LAS

OBLIGACIONES
CAPTULO
II

EL CONTRATO

41. Pauta. El contrato es, sin duda, la ms importante de todas las

fuentes de obligaciones, tanto, que el propio epgrafe del Libro IV del
Cdigo es De las obligaciones en general y de los contratos, y que
toda la teora de los derechos personales la haya tratado don Andrs
Bello a propsito de ellos.
Para el estudio de esta materia destinaremos una seccin a la definicin y elementos, otra a la clasificacin, la tercera a la interpretacin,
las siguientes a los efectos y la ltima a la disolucin del contrato.
Seccin Primera

CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO

42. Definicin. De acuerdo al Art. 1438 Contrato o convencin es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Se ha criticado esta definicin legal desde dos ngulos: primero,
porque incurre en el mismo error del precepto anterior, al enumerar las
fuentes de las obligaciones, de confundir el contrato con la convencin.
Los hace trminos sinnimos.
Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que
la convencin es el acto jurdico bilateral, o sea, todo acto jurdico en
que existe acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurdicos.
Estos efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la convencin tiene por objeto crear obligaciones, pasa
a llamarse contrato: aqulla es el gnero, el contrato, la especie. Todo
contrato es convencin, ya que supone el acuerdo de voluntades para
producir efectos jurdicos; pero, a la inversa, no toda convencin es
contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por objeto crear
58

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

una obligacin, sino modificarla o extinguirla, es una convencin, pero

no un contrato. Y as, por ejemplo, el pago, la remisin, la tradicin son
convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones.26
Valga, sin embargo, en defensa del autor de nuestro Cdigo, que
la opinin anterior no es universalmente compartida, y para muchos
tratadistas, contrato y convencin son tambin trminos sinnimos.
La segunda crtica es ms seria: siguiendo al Cdigo francs que a
su vez se inspir en Pothier, el precepto, al definir el contrato, ms bien
da un concepto de obligacin, aludiendo a su mxima clasificacin en
de dar, hacer o no hacer.
Por ello es que comnmente se define el contrato como la convencin generadora de derechos y obligaciones, o prescindiendo en la
forma ya clsica del aspecto activo de los crditos, como la convencin
que da nacimiento a obligaciones.27
43. Elementos del contrato. Clasificacin. En lo que se refiere a los
elementos, o requisitos constitutivos del contrato, hay que distinguir
aquellos que son comunes a todos los contratos en cuanto ellos son
actos jurdicos y los elementos propios de cada uno en particular.
Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos,
que eliminaran de la categora de contratos algunos de los que tradicionalmente se califican de tales.
Veremos en los nmeros siguientes en forma sucesiva estas tres materias, advirtiendo, eso s, que nos detendremos de manera somera en
los requisitos generales del contrato, porque su estudio no corresponde
aqu, sino en la teora general del acto jurdico.
44. I. Requisitos de todo contrato. De acuerdo a la definicin antes
dada, dos son los requisitos para que se forme un contrato:
1. El acuerdo de voluntades de dos o ms personas, y
2. Que este acuerdo tenga la intencin de crear obligaciones.
Ahora bien, este acuerdo de voluntades est a su vez sometido a
los requisitos legales que enuncia el Art. 1445, inc. 1. Para que una
persona se obligue a otra por un acto de declaracin de voluntad, es
necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto
o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga
sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
26

RDJ, T. 32, sec. 1a, pg. 43.

Para quienes contrato y convencin es lo mismo, el contrato es el acuerdo de
dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial (Art. 1321 del C. italiano), y puede ser de tres clases: constitutivo, modificatorio
y extintivo, clasificacin que entre nosotros corresponde a la convencin. En cuanto a
la patrimonialidad que le seala al contrato, vanse Nos 26 y 51.
27

59

LAS OBLIGACIONES

La doctrina ms comnmente aceptada entre nosotros clasifica

estos elementos del acto jurdico en requisitos de existencia y validez,
mientras otros autores rechazan como arbitraria semejante distincin
en legislaciones que no establecen la inexistencia como sancin.28
De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consentimiento; b) el objeto; c) la causa, y d) las solemnidades; y los de validez:
a) la ausencia de vicios en el consentimiento; b) la capacidad; c) el
objeto lcito, y d) la causa lcita. Enunciados en general son: a) el consentimiento exento de vicios; b) la capacidad; c) el objeto, d) la causa,
y e) las solemnidades.
Muy someramente nos referiremos a ellos en los nmeros siguientes.
45. A. Consentimiento exento de vicios. La voluntad en los actos jurdicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.
Su formacin no fue reglamentada por el Cdigo Civil, omisin salvada por el de Comercio en sus Arts. 97 a 108, preceptos que la doctrina
y jurisprudencia29 reconocen como aplicables a los contratos civiles.
Consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para
celebrar un contrato, y la aceptacin de la otra parte.
El legislador reglamenta el derecho del oferente a retirar la oferta
y la extincin de ella; sta se produce por la retractacin del oferente
antes de la aceptacin, quedando obligado a indemnizar los daos sufridos por la persona a quien fue dirigida la oferta (Art. 100, C. Co.), y
por la caducidad en caso de muerte o incapacidad legal del proponente
(Art. 101, C. Co.).
Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestacin o a
no disponer del objeto del contrato ofrecido sino despus de desechada
la oferta o transcurrido un trmino, no puede retractarse de la oferta, y
si se produce la aceptacin, el consentimiento se forma de todas maneras
(Art. 99, C. Co.). Es sta una disposicin de mucho inters, porque se
sostiene que es un caso en que el deudor se obliga por su propia y sola
voluntad, o sea, por declaracin unilateral (N 174).
Respecto de la aceptacin, el Cdigo distingue segn si la oferta
ha sido verbal o escrita; en el primer caso, debe darse en el acto de ser
conocida por la persona a quien va dirigida (Art. 97, C. Co.); la oferta
por escrito debe ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas si la persona que la recibe estuviere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso (Art. 98, C. Co).
28
Sobre esta materia vase Vodanovic, ob. cit., Vol. I, pgs. 367 y sigtes.; Claro Solar,
ob. cit., Vol. 11, pgs. 7 y siguientes.
29
Por va de ejemplo, RDJ, T. 34, sec. 2a, pg. 28.

60

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el consentimiento, el Cdigo distingue entre presentes y entre ausentes; en el
primer caso, se forma en el momento y lugar en que se da la aceptacin
(Art. 97, C. Co), y entre ausentes, nuestro legislador opt por la teora
de la aceptacin, o sea, el consentimiento se forma cuando y en el lugar
en que el aceptante da su conformidad, aunque no sea conocida por el
oferente (Arts. 101 y 104, C. Co.). Por excepcin, para la donacin el
Art. 1412 del Cdigo Civil acoge la doctrina del conocimiento: mientras
la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin
al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de
vicios. Los vicios que pueden afectarlo son: el error, la fuerza, el dolo
y la lesin en los casos expresos en que el legislador la establece, y que
son: compraventa, y por ende, permuta, clusula penal, aceptacin de
una herencia o legado, particin, mutuo y anticresis.
El error vicia el consentimiento en los casos de los Arts. 1453 a
1455: si recae sobre la especie del contrato de que se trata, o sobre
la identidad especfica de la cosa, o en la sustancia o cualidad esencial de ella, o en una accidental, si sta ha sido determinante para la
celebracin del contrato para alguna de las partes, y ello es sabido
por la otra, o finalmente, si recae en la persona, cuando la consideracin de sta ha sido la causa principal del contrato (contratos
intuito personae).
La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegtima, grave y determinante en la celebracin del contrato (Arts. 1456 y 1457), y el dolo,
si es obra de una de las partes y determinante (Art. 1458).
46. B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias. La capacidad
puede ser de goce y de ejercicio; de la primera existen en los contratos
en particular algunos casos de incapacidades de goce especiales, ya que
actualmente no las hay generales.
Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos
del demente, impber y sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente, y relativas, tratndose del menor adulto y del
disipador interdicto.30
Respecto del objeto del contrato y su causa, nos remitimos a lo
dicho al hablar de los mismos en la obligacin (Nos 25 y 27).
30
Antes el art. 1447 inclua entre los incapaces relativos a la mujer casada bajo
el rgimen de sociedad conyugal, lo que fue derogado por la Ley N 18.802, de 9 de
junio de 1989.
Tambien se refera al sordomudo que no puede darse a entender por escrito.
La Ley N 19.904, de 3 de octubre de 2003, reemplaz la frase por la que se cita en el
texto.

