmer faute, a priori, d'une normativit susceptible de lier
ses
destinataires.
Alors, du
droit
, mais pas une rgle de
droit
? Le
droit
serait-il fait
d'autres choses que de rgles ? Mais qu'est-ce alors si ce ne sont pas des rgles ? Et pis encore si
ce n'est pas du
droit
dans les enseignements des juristes, dans les manuels, dans les pratiques et la vie du
droit
? Et plus gnralement que sont ces instruments dits mous parfois avec quelque
mpris... Le
droit
mou ne serait pas du vrai
droit
. Il lui manquerait la
vigueur, la force qui caractrise le juridique dans nos esprits. Car enfin, n'a-t-on pas rpt l'envi
que le
droit
droit
vritable.
Le paradigme. La notion de
droit
le
les
et
droit
rgles
la
sont
est
un
ncessairement
contrainte
est
le
ensemble
obligatoires
critre
de
et
rgles,
contraignantes,
du
droit
Toutes ces affirmations qui, force de rptition, plus que de dmonstration, ont fini par devenir des
vrits
juridiques
.
Le jeu en vaut-il la chandelle ? Ne vaut-il pas mieux laisser tranquillement indtermine la nature
des recommandations, dclarations, chartes et autres avis ? Le pari de cette rflexion sur le
droit
droit
d'ignorer
droit
droit
(20). Il
ne s'agit pas moins que d'largir la vision que nous en avons : d'un
droit
ncessairement dur et contraignant, conu comme un ordre de contrainte, qui condamne l'ide
mme d'un
droit
notion de
droit
textures multiples, plus ou moins dur, plus ou moins normatif, au sein duquel la
droit
attente
conscration
thorique
(21).
La tche parat immense et palpitante tant ses intrts s'avrent sa mesure : la mener bien
permettrait d'introduire dans la thorie gnrale du
souple,
qui
soit
droit
une notion de
la
droit
fois
- une notion synthtique, propre mettre en cohrence les faits, en l'occurrence l'ampleur du
phnomne de la
soft
law
, et la conception du
droit
- une notion juridiquement transversale, apte crer du lien entre les divers ordres juridiques,
international,
communautaire
et
interne,
- une notion mettant l'accent sur la gense du
droit
, sur le
phnomne
social
du
droit
droit
et
le
droit
droit
droit
en devenir,
dur, et entre
lui-mme,
droits
europen et
Et si les cueils paraissent nombreux, presque infranchissables, ne vaut-il pas d'essayer encore et
de continuer ainsi la tche entreprise par quelques auteurs, encore minoritaires mais en nombre
croissant, pour apporter une pierre supplmentaire la comprhension des diffrentes textures
du
droit
; et de se demander si ce qui est souple peut tre du
droit
ou bien si
celui-ci ne peut se conjuguer qu'avec fermet, solidit, raideur, rigidit et inflexibilit ?
Simples opinions pour les uns, vritables sources pour les autres, les instruments de
droit
droit
ide. Mais si, une fois levs, s'ouvrait, ne serait-ce que la possibilit que ce
participe bien du
droit
ce exactement que le
souple
droit
droit
droit
droit
droit
sa nature. Est-elle ncessairement un ordre, comme l'a crit Kelsen ? Peut-on concevoir un
droit
souple au sein du
droit
droit
? Qu'adviendrait-il
droit
droit
les textures du
droit
et tout le
droit
qui viennent. Aussi commenceronsnous par mettre l'ide mme en question avant de l'envisager en questions.
Le
droit
souple en question
Le
droit
souple est-il du
droit
ou bien n'existe-t-il de
droit
que
dur , obligatoire et contraignant ? A titre d'illustration, une recommandation de la Commission
des clauses abusives est-elle, pose-t-elle une rgle de
droit
? Une attitude intermdiaire
peut consister avouer son hsitation, sa perplexit ou son ignorance. La porte n'est alors ni
ferme, ni grande ouverte mais dans l'entrebillement prudent et curieux du pourquoi pas .
Mais en termes plus dualistes, la question ouvre une alternative.
La ngation : le
droit
droit
droit
mou n'est pas, ne peut pas
tre du
droit
. Cela relve de l'vidence : il n'y a de
droit
que contraignant !
C'est aussi une scurit et un repre : jusqu'o irait-on admettre que de vagues noncs sans
valeur normative, ni force contraignante, participent du juridique ? Cela finirait par dissoudre le
droit
et pour le moins brouiller la frontire nette assurant sa spcificit et sa force.
D'ailleurs, pour s'en convaincre, il n'y a qu' reprendre sa dfinition : tout en dcoule dans une
boucle parfaite, avec une consquence logique qui ne laisse, apparemment, aucune place au
doute.
