DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIP)

Prof. Mario Ramrez N. - Primer Semestre de 2003

I. NOCIONES GENERALES
Concepto de DIP
Rama del derecho que se preocupa de las relaciones jurdicas entre particulares, cuando stas contienen
elementos internacionales relevantes.
Esta definicin se ha construido sobre la base de la funcin que cumple el DIP en la vida jurdica y por sus
caracteres especficos, y no, como lo han hecho muchos autores, en base a su contenido actual, puesto que es una
rama que evoluciona de acuerdo con los requerimientos de cada poca.
Elementos del Concepto de DIP
1.- Relaciones Jurdicas entre Particulares: sean stos personas naturales o jurdicas, importando solamente
que acten a ttulo privado, pues de lo contrario se les aplicara el Derecho Internacional Pblico, por lo tanto el
Estado puede ser regulado por ambas ramas dependiendo del ttulo en virtud del cual acte.
2.- Elementos Internacionales Relevantes: se requiere que el elemento internacional suscite conflicto de leyes,
as la nacionalidad, territorio, bienes, etc.
Denominacin del DIP
En el common-law se le denomina conflict of law, pues es un ramo que soluciona conflictos de leyes, apuntando
esta definicin al carcter atributivo de sus reglas ms caractersticas.
La denominacin del DIP es confusa en relacin a lo que se trata en los dos prrafos siguientes, sin embargo, se
puede concluir previamente que la denominacin se funda en la existencia de elementos internacionales en las
relaciones jurdicas (carcter internacional) de sujetos particulares (carcter privado), por lo que se trata de una
rama del derecho distinta del Derecho Internacional Pblico y del Derecho Privado, con las cuales existe un
mero alcance de nombre.
Carcter Internacional del DIP
Se basa en que el objetivo de esta rama se dirige a las relaciones que contengan elementos vinculados a
soberanas distintas, siempre y cuando estos elementos sean relevantes, es decir, que comprometan
efectivamente a las legislaciones.
Por lo tanto, no dice relacin ni con el significado comn que se le atribuye a dicha expresin, ni con las fuentes
del ramo, teniendo especialmente en cuenta que la mayora de las normas del DIP son de derecho interno, por lo
que se podra caer en el error de decir que es un derecho internacional cuyas normas son nacionales.
Carcter Privado del DIP
Se basa en que quienes participan en las relaciones o situaciones jurdicas reguladas son personas o agentes que
actan a ttulo particular, no importando que muchas veces las materias reguladas pertenezcan a la esfera del
Derecho Pblico de cada Estado (principalmente Conflictos de Leyes que delimitan el imperio de las normas
estatales o el mbito de aplicacin del Ordenamiento Jurdico de cada pas, y Conflictos de Jurisdiccin que se
refieren a la Competencia del Poder Judicial de cada pas), de lo contrario se podra decir, errando una vez ms,
que es un derecho nacional (por el origen de sus normas) pblico.
II. METODOS DEL DIP PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES
Conflictos de Leyes
Son aquellos que surgen cuando se trata de regular una relacin jurdica vinculada, en forma relevante, a dos o
ms legislaciones, entre stas la nacional del tribunal que conoce del asunto (lex fori o ley del foro).

Mtodo Atributivo, Indirecto o de Eleccin de Ley

Consiste en elegir a una de las legislaciones en conflicto para que sea sta la que se aplique a la solucin del
conflicto en cuestin.
La eleccin se realiza a travs de normas atributivas, las que no solucionan el conflicto sustantivo, sino que
atribuyen competencia a una determinada legislacin, la que ser aplicada para la solucin del conflicto en
cuestin, es decir, esta norma le indica al juez a quien se le ha solicitado el conocimiento del asunto, la
legislacin que debe aplicar para resolver el asunto determinado.
ste es el mtodo tpico de solucin de conflictos en DIP, es decir, el de mayor aplicacin prctica, pues
constituye una respuesta lgica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones eventualmente aplicables.
Ejemplo: Art. 955 CC.
Crtica al Mtodo Atributivo
El mtodo soluciona el conflicto internacional en base a legislaciones nacionales (por lo que existe
contradiccin), entre las que existen conceptos diametralmente opuestos sobre distintas materias (cada
ordenamiento estatal est concebido para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de
cada pas), por lo que la mayora de las veces se satisface al Estado cuya legislacin dirimi el conflicto, ms
ste subsiste respecto del otro o de los otros Estados.
Adems, en virtud del mtodo los tribunales nacionales deben utilizar la ley extranjera, generndose problemas
en su aplicacin (interpretacin, determinacin de alcances, desconocimiento de instituciones, etc.).
Finalmente, la mecnica de este mtodo no funciona cuando opera el orden pblico del pas en el cual se va a
aplicar la ley extranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y localista, introduce incertidumbre
sobre la eventual aplicacin de la ley extranjera escogida.
Mtodo Sustantivo, Directo o Material
Se basa en la aplicacin de una norma material o sustantiva de DIP que soluciona el conflicto directamente.
Estas normas pueden clasificarse en tres grupos:
1- Reglas Nacionales o Lex Fori: Cada Estado puede establecer sus propias reglas sustantivas de DIP, de
acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el carcter transnacional de las materias. As, la lex
fori puede dar la solucin directa, sin tener que ordenar la aplicacin de todo un ordenamiento jurdico
extranjero, sin embargo, por ser una solucin nacional o local, a pesar de que la situacin que se trata de resolver
sea transnacional, se presenta el mismo problema que con el mtodo atributivo, pues resuelve el conflicto desde
el punto de vista de la legislacin de un pas, pudiendo ser distintos los puntos de vista de las dems
legislaciones.
Ejemplo: Art. 135 inc. 2 CC.
2- Reglas Convencionales o Convenciones Internacionales Sustantivas: Con la celebracin de Convenciones
Internacionales Sustantivas se han tratado de uniformar las soluciones que las distintas legislaciones dan a los
conflictos, en virtud de que la regulacin ms simple de las relaciones transfronterizas se conseguira a travs de
un derecho nico, vigente en toda la comunidad internacional. Sin embargo, en la prctica, debido a la
diversidad legislativa y a las diferencias culturales, son muy pocos los temas o materias sobre los cuales se ha
llegado a un consenso, por lo que las normas uniformadoras son pocas.
Ejemplo: Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas (1990), en la que existen acuerdos en cuanto a la formacin del contrato y a los derechos y
obligaciones del comprador y del vendedor, sin embargo, en su Art. 7 n 2 se refiere en forma supletoria al
sistema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra que no puede prescindirse del mtodo atributivo. Por otra
parte, el Art. 9 deja a salvo los usos del comercio internacional que constituyen el derecho espontneo o lex
mercatoria; Convencin de Varsovia (1929) y de La Haya (1955) sobre Transporte Areo Internacional;
Convenciones de Ginebra (1930 y 1931) sobre Letras de Cambio y Pagars; Estatuto del Trabajador Migrante
que contiene normas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sobre derechos polticos, rgimen
tributario, derechos de familia, derechos econmicos y sociales; Arbitraje Comercial Internacional; Convencin
sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

3.- Reglas de Derecho Espontneo o Lex Mercatoria: El comercio internacional, desconfiado de las
legislaciones y jurisdicciones nacionales por su insuficiencia para regular el trfico transnacional actual,
acostumbra valerse de la lex mercatoria, es decir, de los usos y costumbres mercantiles, muchos de los cuales se
encuentran configurados en clusulas o trminos de contratacin y contratos tipo, que rigen en materia de
obligaciones, y que han sido desarrollados para abarcar a un gran nmero de personas, valindose de sus propios
medios de solucin (principalmente arbitraje) y de coaccin (como el boycott y la falta de credibilidad). Sin
embargo la no negociabilidad de las clusulas y los abusos cometidos en contra de la parte ms dbil en estos
contratos de adhesin, son desventajas de este mtodo. Adems, existe otro problema frente a la lex mercatoria,
y es aquel relacionado con determinar si sta es o no derecho, respecto de lo cual existen dos posiciones,
desarrolladas en base al menor o mayor valor que le atribuyen a la autonoma de la voluntad:
La tendencia tradicional sostiene que la creacin del derecho es patrimonio del Estado, por lo tanto, las
partes no pueden, en base a su autonoma de la voluntad, crear tales usos y costumbres con igual fuerza
vinculante.
En los ltimos aos, frente a la invocacin de la lex mercatoria, los tribunales la han aceptado como
derecho, sobre la base de que las partes estn habilitadas para crear un derecho autnomo.
Ejemplo: Incoterms, que son trminos de contratacin (Internacional Comercial Terms) que resumen, con una
sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes en la contratacin internacional.
Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria
En cada sistema legal interno, existen normas que se refieren a la organizacin fundamental del Estado, derecho
pblico, familia, economa y, en general, al orden interno del pas. Estas normas son de aplicacin inmediata o
necesaria porque la proteccin del orden interno es la primera e inmediata obligacin que los Estados deben
cumplir por el bien mismo del orden internacional, por esto se aplican en forma obligatoria y regulan, sin
distincin alguna, las relaciones internas o internacionales. Por afectar a estas ltimas, son consideradas como
alternativa para regular el trfico internacional, como mtodo del DIP, sin embargo, la definicin y estructura de
estas normas no estn todava bien determinadas por la doctrina.
Existe vinculacin entre estas normas y el Orden Pblico, sin embargo la diferencia radica en que este ltimo
opera a posteriori, cada vez que una ley extranjera, declarada aplicable, sea contraria a ciertos principios
fundamentales (no necesariamente escritos) del ordenamiento jurdico interno.