61

LAS OBLIGACIONES

Finalmente, en cuanto a las formalidades, diremos algunas palabras

sobre ellas al tratar los contratos solemnes (N 68).
47. C. La intencin de obligarse. El segundo requisito para que haya
contrato es que el acuerdo de voluntades, adems de cumplir las exigencias ya sealadas, se produzca con la intencin de dar nacimiento
a una obligacin, lo que se expresa tambin de otro modo diciendo
que el consentimiento debe ser serio. O sea, con nimo de producir
efectos jurdicos.
Por tal razn, no hay obligacin ni contrato en los que se contraen
en broma, o en la oferta de premio que hace el padre a su hijo si sale
bien en algn examen, y en el llamado transporte benvolo, esto es,
cuando el conductor de un vehculo acepta llevar a una persona gratuitamente, figura esta ltima muy elaborada en Francia, como lo veremos
al tratar de la responsabilidad extracontractual (N 930, 1), y a la que
tambin se refiere nuestra jurisprudencia.31
48. II. Los elementos propios de cada contrato. Clasificacin. El Art. 1444
hace una clasificacin, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada tipo de contrato, diciendo que se distinguen en cada
contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza,
y las puramente accidentales.
Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues sin ellos el contrato no produce efecto alguno o degenera
en otro diferente. El mismo precepto seala un ejemplo: la cosa y el
precio en la compraventa, y as, si no hay precio, habr donacin, si
concurren los elementos esenciales propios de este ltimo contrato.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales
en el contrato, pueden faltar en l sin que por ello se vea afectado ste
en su validez y eficacia.
Las cosas de la naturaleza, segn la disposicin, son las que no siendo esenciales en el contrato se entienden pertenecerle sin necesidad
de una clusula especial, como por ejemplo la obligacin que tiene el
vendedor de sanear la eviccin en la compraventa. Las partes pueden
modificar esta obligacin, pero si nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para establecerlas.
Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio
de clusulas especiales. Esto es, requieren una manifestacin expresa
de voluntad, como por ejemplo ocurre por regla general en las modalidades (N 452): condicin, plazo, etc.
31

Por va de ejemplo, fallo publicado en la RDJ, T. 52, sec. 1a, pg. 243.

62

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el

silencio de las partes la norma legal supletoria. Debe tenerse presente,
adems, que de acuerdo al inc. 2 del Art. 1563: las clusulas de uso
comn se presumen aunque no se expresen. La ausencia de clusulas
accidentales significar que el contrato producir sus efectos normales,
sin variacin de ninguna especie.
49. III. Otros elementos del contrato y exclusin de algunas figuras de la
categora de tales. Fuera de los requisitos anteriormente expuestos y que
corresponden a los sealados por la doctrina clsica, algunos autores,
cuyas opiniones recogen Cdigos modernos, como el italiano, han establecido otras condiciones para que un acuerdo de voluntades constituya
contrato. En su mayora estas doctrinas provienen del Derecho Pblico.
Estos requisitos implicaran la exclusin de la teora del contrato de
una serie de los que habitualmente se han considerado tales.32 Nos
referiremos a ellos en el siguiente orden:
1. Existencia de intereses contrapuestos;
2. El contrato slo rige situaciones transitorias de orden patrimonial;
3. Para que exista contrato, las partes deben estar en situacin de
igualdad, lo que nos llevar a decir algunas palabras respecto de los:
4. Contratos de Derecho Pblico, y
5. Contratos leyes.
50. A. Existencia de intereses contrapuestos. Para algunas opiniones
no hay contrato sino cuando existen intereses contrapuestos entre las
partes.
El principal de los contratos excluidos por este requisito es el de sociedad, ya que las partes tienen un mismo objetivo: la obtencin de utilidades.
Igualmente resulta afectada la sociedad por el requisito sealado en el
nmero que sigue, pues, lejos de establecerse una situacin transitoria,
se da nacimiento a una persona jurdica, llamada a una existencia ms o
menos prolongada y reglamentada por las mismas partes o la ley.
Todo ello es indudable: el funcionamiento de la sociedad escapa, en
general, a la teora del contrato, pero su nacimiento es evidentemente un
acto contractual, en que hay intereses contrapuestos y nacen claramente
obligaciones para las partes, como la de enterar los aportes.
51. B. El contrato solo rige situaciones transitorias de orden patrimonial. Nosotros hemos sealado precisamente que son caractersticas de la obli32
Vase al respecto en G.J. N 282, pg. 20, un estudio de Ruperto Pinochet Olave
intitulado Las anacrnicas estructuras del derecho de contratos chilenos.

63

LAS OBLIGACIONES

gacin su transitoriedad (N 28), y su carcter, por regla general patrimonial (N 26).

De all que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una situacin permanente, como ocurre con la ya citada sociedad,
el matrimonio, la adopcin, el contrato de trabajo, etc. Esta tesis est muy
unida a la teora de la institucin, pero aun aceptndola no puede negarse
que es el contrato el que coloca a las partes dentro de la institucin, pues
hay un acuerdo de voluntades que origina obligaciones.
Mucho de cierto tiene, en cambio, la tesis de que los actos de familia
que no tienen un objeto directamente patrimonial no son contratos,
como ocurre con los citados del matrimonio y la adopcin; es indiscutible en todo caso que s lo son las convenciones que puedan recaer
sobre las consecuencias pecuniarias de los actos de familia, como ocurre con las convenciones matrimoniales en cuanto creen obligaciones.
Nuestro Cdigo concibe el matrimonio como contrato (Art. 102); la
ley de adopcin N 7.613, de 21 de octubre de 1943, ms moderna, la
defini como acto jurdico y no como contrato, pero fue derogada
por la actual ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999.33
Aunque en la actual adopcin hay voluntad en los adoptantes, ella no
tiene nada de contractual.
52. C. La igualdad de las partes. Si el contrato es un acuerdo de
voluntades, no puede haberlo cuando una de las partes se impone a
la otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la libre discusin de
los contratantes, sino de la imposicin unilateral de una de ellas o de
la autoridad, de manera que a la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse a las condiciones que se le imponen o abstenerse. Esta
doctrina niega el carcter de contratos a los llamados de adhesin y
dirigidos que estudiaremos al hablar de la clasificacin de los contratos
y del principio de la autonoma de la voluntad (Nos 77, 78 y 101).
Esto est ntimamente relacionado con los contratos de derecho
pblico que pasamos a ver en el nmero que sigue, muy brevemente.
53. D. Los contratos de Derecho Pblico. La tesis examinada en el
nmero anterior en cuanto a la igualdad entre las partes, lleva a numerosos autores a negar la categora de contratos a los que celebra el
Estado con los particulares.
La doctrina clsica en materia de relaciones del Estado con los
particulares, hoy abandonada en el extranjero, pero que entre nosotros
33
Vase La Filiacin y sus Efectos. En todo caso el Art. 45 de la Ley de Adopcin
mantuvo los efectos de las adopciones anteriores y permiti acogerse a los de la ley actual
mediante un pacto de adopcin, para el cual vale lo que se dice en el texto.

