O NEPOTISMO CRUZADO E A SMULA VINCULANTE N 13,

DO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
JURISPRUDNCIA SOBRE O TEMA.
Gina Copola
(Janeiro/2.012)

I O nepotismo constitui um daqueles temas da

moda, execrado pela populao, e de predileo dos meios de comunicao.
E, assim, tendo em vista o grande destaque do tema,
o e. Supremo Tribunal Federal resolveu editar a Smula Vinculante n 13, de
29 de agosto de 2.008, com o fito de proibir a prtica de nepotismo, inclusive
o nepotismo cruzado.

Advogada militante em Direito Administrativo. Ps-graduada em Direito Administrativo pela

UNIFMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idias, 2.003;
Desestatizao e terceirizao, So Paulo: NDJ Nova Dimenso Jurdica, 2.006; A ki dos crimes
ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Frum, 2.008, com 2edio no
prelo, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Frum, 2.011, e,
ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos
publicados em peridicos especializados.

II Reza a citada Smula Vinculante n 13/08, do e.

Supremo Tribunal Federal:
A nomeao de cnjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de
direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo
em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada
na Administrao Pblica direta e indireta em qualquer dos
poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal.
Observa-se, desde j, e pela simples leitura da SV n
13, do e. STF, que somente ocorre o nepotismo cruzado no caso de ajuste
mediante designaes recprocas, ou seja, deve haver a troca de favores
com nomeao para cargos.

III O nepotismo cruzado aquele ocorrente

quando dois agentes pblicos empregam familiares um do outro como troca
de favor. imperiosa a ocorrncia da reciprocidade de favores para a
configurao da espcie proibida pela Smula Vinculante.

Com todo efeito, a SV n 13, do e. STF de clareza

solar ao proibir o nepotismo cruzado, a troca de favores, o conluio, sendo
que o caso concreto deve sempre se amoldar estritamente nos termos
contidos na citada Smula, no sendo admitida nenhuma interpretao
elstica ou extensiva.
regra secular de direito que normas que restrinjam
direitos, ou que prejudiquem, ou que imponham limitaes de direito, ou
que probam alguma conduta, ou que imponham penalidades, somente
podem ser aplicadas literalmente, apertadamente como uma luva, sem
admitir mnima analogia, extenso, sistematicidade, ou qualquer outro
sistema exegtico, ou mtodo interpretativo.
Reitere-se, portanto, que se no ocorrer o ajuste
mediante designaes recprocas entre as autoridades nomeantes no
ocorre o nepotismo cruzado, e, assim, se retira por completo a ilegalidade
das nomeaes realizadas, e, por conseqncia a afronta referida Smula
Vinculante n 13, do e. STF.

IV - Mais relevante, porm, o fato de que o e.

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo teve ensejo de julgar o tema,
decretando a ausncia de inconstitucionalidade se inexistente a troca de
favores entre autoridades nomeantes.

Trata-se da Apelao n 0003133-56.2009.8.26.0189

Fernandpolis, rel. Desembargador Rubens Rihl, em 8 Cmara de Direito
Pblico, julgada em 24/08/2011, com a seguinte ementa:
APELAO

AO

CIVIL

PBLICA

OBRIGAO DE FAZER E DE NO FAZER AJUIZAMENTO

VISANDO DECISO JUDICIAL PARA COMPELIR O PREFEITO
MUNICIPAL A OBSERVAR A APLICAO DA SMULA
VINCULANTE N 13, BEM COMO PARA CONDEN-LO NA
OBRIGAO DE FAZER CONSISTENTE NA EXONERAO DE
CINCO

SERVIDORES

COMISSIONADOS

PARENTES

DE

VEREADORES MUNICIPAIS IMPROCEDNCIA DO PEDIDO

PRONUNCIADA EM PRIMEIRO GRAU. DECISRIO QUE MERECE
SUBSISTIR.