III. FUENTES DEL DIP

Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo. Derecho de la Humanidad
La clasificacin ms aceptada de las fuentes, distingue entre las Fuentes Internas, cuya principal expresin es la
Ley, y las Fuentes Internacionales, en que los Tratados son la principal manifestacin.
Frente a esta distincin, los autores se dividen entre aquellos que estiman que los problemas que resuelve el DIP
son propios de cada pas, por lo que su solucin normal se encuentra en las fuentes internas ( Particularistas), y
aquellos que piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y por ser de naturaleza
internacional, deben tener soluciones universales (Universalistas).
Las posiciones anteriores radican en la primaca que puedan tener, entre s, el ordenamiento interno y el
internacional. Atendiendo a la efectividad, por poseer una estructura y un poder de coercin bien regulados,
debera primar el ordenamiento interno por sobre el internacional. Pero, en virtud de que los Estados surgieron
para incorporarse a un orden internacional, en que las relaciones jurdicas se someten a un mnimo de reglas
comunes, que han ido proliferando en el mundo interrelacionado de hoy, debera primar el ordenamiento
internacional por sobre el interno. Ambas conclusiones no pueden ser vlidas a la vez, adems es intil buscar
supremacas entre ordenamientos jurdicos distintos.
Las fuentes internas deben buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional, que deben estar
expresadas en reglas positivas que aseguren su observancia, lo que slo se lograr cuando el orden internacional
est definido y constituido. Por eso, segn el Prof. Ramrez, se estima que ha surgido un nuevo ordenamiento,
constituido por el Derecho de la Humanidad, aquel que no emana ni del Estado ni de la Comunidad
Internacional, sino que de la angustia y necesidad del ser humano por sobrevivir, con dignidad, frente a los

ataques que recibe como individuo y como especie. De ah la relevancia actual que estn adquiriendo ramas del
derecho como la ambiental (cuestiona soberana absoluta de los Estados para usar y abusar de los Recursos
Naturales de su territorio) y la relativa a los DD.HH. (interesan a nacionales y extranjeros).
Ley Positiva Interna
Es la fuente principal, de lo que emana la paradoja de que el DIP es, bsicamente, un derecho interno o nacional.
Para modernizar el sistema de DIP, empezando por las normas atributivas, la tendencia actual es la de ordenar las
normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonoma de la voluntad,
especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en el plano internacional.
Caractersticas de la Ley como Fuente del DIP
1.- Las principales normas se encuentran en el CC, que data del Siglo XIX, por lo que existe un desajuste entre la
ley y las necesidades del mundo globalizado.
2.- Las normas son muy exiguas, por lo que existen problemas ni tratados ni resueltos. A pesar de ello, no se ha
hecho ningn esfuerzo de sistematizacin semejante al que han efectuado otros pases.
3.- Las normas estn dispersas, pues no existe una estructura orgnica de DIP, como lo podra ser un cdigo, sino
que las normas estn repartidas en distintos libros del CC, leyes especiales, CPC, etc.
4.- Son normas imperfectas que producen antinomias, como la existencia de jurisprudencia en contrario
Ejemplo: Chileno que, habindose casado en Alemania con una alemana, se divorcia de ella en dicho pas. Para
que el divorcio valga debe solicitar el exequatur a la Corte Suprema, la que en algunos casos ha resuelto no ha
lugar, fundada en el Art. 15 CC, y en otros lo ha aceptado en virtud del Art. 120 CC.
Tratados Internacionales
El DIP es la rama del derecho que ms requiere de la existencia de tratados y, precisamente, son los ms escasos.
La necesidad radica en el nimo de uniformar las soluciones legislativas, pues no se le puede pedir a un orden
interno que se adecue a otro.
La importancia de los tratados radica en que tratan de dar soluciones atributivas uniformes para las distintas
legislaciones. No dan soluciones sustantivas.
La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida por la Conferencia de La Haya de DIP y la OEA,
sin perjuicio de los esfuerzos de otros rganos, como la UE y OMC, entre otros.
La Conferencia de La Haya se reuni por primera vez en 1893 y, hasta 1980, haba tenido 14 sesiones,
consiguiendo resultados en materia de compraventa de objetos muebles, forma de los testamentos, accidentes de
circulacin por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores,
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, etc.
En el mbito panamericano cabe destacar:
1.- Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
2.- Convencin de DIP de La Habana de 1928, que tiene como anexo al Cdigo de Bustamante
3.- Convenciones y Protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP o
CIDIP
Cdigo de Bustamante
En 1921 se desarrolla el Cdigo Americano de DIP, que tiende a armonizar las soluciones legislativas, y que
consagra normas sobre Derecho Civil, Mercantil, Penal y Procesal.
Chile, al ratificarlo, hizo una reserva en los siguientes trminos ante el derecho chileno, y con relacin a los
conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual
o futura de Chile prevalecern sobre dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros, en otras palabras,
Chile se obliga al Cdigo cundo quiere y le conviene. Al no existir nimo serio de resolver el conflicto se

producira la nulidad de la ratificacin, sin embargo, por haber sido ratificado y promulgado como ley de la
Repblica, es ley, y as lo ha fallado la jurisprudencia ms fuerte.
Clasificacin de Leyes
La contiene el Art. 3 del Cdigo y es importante para su interpretacin:
Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas, las leyes y reglas
vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
1.- Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se
trasladen a otro pas, denominadas Personales o de Orden Pblico Interno.
2.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas Territoriales,
Locales o de Orden Pblico Internacional
3.- Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin de la voluntad de las
partes, o de alguna de ellas, denominadas Voluntarias o de Orden Privado.
Aplicacin del Cdigo de Bustamante en Chile
Hay que distinguir, lo que importa para la procedencia o no del Recurso de Casacin en el fondo:
1.- Pases que lo han ratificado: Se aplica como tratado internacional en tres casos:
Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de exequatur y
de extradicin
Cuando existen materias no resueltas por la ley chilena, es decir, lagunas o vacos legales que puede
solucionar el Cdigo, como sucede con los conflictos de nacionalidad
Cuando no se opone a la legislacin actual o futura de Chile
2.- Pases que no lo han ratificado: Se aplica y constituye fuente de principios de Derecho Internacional en la
decisin judicial, siendo a travs de esta va por la que el Cdigo tiene su mayor aplicacin prctica.
Convenciones CIDIP
Es un grupo de tratados muy importantes que, peridicamente, surgen de conferencias interamericanas de DIP.
Con estas convenciones se est desarrollando un proceso de codificacin pues se realiza por materias y se adeca
a las exigencias de la realidad, entre las que resaltan las derivadas del proceso de integracin.
De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y slo ha ratificado 8:
- Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas
- Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques
- Convencin sobre Arbitraje Comercial Internacional
- Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
- Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero
- Convencin sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero
- Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero
- Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias
Costumbre Internacional
El Derecho Consuetudinario, entendido como distinto del Derecho Escrito por no haber sido oficialmente
redactado por los poderes pblicos, se basa en la costumbre, entendiendo sta como toda fuente de derecho
distinta a la ley, sin embargo dentro de este concepto amplio podra incluirse la jurisprudencia, pero la diferencia
entre ambas fuentes radica en que esta ltima emana de los tribunales y no directamente de la conciencia
colectiva.
En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Lex Mercatoria, entendiendo sta como la
constituida por los usos y costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva del comercio
internacional.
En Chile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y Comercial, sea en cuanto a su prueba, como a su
aplicacin. Respecto a esto ltimo, en Derecho Civil slo se aplica la costumbre cuando la ley se remite a ella