64

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

sigue an utilizndose,34 hace una distincin fundamental entre actos

de autoridad o poder, y de gestin que tiene importancia no slo en
esta parte, sino que volveremos a encontrar a propsito de la responsabilidad extracontractual del Estado (N 261).
En los actos de autoridad, el Estado acta premunido de una personalidad de Derecho Pblico, e investido del poder que le otorga la
soberana; en virtud de su poder el Estado se impone a los particulares,
mediante leyes, decretos, resoluciones, etc. Por tal razn, la expropiacin
es un acto de autoridad y no un contrato.35
Esta teora supone que, adems de la personalidad de Derecho
Pblico, el Estado tiene otra de Derecho Privado para efectuar actos
comunes en las mismas condiciones que cualquier particular; a estos
actos se les llama de gestin para diferenciarlos de los de autoridad. Y
as se dice, si el Estado vende un bien suyo, compra cosas, arrienda
una propiedad para destinarla a escuela, estara contratando como
cualquier particular y estara sometido al Derecho Comn.
La doctrina de la doble personalidad del Estado no es aceptada
actualmente por los tratadistas del ramo, quienes sostienen que ella
es una sola, siempre de Derecho Pblico, sin perjuicio de que, por as
decirlo, la rebaje para colocarse en igualdad con los particulares a fin
de contratar con ellos. Aqu cabran los contratos privados del Estado,
como los ejemplos citados anteriormente, y que no deben confundirse con los administrativos, como ser, verbigracia, el que encarga a un
particular la construccin de una obra pblica, la concesin, etc. En
el acpite siguiente veremos algunos de los contratos administrativos
y su situacin en la legislacin actual. Varios de ellos tienen una reglamentacin legal o reglamentaria y una nutrida jurisprudencia de la
Contralora General de la Repblica.
Sin embargo, debe reconocerse que no se ha logrado edificar una
doctrina slida y generalmente aceptada en la materia, y el punto se
confunde an ms con las otras personas jurdicas de Derecho Pblico, en que el concepto de autoridad y soberana se va diluyendo hasta
llegar a las empresas fiscales, en que nadie puede discutir que celebran
contratos de Derecho Comn, sujetas a las limitaciones propias de su
funcionamiento, tal como una persona jurdica de Derecho Privado.
En general, en el otorgamiento del contrato de Derecho Pblico
hay dos etapas, una exclusivamente administrativa, y en la que se cumple
34

En nuestro pas critican esta clasificacin Enrique Silva Cimma, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, T. 2, pg. 181, y Patricio Aylwin Azcar, Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1952, pg. 258. ltimamente la doctrina y la
jurisprudencia rara vez la citan.
35
As se ha fallado: RDJ, T. 30, sec. 1a, pg. 161, y T. 32, sec. 1a, pg. 161.

65

LAS OBLIGACIONES

con la propia reglamentacin interna para que la autoridad a quien

corresponda pueda otorgar posteriormente el contrato administrativo
mismo. Esto se traducir en una resolucin, decreto, etc., pero en todo
caso es un acto interno de la autoridad pblica, y posteriormente se
procede a otorgar algn instrumento en que se deja constancia con
el particular u otra entidad participante de las condiciones en que se
ejecutar lo acordado.
Ello ha llevado a sostener a autores alemanes e italianos que en los
llamados contratos de Derecho Pblico no hay contrato sino un acto
unilateral del Estado, al cual se adhiere por otro acto unilateral el particular, y slo reconocen, sin embargo, el carcter de contrato cuando
ambas partes son entidades pblicas.36
El punto resulta sumamente discutible y un poco artificioso, pero
no hay duda que esta doble situacin que se produce crea la complejidad de determinar hasta dnde hay acto de Derecho Pblico y hasta
dnde, acuerdo de voluntades.
Por ello, existe una complicacin adicional en estos contratos, a
los cuales se les aplicar la legislacin general y particular de Derecho
Pblico que corresponda, y se discutir si se les aplican las normas
generales del Derecho Comn, modificadas en cuanto ellas choquen
con los principios que rigen aqul. Esto se ha controvertido en torno
a la proteccin de los derechos de quien contrat con el ente pblico,
cuya situacin actual veremos en el acpite siguiente.
53 bis. Los contratos administrativos ante la Constitucin de 1980. La
concesin. Como decamos, en nuestro pas hasta hace pocas dcadas
no se haba alcanzado una suficiente diferenciacin entre los actos
administrativos y los actos de Derecho Privado. Hoy est claramente
establecido que el contrato administrativo es un contrato de Derecho
Pblico y, en consecuencia, regido por otros principios y otras normas
que los contratos privados.
Sin embargo, no est claro ni existe uniformidad en la doctrina y
jurisprudencia respecto a qu caracteriza a un contrato y determina calificarle como administrativo. Ello se ha discutido especialmente respecto
a la proteccin que puede dar a su convencin el contratante particular
ante el organismo pblico que realiza el acto. Sin embargo, tengamos
presente que esto ltimo se ha atenuado enormemente, y ha perdido
bastante importancia frente a las disposiciones de la Constitucin de 1980,
y la interpretacin que ha hecho de ella la jurisprudencia, especialmente
en el ejercicio del recurso de proteccin.
En efecto, de acuerdo al N 24 del Art. 19 de la Constitucin, sta
36

Messineo, ob. cit., tomo IV, pg. 435, N 3.

66

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas

especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
La jurisprudencia ha estimado que los derechos que una parte
tiene en virtud de un contrato son bienes incorporales y por lo tanto
protegidos por la Constitucin.37
En consecuencia, tambin en los derechos emanados del contrato
administrativo la contraparte privada tiene un derecho protegido por la
Constitucin. Ello corresponde, por lo dems, a la tendencia de dicha
Constitucin, que adems es mundial, de reforzamiento del derecho
de propiedad en los finales del siglo XX e inicios del XXI.
Sin embargo, sigue teniendo importancia para muchos efectos
distinguir si estamos ante un contrato administrativo o de Derecho
Privado. El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades en que
participa el Estado o algunos de los entes jurdicos que lo integran en
el ejercicio de su funcin administrativa con otro ente tambin estatal o
particular y destinado a producir los efectos jurdicos que se convienen
en l y regulado en la legislacin respectiva.
Desde luego lo que distingue a un contrato administrativo es la
intervencin de un ente estatal, pero no toda intervencin de un organismo pblico determina que el contrato sea administrativo.
La Corte Suprema declar que el contrato administrativo o pblico
se caracteriza por ser su objeto inmediato el servicio o necesidad pblica,
en el que la Administracin se halla, por razones de inters colectivo,
en un plano superior respecto a los administrados. Pero aun en estos
contratos, el particular no puede experimentar un menoscabo de su
patrimonio, si se demuestra que por la actividad de la Administracin
sufre aqul ese perjuicio econmico.38
Dentro de los actos administrativos, uno de los ms frecuentes y que
genera mayores conflictos es el de la concesin, que se define como
un acto de Derecho Pblico mediante el cual un organismo pblico
entrega a un particular la explotacin de un bien de su propiedad o la
explotacin de un servicio pblico.
Normalmente la concesin se otorga por una resolucin de la autoridad sujeta a un riguroso trmite administrativo, pero posteriormente
entre las partes se firma un instrumento en que el particular se somete
a las normas determinadas en dicha resolucin.
Se discute su naturaleza jurdica, lo que ha llegado a nuestros tribunales, que han resuelto que la concesin no es contrato, sino que es
un acto de Derecho Pblico o Administrativo.39
37
F.M. N 412, sent. 4, pg. 15; N 433, sent. 7, pg. 957; N 438, sent. 15, pg. 407
y N 440, sent. 10, pg. 748.
38
RDJ, T. 48, sec. 1, pg. 314.
39
RDJ, T. 44, sec. 1, pg. 513.

67

LAS OBLIGACIONES

La Corte Suprema, en fallo de 29 de enero de 1991, examin los

elementos que concurren en una concesin:
Las concesiones de servicio pblico, como las de la telefona, se
constituyen por actos que tienen un doble carcter: en primer lugar, por
una actuacin de la autoridad administrativa que, facultada legalmente, otorga la concesin del servicio pblico correspondiente mediante
la dictacin del respectivo decreto; y luego, por la relacin que surge
entre el Estado y el beneficiario, como consecuencia de la celebracin
del contrato administrativo que se origina de la reduccin a escritura
pblica del derecho de concesin.
El mismo fallo consider amparados los derechos personales del
concesionario por la citada disposicin constitucional.40
Otro fallo tambin destaca el carcter mixto de la concesin como
acto de poder pblico y contrato administrativo,41 y otros han impedido
la modificacin unilateral del contrato administrativo y de la concesin,
aplicando el Art. 1545 del Cdigo Civil.42
Jurisprudencia posterior sigue precisando los trminos de la concesin. As en sentencia de 4 de agosto de 2005, la Corte Suprema
hace una distincin entre la concesin y el contrato de ejecucin de
servicios: Lo propio de la concesin de servicio pblico o concesin
de obras o bienes, es que la gestin de un servicio pblico se entrega
al particular quien lo administra bajo determinadas condiciones, y en
algunos casos, lo construye o habilita, como es el caso de concesiones
de obras, hacindose responsable de su mantencin y funcionamiento
ptimo por un tiempo o perodo determinado, asumiendo los riesgos
de su explotacin y cobrando a los usuarios una tarifa por el uso o utilizacin de dicho servicio, lo que constituye el precio por la prestacin
de ste. La principal caracterstica de la concesin es la fijacin de una
tarifa en beneficio del concesionario, y que es cancelada por el propio
usuario.43
Un informe de Contralora de 4 de febrero de 2004,44 establece que
no puede sin ley expresa una empresa pblica otorgar una concesin
a una Municipalidad. Un fallo de la Corte Suprema de 10 de abril de
40

G.J. N 127, sent. 5, pg. 23.

