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326. Las normas y los principios de la Convencin de Viena si bien resultan adecuados, son insuficientes. La superposicin de tratados da lugar
a problemas prcticos y especficos realmente complejos. Si bien los principios son claros, a veces resulta muy difcil determinar la real compatibilidad entre las normas de los diversos tratados sucesivos. Se podran manejar mltiples ejemplos de ello. Parece conveniente en todas las materias,
y ms an en lo procesal dentro del MERCOSUR, que el esfuerzo en la
preparacin, confeccin y aprobacin de tratados, debiera tener una cabeza rectora, que planificara, detectando las necesidades y las conveniencias
de las sociedades involucradas, y orientara el impulso en base a dichos parmetros. De otro modo el tema se reserva a burocracias simplemente interesadas en justificar su propia actividad; la cantidad de tratados que se
producen son muchos, pero la calidad no es buena, y tampoco la orientacin ni seleccin de los temas (Fernndez Arroyo). Esta es una de las asignaturas pendientes, que habr que encarar a la brevedad, para evitar este
verdadero alud de tratados que entran en vigencia a razn de ms de uno
por ao, todos sobre los mismos tpicos - o similares-, que provocan ciertamente desconcierto, adems de un verdadero "atascamiento" en diversos temas. Ni siquiera el mbito acadmico est preparado para absorber
semejante cantidad de normas, menos an los mbitos judiciales y profesionales; y lo que es ms importante, la sociedad civil, destinataria definitiva de esa normativa, no la necesita. Y s necesita urgente regulacin en
otros temas, sobre los que ni siquiera se ingresa.
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las propias partes interesadas"), la va judicial, la va diplomtica o consular, y la va autoridad central. La va particular es sin duda la de mayor
celeridad, pues basta retirar el exhorto del tribunal rogante, llevar a cabo la legalizacin (la ltima firma es la del cnsul del Estado exhortado
en el pas exhortante), enviarlo a la persona encargada -profesional o corresponsal- en el pas requerido, y ste, luego de completar la legalizacin
(Cancillera de su pas, que deber certificar la autenticidad de la firma
de su cnsul ante el Estado exhortante), lo presenta directamente en el tribunal rogado solicitando su cumplimiento. Lgicamente esta va, que reiteramos es sin duda la ms rpida, requiere tener un corresponsal (abogado, estudio o encargado) para que se ocupe del tema en el Estado
requerido. Por lo tanto, si bien es rpida, no es la ms econmica.
La va judicial es aquella que opera exclusivamente entre rganos judiciales: cada tribunal debera elevar los exhortos internacionales al rgano
cabeza de su respectivo pas (generalmente la Suprema Corte de Justicia)
y de all los exhortos deberan dirigirse al mismo rgano que est en la cspide de la organizacin del Estado requerido, y ste, a su vez, "bajarlo" al
tribunal de instancia que corresponda para su cumplimiento. La va judicial pura prcticamente no se da, pues en nuestra regin las Supremas
Cortes no se envan prcticamente exhortos en forma directa, sino que utilizan, por lo comn, la va diplomtica o consular, mediante lo cual adems se logra la exencin de legalizacin. La utilizacin de la va judicial y
de la particular -que analizamos antes- exige la legalizacin del exhorto,
no as las dos vas que siguen, que estn exentas de tal exigencia.
La va consular o diplomtica supone la utilizacin de las embajadas y de los consulados para la transmisin de los exhortos. Se trata
de una va tradicional, que ahora se ha dejado un poco de lado, sobre
todo entre los pases vinculados por tratados que prevn el sistema de
autoridades centrales especializadas. La va autoridad central es quizs
hoy en da la ms usada. La Convencin de exhortos previo la creacin en los Estados parte de un organismo administrativo encargado
justamente de la transmisin de los exhortos,.de enviar al extranjero
los exhortos emitidos por los tribunales nacionales, y de recibir del extranjero los exhortos emitidos por jueces extranjeros y distribuirlos
entre los tribunales nacionales. Cada autoridad central se comunica a
esos efectos directamente con su homologa de los dems Estados. Al
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tratarse de una autoridad especializada y al ser directa la comunicacin, el sistema ha funcionado bastante bien.