NOMEAES

REALIZADAS

DENTRO

DA

LEGALIDADE. NEPOTISMO CRUZADO NO CONFIGURADO NA

ESPCIE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
E consta do v. voto condutor:
Porm,

no

menos

certo

que

inexistindo no presente caso qualquer indcio de que tenha

ocorrido um ajuste mediante designaes recprocas entre o
Presidente da Cmara Legislativa e o Chefe do Poder
Executivo, a consubstanciar o denominado nepotismo
cruzado, tal como expressamente sumulado pelo Supremo

Tribunal Federal, incabvel o acolhimento da pretenso

ministerial. (Destaque nosso).
Observa-se, portanto, que o e. Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo j afastou a ocorrncia de nepotismo cruzado entre os
Poderes Executivo e Legislativo Municipais, vez que absolutamente ausente a
troca de favores.
Consta, ainda, do venerando acrdo:
Igualmente, veda o nepotismo cruzado,
aquele ocorrente quando dois agentes pblicos empregam
familiares um do outro como troca de favor.
E se a citada troca de favores no ocorrer, ento fica
afastada a ocorrncia de nepotismo cruzado, bem como resta afastada
qualquer afronta SV n 13, do e. STF.

V Existe, ainda, outro impedimento aplicao da

Smula Vinculante n 13, do e. STF.
Trata-se da situao em que os parentes j eram
servidores pblicos antes da eleio ou posse das autoridades com o grau de
parentesco constante da SV n 13, do e. STF.
Nesse caso, portanto, no h que se falar em
nepotismo proibido, vez que os servidores no possuam qualquer vnculo

de parentesco com pessoas do alto escalo quando foram admitidas para

o servio pblico.
E sobre o tema, j existe regulamentao para o e.
Poder Judicirio, com a edio da Resoluo n 7, do Conselho Nacional de
Justia, que regulamentou a SV n 13, do e. STF, e de onde se l que:
Art. 2 (....)
1

Ficam

excepcionadas,

nas

hipteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeaes ou

designaes de servidores ocupantes de cargo de provimento
efetivo das carreiras judicirias, admitidos por concurso
pblico,

observada

compatibilidade

do

grau

de

escolaridade do cargo de origem, a qualificao profissional

do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comisso
a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeao ou
designao para servir subordinado ao magistrado ou
servidor determinante da incompatibilidade (Grifamos)
Denota-se, portanto, que no mbito do e. Poder
Judicirio existe norma no sentido de que a nomeao de servidor parente
para cargo em comisso no configura o nepotismo proibido, desde que tal
servidor tenha sido admitido por concurso pblico, e tenha sido nomeado
para cargo compatvel com seu grau de escolaridade.

VI - Nesse exato diapaso j decidiu o e. Tribunal de

Justia do Estado de So Paulo, na Apelao n 0130503-71.2007.8.26.0000,
5 Cmara de Direito Pblico, rel. Desembargador Nogueira Diefenthler,
julgado em 10/10/2011, com a seguinte ementa:
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. NOMEAO DE PARENTE. NEPOTISMO (....)
Ausncia de provas de que deixou de
desempenhar as funes que lhe eram cometidas. Nomeao
que ocorreu antes mesmo de seu genitor vir a se tornar
prefeito - Reforma da sentena para o fim de julgar
improcedente o pedido. Recurso provido, reformando-se a r.
sentena para o fim o fim de julgar improcedente a demanda.
(com grifos nossos).
E consta do v. voto condutor:
No h a menor lgica em se exonerar
algum que presta regularmente o servio s porque
posteriormente passou a ter relao de parentesco com
algum ocupante de cargo eletivo ou comissionado. No este
objetivamente o leitmotiv da smula vinculante editada ou o
que a sociedade visa combater. (Destacamos).
O r. acrdo colacionado decidiu que no configura o
nepotismo proibido pela SV n 13, do e. STF, o fato de servidores pblicos

terem relao de parentesco com pessoas que posteriormente se tornaram

detentoras de mandatos eletivos.

VII sempre preciso ter presente que

inconstitucionalidade no est na nomeao de parente por si s, mas sim

no privilgio eventualmente deferido a parente em razo da nomeao.
Nesse sentido, cite-se irrepreensvel

acrdo

prolatado pelo e. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos autos do

Agravo de Instrumento n 607.778-5/3-00, rel. Desembargador Ferraz de
Arruda, em 13 Cmara de Direito Pblico, julgado em 16 de maio de 2.007
antes da edio da SV n 13/08 , com a seguinte ementa:
Agravo

de

Instrumento

Deferimento de liminar em ao civil pblica afastamento de

funcionrios nomeados para cargo em comisso vencido na
extino do principal, no mrito de se dar provimento ao
recurso para que os funcionrios sejam mantidos nas funes
comissionadas at o julgamento final da ao.
So trechos, ainda, do r. acrdo:
A minha posio a respeito dessa
crise de moralidade tardia que tomou conta da mdia e que
tem por sustentao constitucional o preceito estampado no
artigo 37, da Lei Suprema, a de que, em realidade, esse