RDJ, T. 82, sec. 2, pg. 64.
42
F.M. N 396, sent. 14, pg. 663; RDJ, T. 86, sec. 5, pg. 206. Antes de la Constitucin de 1980, ya se haba declarado lo mismo en RDJ, T. 68, sec. 1, pg. 212. La
Corte de Santiago, en fallo publicado en G.J. N 150, sent. 7, pg. 58, dej sin efecto
la facultad de la municipalidad para imponer multas por la infraccin del contrato,
debiendo recurrirse al rgano judicial respectivo.
43
G.J. N 302, pg. 39. Se ha resuelto que la Contralora no puede pronunciarse
sobre incumplimiento de contrato de concesin porque es litigioso: Revista L. & S.
N 26, pg. 133.
44
G.J. N 284, pg. 33.
41

68

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2000, acoge una proteccin por negativa arbitraria a un concesionario

para reemplazar bienes incorporados a una concesin:45
La concesin ha alcanzado un gran auge en el ltimo tiempo por
la tendencia general de encargar la ejecucin de determinadas actuaciones pblicas a particulares. Un caso que en Chile ha adquirido
enorme importancia es justamente el de la concesin para la ejecucin
de obras pblicas.
En el contrato de obras pblicas el Ministerio de Obras Pblicas
llama a una propuesta y la adjudica de acuerdo a la reglamentacin
correspondiente, procediendo a otorgar el respectivo contrato para la
ejecucin de la obra pblica por alguno de los sistemas establecidos
en la ley.
Existe un reglamento del contrato de obras pblicas contenido en
el Decreto N 15 del Ministerio de Obras Pblicas, de 16 de enero de
1992, publicado en el Diario Oficial del 6 de abril del mismo ao, que
Aprueba reglamento para contratos de obras pblicas. Pero en la
dcada del 90 se ha comenzado a utilizar otro sistema en que la obra
misma la construye y explota un particular durante un cierto perodo
mediante el cobro de peaje u otra remuneracin, pasando despus a
pertenecer al Fisco. Ello est reglamentado en el D.F.L. del Ministerio de Obras Pblicas N 164, del ao 1991, cuyo texto refundido se
contiene en el D.S. N 900, de 31 de octubre de 1996, publicado en el
Diario Oficial de 18 de diciembre del mismo ao y que contiene la Ley
de Concesiones Pblicas.
Igualmente en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo las construcciones de viviendas no las realiza siempre la autoridad pblica, sino que
mediante el otorgamiento de un subsidio y un financiamiento privado
a travs de los bancos, principalmente el del Estado. Cada uno de estos
contratos tiene su propia reglamentacin.
La modalidad se va extendiendo a otros servicios pblicos en que
cada vez en mayor medida determinadas actividades son subcontratadas
con particulares, pero incluso en otras oportunidades la prestacin
misma del servicio pblico es concesionada a privados. Incluso, se ha
experimentado en Estados Unidos en la administracin de establecimientos de detencin y carcelarios, lo que tambin se est poniendo
en prctica con ciertas limitaciones entre nosotros.
Todo ello lleva cada vez ms a la necesidad de determinar una
reglamentacin general para este tipo de actos.
Ello se cumple en parte para un gran nmero de actos administrativos en la Ley N 19.880, de 29 de mayo de 2003, que Establece Bases
de Procedimientos Administrativos que rigen los actos, de los rganos
45

G.J. N 238, pg. 35.

69

LAS OBLIGACIONES

de administracin del estado. Su Ttulo IV se refiere a la Revisin

de los actos administrativos, que reglamenta varios recursos para los
afectados.
Igualmente, se dict la Ley N 19.886, de Bases sobre contratos
administrativos de suministros y prestacin de servicios, publicada en
el Diario Oficial del 30 de julio de 2003, que incluso establece normas
para la contratacin por medios electrnicos, y un tribunal de contratacin pblica.
Hoy por hoy existe una clara proteccin jurdica para el particular
que contrata con el Estado.
54. E. Los contratos leyes. Para terminar esta parte, diremos algunas
palabras sobre lo que se ha dado en llamar contratos leyes, concepto
sumamente discutido y discutible, en que van envueltos no slo criterios
jurdicos, sino problemas polticos y econmicos; entre nosotros es una
construccin netamente jurisprudencial.
Derivaron de la alta inestabilidad legislativa que existi en nuestro
pas, en que habitualmente se derogaban, modificaban, dictaban y alteraban las leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven
sus actividades los particulares. Por otro lado, el Estado puede estar
interesado en el desarrollo de una determinada actividad y atraer hacia
ella la inversin privada, pero se encuentra con la desconfianza general hacia las franquicias otorgadas mediante la ley, por la razn antes
apuntada. En tales circunstancias, asegura el Estado la mantencin de
las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a
aprobacin legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
Por ello se les ha definido como los acuerdos, convenios o convenciones legales que tienen por objeto garantizar por el Estado el
otorgamiento de franquicias a terceros con los cuales conviene en la
ejecucin de actos de inters general.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinin y pretende derogar
unilateralmente las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la
Corte Suprema, bajo la vigencia de la Constitucin de 1925, construy
la tesis de la existencia de los contratos leyes que otorgaran al particular
un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocacin
unilateral por ley de las franquicias concedidas habra importado una
violacin del Art. 10, N 10 de dicha Constitucin (N 104).46
46
Vase Repertorio, tomo V, 3a edicin, pg. 229, Nos 20 y sigtes. y adems, por
va de ejemplo, RDJ, T. 61, sec. 1a, pgs. 60 y 70; T. 62, sec. 1a, pg. 122, y T. 63, sec. 1a,
pg. 353, en que se publica el comentario del profesor Eduardo Novoa. Esta ltima,
como muchas otras de las citadas, recay en el bullado problema de los llamados bonos dlares que el Gobierno emiti en virtud de la facultad que le concedi la ley
N 14.171, de 26 de octubre de 1960, y a los cuales se pretendi someter al impuesto

70

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Esta concepcin ha recibido consagracin legislativa; un caso muy

representativo es el Art. 18 del DFL N 2, del ao 1959 (vulgarmente
llamado Plan Habitacional), cuyo texto definitivo se contiene en el
D. S. de Obras Pblicas N 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18
de julio de 1960. Segn dicho precepto, el permiso de edificacin de
una vivienda econmica acogida a las disposiciones de dicho DFL,
ser reducido a escritura pblica que firmarn el Tesorero Comunal
respectivo en representacin del Estado y el interesado, y esta escritura tendr el carcter de un contrato, en cuya virtud las franquicias,
exenciones y beneficios que concede la ley no se pierden no obstante
cualquier modificacin posterior que puedan sufrir parcial o totalmente
las disposiciones referidas.
Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias citadas,47 critic esta concepcin en base a dos argumentos principales:
1. Consider con justa razn que se ha asimilado al Derecho Privado y resuelto conforme a sus principios una materia en que por ir
involucrada la soberana y autoridad del Estado para legislar, imponer
tributos, etc., pertenece totalmente al Derecho Pblico; no puede, pues,
en su opinin, asimilarse a un contrato bilateral de Derecho Comn y,
en cambio, debe encararse conforme a los principios de aquel Derecho
en que el inters general prima sobre el individual.
2. En Derecho Pblico puede hacerse nicamente aquello que
est expresamente autorizado. Pues bien, la Constitucin de 1925 en
parte alguna aceptaba que, ni aun por va legislativa, el Estado pudiera
autolimitar sus prerrogativas constitucionales para imponer tributos,
modificar y derogar leyes, etctera.
Y cuando estos contratos leyes son de plazo indefinido o por largos
trminos, importan una verdadera enajenacin de la soberana.
Tiene toda la razn el profesor Novoa de que esta materia debe
resolverse en conformidad al Derecho Pblico. Sin embargo, el primer
argumento es relativo, porque ms bien constituye una crtica a los gobiernos que otorgaron dichas franquicias, especialmente si ellas son sin
limitacin en el tiempo. Y en cuanto al segundo argumento, tampoco la

a la renta por ley N 15.575, Art. 131; en reiterados fallos la Corte Suprema declar la
inconstitucionalidad de este ltimo precepto.
Vase, por fin, la sentencia publicada, en la RDJ, T. 65, sec. 1a, pg. 400, en que la Corte
Suprema hace hincapi en el argumento de moral pblica envuelto en los contratos
leyes. Reconoce, adems, que no son de derecho privado ni contratos, y slo deben
calificarse de tales si la ley expresamente les otorga semejante denominacin.