330. Existen otras vas no previstas en la Convencin. Sera admisible en el actual estado de la legislacin la transmisin de un exhorto
va fax o va correo electrnico? Consideramos que la respuesta es sin
duda positiva. La Convencin prev cuatro vas, pero no prohibe ninguna. La cooperacin judicial internacional es de principio, o sea que
opera aun en ausencia de norma expresa; este es uno de los principios
bsicos del derecho procesal internacional. En aplicacin de dicho principio puede afirmarse que todo lo que ayude, facilite, haga ms sencillo o promueva la cooperacin judicial internacional debe ser aceptado,
aun en ausencia de norma, siempre y cuando no contradiga una norma
expresa vigente. La cuestin fundamental que est detrs de todo el tema de las vas de transmisin es la de la autenticidad. Asegurada la autenticidad, no hay otra cosa que cuidar en materia de transmisin de
exhortos. Antes, cuando las vas de comunicacin no tenan el desarrollo que tienen hoy, el tema de la falsificacin total o parcial de un exhorto poda preocupar. Esto no significa que hoy no preocupe, pero s
que, frente a cualquier duda, se puede consultar mucho ms fcilmente
al tribunal rogante; y si el exhorto vino por fax o e-mail, la consulta es
aun ms sencilla.
Seguramente en los primeros aos del siglo XXI asistiremos a la sustitucin progresiva de todas las vas de transmisin actuales, por estas vas
ms directas, que sin duda contribuirn a facilitar la cooperacin judicial internacional, pues habilitan inclusive un contacto directo e inmediato entre las sedes exhortante y exhortada, que puede ser muy til a la
hora de aclarar dudas, notificar audiencias, solicitar y recibir instrucciones complementarias, etc. Si bien se le puede perdonar a las convenciones procesales de CIDIP que en 1975 y 1979 no hayan previsto otras
vas de transmisin, no sucede lo mismo con los protocolos emanados
del mbito mercosureo, todos de la dcada de 1990, que tenan s la
obligacin histrica de haberlas previsto.
;'3 331. En cuanto a los requisitos para el cumplimiento de los exhortos
que establece la Convencin, los mismos estn regulados en su art. 5. A
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336. Resta referirse al alcance de la Convencin, a su mbito de aplicacin que, como ya se seal, es el referido a la cooperacin en grado
mnimo, de mero trmite y probatoria. El art. 2 se refiere al tema, aclarando primero el mbito material (materia civil y comercial en sentido
amplio), y luego el mbito cooperacional: actos procesales de mero trmite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero; y recepcin u obtencin de pruebas e informes, salvo reserva
expresa al respecto. Esta delimitacin positiva del alcance de la Convencin se complementa con otra delimitacin desde el punto de vista
negativo: la Convencin no se aplicar a actos procesales diferentes que
los mencionados, y, en especial, no se aplicar a los actos que impliquen
ejecucin coactiva.
Para terminar cabe sealar que esta Convencin ha alcanzado un alto
nmero de ratificaciones y adhesiones: Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Espaa, Estados Unidos, Guatemala,
Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
337. En cuanto al Protocolo adicional a la Convencin de exhortos
(CIDIP II), el mismo contiene algunas previsiones sobre la designacin de
la autoridad central por parte de cada pas, una reglamentacin ms precisa sobre la forma de elaboracin de los exhortos, los documentos que
se deben acompaar, formularios modelos para la elaboracin de los exhortos y la informacin adjunta, y otras disposiciones sobre las costas y
gastos, consagrando el principio de la gratuidad del diligenciamiento; sin
perjuicio de lo cual, se habilita a que las partes interesadas puedan designar a una persona que se encargar de los gastos cuando ello sea necesario para el cumplimiento de ciertas actuaciones. Este Protocolo ha sido
ratificado por Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
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dudaba sobre la posibilidad de aprobar en la misma CIDIP una convencin especfica sobre el tema de la recepcin de pruebas en el extranjero. Por fortuna se pudo cumplir ese objetivo, por lo cual la recepcin de
prueba en el extranjero puede realizarse al amparo de cualquiera de las
dos convenciones. De todas maneras, la presente Convencin involucra
algunos aspectos nuevos, e incluye la posibilidad de la utilizacin de la
coaccin en el diligenciamiento de medios probatorios, lo que estaba expresamente excluido del mbito de la Convencin de exhortos. Debemos aclarar que, dentro del mbito de la presente Convencin, la solicitud de diligenciamiento de prueba tambin se realiza a travs de
exhortos. Por lo tanto, todos los requisitos que comentramos a propsito de la Convencin anterior (autenticidad, traduccin, judicialidad y
no oposicin al orden pblico) resultan igualmente aplicables aqu (ver
art. 10). La Convencin sobre recepcin de pruebas prev algunos otros
requisitos y disposiciones que merecen comentario.
La primera mencin es para la exigencia, propia de la materia probatoria, consagrada en el art. 2.1: la diligencia solicitada no debe ser contraria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente la
prohiban. No se trata pues de una simple diferencia de legislacin, cosa
comn entre los diversos ordenes jurdicos que disciplinan los distintos
medios probatorios: por ejemplo un modo diferente de regular la declaracin de testigos o la realizacin de inspecciones oculares, etc. Se trata
de diligencias probatorias contrarias a las leyes del Estado requerido,
que la prohiban expresamente: por ejemplo el interrogatorio testimonial
a menores, la solicitud de un informe bancario cuando el Estado receptor ha consagrado el secreto, la inspeccin de libros o documentos de
una empresa que puede violar el secreto comercial, etctera.