(Art. 2 CC), en cambio, en Derecho Comercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e, incluso,
en silencio de ley (Art. 4 CCo).
Jurisprudencia
La jurisprudencia internacional emana de los casos de DIP que ha conocido la Corte Internacional de Justicia. En
cuanto al trfico mercantil, la jurisprudencia emana de los fallos de los Tribunales de Arbitraje Internacional.
Para determinar su valor, hay que distinguir segn la tradicin jurdica del pas:
1.- Civil-Law: la jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embargo permite llenar las lagunas que existen en
la ley. En nuestro pas, en virtud del Art. 3 CC, no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren las sentencias, es decir, las sentencias judiciales son de efectos relativos. A pesar de
esto, en nosotros el DIP tiene un marcado carcter judicial.
2.- Common-Law: la jurisprudencia es la fuente principal del derecho en general y, por lo tanto, tambin del
DIP angloamericano. En estos sistemas el derecho lo hace el juez.
Doctrina
No tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positivo, sin embargo, y aunque indirectamente, es la fuente ms
importante en DIP porque permite llenar los vacos, debido a la exigidad de la ley y, adems, le da valor cuando
sta se ajusta a los principios tericos doctrinarios. Adems la Jurisprudencia tambin sostiene esta posicin al
sealar que, a falta de tratado, debe resolverse por los principios del Derecho Internacional tales como han sido
generalmente formulados por sus expositores y aplicados por las naciones en sus relaciones entre s.
La importancia de la doctrina es an mayor cuando el legislador interno se remite al Derecho Internacional en
conjunto o a sus principios tericos, otorgndole a la doctrina, de esta forma, el carcter de un derecho directo y
positivo.
Ejemplo: Arts. 60 inc. 2 CC, 1, 637, 647 y 651 CPP.
Principios Doctrinarios Relativos a la Ley Atributiva
El Derecho, en general, debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurdica, sin embargo la
doctrina del DIP postula principios especficos para ste, relacionados principalmente con la norma atributiva,
pues es sta la que plantea problemas que le son exclusivos y que, por lo mismo, requiere de orientaciones
tericas especiales.
1.- Principio del Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos: se deben respetar, en el orden interno,
los derechos adquiridos en virtud de un ordenamiento jurdico extranjero. En EE.UU., ste es el llamado
principio de los vested rights.
2.- Principio del Orden Pblico: en el plano interno, el orden pblico es una limitacin a la autonoma de la
voluntad, en cambio, en el DIP el orden pblico se refiere a las instituciones bsicas del Estado, actuando como
lmite a la legislacin extranjera cuando existe infraccin a l, ya sea por la aplicacin de la ley extranjera en
virtud de una norma atributiva o por el ejercicio de derechos adquiridos en el orden extranjero, es decir, una ley
extranjera no puede aplicarse, o un derecho adquirido no puede ejercerse, cuando sean contrarios a ciertas
normas de la lex fori consideradas fundamentales.
3.- Principio de la Conexin ms Estrecha: se debe buscar el centro de gravedad de la relacin jurdica
(nombre que le da Von Gierke al principio) para encontrar la norma de solucin ms prxima a ella. Para
Savigny es necesario que, para cada relacin de derecho, se busque el territorio jurdico al que ella pertenece o
est sometido segn su propia naturaleza, en el cual tenga ella su asiento.
4.- Principio de la Armona Internacional de las Soluciones: se debe procurar la armona o unidad en las
soluciones que cada ordenamiento competente da para un mismo asunto, lo que se logra estableciendo en todos
los pases las mismas conexiones internacionalmente habituales, para lo que se requieren tratados. El objetivo de
sto es la necesidad de certeza y de estabilidad en su regulacin que requieren las relaciones jurdicas, lo que
obviamente no se consigue a travs de normas atributivas diferentes.

5.- Principio de la Armona Interna: no deben existir antinomias o reglas que den soluciones contradictorias a
un mismo asunto, sino que armona y coherencia interna del sistema, lo que tiene importancia respecto del
problema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar.
6.- Principio de la Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del
foro requiere su aplicacin a un caso dado, debe atenderse a sta y no a la ley extranjera que tambin pueda ser
aplicable. Para la doctrina norteamericana, este principio se centra en el inters que tenga el Estado para aplicar
su propia ley.
IV. EVOLUCION HISTORICA1
La teora jurdica se construy a travs del tiempo, por lo que muchos conceptos de la primera parte de la
historia son bsicos, sin embargo y a pesar de esto, no dejan de tener vital importancia, tanto en esa poca como
en el desarrollo que el DIP ha alcanzado en la actualidad:
1.- Territorialidad: La ley nacional es la que se aplica dentro de los lmites territoriales, no aceptndose la
aplicacin de la ley extranjera. Ejemplo: Art. 14 CC.
2.- Extraterritorialidad: La ley nacional sigue a las personas donde sea que stas vayan.
3.- Estatuto Personal: Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde con la ley extraterritorial.
Ejemplo: Art 15 CC.
4.- Estatuto Real: Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la ley territorial.
Derecho Romano
En Roma, antes del Digesto, se tena claro que a los Peregrinos no se les poda aplicar el Ius Civile que era la ley
privativa de los romanos, por lo tanto se cre el Pretor Peregrino y el Ius Gentium. Sin embargo, existen
relaciones jurdicas entre romanos y peregrinos, por lo tanto, Qu legislacin se aplicaba a estas relaciones?.
Con el Edicto de Caracalla se les dio la nacionalidad romana a los peregrinos, por lo que a todos se les aplic el
derecho civil. Con Justiniano se realiz la consagracin positiva del derecho, sin embargo no qued huella de la
diferencia entre Nacionales y Extranjeros.
Derecho Germnico
Paralelamente, en el Derecho Germnico aparece el concepto de Ley Extraterritorial. Al invadir al Imperio
Romano, coexisten dos grupos de leyes (romana y germnica), por lo que aparece el concepto de Ley Personal,
es decir, aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata.
Feudalismo
Con el Feudalismo se establece que la nica ley que impera dentro del feudo es la Ley Territorial.
Escuela Estatutaria Italiana
Posteriormente aparecen las Ciudades Estado en el norte de Italia, que se distinguen de los feudos
principalmente por ser polticamente autnomas y por tener una economa abierta. stas se rigen por sus propios
Estatutos, por lo tanto, debido a la proliferacin de stos y a la apertura econmica que gener caus el
desarrollo del comercio internacional, los Glosadores Estatutarios de la Escuela de Bolonia trataron de
solucionar el problema de la determinacin de la legislacin aplicable a travs del concepto del Factor de
Conexin entre el problema jurdico y el estatuto determinado a aplicar, por lo que modificaron ligeramente el
carcter territorial de stos con la extraterritorialidad en su aplicacin para favorecer las necesidades del
comercio exterior. Adems, distinguieron entre el Estatuto Personal y el Estatuto Real segn el nfasis que, en
la aplicacin, se daba a cada uno de los elementos determinantes.

Escuela Estatutaria Francesa

1

Captulo desarrollado plenamente sobre la base de lo visto en clases, por lo que en el libro debe estar ms completo. Sin
embargo, al pasar la materia, el Prof. Ramrez seal que slo hara un esbozo del tema, pues no tiene mayor importancia
para los aspectos prcticos del curso. As que, en el fondo, con lo que pas debera bastar.

En Francia, en el Siglo XVI, aparecen los grandes Estados Nacionales, por lo que se presenta el problema de
mantener la Legislacin Local o aceptar la Legislacin Nacional. Dargentre plantea que la regla general es la
Territorialidad con el objeto de mantener la Autonoma de las Costumbres Locales, pero, excepcionalmente,
existen Leyes Personales, en lo relativo al Estado y Capacidad General, que siguen a las personas. Dumoulin
seala que existe una voluntad implcita de someterse a la legislacin del sitio en que se celebra el acto, es decir,
acoge la extraterritorialidad para luchar contra el territorialismo de las costumbres de cada provincia,
fundamentando la aplicacin de la ley en la autonoma de las partes para elegir la ley que regula su contrato.
Aparece el concepto de Autonoma de la Voluntad.
Escuela Estatutaria Holandesa
En Holanda nace el DIP, debido a la existencia de relaciones con otros pases y por necesidades de polticaeconmica. Se postul que haba que mantener y respetar los Derechos Adquiridos en el extranjero, pero no
aplicar la Ley Extranjera, adems, estos derechos slo se respetan en la medida que no se opongan al Orden
Pblico Nacional. Esta misma concepcin es la que imper, hasta hace pocos aos, en EE.UU.
Escuelas Modernas
En el Siglo XIX, Savigny sostiene que la aplicacin del Derecho Extranjero se basa en una obligacin jurdica
nacida de la Convivencia Internacional, y elabora el concepto de la Conexin ms Estrecha. Manccini se opone
a la distincin entre Ley Personal y Ley Real, pues el elemento importante es la Nacionalidad. Ambos autores
mantienen la limitacin del Respeto por el Orden Pblico Nacional a la Aplicacin de la Ley Extranjera.
DIP en la actualidad
El sistema actual hace primar la Uniformidad de las Soluciones y refuerza la Autonoma de la Voluntad, adems,
en virtud de la Globalizacin, surge la necesidad de que prolifere la existencia de Tratados y Convenciones
Internacionales.
V. NACIONALIDAD2
Concepto de Nacionalidad
Vnculo jurdico que existe entre una persona y un Estado determinado. La nacionalidad interesa a la persona
por ser un atributo de la personalidad, al Estado por ser su mbito de aplicacin personal, y tambin a nivel
internacional.
Principios de la Nacionalidad
1.- Toda persona debe tener una nacionalidad, salvo excepciones, como la Prdida de Nacionalidad en nuestra
CPR, que puede llegar a afectar a la comunidad internacional por la existencia de aptridas.
2.- Nadie puede tener ms de una nacionalidad, pues para que exista un orden las personas deben estar
adscritas a un Estado.
3-. Toda persona puede cambiar libremente de nacionalidad, sto en virtud de que la nacionalidad se basa en
un sentimiento que une a las personas con el Estado, y no en una utilidad.
4.- No se puede prolongar el ius sanguini indefinidamente en el extranjero, es decir, el ius sanguini no
faculta a que la nacionalidad de una persona se traspase, de generacin en generacin, a sus descendientes en el
extranjero.

Conflictos de Nacionalidad por la Aplicacin de sus Principios

2

Este Captulo cont, en su desarrollo, con la colaboracin de la Seorita Claudia Osses.