47

Vase nota 62 de este primer tomo.

71

LAS OBLIGACIONES

Constitucin original de 1925,48 permita la delegacin de facultades del

Congreso al Presidente de la Repblica para dictar D.F.L., y sin embargo
ellos eran muy frecuentes, y aceptados unnimemente.
El punto era, pues, muy discutible.
La Ley 17.450, de 16 de junio de 1971 (que nacionaliz la Gran
Minera), introdujo dos incisos finales al Art. 10 N 10 de la Constitucin de 1925, recogiendo las ideas del profesor Novoa: En los casos
que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la
debida autorizacin o aprobacin de la ley, contratos o convenciones
de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados regmenes legales de excepcin o tratamientos
administrativos especiales, stos podrn ser modificados o extinguidos
por la ley cuando lo exija el inters nacional.
En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de
la aplicacin del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo,
la ley podr disponer una compensacin a los afectados.
La Constitucin actual no mantuvo esta disposicin, y bajo su vigencia no ha habido discusin sobre los contratos leyes. Los cambios en la
reglamentacin del derecho de propiedad (Art. 19, N 24) y el recurso
de proteccin le han restado la importancia que llegaron a tener. Sin
embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 15 de
septiembre de 2003, ha declarado que el contrato de inversin extranjera
que el Estado de Chile celebra con inversionistas extranjeros al amparo
del D.L. N 600, de 1974, constituye un contrato ley.49
Seccin Segunda

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

55. Enunciacin. La clasificacin de los contratos no se hace con
un fin meramente pedaggico, sino que tiene gran importancia, pues
segn la categora de contrato de que se trate, distintas son las normas
que se le aplican. Algunas de las clasificaciones las recogen las legislaciones, otras corresponden a distinciones doctrinarias.
48
Posteriormente, la ley N 17.284, de 23 de enero de 1970, modific la Constitucin del ao 1925, aceptando la delegacin legislativa al Presidente de la Repblica.
Ello no desmerece el argumento del texto, pues durante 45 aos los D.F.L. se dictaron
al margen de la Constitucin.
La Carta Fundamental vigente tambin contempla la delegacin de facultades
legislativas (Art. 61).
49
G.J. N 279, pg. 127. La sentencia, sin embargo, declar que el contrato ley no
impeda el acto impugnado, que era la imposicin de un encaje a los crditos asociados
a la inversin extranjera garantizada en el contrato ley correspondiente.

72

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Nuestro Cdigo seala las siguientes clasificaciones:

1. Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;
2. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y
onerosos, y estos ltimos, a su vez, en conmutativos y aleatorios;
3. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes, y
4. A la forma en que existen: principales y accesorios.
A cada una de estas categoras destinaremos un prrafo, y el ltimo
de esta seccin quedar para las clasificaciones doctrinarias:
5. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
6. De libre discusin y de adhesin;
7. Individuales y colectivos;
8. De ejecucin instantnea y sucesiva;
9. Nominados e innominados, y
10.Otras categoras de contratos.
Prrafo 1

Contratos uni y bilaterales

56. Concepto. Esta clasificacin de los contratos atiende a su contenido,
o sea, a los derechos y obligaciones que generan. Si resulta obligada una
sola de las partes, el contrato es unilateral; si ambas, es bilateral.50
As lo seala el Art. 1439: El contrato es unilateral cuando una de
las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
Respecto de esta clasificacin conviene tener presentes tres cosas:
1. Que no debe confundirse con la clasificacin del acto jurdico
en uni y bilateral; en el acto unilateral interviene una sola voluntad; el
contrato uni o bilateral, como contrato que es, es siempre convencin o
acto jurdico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades;
2. Que la clasificacin no atiende al nmero de obligaciones que
nacen, sino a las partes que resultan obligadas. Y as en el mutuo con
inters nacen dos obligaciones: una, la principal, restituir la cantidad
recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas
a cargo de una misma parte: el mutuario, que es el nico deudor, y
3. Que tampoco tiene importancia el nmero de personas que
resultan obligadas, sino si quedan obligadas ambas partes o una de
ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al Art. 1438, en el contrato cada parte puede ser una o muchas personas, y as si se da en
50
El Cdigo italiano ha reemplazado esta denominacin por la de contratos con
prestaciones recprocas y para una sola de las partes (Arts. 1453, 1467, etc.).

73

LAS OBLIGACIONES

mutuo una cierta suma a tres personas conjuntamente, las tres quedan
obligadas por el contrato, pero ste sigue siendo unilateral, pues las
tres representan una misma parte: el mutuario.
Examinaremos sucesivamente la nocin de contrato unilateral,
del bilateral y del llamado sinalagmtico imperfecto, para enseguida
destacar la importancia de la clasificacin, terminando con algunas
nociones sobre el llamado contrato plurilateral.
57. I. El contrato unilateral. Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace obligacin; uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. As ocurre en la donacin (por
regla general), mutuo, depsito, prenda, comodato, etc. Ya dijimos en
el nmero anterior que en el mutuo el nico obligado es el mutuario,
que debe restituir la suma recibida y sus intereses, si estos ltimos se
han estipulado.
Veremos en el prrafo subsiguiente (N 69) que esta clasificacin
resulta muy ligada con la nocin de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que esta concepcin se encuentra en
retroceso, tendindose a su transformacin en consensuales o solemnes
y bilaterales. En tal caso la divisin que estudiamos perdera toda su
importancia, quedando prcticamente como nico contrato unilateral
importante la donacin.51
58. II. El contrato bilateral o sinalagmtico. En el contrato bilateral, o
sinalagmtico, como tambin se le llama, ambas partes contraen obligaciones; tal ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, etc.
En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que
ambas lo son recprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo.
Y as, en la compraventa nacen principalmente dos obligaciones: para
el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de
pagar su precio. Aqul es acreedor de la obligacin del pago del precio
y deudor de la de entregar la cosa vendida, y a su vez el comprador es
acreedor en esta ltima, y deudor de la de pagar el precio.
59. III. Los contratos sinalagmticos imperfectos. Llmanse as aquellos
que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una sola de
las partes contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden
surgir obligaciones para la otra parte.
As, por ejemplo, el comodato o prstamo de uso es un contrato
unilateral, porque slo da lugar a la obligacin del comodatario de res51
Respecto de la uni o bilateralidad del mandato, vase David Stitchkin B., El Mandato
Civil, N 80, pg. 184, Editorial Jurdica de Chile, 2a edicin, 1965.