Otro de los principios destacables que establece la Convencin se refiere a la competencia que le asigna al juez requerido para conocer de las
cuestiones que se susciten con motivo de la diligencia solicitada (art. 3). Es
frecuente que, con motivo de la realizacin de una diligencia probatoria,
se produzcan desavenencias y conflictos entre las partes: la obligacin o
no de un testigo de comparecer, la pertinencia o no de una pregunta, el
verdadero alcance de una pericia, el pago de los honorarios de los peritos,
la posibilidad o no de acceder a determinada documentacin, etc. Todas
estas cuestiones, que se producen en el diligenciamiento, deben ser resuel-
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tas por el juez requerido, que es justamente el que est llevando a cabo ese
diligenciamiento. Complementando esta disposicin, e ingresando en el
punto del delicado equilibrio que debe haber en todos estos temas entre
ambas leyes y ambos tribunales (exhortante y exhortado), la Convencin
habilita expresamente la posibilidad de utilizacin de medios coactivos en
el diligenciamiento de pruebas en el extranjero. Pero aclara que los rganos jurisdiccionales requeridos podrn utilizar sus propios medios de coercin ("los medios de apremio previstos en sus propias leyes").
339. Al igual que en la Convencin de exhortos, el principio general
es que los exhortos se cumplirn de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido (art. 5); pero tambin se prev la posibilidad
de observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales en la prctica de la diligencia solicitada, a menos que sean incompatibles con la legislacin del Estado requerido, o de imposible cumplimiento por ste (art. 6). Tambin se consagra, en la presente Convencin, el
principio del diligenciamiento no vinculante (art. 8). Debe destacarse
tambin la regulacin de los elementos documentales e informativos que
deben acompaar el exhorto en materia de diligenciamiento de prueba en
el extranjero (art. 4). No debemos olvidar que el juez que va a diligenciar
la prueba es totalmente ajeno al proceso, no conoce en principio ni la demanda, ni la contestacin, ni nada. Y ese conocimiento, en la mayora de
los casos, es necesario para diligenciar adecuadamente la prueba. Por ello
la disposicin prev todos los elementos que deben acompaarse e informarse: indicacin clara y precisa del objeto de la prueba, copias de escritos y resoluciones relativas a la misma, interrogatorios y documentos necesarios para llevarla a cabo, datos de las partes y testigos, informe
resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuera
necesario para el cumplimiento de la prueba, y descripcin clara y precisa de los procedimientos especiales, si los hubiera.
340. En cuanto a la disciplina de algunos medios probatorios en particular, la Convencin se refiere en su art. 12 a un aspecto especfico - y
muy trascendente- de la prueba testimonial. La persona llamada a declarar en un Estado, por solicitud de cooperacin proveniente de otro
Estado en el cual se lleva a cabo el proceso, podr negarse a prestar tes-
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timonio, tanto conforme a la ley del Estado requerido, como segn la ley
del Estado requirente, exigindose, en este ltimo caso, que el impedimento o la excepcin al deber de testimoniar consten en el exhorto.
341. Dos consideraciones finales con relacin a este instrumento: la
primera se refiere a las previsiones del art. 14, en cuanto se aclara que
esta Convencin no restringe otros textos sobre los mismos temas, ni
tampoco las prcticas ms favorables que los Estados pudieran observar
en la materia. Y tambin aclara que tampoco restringe la aplicacin de
disposiciones en materia de intervencin consular para la recepcin u
obtencin de pruebas, ni las prcticas admitidas en la materia. La Convencin, como se puede apreciar, si bien regula el tema, se pronuncia
ampliamente en favor de la cooperacin probatoria. La ltima cuestin
se refiere a ios Estados que la han ratificado: Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico,
Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.