Frente a un conflicto de nacionalidad, en el que est involucrada la lex fori (por ejemplo, ante tribunal chileno se
discute si X es chileno o peruano), es sta la ley que el juez est obligado a aplicar. Sin embargo, si no est
sometida o involucrada la ley chilena (por ejemplo, ante tribunal chileno se discute si X es peruano o boliviano),
a qu norma se acude? La respuesta es a la Constitucin, aun cuando esta solucin pueda sonar ilgica por no
contemplar la Carta Fundamental normas que soluciones conflictos de nacionalidad, sin embargo, no se aplica la
Constitucin, sino que en virtud de ella, se aplica el Cdigo de Bustamante (Tratado Internacional ratificado por
Chile, que si contiene normas de DIP al respecto). El Cdigo se aplica como principio o como tratado en
atencin a la existencia o no de ratificacin en el pas del tribunal que conoce de la materia.
Conflicto de Nacionalidad de Origen
El CB seala que:
1.- Si la legislacin del Estado est involucrada, el juez aplica su propia legislacin (lex fori)
2.- Si no est involucrada la legislacin del Estado, el juez debe atender al domicilio de la persona y aplicar tal
ley.
3.- Si la persona no tiene domicilio en ninguno de los pases cuya nacionalidad se discute, se aplica la
Constitucin como principio, pues en ella se contienen los principios generales de nuestro Ordenamiento
Jurdico sobre nacionalidad.
Conflicto de Domicilio
Si adems de discutirse la nacionalidad se discute el domicilio, hay que distinguir:
1.- Si la persona tiene domicilio en los dos pases cuya nacionalidad se discute, hay que estarse a la ley del
ltimo domicilio adquirido.
2.- Si la persona tiene domicilio solo en uno de los pases cuya nacionalidad se discute, hay que estarse a la ley
del domicilio que coincida con la nacionalidad discutida.
3.- En cambio, si la persona no tiene domicilio en ninguno de los pases cuya nacionalidad se discute, se aplican
los principios generales del pas juzgador.
Conflicto de Nacionalidad Adquirida
1.- En caso de Naturalizacin Individual, se aplica la ley de la nacionalidad que se supone adquirida.
2.- En caso de Naturalizacin Colectiva hay que distinguir don situaciones:
Por Independencia de un Territorio: se debe ver si existe Tratado entre el estado antiguo y el
independizado:
a) Si existe, ese tratado debe necesariamente aplicarse por toda autoridad de un tercer Estado.
b) A falta de tratado, hay que hacer una nueva distincin:
i.- Si el juzgador ha reconocido al Estado independizado, se aplica la ley del Estado nuevo.
ii.- Si el juzgador no ha recocido al nuevo Estado, se debe aplicar la ley del Estado antiguo.
Por Anexin de un Territorio:
a) Si se trata de Anexin Total, se entiende que esta naturalizacin afecta a todos los nacionales del
pas anexado, que pasan a tener la nacionalidad del anexante.
b) Si se trata de Anexin Parcial, se aplica la misma regla de la naturalizacin colectiva en caso de
independencia.
Prdida de Nacionalidad:
Si se pierde por la adquisicin de una nueva, es necesario escoger entre las leyes de los dos Estados, teniendo en
cuenta que siempre debe prevalecer la ley de la nacionalidad que se supone perdida.
Recuperacin de Nacionalidad:

Aptrida: se aplica la ley de la nacionalidad que se pretende haber recobrado.

Naturalizacin: se aplica ley de la nacionalidad primitiva, es decir, aquella que se pretende haber
recobrado.
VI. TEORIA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

Concepto de Norma Atributiva

Esta teora gira en torno de la Norma Atributiva, tambin llamada Norma de Conflicto o Norma de Colisin, es
decir, aquella que se forma por la categora jurdica ms el factor de conexin a una legislacin determinada, y
por lo tanto, tiene por funcin el determinar o escoger la legislacin, nacional o extranjera, que va a regir una
relacin jurdica de DIP, cuando es utilizada en el Mtodo Indirecto de Solucin de Conflictos de Leyes.
Categora Jurdica
La Categora Jurdica, es decir el problema o relacin jurdica, tiene vnculos que la conectan a una determinada
legislacin aplicable para su solucin. Las grandes categoras jurdicas son las mismas en todos los sistemas
modernos, pero el contenido de ellas pueda variar de un pas a otro, lo que puede dar origen al Conflicto de
Calificacin.
Ejemplo: Sucesin por Causa de Muerte, Estado Civil, Contratos, Matrimonio, Personas, Bienes, Forma de los
Actos, Procedimientos, Delitos, Cuasidelitos, etc.
Factor de Conexin
Los Factores de Conexin son aquellos vnculos o elementos esenciales que conectan un problema o relacin de
DIP con un ordenamiento jurdico determinado. Este factor, tambin llamado Factor Localizador, vara
dependiendo de la categora jurdica de que se trate y, tambin, puede ser distinto al que utilice otro Estado para
la misma categora jurdica, dando lugar al Conflicto del Reenvo y al Conflicto de la Cuestin Preliminar.
Ejemplo:
1.- Nacionalidad: Respecto de personas naturales o jurdicas, o de bienes a los que se les reconozca este
atributo, como Art. 15 CC.
2.- Domicilio: En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado determinado, como
Art. 955 CC.
3.- Lugar donde se encuentra una persona: Lo que dice relacin con la residencia, morada, etc., como Art. 14
CC.
4.- Lugar donde se encuentra un bien: Art. 16 inc. 1 CC
5.- Lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de conexin se aplica a la forma de celebracin
de los actos, en virtud del Principio Legis Locus Regit Actum, como el Art. 17 CC.
6.- Autonoma de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislacin someten
su relacin jurdica.
Tipos de Norma Atributiva
1.- Norma Atributiva Unilateral: Aquella que se limita a ordenar la aplicacin de la legislacin nacional, por lo
que slo atiende al ordenamiento jurdico interno. Tambin es denominada Norma Imperfecta o Norma
Incompleta, en virtud de que no determina la legislacin aplicable a una categora jurdica en general, sino que
slo a la parte de sta que se sita o refiere a la norma nacional. Esta norma no contempla la aplicacin de la ley
extranjera, por lo que el juez slo aplica su ley. Finalmente, la norma da nfasis a la coherencia del derecho
interno, por lo que slo puede contemplarse como parte integrante de la legislacin interna de cada pas.
Ejemplo: Art. 16 CC

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2.- Norma Atributiva Bilateral: Aquella que mira panormicamente y atiende a las diversas legislaciones,
determinando la legislacin aplicable, sea sta nacional o extranjera. Tambin se denomina Norma Perfecta o
Norma Completa, por ser su principal caracterstica la de siempre resolver el problema de que se trate. Adems,
esta norma produce siempre una disociacin entre la competencia jurisdiccional (aquella que determina el
tribunal internacionalmente competente) y la competencia legislativa (aquella que se refiere a la ley de fondo
aplicable al asunto), de forma que el tribunal puede aplicar, eventualmente, su propia ley o una extranjera.
Finalmente, por dar nfasis al aspecto internacional de la relacin jurdica, esta norma puede no slo establecerse
en el derecho interno sino que tambin en Tratados Internacionales.
Ejemplo: Art. 955 CC
Problema de la Norma Atributiva Unilateral
El problema de esta norma es que no siempre soluciona los problemas jurdicos, por lo tanto de alguna forma
hay que encontrar la solucin en la aplicacin de estas normas, lo que se logra a travs de la Bilateralizacin de
la Norma Atributiva Unilateral.
Ejemplo: En Chile se discute en tribunales la propiedad sobre un bien situado en Francia, encontrndose el
demandado en Chile, por lo tanto, Qu legislacin aplicar el juez para solucionar el problema? El Art. 16 CC
se refiere, solamente, a que los bienes situados en Chile y los efectos de contratos celebrados en el extranjero
para cumplirse en Chile, se someten plenamente a la legislacin chilena, sin embargo, nada dice respecto de
bienes situados en el extranjero y el rgimen jurdico aplicable. A pesar de sto, el juez chileno decidir aplicar la
Legislacin Francesa porque, a falta de ley, se debe fallar segn los principios informadores del ordenamiento
jurdico, y el principio subyacente al Art. 16 CC es aquel que determina que los bienes se deben regir por la
legislacin del lugar en el que se encuentran. Por lo tanto, al bilateralizar el Art. 16 CC ( hacer una norma
aplicable a una situacin similar o anloga, a pesar de no estar expresamente consagrada, en virtud de un
principio subyacente), se aplica la Legislacin Francesa, pero se aplica como principio, por lo que no procede el
Recurso de Casacin.
Conflictos entre Normas Atributivas de distintos Ordenamientos Jurdicos
Todos los Estados tienen sus propios Sistemas de Solucin de los Conflictos de Leyes, los que pueden vincularse
entre s por las Normas Atributivas, sin embargo, como stas atienden a las Categoras Jurdicas y a los
Factores de Conexin, el distinto tratamiento que, en uno y otro Estado, se les puede dar a estos elementos,
generar ciertos conflictos respecto a las Relaciones de los Sistemas de Solucin.
1.- Conflicto de Calificacin: Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin de derecho, con el
objeto de ubicarla dentro de alguna de las categoras del sistema legal. Como resultado de la calificacin, el
juez que conoce del asunto determinar la normativa aplicable dependiendo de la categora jurdica de que se
trate, por lo que se trata de una cuestin previa al de solucin del problema de fondo que se le plantea. Si bien la
tarea, la mayora de las veces, es fcil a nivel nacional, en el campo del Derecho Comercial Internacional actual
han surgido figuras que no concuerdan plenamente con los esquemas conocidos en los ordenamientos estatales
(franchising, factoring, etc). En materia internacional no es fcil la realizacin de esta tarea pues las distintas
legislaciones en juego, en un caso determinado, pueden calificar de forma tambin distinta una misma relacin
jurdica, de manera tal que, de aceptar una u otra calificacin, vara la legislacin aplicable al problema de fondo,
o lex causae, producindose un conflicto de calificaciones.
Ejemplos:
Holands extiende testamento olgrafo en Francia, legislacin que lo permite por considerarlo un
aspecto de forma, sin embargo la legislacin holandesa prohbe a sus nacionales testar de esta forma,
para asegurar la expresin autntica de su voluntad, por lo que la norma es parte de la ley personal del
testador. Ambas legislaciones concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, y que la
forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebracin, por lo que las normas atributivas son las
mismas, sin embargo las calificaciones son distintas (cuestin de forma o asunto de ley personal).
El matrimonio Bartholo se establece en Argelia donde el marido, antes de morir, adquiere un bien raz.
La cnyuge solicita el reconocimiento de la cuarta del cnyuge pobre sobre el inmueble, que es un
derecho contemplado en la legislacin anglomaltesa sobre rgimen matrimonial, pero desconocida para
el derecho sucesorio francs. Ambas legislaciones concuerdan en que los derechos sucesorios sobre los
bienes se rigen por la lex situ, y el rgimen matrimonial por la legislacin del domicilio de los