movimento no passa de uma crise manifestamente

ideolgica no sentido de algo que no esconde o seu carter
essencialmente populista, rigorosamente despregado da
orientao social democrtica de Direito, defendida com
empenho pelo texto constitucional original de 1.988. (...)
Por conseguinte, fundamental para
o exame que se desa questo do prejuzo causado
administrao pela nomeao de parentes para as funes em
comisso, posto que se fundar o juzo de imoralidade
administrativa

exclusivamente,

no

caso,

no

fato

do

parentesco, parece-nos afrontoso ao texto constitucional j

que este no estabelece restrio alguma nomeao de
parentes. Em no havendo restrio constitucional, no
legtimo que o Poder Judicirio deflagre verdadeira guerra
santa utilizando-se da regra do artigo 37, caput, da
Constituio Federal, com o intuito de atender aos reclamos
populares de uma opinio pblica formada pela mdia ansiosa
de notcias.
Reflita-se

por

um

instante

na

pergunta:
A imoralidade est na nomeao em
si mesma do parente?

10

Por certo que a resposta no pode

ser pelo parentesco em si mesmo posto que, em sendo assim,
a imoralidade estaria no fato de se tratar de privilgio do
parente em ser escolhido para a funo em comisso. Mas da
decorre a racional objeo: E a nomeao do amigo, ou
amante, no imoral? O fundamento da imoralidade no o
mesmo tanto na hiptese do parentesco quanto ao do amigo?
Ou por acaso a autoridade vai nomear para a funo em
comisso pessoa que lhe seja absolutamente estranha? (....)
A inicial, no caso, vem sustentada
simplesmente no ato de nomeao das pessoas que indica,
sem a menor aluso ao fato concreto do exerccio da funo
pblica pelos nomeados, o que situa a ao no plano da falta
da causa de pedir para a exonerao dos nomeados. (....)
O fato que o artigo 37, inciso II,
taxativo ao exigir que para essas funes de confiana haja lei
autorizando a nomeao sem concurso pblico, no
estabelecendo a norma constitucional restrio alguma
quanto nomeao de parentes co-sangneos ou afins at 3
grau, sendo oportuna a observao de que, por princpio de
hermenutica jurdica, onde a lei no distingue, no cabe ao
intrprete faz-lo. (....)

11

Em tais condies, dou provimento

ao recurso para manter os funcionrios nas funes
comissionadas.

VIII E, por fim, de imprio destacar que a prtica

de nepotismo s configura improbidade administrativa se existente o dolo, a
m-f, e o prejuzo ao errio.
Nesse sentido, decidiu o e. Tribunal de Justia de
So Paulo, na supracitada Apelao n 0130503-71.2007.8.26.0000, com a
seguinte ementa:
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. NOMEAO DE PARENTE. NEPOTISMO. (...)
2. Filha do Prefeito de Guariba
nomeada para cargo comissionado na Cmara Municipal
Nepotismo - No caracterizao. Exigncia de m-f. - A
improbidade administrativa, mais que ato ilegal, deve
traduzir-se necessariamente em falta de boa-f e em
desonestidade.
3. Ausncia de provas de que deixou
de desempenhar as funes que lhe eram cometidas.
Nomeao que ocorreu antes mesmo de seu genitor vir a se
tornar prefeito - Reforma da sentena para o fim de julgar

12

improcedente o pedido. Recurso provido, reformando-se a r.

sentena para o fim o fim de julgar improcedente a demanda.
Tem-se, portanto, que ausente a m-f, no h que
se falar ato de improbidade administrativa por nepotismo.

IX No sentido de que sem dolo no h improbidade

administrativa existe vasta jurisprudncia proferida pelo e. Superior Tribunal
de Justia, a exemplo do r. acrdo proferido no Recurso Especial n
1.038.777/SP, com relatoria do Ministro Luiz Fux, por votao unnime,
julgado em 03/02/2011, com irrepreensvel voto condutor, que alcanou
destaque no meio jurdico com publicao at mesmo no jornal Consultor
Jurdico, e com a seguinte ementa:
EMENTA:
ADMINISTRATIVO.
DMINISTRATIVA.

AO
ART.

CIVIL
10,

PROCESSUAL
PBLICA.

CAPUT,

DA

CIVIL.

IMPROBIDADE
LEI

8.429/92.