342. En lo referente al Protocolo adicional a la Convencin sobre recepcin de pruebas (CIDIP III), el mismo se ocupa de regular la elaboracin de los exhortos para solicitar recepcin de pruebas, a cuyos efectos
se impone un formulario tipo; y tambin de los documentos que lo deben acompaar, para lo cual tambin se confecciona otro formulario
(art. 2). Se prev tambin la comunicacin del tribunal requerido al requirente sobre la fecha, hora y lugar en que se va a dar cumplimiento a
la diligencia probatoria solicitada, a efectos de que los apoderados judiciales de las partes o sus abogados puedan presenciar las diligencias de
cumplimiento del exhorto, quedando su intervencin sujeta a la ley del
Estado requerido (art. 5). Se consagra en este Protocolo el principio de
la gratuidad en el cumplimiento del mismo; no obstante, se habilita la
posibilidad de exigir a las partes que sufraguen los gastos cuando conforme a su ley interna deben hacerlo (art. 6). Si se debe, por ejemplo, designar un perito, sus honorarios debern ser abonados. El texto del Protocolo establece tambin la posibilidad de que la parte interesada pueda
indicar la persona que se encargue de sufragar los gastos. Finalmente, digamos que merecen especial atencin las disposiciones que habilitan la
obtencin y recepcin de pruebas por agentes diplomticos o consulares
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mo en Uruguay los poderes para pleitos deben constar en escritura pblica (se trata de una solemnidad esencial), sera en todo caso necesario
el cumplimiento de dicho requisito.
Puede suceder que en el Estado de su otorgamiento sea desconocida
esa solemnidad esencial exigida por el Estado del ejercicio. La Convencin contiene una previsin para tal situacin, que fue incluida pensando precisamente en los casos de los pases que no conocen la escritura
pblica. Si esa solemnidad es desconocida, entonces bastar -para la validez del poder- que se cumpla con el art. 7 de la misma Convencin, que
establece una serie de requisitos materiales sustitutivos, a saber: el poder
deber contener declaracin jurada o aseveracin del otorgante de decir
verdad respecto de su identidad, nacionalidad, domicilio y estado civil;
incorporacin de copias certificadas u otras pruebas que acrediten el derecho que el otorgante tuviere para conferir el poder en representacin de
otra persona fsica o natural; la existencia legal de la persona jurdica a
cuyo nombre se otorga el poder y la representacin de esa persona jurdica y el derecho del otorgante para conferir ese poder. Se exige, finalmente, que la firma del otorgante est autenticada, y que se cumplan los
dems requisitos de la ley del otorgamiento.
345. La Convencin prev tambin la legalizacin del poder cuando
as lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio (art. 8), y la traduccin cuando corresponda (art. 9). Se aclara tambin que para la eficacia del poder
no es necesario que el apoderado manifieste en dicho acto su aceptacin
(art. 11), que los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde ste se ejerce (art. 5), sometindose a la misma ley los requisitos de publicidad (art. 4). Esta ltima disposicin es muy importante,
especialmente en todo lo referente a la revocacin y modificacin de los
poderes. Sabido es que la utilizacin de los poderes parte de la circunstancia de su vigencia, que no hayan sido revocados ni modificados. Este
es un tema importante en el derecho interno, con mayor razn aun lo es
en el mbito internacional, en el que muchas veces se puede hacer difcil
o imposible la constatacin de la vigencia del poder. Al haberse confiado
el tema de la publicidad a la ley del lugar del ejercicio, cada poderdante
que otorgue un poder y lo quiera revocar deber, sin perjuicio de comunicar la revocacin al apoderado, cumplir con los requisitos de publici-
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dad de cada Estado en donde ese poder se pueda ejercer, inscribiendo, por
ejemplo, la revocacin en el registro de los lugares en los que tenga bienes. Al mismo tiempo, como contrapartida de ello, cuando se vaya a realizar un acto jurdico por poder en un Estado, habindose otorgado dicho poder en el extranjero, bastar a los terceros constatar que dicho
poder no fue revocado en ese pas -por los medios de publicidad que ese
pas disponga- pues aunque lo hubiera sido en el extranjero, si el tercero
no tuvo posibilidad de enterarse, esa revocacin no le ser oponible.
346. El art. 10 aclara que la Convencin no restringir otras disposiciones sobre la misma materia suscriptas o que se suscriban, o las prcticas ms favorables que los Estados pudieran observar en la materia. La
Convencin de poderes cuenta actualmente con las siguientes ratificaciones: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.
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de una persona -por ejemplo un menor-, la intervencin de una empresa, etc. En suma, no se trata de cuestiones poco trascendentes, sino de
medidas importantes que han de afectar, sin duda severamente, los derechos de las personas.
En concordancia con estas ideas, el nivel de cooperacin cautelar aumenta las exigencias en materia de requisitos y tambin reserva al tribunal requerido -y a la aplicacin de su ley- un espacio mayor que en
los anteriores niveles. En cuanto a las exigencias, merece mencin especial por su importancia el requisito de la competencia internacional del
juez requirente, que el juez requerido deber analizar, previo a hacer lugar al cumplimiento de la medida cautelar solicitada. Es aqu pues donde comienza a controlarse el requisito de la competencia indirecta, o sea
la competencia como requisito para la eficacia de la medida cautelar extranjera.