74

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

tituir la cosa recibida en comodato. Pero la tenencia de la cosa puede

ocasionarle al comodatario perjuicios, que deben serle indemnizados
por el comodante y, en consecuencia, durante la vigencia del contrato
ha nacido una obligacin para ste.
Pero esta obligacin no es de la esencia del contrato, ya que no
siempre se presenta y por ello el contrato es unilateral. La conclusin
es que para clasificar un contrato en uni o bilateral hay que atender
exclusivamente a si en el momento de generarse el contrato resulta
obligada una sola de las partes, o ambas.
60. IV. Importancia de la clasificacin. Esta divisin de los contratos
es de gran trascendencia, como se ver a continuacin.
Para la teora clsica de la causa, segn decamos en el N 27, en
los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes es la causa
de que la otra se obligue a su vez. Sea cual fuere la opinin que se
tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada
interdependencia en las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en
los contratos unilaterales, en que hay deuda para una sola de ellas. La
subsistencia y exigibilidad de la obligacin de uno de los contratantes
est muy ligada a la suerte que corra la obligacin de su contraparte.
Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:
1. La condicin resolutoria tcita.
En todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria
tcita de no cumplirse por la otra parte lo pactado (Art. 1489), y en
tal caso el acreedor de la obligacin no cumplida puede solicitar o el
cumplimiento de ella o la resolucin del contrato, esto es, dicho en
trminos muy generales, que se le deje sin efecto, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios (N 521);
2. La excepcin del contrato no cumplido.
Tambin puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su
obligacin; por ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor de esta obligacin puede negarse
a cumplir la suya; en el caso propuesto, el vendedor puede negarse a
entregar la cosa vendida (N 941);
3. La teora de los riesgos.
Puede ocurrir que la obligacin de una de las partes se extinga
por caso fortuito, como si, para seguir con la compraventa, se debe un
vehculo vendido y ste se destroza por accidente sin culpa del vendedor. La obligacin de ste queda extinguida por la prdida fortuita de
la cosa debida (N 1.193); la teora de los riesgos tiende a determinar
qu ocurre en el caso propuesto con la obligacin de la contraparte,
75

LAS OBLIGACIONES

en el ejemplo, del comprador de pagar el precio. En principio, por

la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes, el
acreedor de la obligacin que se ha vuelto imposible, quedar igualmente liberado de la suya (N 1.205).
Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple
su propia obligacin, si a su vez no recibe el pago de la suya. Ninguna
de estas instituciones tiene cabida en los contratos unilaterales.
61. V. Los contratos plurilaterales. Breve nocin. La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al
igual que en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no
en la forma en que ocurre en este ltimo, la una en beneficio de la
otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones anlogas y con una
finalidad comn. El ejemplo ms tpico que podemos dar es el de
la sociedad, en que todos los socios contraen la misma obligacin:
efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si
la obligacin de alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la
relacin contractual entre las dems, salvo que la intervencin de aqulla
sea esencial. Y as en el Cdigo italiano, que se refiere a esta figura, la
nulidad, resolucin e imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin
de una de las partes, no pone fin al contrato, que contina con las dems,
salvo que aqulla sea esencial (Arts. 1420, 1446, 1459 y 1466).
Y en verdad resulta lgico concluir que si la sociedad, por ejemplo,
puede subsistir sin el aporte que no se va a recibir, los socios que han
enterado el suyo estn facultados para excluir al moroso, dejando subsistente la sociedad entre ellos.52
Prrafo 2

Contratos gratuitos y onerosos

62. Concepto. De acuerdo al Art. 1440: el contrato es gratuito o
de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
52
Entre nosotros, en cambio, la jurisprudencia suele reconocer a los socios cumplidores un derecho a la resolucin ipso facto de la sociedad, por aplicacin del Art. 2101;
G.T. de 1877, N 663, pg. 322; de 1908, T. 1, N 126, pg. 199 y de 1920, 1er sem. N 134,
pg. 600. Vase N 530 bis.

76

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Al igual que la anterior, esta clasificacin atiende al contenido

del contrato, a los derechos y obligaciones que de l emanan; en este
sentido se relaciona con ella.
Pero no pueden confundirse ambas clasificaciones, ya que en esta
ltima se atiende al nmero de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio.
Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si slo procura beneficio a una
sola de ellas, es gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.
De ah que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unilateral el que puede ser gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay
obligaciones recprocas, ambas partes resultan obligadas, y el contrato,
en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.
En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y
as, el mutuo puede tener uno y otro carcter segn si se han estipulado
intereses. Si no los hay, el mutuo es unilateral y gratuito; lo primero,
porque slo se obliga el mutuario, y gratuito porque ste es el nico que
obtiene utilidad, pues dispone de la cosa dada en mutuo, generalmente dinero, sin dar nada en cambio. El mutuo con inters sigue siendo
unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el nico obligado es el
mutuario, slo que tiene dos obligaciones en la forma antes sealada:
restituir la cantidad prestada y pagar los intereses, y pasa a ser oneroso,
porque va en utilidad de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero
prestado, y del mutuante que obtiene un inters por su dinero.
De ah que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son
siempre gratuitos, pero existen algunos como el citado mutuo y otros
que luego veremos que pueden serlo o no, segn las estipulaciones del
mismo. Puede resultar difcil por esta razn en ciertos casos resolver si
el contrato es gratuito u oneroso.
El ms tpico de los contratos gratuitos, la donacin, puede ser con
carga o gravamen, como si el donante da un inmueble a una persona
por valor de $ 100.000 con la obligacin de entregar $ 10.000 a un
tercero; tal donacin sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la
carga no alcance al beneficio que se recibe.
La distincin estriba, pues, en el espritu de mera liberalidad de
los contratos gratuitos; en el contrato oneroso hay ventajas recprocas,
que en los bilaterales derivan de la existencia de obligaciones tambin
recprocas.
Muchas discrepancias existen tambin respecto a la hipoteca, prenda y fianza.
La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un
tercero; en el primer caso, se las considera generalmente como onerosas,
pues ambos contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la seguridad de
su crdito, y el deudor, porque a no mediar la garanta de la caucin
77

LAS OBLIGACIONES

otorgada, no habra obtenido su crdito. Pero si se constituyen con

posterioridad al nacimiento de la obligacin, pasan a ser gratuitas, en
exclusivo beneficio del acreedor a quien se le cauciona su crdito.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por
un tercero, en cuyo caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga
alguien ajeno a la obligacin principal, podrn ser gratuitas y onerosas:
si el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con el nico objeto
de que el deudor principal obtenga su crdito, el contrato es gratuito,
pues hay una mera liberalidad del constituyente o fiador, pero si se
obliga porque se le ofrece una remuneracin, pasan a ser onerosas, pues
benefician al deudor principal, que obtiene su crdito y al constituyente
y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida.
Veremos en los nmeros siguientes sucesivamente los contratos gratuitos y sus divisiones, los onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia
que tiene distinguir un contrato como oneroso o gratuito.
63. I. Contratos gratuitos: donacin y contratos desinteresados. En el contrato
gratuito, segn lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas; pero debe
tenerse cuidado, porque la utilidad, segn veamos al hablar del carcter
patrimonial de la obligacin (N 26), puede no ser avaluable en dinero,
y siempre la parte se habr gravado en beneficio de la otra. La ventaja
de la contraparte puede ser meramente moral, no tener valor material
o pecuniario, pero siempre el contrato ser oneroso y no gratuito. Y as,
por ejemplo, el contrato entre una empresa teatral y el espectador que
adquiere su entrada para el espectculo es oneroso, pues hay una utilidad
pecuniaria para el empresario, lo que recibe por la entrada, y una moral
para el espectador, que obtiene una satisfaccin espiritual.
Ejemplos de contratos gratuitos son la donacin, ya citada, y el ms
tpico de todos, el comodato o prstamo de uso, el mutuo o prstamo
de consumo si no se han convenido intereses, el depsito, el mandato
no remunerado, etc.
Pero en ellos debe hacerse una distincin entre la donacin por
un lado, que es siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga
o gravamen, y los dems contratos gratuitos que se suelen llamar ms
bien desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donacin y estos contratos desinteresados es que en virtud de lo dispuesto por los Arts. 1395 y 1398
es presupuesto indispensable de aqulla el empobrecimiento del patrimonio del donante y el recproco enriquecimiento del donatario, esto
es, un desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio,
que no existe en los contratos desinteresados.
La donacin se asemeja ms a los actos gratuitos por causa de muerte:
herencias y legados, con los cuales, sin embargo, como es natural, tiene
78