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contrayentes al momento de casarse, sin embargo las calificaciones son distintas (el derecho invocado es
sucesorio para una legislacin, y propio del rgimen matrimonial para la otra).
Tradicionalmente, se han planteado las siguientes Doctrinas para la Solucin del Conflicto:
Calificar segn la Lex Causae: Algunos autores sostienen que la solucin est en calificar aplicando la
ley extranjera, pues sta es indivisible y, por lo tanto, debe regir la calificacin de las materias que
caigan bajo su competencia. Sin embargo, esta doctrina no resiste el argumento en virtud del cual
existira un crculo vicioso, pues, para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su
norma atributiva, lo que no puede hacer con las calificaciones de una lex causae que an no conoce.
Ejemplo: Matrimonio celebrado en Estado de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio
consensual. Sera reconocido por la ley chilena como vlido, en virtud del Art. 15 LMC, pues se estara
calificando el matrimonio de acuerdo a la lex causae. En cambio, si se califica el acto segn la lex fori,
el acto celebrado no sera matrimonio (Art. 102 CC), lo que resulta absurdo y atentatorio contra la
dignidad de las personas, pues una situacin personal como sta no puede quedar, en el plano
internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Calificar segn la Lex Fori: La mayora de los autores sostienen que la solucin est en la calificacin
aplicando la legislacin del tribunal, pues ste est obligado por su legislacin. Justifican esta posicin
sealando que la calificacin es inseparable de la norma atributiva, pues esta ltima se ha dictado
conforme a los conceptos jurdicos del sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de la lex
fori se desnaturalizara si fuese calificado por una legislacin extranjera, lo que implica que el juez
debe, por lo tanto, interpretar la norma atributiva segn las reglas de interpretacin de su propio sistema
jurdico. Adems, la determinacin de la ley aplicable es el efecto de una calificacin previa, por lo que
mal podra el juez calificar aplicando la lex causae, si sta an no est determinada y, por lo mismo, no
se conoce.
Ejemplo: Nuestra legislacin no se pronuncia sobre los conflictos de calificacin, aunque existe
jurisprudencia de la Corte Suprema, al respecto, que opta por la lex fori en la calificacin de los
conceptos de muerte civil y de nacionalizacin en pas extranjero. Adems, el Art. 6 del Cdigo de
Bustamante (En todos los casos no previstos por este Cdigo, cada uno de los estados contratantes
aplicar su propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas que hayan de corresponder a los
grupos de leyes mencionados en el Art. 3), y otras disposiciones del mismo, confirma la validez general
de este sistema.
Calificar utilizando una Sntesis del Derecho Comparado: Los vnculos del DIP no pueden
encasillarse en categoras estatales, sino que debe realizarse una sntesis de las diferentes legislaciones,
que tenga valor universal, independiente de la lex fori. Una tarea como la anterior, es de sumo difcil en
vista de las diferencias que existen entre los distintos ordenamientos locales.
Calificacin Primaria y Secundaria: Hay que distinguir la Calificacin de Competencia, o primaria,
que se efecta con la lex fori, de la Calificacin de fondo, o secundaria, que se entrega a la lex causae,
por lo que, con esta doctrina, se pretende conciliar las dos primeras, sin embargo se le critica el que no
se dibuje el lmite o la lnea que determine cuando el caso pertenece al mbito de la lex fori o de la lex
causae.
Calificar segn Lex fori, pero con Criterios Internacionales: La Doctrina Moderna sostiene que, por
tratarse de un problema internacional, de categoras internacionales, que se mueven en el plano
internacional, se debe calificar aplicando la lex fori con criterios internacionales. Desde un punto de
vista prctico, es conveniente que el juez califique aplicando su propia ley, pues sta es la que conoce,
sin embargo, ello debe hacerlo evitando proyectar localismos jurdicos a situaciones que no son locales,
es decir, la calificacin que realiza para un caso con elementos internacionales no puede ser igual a la
que hace para un caso domstico, lo que se logra teniendo en cuenta reglas e instituciones aceptadas por
los sistemas legales forneos. Asimismo, los conceptos de DIP deben ser interpretados en sentido
amplio para abarcar, en ellos, los conceptos anlogos que contenga la legislacin extranjera. La
adopcin de este criterio amplio corresponde a una idea universalista del DIP, que ha sido aceptada por
la jurisprudencia de varios pases. sta es la posicin del Prof. Ramrez.

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2.- Conflicto de Reenvo: Es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente

incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a
otra legislacin. Atiende a la utilizacin de factores de conexin distintos, por parte de dos legislaciones, que da
lugar a un conflicto negativo consistente en la existencia de un envo de competencia de la lex fori a la ley
extranjera por la norma atributiva de la ley interna, y una devolucin o reenvo de la ley extranjera a la lex fori,
por la norma atributiva de la ley extranjera. La Clasificacin del Reenvo se realiza atendiendo a dos criterios:
Segn el Nmero de Legislaciones de que se trate, puede ser de Primer Grado (Dos legislaciones: A
enva a B, B reenva a A) o de Segundo Grado (Tres legislaciones: A enva a B, B enva a C).
Segn la Existencia de una Legislacin que acepte la Competencia, puede ser Definido (Si en el caso de
reenvo de segundo grado C acepta) o Indefinido (Si no se acepta y se reenva a una legislacin que ya se
pronunci sobre la materia, producindose un crculo vicioso, sobre todo en la generalidad de los casos
de reenvo de primer grado, o tambin podra darse en el reenvo de segundo grado si C no acepta la
competencia y la reenva a A o B).
Ejemplo:
Fallece un hombre chileno en Espaa, teniendo en ese pas su ltimo domicilio. La cnyuge chilena
solicita la posesin efectiva de los bienes ante los tribunales chilenos. En este caso, la categora jurdica
es la Sucesin por Causa de Muerte, por lo que, para formar la norma atributiva, que atribuye
competencia a la legislacin que se va a aplicar al asunto (Chilena o Espaola), es necesario determinar
el factor de conexin. Segn la ley chilena (Art. 955 CC) el factor de conexin es el domicilio, por lo
tanto, esta norma atributiva concede competencia a la legislacin del ltimo domicilio del causante, es
decir, a la legislacin espaola se enva la competencia. Sin embargo, segn esta legislacin, el factor de
conexin es la nacionalidad, por lo tanto, esta norma atributiva concede competencia a la legislacin
nacional del causante, es decir, a la legislacin chilena se reenva la competencia.
Franz Forgo era un hijo natural, bvaro, nacido en 1801. A los 5 aos fue llevado a Francia, donde vivi
hasta su muerte, en 1869, sin haber podido obtener domicilio de derecho en tal pas. Algunos colaterales
de la madre pidieron la herencia inmobiliaria que Forgo dej en Francia, argumentando que la norma
atributiva francesa atribuye competencia, para la sucesin, a la ley del ltimo domicilio del causante, y
como Forgo no tuvo domicilio en Francia, se consideraba que lo haba mantenido en Baviera, cuya
legislacin confiere derechos hereditarios a los parientes naturales. Sin embargo, sta misma legislacin
atribuye competencia, para la sucesin, a la legislacin del domicilio de hecho, que Forgo tuvo en
Francia. Por lo tanto, la ley francesa enva competencia a la ley bvara del domicilio de derecho, y sta
la reenva a la ley francesa del domicilio de hecho. En definitiva, la Corte acept el reenvo y, por
aplicacin de la ley francesa, rechaz la peticin de los colaterales naturales y concedi la herencia al
Fisco Francs.
Las Principales Soluciones que se han dado al problema del reenvo:
Rechazo del Reenvo: pues vulnera la soberana del Estado juzgador, cuya legislacin ordena aplicar la
extranjera de un pas determinado, y no la propia ni la de un tercer pas, adems puede conducir a un
crculo vicioso que no da una solucin final sobre la legislacin aplicable.
Aceptacin del Reenvo: pues la norma atributiva interna no distingue entre la legislacin sustantiva y
atributiva, por lo que es arbitrario desconocer la norma atributiva de la legislacin extranjera, que
reenva la competencia, adems, su aceptacin produce una mayor coordinacin de legislaciones,
facilitando el cumplimiento de los fallos extranjeros.
Ejemplo: To y sobrina suizos, contraen matrimonio en Rusia. El CC suizo lo prohbe y el ruso lo
autoriza, sin embargo, ambos coinciden en que la legislacin competente para regular la materia es la del
lugar de celebracin. La pareja se traslada a Alemania, lugar en que se discute la validez del vnculo, y
tal legislacin considera que es un problema de capacidad por lo que lo somete a la ley nacional de los
cnyuges (suiza), sin embargo, sta entrega la validez del matrimonio a la ley rusa, del pas de
celebracin, por lo que se produce un reenvo de segundo grado (legislacin alemana enva competencia
a ley suiza, y sta la reenva a la rusa). De aceptar el juez alemn el reenvo, aplicar la ley de fondo rusa
declarando vlido el matrimonio, con lo que se produce una coordinacin entre las tres legislaciones
porque el fallo sera idntico al que dictara un juez suizo o uno ruso. De rechazar el reenvo, al aplicar la