Una medida cautelar internacional es una medida dispuesta por el
tribunal de un Estado, destinada a cumplirse en otro Estado -a travs
de los tribunales de ese otro Estado-. La medida cautelar implica un alto grado de coercin, entendida sta como uso de la fuerza o amenaza
de su uso. La indisponibilidad de un bien, la detencin de una persona,
la intervencin de una empresa, aunque se cumplan voluntariamente,
suponen un alto grado de coercin. Por ello los autores de esta normativa han credo razonable que se lleve a cabo el control de la competencia por parte del juez requerido. O sea que las medidas cautelares internacionales deben adoptarse por los jueces competentes para conocer en
el litigio al cual esa medida cautelar accede o va a acceder. Es pues este el primer elemento (adems de la autenticidad, la judicialidad, etc.)
que el juez requerido para el cumplimiento de una medida cautelar internacional debe comprobar: si quien dict la medida es un tribunal
competente internacionalmente para el caso. Lo expuesto surge con toda claridad de la Convencin, pues su art. 2 establece la regla del cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por jueces o tribunales
"competentes en la esfera internacional".
. 348. Corresponde analizar ahora el punto central, que es el de la ley
aplicable a la medida cautelar. Siempre en el mbito de la cooperacin
judicial internacional hay dos ordenes jurdicos involucrados -exhortan-
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tados parte se prestan recproca colaboracin en la obtencin de elementos de prueba e informacin acerca del derecho de cada uno de
ellos. Debe prestarse atencin a la disposicin del art. 2 que se refiere
al contenido de los elementos probatorios e informes que se deben proporcionar los Estados: no slo se incluye el texto de las normas, sino
tambin la vigencia, el sentido y alcance legal de su derecho. Esto hay
que relacionarlo con la disposicin del art. 2 de la Convencin sobre
normas generales que expresa que los jueces y las autoridades de los Estados parte deben aplicar el derecho extranjero "tal como lo haran"
los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable. Justamente, para
poder aplicarlo de ese modo, es necesario contar no slo con el texto
de las normas, sino adems con comentarios sobre el sentido y el alcance de las respectivas normas.
354. La Convencin regula tambin (art. 3) lo que se consideran medios idneos para probar o acreditar el derecho extranjero: la prueba
documental, o sea copias certificadas de los textos legales con indicacin
de su vigencia; prueba pericial, o sea dictmenes de abogados o expertos en la materia; e informes del Estado sobre el texto, vigencia, etc. de
su derecho. Se aclara que no se trata de una enumeracin taxativa, sino
a va de ejemplo, por lo que, en principio, se puede acreditar el derecho
extranjero por cualquier medio de prueba. La propia Convencin reglamenta el pedido de informes, encargando a la autoridad central de cada
Estado la funcin de formular y responder las solicitudes, se exime de legalizacin a dichas solicitudes, se prevn todos los elementos que deben
contener las mismas, y se establece claramente el principio de que ni la
solicitud ni el informe comprometen a ninguno de los dos Estados a actuar conforme lo dictaminado en ellos (arts. 5, 6 y 7).
La criticable norma del art. 10 es por una parte incomprensible y por
otra condiciona algo tan simple y sano como lo es sin duda que un Estado informe sobre el texto, el sentido y el alcance de una norma jurdica, a que dicho informe no afecte su seguridad o soberana. Cuesta imaginar un ejemplo en tal sentido. Parece una norma correspondiente a
pocas ya muy superadas.
La Convencin sobre prueba e informacin sobre el derecho extranjero cuenta hasta el momento con las siguientes ratificaciones o adhesio-
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Respecto de la cooperacin de mero trmite y probatoria no hay mayores innovaciones respecto de las convenciones de la CIDIP, siendo la
regulacin bsicamente la misma, a pesar de que los textos no son exactamente iguales. En algunos casos se' mejora en algo la redaccin y se
aclara o incorpora alguna disposicin, como por ejemplo la obligacin
de explicar las razones que determinaron el incumplimiento de! exhorto
(art. 14.2); en otros casos las soluciones se restringen -lo que supone un
retroceso- como es el caso de que se prev una sola va para la transmisin de los exhortos que es la autoridad central. En cuanto a la parte relativa a las sentencias extranjeras merece mencin la disposicin del art.
22, porque contiene ciertas previsiones bsicas con relacin al tema de
la cosa juzgada y al de la litispendencia. Resta decir que el Protocolo de
Las Leas ha sido aprobado y ratificado por los cuatro pases del MERCOSUR, encontrndose pues en plena vigencia.
La Enmienda aprobada en julio de 2002 (Dec. 7/2002), adems de
modificar los arts. 1, 3, 4, 5,10, 14,19 y 35 del Protocolo, extiende el sistema a Bolivia y Chile, Estados asociados del MERCOSUR (Dec. 8/2002).