La boucle de la ngation. Il suffit de partir de la dfinition usuelle du
s'enchane.
droit
. De l, tout
1.
Le
droit
est
un
ensemble
de
rgles,
3. Plus prcisment la sanction juridique s'entend de la contrainte dont est assortie toute rgle de
droit
contrainte
potentielle
de
l'autorit
publique.
4. C'est justement dans ce dernier caractre, le caractre contraignant ou coercitif, que rside le
critre de la rgle de
besoin,
tre
5. Et puisque le
droit
assur
droit
qu'est
la
6.
consquent,
Par
7.
Or,
contrainte,
justement,
est
le
ncessairement
droit
le
8. Par consquent, le
droit
la
contrainte.
est
droit
droit
le
critre
ncessairement
mou
du
droit
contraignant,
droit
est
droit
sanctionn.
sans
sanction.
. Il n'a de
tre
du
droit
ce
droit
droit
mou hors du
mou hors du
raisonnement
droit
droit
mou ne relve pas du juridique, conduit une solution binaire d'une grande clart :
droit
droit
, en l'absence
de son enchanement et dans la totale simplicit de ses consquences : la limite parat trs
clairement trace entre ce qui fait partie du
la juridicit est un tat
droit
droit
La possibilit : le
droit
droit
Le raisonnement implicite qui vient d'tre expos a t rfut par la doctrine dans quasiment
chacune
de
ses
propositions.
1. Ainsi un nombre important d'auteurs considrent que le
ensemble
droit
de
droit
(23).
(24) et
(25).
3. Quant la contrainte, il a t montr que si elle peut faire dfaut dans certains secteurs du
droit
attaches
la
rgle
(29).
4. Et puis, il a t exprim avec force que la sanction ne constituait pas un critre de la rgle de
droit
: la rgle n'tant pas juridique parce que sanctionne, mais sanctionne parce que juridique
(30).
droit
ne constitue pas
ncessairement un ordre
(31) ; le
droit
incluant possiblement, outre des rgles
prescriptives, qui relvent de la technique du commandement, des rgles qui fixent des objectifs
et qui relvent quant elles de la technique de la recommandation
participent non plus de la fonction autoritaire du
souple
droit
des
conduites
(33).
Chacune de ces remises en cause d'une fraction du raisonnement implicite qui aboutissait nier
que le
droit
droit
souple
puisse
en
faire
partie.
Il est clair cependant que chaque branche de l'alternative conduit des consquences
difficiles
droit
droit
conduit nier un phnomne qui, pour n'tre pas nouveau, s'avre actuellement d'une
telle ampleur que son ignorance risque de devenir de plus en plus problmatique
outre, cela laisse en suspens une question pour le moins gnante : si ce n'est pas
qu'est-ce donc ? D'un autre ct, envisager la possibilit que le
droit
(35). En
droit
du
droit
peut bousculer des certitudes bien tablies car elle achemine vers des remises
en cause prtes se dcliner en cascade, tant les enjeux s'en rvlent la fois multiples et
fondamentaux.
En effet, si l'on n'exclut pas que le
droit
souple puisse tre du
droit
, il
convient alors d'examiner quelles consquences pareille ventualit produirait sur la thorie
gnrale du
droit
droit
droit
la rgle atteint par ricochet l'exigence qu'elle revte un caractre coercitif, contraignant, ce qui
contredit l'ide mme que la contrainte soit le critre de la rgle de
Or, dans une conception classique du
droit
droit
le
droit
rglementer
droit
droit
droit
droit
vision du
droit
. Cette
(est) un ordre de
les
conduites.
droit
, de sa fonction : l'ide
mme de
droit
souple a de quoi faire vaciller les certitudes les mieux tablies. Ce qui a
pu faire crire un auteur qu' en s'loignant du registre du commandement, de la prescription, de la norme de
droit
comportement imprative, le
fondamentalement
un
ne s'en tient pas ce qu'on attend de lui. Il oublie qu'il est ...
ordre
de
contrainte
droit
(38).
droit
qui se brouille
de juridicit
fait de diffrentes
plus
souples.
droit
et le non-
droit
droit
thorie pure du
droit
droit
souple, c'est la vision troite d'un positivisme strict qui se trouve mise mal
droit
droit
international public
tatique
du
terme
droit
droit
droit
droit
droit
(44).
droit
droit
(45) et invite revisiter en profondeur l'ide mme que nous nous faisons du
.
droit
souple en questions
droit
droit
est loin d'tre dit pour autant... car au fond que signifie cette expression de
soft
, tout
law
droit
droit
et le
droit
lui-mme.