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ley de fondo suiza, declarara el matrimonio nulo, violentando las legislaciones atributivas suiza y rusa,
resultando absurdo que, un juez vinculado slo circunstancialmente a un asunto, resuelva de forma
contraria a stos.
Teora del Agotamiento de la Norma Atributiva: se debe aceptar el reenvo, pues no se produce un
crculo vicioso, porque despus de que la norma atributiva atribuye competencia a la legislacin
extranjera, no puede volver a utilizarse, en virtud de que se produce el agotamiento de la norma
atributiva, de tal manera que, efectuado el reenvo, procede aplicar la legislacin de fondo de aquel
ordenamiento jurdico al que se reenva la competencia, con prescindencia de su norma atributiva. Con
esta solucin existe aplicacin del Principio de la Armona Internacional de las Soluciones, sin embargo
no es ms que una variante de la doctrina de la aceptacin del reenvo. sta es la posicin del Prof.
Ramrez.
En la legislacin comparada encontramos normas expresas tanto de aceptacin como de rechazo del reenvo. La
jurisprudencia, de la mayora de los pases que no tienen solucin en su ley interna, se inclina por aceptar el
reenvo. Nuestra legislacin no se pronuncia al respecto, y nuestra doctrina se encuentra dividida entre la
aceptacin y el rechazo del reenvo. En el nico caso de nuestra jurisprudencia, sobre la materia, la Corte
Suprema opt por la aceptacin del reenvo de segundo grado.
3.- Conflicto de la Cuestin Preliminar: En un juicio, cuya cuestin principal deba resolverse por medio de
una ley extranjera, puede plantearse una cuestin previa que contenga elementos internacionales. La cuestin
preliminar, tambin llamada Cuestin Previa o Cuestin Incidental, consiste en determinar si a sta se le va a
aplicar la regla de conflicto del tribunal (lex fori) o la regla atributiva que contempla la legislacin aplicable a la
cuestin principal o de fondo (lex causae).
El problema no es susceptible de una solucin mecnica (no se puede aceptar que la cuestin preliminar deba ser
resuelta siempre con la norma atributiva de la lex fori, o con la norma atributiva de la lex causae que rige la
cuestin principal), pues cada caso puede depender de los factores particulares envueltos, es decir, la solucin se
encuentra analizando, con criterio jurdico, los factores de hecho y derecho involucrados en cada caso. Sin
embargo, la doctrina parece ser uniforme en cuanto a que la cuestin preliminar no puede ser resuelta por
aplicacin directa de la lex causae como derecho sustantivo, basndose slo en la aplicacin de sta a la cuestin
de fondo.
Para que una cuestin preliminar lo sea, en los trminos del DIP, es necesario que:
La cuestin de fondo est confiada a una legislacin extranjera, en virtud de la norma atributiva del
tribunal que la conoce.
Surja una cuestin incidental, que contenga elementos internacionales relevantes, que pueda plantearse,
en otro contexto, en forma independiente, y para la cual existan normas atributivas propias.
De la norma atributiva del tribunal para determinar la ley que debe regir la cuestin incidental, emane
una solucin diferente a aquella que dara la norma atributiva de la legislacin extranjera que gobierna la
cuestin principal.
Ejemplo:
Schwebel vs. Ungar: Matrimonio judo, domiciliado en Hungra, emigra a Israel. En el trayecto, se
divorcian extrajudicialmente en Italia, lo que no es reconocido en Hungra pero s en Israel. La mujer
contrae matrimonio en Israel con un canadiense, quien luego demanda en Canad la nulidad del acto por
la bigamia de la cnyuge. La cuestin de fondo es la validez del matrimonio celebrado en Israel, que la
norma atributiva canadiense entrega a la ley del domicilio, es decir, la israelita (lex causae). Pero, como
cuestin previa debe resolver la validez del divorcio en Italia, que la norma atributiva canadiense entrega
a la ley del domicilio, es decir, la hngara (se entiende que el domicilio poltico se mantiene mientras no
se fija otro, por lo que el trnsito de un pas a otro no implica mayores problemas, y, as, la norma se
refiere al domicilio que se tena a la poca de la celebracin del acto). As, el problema del juez
canadiense est en aplicar la Ley Hngara, segn la norma atributiva de la lex fori, a la cuestin
preliminar (lo que, segn cierta parte de la doctrina, es lo correcto por aplicacin del principio de la
armona interna de las decisiones), o aplicar la norma atributiva de la lex causae (Ley Israelita) que se
aplica a la cuestin de fondo por la norma atributiva de la lex fori sobre validez del matrimonio. En
definitiva, los tribunales canadienses, aplicaron la norma atributiva de la lex causae para resolver la

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cuestin preliminar, lo que se bas en un criterio de justicia, pues al regular la ley israelita la capacidad
para contraer un nuevo matrimonio, es esta tambin la ley que debe fijar los presupuestos de dicha
capacidad (existencia o no de vnculo anterior no disuelto), adems, no es aceptable que la capacidad de
un persona para casarse, adquirida por la ley nacional y del domicilio, quede sujeta a que terceras
legislaciones (vinculadas slo circunstancialmente) consideren que el divorcio previo es nulo o vlido.
Matrimonio de griegos en Inglaterra 3: En Inglaterra contrae matrimonio una pareja de griegos conforme
a la legislacin civil inglesa. Al tiempo se separan, el griego vuelve a Grecia y muere, teniendo en
Atenas su ltimo domicilio. La cnyuge griega solicita la posesin efectiva de los bienes ante los
tribunales ingleses. La legislacin inglesa atribuye competencia a la legislacin griega, a esta sucesin
por causa de muerte, en aplicacin del factor de conexin domicilio. Al aplicar la ley griega, el juez
ingls se encuentra con que el matrimonio es inexistente por no haber sido celebrado de acuerdo al ritual
religioso ortodoxo que esta legislacin exige, sea cual sea el lugar en que sus nacionales contraigan
matrimonio. Por lo tanto, existe una cuestin de fondo (constituida por la sucesin por causa de muerte)
y una cuestin preliminar (validez del matrimonio), frente a la cual existe conflicto, el que debe ser
resuelto antes de entrar a la solucin del fondo del asunto. El juez ingls, aplica la lex fori que determina
que la forma de los actos se rige por la legislacin del lugar de celebracin (legis locus regit actum), por
lo tanto, el matrimonio, celebrado en Inglaterra, es vlido por haber cumplido las solemnidades que tal
legislacin exige (sera ilgico que, como juez ingls, fallara determinando que el matrimonio celebrado
en Inglaterra, cumpliendo con todas las solemnidades que la legislacin inglesa exige, es nulo). Ahora
bien, habiendo determinado y solucionado el conflicto de cuestin preliminar, el fondo del asunto, es
decir, la sucesin por causa de muerte, por aplicacin de la norma que atribuye competencia a la
legislacin del ltimo domicilio del causante, se debe someter a la legislacin griega.
La correcta solucin, en estricto derecho, sera aplicar la norma atributiva de la lex fori (solucin que se aplica
en el ejemplo 2), sin embargo no se puede establecer una regla general (en el ejemplo 1 se aplica la norma
atributiva de la lex causae), pues la solucin depende del criterio que tenga el juez en el caso determinado.
4.- Conflictos en el Tiempo: Se originan porque una misma relacin jurdica puede vincularse, sucesivamente, a
leyes distintas, sto en virtud de la incidencia del tiempo en el derecho aplicable.
Conflicto Transitorio Interno: Aquel que se origina cuando dos leyes sustantivas o atributivas se
suceden en el tiempo, por modificacin legislativa, dentro de un mismo estado. El problema radica en
determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y de la nueva ley, existiendo relaciones nacidas
durante la vigencia de la primera, pero cuyos efectos se producen hasta despus de la entrada en vigencia
de la segunda. Debido a que se trata de un conflicto entre leyes internas de un mismo pas, y a que, con
el tiempo, las relaciones regidas por la ley antigua tienden a terminar, el conflicto es netamente interno y
de carcter transitorio. Los preceptos constitucionales o legales, de la mayora de las legislaciones,
establecen la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir su carcter sustantivo o atributivo (Art. 9 CC).
El problema de la irretroactividad dice relacin con actos jurdicos que no se agotan con la ley antigua,
sino que prolongan sus efectos, an despus de la reforma legal.
a) La doctrina imperante seala que una ley tiene efecto retroactivo cuando altera derechos adquiridos
en virtud de una ley anterior, y que no lo tiene cuando slo afecta meras expectativas.
b) Sin embargo, el concepto de derecho adquirido es impreciso, es por sto que Paul Roubier desarrolla
una teora ms lgica y moderna sobre retroactividad. As, seala que toda situacin jurdica puede
estar en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse al momento de la reforma legal.
La irretroactividad, entonces, se refiere a que la nueva ley regular el vnculo en la fase en que se
encuentre, respetando el estado regido por la ley anterior. Se ha sealado que el Art. 7 LERL se
inspira en la doctrina clsica de los derechos adquiridos, sin embargo, el Art. 12 y otros de la misma
ley, son enfticos para concluir que nuestra LERL se ajusta a la doctrina que distingue entre las
diversas fases de la situaciones jurdicas. En definitiva, los derechos adquiridos por una ley anterior,
se siguen rigiendo por ella frente a la dictacin de una nueva ley, sin embargo, a sta se sometern
los efectos y la existencia de tales derechos, pues son considerados como meras expectativas a
futuro.
3