Segn los arts. 3 y 4, el derecho al libre acceso a la jurisdiccin y el derecho a la no exigencia de ningn tipo de caucin o arraigo, se extiende a
"nacionales, ciudadanos y residentes permanentes o habituales" de cualquiera de los Estados parte, as como "a las personas jurdicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los
Estados parte". La modificacin al art. 10 soluciona el aspecto antes criticado relativo a las vas admisibles para el exhorto; en el nuevo texto se
prev la intervencin de la autoridad central, de las autoridades diplomticas o consulares, o que se realice directamente por el interesado.
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pletamente de lado. No bien esa resistencia fue superada, el sistema respondi inmediatamente y llen el vaco, de modo que tenemos, tambin
dentro del propio mbito mercosureo, una regulacin bastante completa sobre cooperacin. El Protocolo de Ouro Preto referente a medidas
cautelares consagra exactamente las mismas soluciones que la Convencin de CIDIP sobre el mismo tema; la nica excepcin importante es que
el Protocolo de Ouro Preto no contiene ninguna previsin similar a la del
art. 10 de la Convencin de CIDIP referida a la competencia de urgencia. En lo dems las regulaciones son prcticamente iguales.
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de 1940, expresando que al tramitarse un exhorto el juez nacional podr negarse "a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdiccin". No obstante lo sealado, nuestro pas modifica su posicin a nivel convencional al ratificar la Convencin interamericana de
Panam de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias y el Convenio argentino-uruguayo sobre igualdad de trato procesal y exhortos de 1981, que
contrariamente a lo apuntado, privilegian el valor cooperacin (arts. 9 y
7.2, respectivamente). En este orden de ideas, el art. 132 del CPCN establece que si el exhorto que pretende desencadenar efectos en el pas
proviene de un Estado ratificante de un tratado, dichas comunicaciones
se regirn por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y
en la reglamentacin de superintendencia.
Atento a lo dispuesto, la Cmara Nacional de Comercio recurre a la
Convencin de Panam para resolver sobre un exhorto proveniente de
Estados Unidos. A travs de la rogatoria se solicit practicar la notificacin de emplazamiento a una sociedad local a fin de que contestara la demanda interpuesta en el extranjero. El tribunal sostuvo que el juez argentino no est habilitado para tratar la cuestin relativa a la competencia
territorial pues sta debe plantearse ante el juez forneo. La postura en
contra de la posibilidad de revisin de la jurisdiccin internacional indirecta surge claramente de los considerandos del fallo al expresar el tribunal que "las normas sobre actos procesales de mero trmite como notificaciones o emplazamiento en el extranjero" establecidas por la citada
Convencin "no implican el reconocimiento de la competencia del rgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validez o
de proceder a la ejecucin de la sentencia que se dicte, pudiendo el Estado requerido no dar cumplimiento a la rogatoria si viola su orden pblico". {"Federal Deposit Insurance Corporation el Compaa General Inmobiliaria, S.A.", ED, 1991- 7727-1).
Desde otra punto de vista, es dable seaiar que los tribunales nacionales invocan las soluciones de la Convencin interamericana de Montevideo de 1979 sobre cumplimiento de medidas cautelares como principios generales recibidos en el derecho argentino, considerando que han
de ser aplicados en todos aquellos casos conectados an con pases no
rarificantes de la misma (JNacCom, "Mundial Films S.A. d Penta
Films", CamNacCrim y Corr, 12/11/1990, "Inc. de Embargo").
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intacto el sistema anterior de que todo pasa por el STF, que aplica su reglamento interno y analiza cuidadosamente todos los requisitos relativos
a la homologacin de sentencia extranjera en esos casos. Acogiendo la
opinin del Ministerio Pblico, el STF entendi que el Protocolo simplific el procedimiento previsto en los arts. 218 y siguientes del reglamento interno, para permitir que, en el mbito del MERCOSUR, la homologacin de decisiones de esa naturaleza pudiese ser pedida mediante
carta rogatoria. Eso no quita a las mismas su carcter contencioso, ni
significa una falta de respeto a la garanta constitucional.
De esa manera, entendi el STF que el "reconocimiento" al que alude el Protocolo en el art. 19 significaba el procedimiento de homologacin de sentencia extranjera, en la forma regulada por la legislacin brasilea. Ese razonamiento tambin se bas en la lectura de los artculos
subsiguientes del Protocolo, que al definir los requisitos para el reconocimiento indican aquellos necesarios para la concesin del exequtur, sin
innovaciones sustanciales.