(1) Ds les annes 80, sur l'importance quantitative des recommandations juridiques, tant en
droit
international qu'interne : P. Amselek, L'volution gnrale de la technique juridique
dans les socits occidentales, RD publ. 1982.275, spc. p. 287 et 291. Sur le dveloppement
notable du non-normatif : C. Atias, Normatif et non-normatif dans la lgislation rcente du
droit
priv, RRJ 1982.219, spc. p. 222 ; J.-B. Auby, Prescription juridique et production
juridique, RD publ. 1988.673, not. p. 677 ; galement F. Osman, Avis, directives, codes de bonne
conduite, recommandations, dontologie, thique, etc. : rflexion sur la dgradation des sources
prives
du
droit
RTD
civ.
1995.509
(2) On peut parler d'une vritable explosion des codes de conduite en France depuis ... une
vingtaine d'annes , G. Farjat, Nouvelles rflexions sur les codes de conduite prive, in J. Clam et
G. Martin (dir.), Les transformations de la rgulation juridique, LGDJ, coll.
Droit
et
socit, 5, 1998, p. 151 ; galement I. Desbarats, Codes de conduite et chartes thiques des
entreprises prives, regard sur une pratique en expansion, JCP 2003.I. 112, n 1.
(3) On la trouve cependant dans l'index de l'ouvrage de philosophie du
Oppetit, Dalloz, 1999, qui, l'expression
concernant
le
soft
law
droit
droit
, de B.
, renvoie au n 75,
international.
droit
(6) Sur la transformation de l'autorit dans la famille, V. par ex. D. Marcelli, L'enfant, chef de la
famille, Albin Michel, Sept. 2003, qui dcrit le passage d'une autorit hirarchique hrite du
pass, une autorit de rgulation, plus horizontale.
(7) Cette volution ne va d'ailleurs pas sans pression : L'autorit s'appuie moins sur l'obissance
mcanique que sur l'initiative : responsabilit, capacit voluer, flexibilit, etc., dessinent une nouvelle liturgie.
Des pressions nouvelles s'exercent sur l'individualit qui doit, pour se maintenir dans la socialit, agir au long cours
l o autrefois elle se contentait d'obir , A. Ehrenberg, Nervosit dans la civilisation : du culte de la
performance l'effondrement psychique, 297e confrence de l'Universit de tous les savoirs,
donne
le
23
oct.
2000.
(8) Ou encore, dans certains autobus, o l'injonction Avancez vers le fond s'est transforme en
Avancer vers le fond facilite la monte , passage de l'impratif l'incitatif-explicatif.
(9) V. par ex. l'oeuvre d'Edgar Morin, notamment, Science avec conscience, Seuil, Points
sciences, 1990, ainsi que l'ensemble des tomes de La Mthode, Seuil, et Introduction la pense
complexe,
ESF,
1990.
(10)
A.
Ehrenberg,
droit
prc.
1.
p.
Droit
Droit
droit
paradigme de la thorie du
Droit
droit
1re
droit
droit
sans rigueur,
1969.
droit
,1986.
Droit
et socit, 1996,
droit
solide au
droit
soluble, o l'auteur propose
la
solubilit
du
juridique
dans
le
social
(p.
12).
droit
spontan,
2002.
(17) F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au rseau, op. cit. Introduction, spc. p. 14, 18
et
27.
(18) M. Lehot, Le renouvellement des sources internes du
droit
de
la
responsabilit
civile,
th.
droit
Le
et le renouveau du
Mans,
V.
554.
Droit
droit
fine : Les prises de position de la COB sont une composante non ngligeable du
(20)
2001,
des socits .
1re
infra,
partie.
(21) Sur le plan interne, et non sur le plan international o cette question a dj fait l'objet d'une
controverse doctrinale fameuse la suite de l'article de P. Weill, Vers une normativit relative en
droit
international, Rev. gn. DIP 1982.5, qui fut l'un des premiers envisager, pour le
soft
dnoncer, l'impact de la
law
en
droit
international.
(22) Exposant cette analyse pour la rfuter, G. Timsit, La science juridique, science du texte, in D.
Bourcier et P. Mackay (dir.), Lire le
Droit
et
(23) J. Carbonnier : Le
droit
socit,
p.
droit
457,
spc.
droit
droit
p.
droit
droit
le
droit
463.