El Prof. Ramrez modific la decisin final del asunto en clases, por lo que el ejemplo no es igual al del libro

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Ejemplo:
a) Se modifica una ley sustantiva interna, aumentndose de 65 a 70 aos la edad para jubilar. Quienes
jubilaron con 65 durante la vigencia de la ley antigua tiene un derecho adquirido que la nueva ley no
puede afectar. En cambio, quienes cumplieron 65 antes de la vigencia de la nueva ley, que no haban
jubilado, y que an no tenan 70 aos, tienen el derecho adquirido de jubilar, por haber cumplido 65
aos durante vigencia de ley antigua, o slo tenan una facultad que no ejercitaron y que slo
constituye una mera expectativa?.
b) Se modifica una ley atributiva, cambindose, en el Art. 15 CC, el factor de conexin de la
nacionalidad por el del domicilio.
c) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepta al divorcio vincular, tiene un derecho adquirido a
la indisolubilidad frente a un cambio de criterio del legislador?.
Conflictos Mviles: Aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los elementos que
configuran un factor de conexin, planteando el problema de determinar el campo de aplicacin de las
legislaciones competentes aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplazamiento.
Ejemplo: Los interesados cambian el factor de conexin de tal manera que sus vnculos jurdicos,
originalmente regulados por una legislacin determinada, quedan sometidos a las leyes de otro pas, lo
que ocurre, por ejemplo, si una pareja chilena, despus de contraer matrimonio, cambia su domicilio o se
nacionaliza alemana, podr uno de los cnyuges oponerse a la demanda de divorcio del otro, accin
basada en la ley alemana, porque se cas bajo el rgimen de indisolubilidad que contempla la ley
chilena? O, en forma ms amplia, en qu medida se aplicar la ley alemana, a los actos que fueron
realizados bajo la ley chilena?.
La solucin depender de la naturaleza que se le reconozca al conflicto mvil:
a) La solucin tradicional atiende a proyectar la teora del respeto de los derechos adquiridos en el
mbito internacional, considerando que el factor interno incide de forma anloga en estos conflictos
como en los transitorios internos. Esta solucin se basa en la doctrina de Pillet del respeto
internacional de los derechos adquiridos. Para que un derecho merezca respeto internacional deben
cumplirse los siguientes requisitos:
i.- Que se haya adquirido en virtud de una ley competente segn el DIP del juez, y
ii.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente para la adquisicin
del derecho.
Cumplidos tales requisitos, el derecho debe ser reconocido internacionalmente como tal, salvo que
existan las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos adquiridos:
i.- La institucin jurdica en que se base no exista en el pas en que se invoque.
ii.- El derecho sea contrario al orden pblico del Estado en se quiera hacer valer.
iii.- Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la lex fori.
En definitiva, el respeto internacional de los derechos adquiridos supone que estos se hayan
adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas atributivas, por lo que se estara
resolviendo un conflicto de leyes, es decir, si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo
con una ley competente, estamos determinando que esa ley es competente. Por esto, Savigny seala
que se cae en un crculo vicioso porque determinar la ley competente para reconocer un derecho
adquirido segn ella, es lo mismo que respetar un derecho adquirido segn una ley que se haya
considerado competente. A pesar de sto, esta doctrina fue acogida por el Art. 8 CB (Los derechos
adquiridos al amparo de las reglas de este Cdigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados
contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden
pblico internacional), que se relaciona con el Art. 3 CB (Las leyes de Orden Pblico Internacional
son las denominadas territoriales o locales). As, la verdad es que la eficacia de un derecho adquirido
en el extranjero no emana del respeto internacional de su condicin de adquirido, sino que de la
eficacia que le permita, en definitiva, el derecho local.
b) Si bien es un conflicto en el que juega el factor tiempo, pues existe una conexin anterior y otra
posterior al cambio del elemento vinculante, es concretamente un conflicto en el espacio, porque los
sistemas jurdicos aplicables no se suceden en el tiempo, sino que se mantienen simultneamente

16

vigentes, por lo tanto, y adems debido a su carcter internacional, la solucin a estos problemas es
distinta a las que se dan para los conflictos transitorios internos. Se desecha la teora del respeto
internacional de los derechos adquiridos porque:
i.- El DIP trata de dar a las personas la seguridad de que sus derechos sern reconocidos en el
extranjero, sin embargo, esta teora es en s misma imprecisa, para ser siempre eficaz, por lo que se
requiere de una nueva frmula que asegure el carcter permanente que deben tener algunos
derechos, cualquiera sea el lugar en que se encuentren sus titulares.
ii.- En el plano internacional, la teora se desfigura an ms porque juega otro factor de imprecisin
como es el orden pblico internacional.
iii.- La teora fija la situacin al estado en que se encontraba bajo el imperio de la ley de origen, sin
tener en cuenta su evolucin, por lo que transforma el conflicto mvil en uno inmvil.
iv.- La teora no considera la realidad de la conexin actual, que configura el centro natural de la
relacin jurdica y el referente obligado para la bsqueda de soluciones.
Por todo lo anterior, las orientaciones actuales seran:
i.- Aplicar de inmediato la legislacin determinada por la nueva conexin: La norma atributiva del
estatuto personal, tiene como objetivo el de asumir las consecuencias de la integracin de una
persona a una comunidad determinada, en cambio, la norma atributiva del estatuto real, tiene como
objetivo el de asumir las consecuencias de la ubicacin de un bien en un territorio. Ambos objetivos
orientarn, en general, hacia la aplicacin no retroactiva sino que inmediata de los nuevos estatutos.
Ejemplo: En la solucin del caso Schwebel vs. Ungar, el tribunal canadiense, en vez de analizar si se
haba adquirido o no un derecho con motivo del divorcio sometido a la ley hngara, aplic
inmediatamente la norma de Israel para determinar la capacidad consecuencial de ese divorcio,
porque la afectada estaba real y actualmente conectada a la legislacin de Israel.
ii.- Considerar la evolucin de la situacin planteada: Lo que se presenta en casos en los que sera
impropia la congelacin de un derecho adquirido, pues la situacin no slo se conect a otro sistema
sino que, adems, se modific la legislacin originalmente aplicable.
Ejemplo: Algunos matrimonios checos y rumanos, que se asilaron en Alemania y Francia, estaban
sujetos en sus pases de origen a un rgimen de bienes perjudicial a la mujer. Las leyes de
Checoslovaquia y Rumania se modificaron, a favor de la mujer, con posterioridad al exilio de esos
matrimonios. Es preciso impugnar la permanencia de la ley aplicable al rgimen matrimonial,
irrevocablemente fijada al momento de la celebracin del matrimonio, pues de lo contrario se les
est privando de los beneficios que las reformas y mejoras han hecho al rgimen matrimonial legal,
como efecto de la emancipacin de la mujer casada, tanto en el derecho del pas de origen como en
el del pas en que residen habitualmente y en que adquieren la nacionalidad. Lo anterior, les permite
a los esposos el someterse a un rgimen ms adaptado al momento y al lugar, pues los rasgos
constitutivos se toman de la ley del pas en el que actualmente estn establecidos.
iii.- Fallar segn las circunstancias del caso: Pues no obstante lo anterior, no hay ms que directivas
generales que piden ser precisadas analizando materia por materia.
VII. PROBLEMAS RELATIVOS A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
Naturaleza Jurdica de la Ley Extranjera
1.- Hecho del Juicio: No emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se presume conocida sino en su pas de
origen. Ago seala que el orden jurdico es exclusivo al excluir el carcter de Derecho a aquello que escapa de su
contenido, de tal manera que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un hecho de
produccin jurdica. Derecho es slo el ordenamiento jurdico interno, pues slo ste cumple con las
formalidades exigidas por la constitucin interna. En la prctica es la teora ms aceptada, incluso, segn el Prof.
Ramrez, es la que se considera en Chile, adems de ser la adoptada por las legislaciones de Argentina, Mxico y
Portugal, y por la Jurisprudencia de Inglaterra, EE.UU y Francia.