Reconoci el STF que la redaccin del Protocolo no aclara si el reconocimiento precede a la ejecucin. No obstante ello hace de obstculo constitucional insuperable del ordenamiento jurdico brasileo, que da al STF
la competencia originaria para la homologacin de sentencias extranjeras
y la concesin del exequtur a las cartas rogatorias. Por eso, siendo la homologacin en el sistema brasileo de naturaleza constitutiva no puede el
Protocolo pretendido dispensarla, pero s permitir la tramitacin de sentencias por va de carta rogatoria, directamente dirigida al rgano jurisdiccional brasileo, por el de otro Estado parte. Esa innovacin, como bien
dej sentado el relator, el ministro Seplveda Pertenece, no puede ser reducida a nada o casi nada, pues ahora hay un camino nuevo, ms directo, para el reconocimiento de las decisiones provenientes de los pases integrantes del MERCOSUR. Por la nueva sistemtica, las decisiones son
enviadas directamente y no dependen ms de la iniciativa de las partes.
Con relacin a las decisiones de la justicia extranjera para que puedan tener efecto en el territorio nacional, es preciso la manifestacin de
la ms alta corte nacional, a'travs del procedimiento de homologacin
de sentencia extranjera. Vase el fragmento de la exposicin del ministro Celso de Mello a ese respecto, en la peticin n 1 1 , y que dispensa de
cualquier otro comentario:
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de puro derecho; h) convenio arbitral; i) arraigo; y j) las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales.
En cuanto a la excepcin de arraigo, las condiciones estn previstas
en el art. 225, diciendo que proceder la excepcin de arraigo por as
responsabilidades inherentes a la demanda, si el demandante no tuviere domicilio en la Repblica. Corresponde al juez decidir el monto y la
clase de caucin que deber prestar el actor y determinar, prudencialmente, el plazo dentro del cual deber hacerlo. Vencido ste sin que se
hubiese dado cumplimiento a la resolucin, se tendr por no presentada la demanda. Esta excepcin no proceder: si el actor tuviere en la
Repblica bienes registrados, casa de comercio o establecimiento industrial, de valor suficiente como para cubrir las costas del juicio, segn la
apreciacin del juez; si la demanda fuere deducida como reconvencin,
o por demandado vencido en juicio que autorice la promocin del proceso de conocimiento ordinario; si la competencia de los jueces de la
Repblica procediere exclusivamente en virtud del fuero de atraccin
de los juicios universales; si se hubiere pactado la competencia de los
jueces de la Repblica; y si el actor nacional ejerciere una funcin oficial en el extranjero.
371. El Ttulo V del CPC, que se ocupa "De los Actos Procesales" en
su Captulo IV, se refiere a los exhortes o comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras, las que se harn mediante exhortos (art.
129 del CPC). Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harn mediante exhortos. Tales comunicaciones, as como
las que se reciban de dichas autoridades, se regirn por lo dispuesto en
los tratados y acuerdos internaciones. A falta de stos, y cuando se trate de exhortos recibidos de autoridades extranjeras, se aplicarn las siguientes reglas: se requerir que estn debidamente legalizados y autenticados por un agente diplomtico o consular de la Repblica; si el juez
paraguayo accediere a su cumplimiento, sern diligenciados con arreglo
a las leyes nacionales; y los que fueren librados a peticin de parte interesada, expresarn el nombre de la persona encargada de su diligenciamiento, quien deber abonar los gastos que demande. Los que ocasionen los dirigidos de oficio, se harn sin costo para el exhortante.
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D) Uruguay
372. Uruguay ingres en una profunda reforma procesal a partir del
ao 1989, en cuyo mes de noviembre entr en vigencia el nuevo Cdigo
General del Proceso (CGP) aprobado por Ley N 15.982, del 18/10/1988,
DO del 14/11/1988. El CGP incluye un Ttulo especial, el nmero X, sobre Normas procesales internacionales. Dicho ttulo se divide en cuatro
Captulos dedicados respectivamente a: Captulo I: Principios generales;
Captulo II: De la cooperacin judicial internacional; Captulo III: De la
cooperacin judicial internacional en materia cautelar; y Captulo IV:
Del reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras. O sea que
los Captulos II y III abarcan todo el tema de la cooperacin, la de mero trmite, probatoria y cautelar. Como ya lo hemos explicado, la confeccin de dicha normativa estuvo inspirada en las convenciones de la
CIDIP, de modo que las soluciones que se consagran son prcticamente
idnticas.