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

diferencias, la principal de las cuales, amn de que la donacin es un

acto entre vivos y las asignaciones sucesorias suponen el fallecimiento
del causante, consiste en que estas ltimas pueden tener su fuente
en la ley o en un acto jurdico unilateral del asignante, el testamento,
mientras que siendo siempre contrato, la donacin supone acuerdo de
voluntades. Pero salvadas estas diferencias, la donacin es ms vecina de
la sucesin por causa de muerte que de las convenciones y por ello el
Cdigo la trat en el Libro III que reglamenta las herencias y legados,
y all se estudia.53
64. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios. El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio; as lo dice el Art. 1441, y seala
que existe el primero cuando una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez. Y, segn el mismo precepto, el contrato oneroso se
llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta
de ganancia o prdida.
La separacin entre una y otra subclase de contrato oneroso es
entonces que, obteniendo siempre ambas partes utilidad del negocio,
en el conmutativo hay equivalencia en las prestaciones recprocas de
ellas, la que no existe en el aleatorio.
Y as, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble y el precio pagado por l. Y decimos que se miran
como equivalentes, porque la ley no exige una igualdad al ciento por
ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su propia
utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarn totalmente equilibradas. El legislador slo interviene cuando la balanza se ha inclinado
fuertemente hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia
de las obligaciones, mediante la institucin de la lesin enorme; y as, si
el inmueble vala realmente $ 210.000 en el ejemplo propuesto, existe
una lesin enorme que sanciona la ley.
El equilibrio existente a la poca de la celebracin del contrato,
puede romperse posteriormente por causas sobrevinientes, y entonces nos encontramos frente a la imprevisin o excesiva onerosidad
sobreviniente en la prestacin que las legislaciones modernas tienden
a aceptar (N 852).
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en
las prestaciones, sino que por el contrario existe una contingencia, un
azar, del cual depender en definitiva la utilidad que las partes obtienen
53
Para la donacin, vase nuestro Derecho Sucesorio, basado en las clases del profesor don Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, 7
edicin, T. II, pgs. 691 y sgtes.

79

LAS OBLIGACIONES

del contrato. Porque la definicin del Cdigo parece dar a entender

que el contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir y si el
equivalente es una contingencia incierta de ganancia o prdida, pero
la verdad es que la probabilidad existe para ambas partes; el contrato
es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde y viceversa. As
se ver al sealar algunos casos de contratos aleatorios.
Hay contratos que siempre presentan este ltimo carcter, y existen
otros que pueden ser conmutativos o aleatorios, segn la forma en que
se presenten. Pertenecen a la primera categora, por ejemplo, el seguro,
la renta vitalicia, la cesin de derechos litigiosos, y los ms tpicos de
todos: la apuesta y el juego.
La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo riesgo se ha contratado. Y as si se asegura un inmueble contra
incendio en $ 100.000 y se paga una prima de $ 10.000, si se incendia la
propiedad, la compaa de seguros pierde, porque habiendo recibido
slo $ 10.000, debe pagar $ 100.000, y gana el asegurado que con una
inversin de $ 10.000 ha salido indemne del siniestro. A la inversa, si
no ocurre el siniestro, la compaa ha ganado la prima.54
Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se
obliga a pagar a otra, a ttulo oneroso, una renta o pensin peridica,
durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un
tercero (Art. 2264), como, si por ejemplo, una de ellas entrega a la
otra $ 200.000 para que le pague durante la vida del constituyente
una renta mensual de $ 200. Si ste fallece al corto tiempo, ha habido
un buen negocio para el que se oblig a pagar la renta, y malo para
el constituyente, pero si ste vive por largo tiempo, es a la inversa.
Lo mismo ocurre en la cesin de derechos litigiosos en que el objeto
directo de la cesin es el evento incierto del pleito, del que no se hace
responsable el cedente (Art. 1911) (N 1.085); si el cesionario gana
el pleito har buen negocio, y psimo si lo pierde.
Un caso tpico de contrato que puede presentarse como conmutativo
o aleatorio, segn la estipulacin de las partes, es la venta a futuro a que
se refiere el Art. 1813. De acuerdo a este precepto, por regla general
esta forma de compraventa es conmutativa, pues las prestaciones se
consideran equivalentes, y condicional, sujeta a la condicin de que
exista la cosa futura. A menos, agrega la disposicin, que aparezca que
se compr a la suerte, porque entonces el contrato es puro y simple
y aleatorio. Un ejemplo clsico, que viene desde Pothier, explica el
54
Se ha discutido el carcter aleatorio del seguro para la compaa aseguradora,
pues en virtud de los clculos actuariales, el conjunto de sus operaciones siempre le
reporta beneficios. Pero cada pliza de seguro que contrata es evidentemente aleatoria,
pues corre el riesgo sealado en el ejemplo del texto.

80

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

porqu: la persona que compra a un pescador todo lo que salga en la

red, celebra un contrato aleatorio, porque deber pagar el precio sea
lo que fuere lo pescado; pero si le compra tal pez especfico, como,
adecuando el ejemplo a nuestro pas, el congrio colorado que obtenga
en la pesca, celebra un contrato conmutativo, y sujeto a la condicin
de que se pesque congrio colorado.
Se puede apreciar entonces lo que decamos al comienzo: el contrato aleatorio lo es siempre para ambas partes.
La importancia de la subclasificacin de los contratos onerosos
en conmutativos y aleatorios es menor que las otras, y se refiere a dos
aspectos.
El primero ya qued sealado: la lesin y la imprevisin pueden
tener cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios,
en que de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones;
de ah que las legislaciones que las aplican en trminos generales, no
las aceptan en estos contratos.
Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos
contratos aleatorios, especialmente los ms tpicos de ellos: el juego y la apuesta, y tambin la citada cesin de derechos litigiosos
(N 1.082).
65. III. Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y
gratuitos. En cambio, la distincin entre contratos onerosos y gratuitos
adquiere gran importancia desde varios aspectos, de los cuales destacaremos los ms importantes:
1. Restricciones a las liberalidades.
El legislador es ms estricto con ellas, pues pueden llegar a daar
seriamente el patrimonio de quien las efecta, aunque estas limitaciones
ataen principalmente a la donacin y no tanto a los contratos desinteresados; y as, para aqulla se exige plena capacidad de disposicin,
puede quedar sujeta a reduccin por la formacin del acervo imaginario en las sucesiones, requiere autorizacin judicial cuando excede
de cierta cuanta, etc.
2. El error en la persona.
Hemos dicho que segn el Art. 1455 esta clase de error no vicia
el consentimiento a menos que la consideracin de esta persona
haya sido la causa determinante para la celebracin del contrato.
Esto no ocurre normalmente en los contratos onerosos que no se
celebran en consideracin a la contraparte, pero s en los gratuitos,
en los que, generalmente, el error en la persona acarrea la nulidad
del contrato.

81

LAS OBLIGACIONES

3. La responsabilidad del deudor.

De acuerdo al Art. 1547, en el contrato establecido en utilidad de
ambas partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa
leve; en los gratuitos hay que distinguir, segn si ha sido otorgado
en beneficio del propio deudor o del acreedor. En el primer caso, el
obligado responde de la culpa levsima, y en el segundo nicamente
de la grave (N 833).
4. Accin contra terceros en la accin pauliana y pago de lo no
debido.
La accin pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el deudor en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no
debido da accin para exigir la restitucin de lo cancelado indebidamente. En ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros que
han contratado con el deudor, el legislador distingue segn si estos
actos se han otorgado a ttulo gratuito u oneroso. (Arts. 2468 y 2303,
respectivamente. Ver Nos 782 y 696).
5. Obligacin de garanta.
En los contratos onerosos, por ejemplo, compraventa (Art. 1838),
donde se la reglamenta fundamentalmente, arrendamiento (Art. 1930),
sociedad (Art. 2085), etc., existe la obligacin de garantizar a la contraparte la eviccin. Est definida por el Art. 1838 en la compraventa:
hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial, y esta obligacin lleva
envuelta la de defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo
ampliamente si es privado de la cosa comprada.
Definida y tratada en la compraventa, esta obligacin es comn
a todo contrato oneroso; en los que siempre que una persona adquiere una cosa y se ve privada de ella o no puede obtener de la
misma la utilidad que deriva del contrato celebrado, tiene derecho
a la garanta de la eviccin, porque a cambio de la cosa adquirida
el que sufre la eviccin se ha gravado a su turno en beneficio de la
otra parte.
Esta obligacin no existe en los contratos gratuitos y as lo dice el
Art. 1442 para la donacin; la solucin es equitativa por cuanto el donatario no ha desembolsado nada y nada pierde, en consecuencia, con
la eviccin. Pero en las donaciones con gravamen, como el donatario
ha experimentado una carga, existe una eviccin limitada.