, Flexible
comme un
est aussi coutume, pratique, jurisprudence, recommandation, etc. in Piti pour les
droit
droit
objectif , Le contrat :
droit
positif en ce sens qu' la diffrence de celui-ci il intgre des valeurs , in Les donnes positives du
droit
, RTD civ. 2002.11, spc. p. 13, n 6
; Ph. Malaurie : Le
droit
objectif
comporte deux lments caractristiques ... : l'existence d'une contrainte et l'idal de justice et d'ordre qu'il recherche
, Introduction gnrale au
droit
droit
droit
droit
la prescription, du
n'y a pas de
lien
droit
droit
droit
Droit
droit
droit
droit
international public et le
avec ce principe qu'il n'y a pas de voies d'excution contre l'Etat ; B. Oppetit, Le
la loi,
Droits
administratif,
droit
hors de
sanction coercitive sous peine de se confondre avec la force : il est des rgles non sanctionnes ou ineffectives, en
droit
droit
international, en
droit
constitutionnel ou mme en
; B. Cubertafond, La cration du
droit
, Ellipses,
droit
droit
droit
droit
mou,
droit
Ph.
international, in Le
Jestaz,
article
droit
p.
199,
1re
col.
(29) L'auteur dnombre trois sens du mot sanction : 1) la reconnaissance de la rgle par l'ordre
juridique (conscration) ; 2) les consquences prcises attaches la rgle (tarif) et 3) la mise en
oeuvre autoritaire de la rgle (contrainte) ; et il retient le deuxime sens, celui de prix payer en cas
d'inobservation, qu'il appelle le tarif , Ph. Jestaz, article prc. p 198, 2e col. V. galement F. Ost
et M. Van de Kerchove, op. cit. p. 222 et s. chap. IV, sect. 1. Le caractre polysmique de la
sanction
(6
sens).
(30) F. Terr, Pendant combien de temps faudra-t-il rpter qu'une rgle n'est pas juridique parce qu'elle est
sanctionne, mais sanctionne parce qu'elle est juridique in Piti pour les juristes, RTD civ. 2002.247,
spc. p. 248, 1re col.
droit
?, O. Jacob,
74.
(31) Pour ce constat : J. Chevallier, op. cit. p. 127 ; F. Ost et M. Van de Kerchove, op. cit. p. 313.
Avec un point de vue critique : J.-B. Auby, Prescription juridique et production juridique, RD
publ. 1988.673, constatant le fait que le
(32) J.-L. Sourioux, Introduction au
1990,
droit
droit
n
Droit
fondamental,
24-25.
(33) P. Amselek, propos du dveloppement de la direction juridique non autoritaire des conduites in
L'volution gnrale de la technique juridique dans les socits occidentales, RD publ. 1982.275,
spc.
p.
287.
(34) Pour un constat similaire, propre au
droit
droit
droit
classique du
droit
est fausse, ce qui est encore plus dsagrable et aussi plus difficile accepter. Pour
notre part, nous croyons que la ralit mrite davantage de respect que la thorie. C'est pourquoi, nous optons pour
la seconde branche du dilemme , in Sur la prtendue primitivit du
prc.
p.
droit
international,
92.
(35) P. Amselek, Il conviendrait de rompre avec nos habitudes de pense hrites du pass et de mettre
rsolument nos ides en accord avec les faits : il n'est plus possible aujourd'hui d'identifier le
droit
seulement a un ensemble de commandements ; mme si ces derniers restent quantitativement largement dominants,
on ne peut plus fermer les yeux sur ces autres instruments juridiques que sont les recommandations des pouvoirs
publics
,
article
prc.
p.
289.
(36) Par ex. R.-J. Dupuy : l'inexistence de sanctions de type drastique ne doit pas faire conclure l'absence de
rgles juridiques. Les deux plans normatif et coercitif ne se confondent pas , in
Droit
dclaratoire
et
droit
Socit
soft
franaise
de
droit
(37) Le
droit
droit
international,
Pdone,
law
1975,
p.
,
132.
de
l'Etat,
1945,
LGDJ,
1997,
p.
71.
(38) J.-B. Auby, Prescription juridique et production juridique, RD publ. 1988, p. 673.
(39)
G.
Timsit,
article
prc.
p.
463.
droit
et le fait, il n'y a pas de seuil. Sans doute arrive-t-il toujours un moment o l'analyste
droit
C'est
bien
et cela n'en est pas, mais entre ces deux extrmes on chercherait en vain
plutt d'un dgrad normatif qu'il faut parler .
droit
sur
(43) Sur cette controverse, V. notamment les articles de P. Weill, prc., de Ch. Leben, Une
nouvelle controverse sur le positivisme en
droit
international,
n
5,
p.
121
et
de
A.
Droits
Pellet,
, 1987,
prc.
constitutionnel : D. Breillat, Le
du
droit
droit
Mlanges
PUF,
2001,
p.
25.