373. Con respecto al principio de la jurisdiccin ms prxima, recogido en el art. 535 del CGP y tomado en forma casi textual del art. 10 de
la Convencin interamericana sobre medidas cautelares de 1979, existe
un destacable desarrollo jurisprudencial. En sentencia N 1557/1995
(Anuario de Derecho Comercial uruguayo, t. 7, 1996, pp. 441 a 449, y
RTYS, N 10, caso N 171) en el caso "The Insurance Company of
North America el Navegacao Mansur S.A.", el Dr. Luis Simn entendi
que "el art. 535.1 del CGP determina tanto la competencia de esta Sede (por hallarse en su jurisdiccin el buque objeto de la misma) como
amplios poderes cautelares para ejercer esa competencia". En el caso,
el juez uruguayo haba decretado el arresto de un buque de la demandada, medida cautelar sta que consiste en la prohibicin de su salida
del puerto^ la demandada recurri la medida pero su pretensin fue rechazada por la sentencia que se comenta. No se entendi de recibo la
peticin de asuncin de competencia por la sede en el proceso principal, en el caso, la chilena, donde se haba incoado la demanda por incumplimiento de contrato de transporte martimo internacional de mercaderas, con lugar de cumplimiento en Chile. Sostuvo al respecto el Dr.
Simn que "la norma de cooperacin internacional del art. 535 CGP,
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perfectamente puede determinar que mientras un tribunal sea competente para la cautela, otro lo sea para la promocin del pleito principal.
En tales circunstancias, no queda al gestionante (...) otra posibilidad
que presentar a demanda ante el juez competente para entender en ella,
justificndolo luego ante el competente para la cautela (...)". Y concluye ms adelante: "el principio de la jurisdiccin ms prxima se limita
en nuestro derecho a la etapa cautelar y deja expresamente a salvo la
normativa general en materia de competencia para entender en el pleito principal".
374. En el caso "Empresa Internacional Ltda. el Latinka S.A. y
otros, Cobro de pesos, Ficha 219/993", el Tribunal de Apelaciones en
lo Civil de 2 Turno de Uruguay, en sentencia del 30/5/1994 {La Justicia Uruguaya, t. CX, caso N 12.735), seala que en primera instancia
se haba dispuesto la medida cautelar invocndose los arts. 311 y 535
del CGP, sin fijar el plazo para deducir la demanda. El art. 535.3 establece que si el proceso an no se hubiera iniciado, el tribunal que ordena la medida fijar un plazo para ello, conforme lo establecido en el art.
311.2, so pena de caducidad de la medida. El art. 311 fija un plazo de
treinta das para presentar la demanda, lo cual se cumpli en el caso
que se comenta, por lo que no existi caducidad alguna. Pero a posterior! se plante una excepcin de incompetencia del juez uruguayo, que
fue acogida, por lo que se otorg un nuevo plazo para ejercitar la demanda ante la sede extranjera competente. El tribunal entendi que no
se trataba de reabrir plazo alguno, sino que "nicamente luego de decidida la cuestin de la incompetencia, es que se ingresa a la situacin
prevista por el art. 535.3 CGP".
El tribunal tambin confirm la resolucin del juez de Primera Instancia en el sentido de que la tercera de mejor derecho -en el caso, por un
crdito laboral- deba ser ventilada ante el juez extranjero, rechazando
la pretensin del apelante de que se resolviera por el juez que trab la
medida (el uruguayo), sosteniendo que no se configuraban ninguna de
las hiptesis del art. 531.3 CGP, referidas a la tercera de dominio u
otros derechos reales sobre el bien embargado, en cuyo caso s habra sido competente el juez uruguayo.
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Bibliografa complementaria
DREVZIN DE KiOR, A., "La cooperacin jurdica internacional en el MERCOSUR",
en A. DREYZIN DE KLOR (dir.), Temas de derecho de la integracin - Derecho internacional privado, Crdoba, 1998, pp. 105-130; HUCK, H.M. / SILVA FILHO,
A.C.M. DA, "A citacao por carta rogatoria", en LO. BATISTA / M. HUCK / P.B.
CASELLA (orgs.), Direito do comercio internacional, San Pablo, LTr, 1994; LANDONI SOSA, A. (dir.), Curso de derecho procesal internacional y comunitario del
MERCOSUR, Montevideo, FCU, 1997; MARTNEZ CRESPO, M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Crdoba, Advocatus, 1998; MORELLI, G.,
Derecho procesal civil internacional, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, 1953; OPERTTI BADN, D., Exhortos y embargo de bienes extranjeros,
Montevideo, Amalio M. Fernndez, 1976; TEIXECHEA, E., Derecho internacional privado y derecho procesal internacional, Montevideo, Amafio M. Fernndez, 1982; VESCOVI, E., Derecho procesal civil internacional, Montevideo, Idea,
2000; RADZYMINSKI, A., "El rgimen de las notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional argentino", ED, 23/4/1991,
pp. 1-6; UZAL, M.E., "Algunas reflexiones sobre temas de derecho procesal internacional", LL, 1988-E. Sec. doctrina, pp. 1075-1080.