CONTRATAO. ESPECIALIZAO NOTRIA. AUSNCIA DE DANO

AO ERRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILCITO DOS DEMANDADOS.
M-F. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL CARACTERIZAO DA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. O carter sancionador da Lei 8.429/92
aplicvel aos agentes pblicos que, por ao ou omisso, violem
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade s
instituies e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilcito

13

(art. 9); (b) causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); (c) atentem
contra

os

princpios

da

Administrao

Pblica

(art.

11)

compreendida nesse tpico a leso moralidade administrativa.

2. A m-f, consoante cedio, premissa
do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios
constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela minteno do administrador.
3. A improbidade administrativa est
associada noo de desonestidade, de m-f do agente pblico,
do que decorre a concluso de que somente em hipteses
excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se
admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10, da Lei
8.429/92).
4. O elemento subjetivo essencial
caracterizao da improbidade administrativa, sendo certo, ainda,
que a tipificao da leso ao patrimnio pblico (art. 10, caput, da
Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrncia, merc da
impossibilidade de condenao ao ressarcimento ao errio de dano
hipottico ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP,
PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA
TURMA, DJe 10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ
29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ 13/12/2007; e
REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006.

14

5. A justificativa da especializao
notria, in casu, matria ftica. deveras, ainda assim,resultou
ausente no decisum a afirmao do elemento subjetivo.
6. que o Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo, examinado as condutas supostamente imputadas aso
demandados, concluiu objetivamente pela prtica de ato de
improbidadeadministrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/93),
ensejador do dever de ressarcimento ao errio, mantendo inclume
a condenao imposta pelo Juzo Singular, consoante se colhe do
excerto do voto condutor do acrdo recorrido.
"A r. sentena de fls. 934/952 deu pela
procedncia de ao civil pblica, que condenou ambos os
apelantes pela prtica de ato de improbidade administrativa,
consistente em contratao sem prvia licitao de empresa de
consultoria financeira e oramentria Fausto e S/ Associados por
parte da Prefeitura Municipal de Campos do Jordo, atravs de seu
Prefeito Joo Paulo Ismael, ao argumento de que se tratava de
prestadora de servios notoriamente especializada, o que
dispensaria a realizao do procedimento correspondente, de
acordo com o artigo 25 inciso III da Lei n 8.666/93, combinando
com o artigo 13 inciso I do mesmo texto legal.
Houve condenao do Prefeito perda
de funo pblica, caso estivesse exercendo-a ao tempo do trnsito
em julgado, suspenso de seus direitos polticos por cinco anos,

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alm de restar obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas

vezes o valor do dano estimado, reversvel ao Fundo de Reparao
de Direitos Difusos Lesados, alm de ficar proibido de contratar com
o Poder Pblico ou dele receber benefcios crediticios ou fiscais,
direta ou indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurdica da
qual fosse scio majoritrio pelo tempo de cinco anos.
Quanto

empresa

Fausto

S/

Associados Ltda., representada por Fausto talo Minciotti, imps-selhe o pagamento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano,
proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber
benefcios

ou

incentivos

fiscais

ou

crediticios,

direta

ou

indiretamente atravs de pessoa jurdica da qual fosse scia

majoritria, pelo prazo de cinco anos, afora a sucumbncia imposta
a ambos os apelantes, unicamente quanto ao valor das custas
processuais.
7. In casu, a ausncia de m-f dos
demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistncia de
dano ao patrimnio pblico, uma vez que o pagamento da quantia
de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito
centavos) se deu luz da efetiva prestao dos servios pela
empresa contratada (fl. 947), revelando error in judicando a anlise
do ilcito apenas sob o ngulo objetivo.
8. Dessarte, a natureza dos servios
exigidos, mxime em pequenos municpios, indicam, no plano da

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presuno juris tantum que a especializao seria notria, no

obstante o julgamento realizado sem a realizao das provas
requeridas pela parte demandada.
9.

As

sanes

da

improbidade

administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11

da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanes e restries
impostas ao agente pblico, e sua aplicao deve se realizada com
ponderao, mxime porque uma interpretao ampliativa poder
acoimar de mprobas condutas meramente irregulares.
10. Recurso Especial provido.

Cite-se, por fim, no mesmo sentido, obra de nossa

autoria intitulada A improbidade administrativa no Direito Brasileiro,
editora Frum, Belo Horizonte, 2.011, pp. 23/28; p. 44; pp. 63/64; pp.
98/100; p. 113; pp. 218/221.