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2.- Derecho Nacionalizado o Incorporado: La ley extranjera aplicable es derecho, pero como el orden jurdico
es exclusivo (Ago), la ley extranjera, que deba aplicar el juez, no adquiere tal carcter sino mediante su
incorporacin a la lex fori. La incorporacin puede ser:
Formal: Es la posicin menos reciente y seala que el llamado que las normas atributivas hacen al
derecho extranjero, tiene caractersticas puramente formales, por cuanto tal ley se incorpora al sistema
del foro, pero conserva el sentido y valor que le atribuye el sistema para el que fue creada. Esta norma
tendra que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto.
Material: El derecho extranjero es nacionalizado mediante una real y propia incorporacin en el
ordenamiento convocante, pues slo el contenido material de la ley extranjera es incorporado al sistema
del foro, perdiendo su carcter de extranjero, es decir, la lex fori adopta, para las necesidades de la causa,
una regla semejante a la ley extranjera. Esta norma debe ser interpretada de acuerdo con las reglas de la
lex fori, por cuanto la incorporacin material implica que la norma es sacada del contexto de su propio
sistema para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del foro.
Nuestra ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica, sin embargo hay quienes sostienen que se adhiere a esta
teora pues, en la reserva con que fue ratificado el CB, implcitamente se considerara de la misma categora que
la ley chilena. Para el Prof. Ramrez esta teora es muy artificial.
3.- Derecho Extranjero: La aplicacin de la ley extranjera no origina ni su recepcin (no queda asimilado al
Derecho Nacional) ni su transformacin en mero hecho, sino que se mantiene como regla y norma a ser aplicable
por los tribunales del foro, con el fin de establecer un rgimen jurdico adecuado para el supuesto de trfico
externo de que se trate. El tratamiento procesal que recibe, viene impuesto por exigencias prcticas, lo que
manifiesta su peculiar naturaleza. Esta es la teora a la que adhiere el Prof. Ramrez.
Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera
1.- CPC: El Art. 411 faculta al juez para or informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislacin extranjera. Esta norma ha sido interpretada de manera que pareciera que para nuestro sistema el
derecho extranjero no es ms que un hecho que requiere ser probado en juicio. Sin embargo, interpretar que no
es derecho, excede el texto legal cuyo claro sentido es el de facultar al juez para or informe de peritos sobre una
ley que debe aplicar cuando, por ser extranjera, desconoce su verdadero alcance.
2.- CB: Permite, en el Captulo relativo a las Reglas especiales sobre la Prueba de Leyes Extranjera, la
utilizacin de distintos medios:
Art. 409: Certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber
presentarse debidamente legalizada.
Art. 410: Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho
aplicable, el que puede ser solicitado de oficio cuando el juez estime que la prueba rendida sobre el
punto sea insuficiente.
3.- Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero: (no ratificada
por Chile) Contempla un mecanismo que facilita la cooperacin internacional, permitiendo utilizar cualquiera de
los medios idneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido como:
Prueba documental: Copias certificadas de textos legales con indicacin de su vigencia.
Prueba Pericial: Dictmenes de abogados o expertos en la materia.
Informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre
determinados aspectos.
Tericamente se puede presentar la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento de la
ley extranjera aplicable. Frente a sto:
1.- Quienes conciben la ley extranjera como un hecho de la causa: Sealan que, a falta de prueba, el juez no
debe aplicarla, pues debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa la sentencia debe aceptarla como tal.
2.- Quienes consideran la ley extranjera como verdadero derecho: Proponen:

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Aplicar el derecho anlogo ms prximo: Por ejemplo common-law ingls como anlogo al commonlaw norteamericano.
Aplicar la lex fori: sta recupera su competencia en plenitud. La misma solucin es vlida para los casos
en que falla el factor de conexin (lex fori se remite a ley nacional y el sujeto es aptrida).

Ley Extranjera Inconstitucional

Si la lex fori nada dice, el juez debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, pues las disposiciones de su
constitucin son de orden pblico.
As, nuestro Art. 80 CPR se refiere a la Inaplicabilidad. Algunos autores sostienen que sta procede contra la ley
extranjera, toda vez que el trmino precepto legal no distingue entre nacional o extranjero. Sin embargo, tales
expresiones deben entenderse en su sentido normal, sto es, refirindose a disposiciones nacionales. As tambin
lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema, inclinndose por la improcedencia del Recurso de
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. El juez, por lo tanto, debe rechazar la aplicacin de la ley extranjera,
porque la CPR es la ley suprema de la nacin, y sus disposiciones son de orden pblico, sin necesidad de
interponer, para ello, el recurso en cuestin.
Si la ley extranjera es contraria a su propia constitucin, se deben analizar armnicamente los preceptos legales,
del orden jurdico respectivo, que solucionen el problema.
Ejemplo: Corte Suprema de EE.UU puede invalidar una ley que sea contraria a su Constitucin. Si el juez
chileno se encuentra frente a esa ley, debe aplicarla mientras conserve su aparente validez, sto es, mientras la
Corte Suprema de EE.UU no la declare invalidada.
Sentencia Dictada con Infraccin de Ley Extranjera y la Procedencia del Recurso de Casacin en el Fondo
En el orden interno, la sentencia dictada con infraccin de ley (Art. 767 CPC) es susceptible de ser anulada por
la va del Recurso de Casacin en el Fondo. Ser procedente este recurso cuando el juez nacional, en su
sentencia, no aplique una ley extranjera declarada competente por su norma atributiva o la aplique
errneamente?. La solucin que de la jurisprudencia de cada pas al problema, depender del concepto que se
acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera. As, quienes estiman que el derecho extranjero es un simple hecho
de la causa, niegan lugar a este recurso pues no procede por violacin de un hecho (Francia y Alemania). En
cambio, quienes estiman que el derecho extranjero es derecho nacionalizado, sealan que la procedencia del
recurso no ofrece mayores dificultades (Italia).
En nuestro pas, varias son las opiniones que han surgido frente al Art. 767 CPC, el que expresa que el recurso de
casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley, que influya sustancialmente
en lo dispositivo del fallo.
1.- Doctrina Tradicional: Fernando Albnico se pronuncia por la aceptacin amplia del recurso, pues la
disposicin del CPC no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o extranjera, por lo que, no
sindole lcito al intrprete distinguir, el recurso procede ampliamente por infraccin de ley extranjera, sea que
se contravenga formalmente su texto, que se interprete errneamente o que se haga una falsa aplicacin de ella, y
cualquiera sea la causa por la que deba aplicarse, es decir, voluntad del legislador nacional, principios y normas
de DIP, convencin de las partes o tratados internacionales.
2.- Jurisprudencia: La disposicin slo se refiere a la ley chilena, sto es, la ley expresamente dictada por el
legislador chileno, pues es la nica que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra
Constitucin. Adems, la casacin es una institucin tcnica, independiente del inters particular, creada con el
fin primordial de mantener la estructura jurdica, que no puede ser otra que la propia de la nacin que la ha
establecido, por lo que carece de objeto y de inters ocuparse tcnicamente del Derecho Extranjero. Ha existido
evolucin en nuestra jurisprudencia pues existen antiguos fallos de la Corte Suprema en los que se acogi el
recurso por infraccin directa de la ley extranjera, considerndola como un derecho. Sin embargo la
jurisprudencia actual llega a esta conclusin sobre la base de que el derecho extranjero es, ante los tribunales
chilenos, un hecho, pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla correctamente, pues de lo
contrario se infringe de inmediato la ley nacional que exige esta aplicacin. Por lo tanto, la conclusin, de
nuestra Corte Suprema, es que el recurso procede slo por infraccin de ley chilena, y que la infraccin de ley
extranjera slo ser causal indirecta que de lugar al recurso cuando su aplicacin sea ordenada por una ley
nacional, pues es sta la que se estima infringida, abarcando el concepto de ley nacional a la ley formal, tratado

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internacional, ley del contrato y costumbre cuando constituye derecho. Si la aplicacin de la ley extranjera
infringida ha sido dispuesta por un principio de DIP el recurso no procede porque tal infraccin no afecta a la ley
chilena.
3.- Prof. Ramrez: Segn el Prof. Ramrez, la conclusin de Albnico es errada porque no es que se distinga
donde el legislador no lo hace, sino que se da a los trminos legales el claro sentido en que son utilizados, por lo
que la expresin ley del Art. 767 CPC debe ser tomada en el mismo sentido de la ley nacional que le da el
legislador al definirla en el Art. 1 CC o al referirse a ella en innumerables oportunidades (mismos argumentos
para objetar la procedencia del recurso de inaplicabilidad por una ley extranjera). El Prof. Ramrez llega a la
misma conclusin que la jurisprudencia actual (infraccin de ley extranjera es slo causal indirecta del recurso),
sin embargo lo hace considerando que la ley extranjera es derecho extranjero, y que el CPC slo se refiere a la
ley chilena.
4.- CB: Art. 412 seala que en todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin
correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de
otro Estado contratante, en las mismas condiciones que respecto del derecho nacional. Nuestro Art. 767 CPC no
est en pugna con este artculo puesto que ni contempla ni prohbe expresamente la procedencia de la casacin
en el fondo por infraccin de ley extranjera. Pero el recurso procede, slo por excepcin, respecto de los oros
Estados contratantes, por lo que, en los dems casos, se vuelve a la regla general del Art. 767 CPC, en virtud de
las diferencias sustanciales que existen entre los diversos sistemas jurdicos. Una excepcin ms amplia sera
posible dentro de la comunidad de civilizacin de Savigny, en la que los pases tienen conceptos jurdicos
similares.
5.- Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP: (no ratificada por Chile) En su Art. 4
seala que todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para
los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable.

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