82

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Prrafo 3

Contratos consensuales, reales y solemnes

66. Concepto. El Art. 1443 del Cdigo define: el contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere;
es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es
consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del
consentimiento. Todo contrato lo necesita, segn ya qued suficientemente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman
consensuales, basta el consentimiento para su existencia, y en otros
en cambio, la ley exige, adems, alguna formalidad; si la formalidad
exigida por la ley para que se perfeccione el contrato es la entrega de
una cosa, nos encontramos ante un contrato real.
El estudio de esta materia lo haremos a travs de los siguientes
aspectos: desarrollo del consensualismo y formalismo; los contratos
solemnes, los contratos reales y la decadencia de este tipo de contratos,
e importancia de la clasificacin.
67. I. Consensualismo y formalismo. Como qued sealado en la Primera Parte, en su origen, los contratos, como todos los actos jurdicos,
fueron estrictamente formales, siendo muchas de las solemnidades de
orden religioso. Posteriormente apareci el contrato real en que la
formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento econmico y el desarrollo intelectual de los pueblos que les permite formular abstracciones,
espiritualiz el Derecho, alent el consensualismo, reafirmado despus
de la regresin que import en Europa el triunfo de los brbaros sobre
Roma por los canonistas y acogido integralmente por las legislaciones
inspiradas en el principio de la autonoma de la voluntad de que hablaremos en la seccin destinada a los efectos del contrato.
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las
partes es soberana para crear y regular toda clase de relaciones jurdicas,
lo lgico es que baste esa voluntad para formar el contrato sin necesidad
de otros requisitos o formalidades.
Dado que nuestro Cdigo se inspira en esta doctrina, la regla general es que todo contrato sea consensual, a menos que una disposicin
especial lo deje sujeto a formalidad; a falta de ella, el contrato es consensual. De ah que los ms frecuentes e importantes contratos lo sean:
compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza, transaccin,
sociedad civil, mandato, etc.
83

LAS OBLIGACIONES

Adems de los factores sealados, ayudaron a la difusin del consensualismo las necesidades del comercio, que requiere de gran rapidez
y fluidez, para lo cual constituyen un obstculo los rigorismos formales.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes,
ya que el consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los
terceros suelen ser perjudicados por su ignorancia del contrato que
se ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus estipulaciones. De acuerdo a los
Arts. 1708 y 1709, no pueden probarse por testigos los actos y contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias (antes 20 centavos, cantidad que si tuvo importancia al dictarse el Cdigo Civil, la haba perdido totalmente), salvo
que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible
obtener prueba escrita (Art. 1711).
Por ltimo, razones de fiscalizacin tributaria han aumentado la
exigencia de escrituracin, barrenando desde este campo tambin el
principio consensual.
De ah que se haya vuelto un poco atrs en la materia, siendo la
tendencia actual de las legislaciones el retorno al formalismo, pero
naturalmente las solemnidades presentes no se fundan en frmulas
sacramentales, sino que en general basta la escrituracin privada y, otras
veces, se exige tambin la inscripcin en algn registro.
68. II. Contratos solemnes. De acuerdo al citado Art. 1443, el contrato
es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas solemnidades
especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es
absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Cdigo son la compraventa
de bienes races y la hipoteca, que deben constar por escritura pblica;
el contrato de promesa, que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de
familia son por regla general solemnes.
Para determinar cundo un contrato es solemne, hay que atender a
la formalidad a que est afecto, ya que ellas pueden ser de varias clases.
En efecto, se distinguen las siguientes categoras:
1. La solemnidad objetiva.
Es la que se exige en relacin al acto en s mismo, y es igual para
todos los contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo,
en el citado caso de la compraventa de bienes races, en que la formalidad es el otorgamiento de la escritura pblica.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos pblicos o privados, concurrencia de algn funcionario pblico y de testigos,
como ocurre en el matrimonio, etc.
84

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato

el carcter de solemne; su inobservancia priva al contrato de efectos civiles por la va de la nulidad absoluta, segn lo dispuesto en el Art. 1682:
la nulidad producida por la omisin de alguna formalidad que la ley
prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, es absoluta. En doctrina incluso habra inexistencia
del acto; ste no nacera a la vida jurdica.
En el contrato solemne, ste slo queda perfecto cuando se otorga
la solemnidad. Ello se ha discutido en torno a la escritura pblica, y el
problema es determinar cundo queda sta perfeccionada, porque desde
ese momento el contrato est otorgado y las partes no podrn revocarlo.
No nos corresponde naturalmente ahondar el punto que ha sido objeto
de una abundante y contradictoria jurisprudencia,55 pero en nuestro concepto, la escritura, y por ende el contrato, quedan a firme una vez que
contienen todas sus estipulaciones y la firma de todos los concurrentes,
aun cuando falte la exhibicin de los documentos que la ley exige para
que el notario pueda autorizarla, especialmente los que se refieren a
pago de impuestos que gravan el contrato; todos ellos pueden suplirse
despus, autorizndose en tal oportunidad la escritura. El Art. 406, inciso
final, del C.O.T. solucion buena parte del problema, al disponer tras
la reforma de la Ley 18.181, de 26 de noviembre de 1982: Carecer
de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento,
si ste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes.
2. La formalidad habilitante.
Es la que se exige para la realizacin de ciertos actos de los incapaces, como ser, la autorizacin judicial para la enajenacin de los
bienes races del hijo (Art. 254).56 La sancin por su inobservancia es
la nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en
solemne; obtenida la autorizacin judicial o cualquier otra formalidad
de que se trate, el contrato puede ser consensual, a menos que la ley
exija para ste alguna formalidad. As ocurrir normalmente, como
en el ejemplo antes citado, en que se requiere la escritura pblica,
porque el legislador impone solemnidades para los actos que considera importantes, y para los mismos, por consecuencia, exige que los
representantes legales se sometan a determinados requisitos para su
otorgamiento.

55
Vase Rep. Cdigo Civil, 3 edicin, 1997, tomo V, pg. 29, N 2, y RDJ, T. 66,
sec. 1, pg. 35 y sec. 2, pg. 18.
56
Antes era el Art. 255, y fue trasladado para la Ley de Filiacin N 19.585.

85

LAS OBLIGACIONES

3. Las formalidades ad probationem.

Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna
especie ni otra sancin, sino que las partes quedan limitadas en cuanto
a sus medios de prueba. Segn lo expresado en el nmero anterior, no
puede probarse por testigos ningn acto o contrato superior a cierto
valor, y, en consecuencia, las partes debern precaverse de algn medio
de prueba para acreditar la obligacin. Pero el acto en ningn caso pasa
a ser solemne, y siempre podr probarse por otro medio: un principio de
prueba por escrito unido a otra prueba, la confesin, presunciones, etc.
4. Las formalidades de publicidad.
Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos
que pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad
del acto, sino que su inoponibilidad a terceros (N 149). El contrato
no es solemne por la existencia de alguna de estas formalidades, ya que
siempre valdr entre las partes, pero evidentemente perder mucho de
su eficacia al no poderse oponer a terceros, y
5. Las formalidades convencionales.
De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, las partes
pueden acordar que un determinado contrato que van a celebrar no
quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que puede
consistir en el otorgamiento de algn documento.57
El legislador acepta esta convencin; por ejemplo, en el Art. 1802
para la compraventa, y en el Art. 1921 para el arrendamiento. Pero el
contrato no pasa por ello a ser solemne, sino que las partes pueden
retractarse mientras no se otorgue el instrumento acordado.
6. La firma electrnica: En este campo de las modificaciones que
experimentan las formalidades, una de enorme trascendencia ha sido la
introduccin entre nosotros de la firma electrnica, por la Ley N 19.799,
de 12 de abril de 2002, intitulada sobre documentos electrnicos, firma
electrnica y servicios de certificacin de dicha firma.
Su Art. 1 fija el marco de aplicacin en los siguientes trminos:
La presente ley regula los documentos electrnicos, y sus efectos
legales, la utilizacin en ellos de firma electrnica, la prestacin de
servicios de certificacin de estas firmas y el procedimiento de acreditacin al que podrn sujetarse los prestadores de dicho servicio de
certificacin, con el objeto de garantizar la seguridad en su uso.

57
Vanse al respecto fallos publicados en la RDJ, T. 25, sec. 1a, pg. 65 y T. 30,
sec. 1a, pg. 362. El Cdigo italiano por su parte contiene una frmula general para
las formalidades convencionales en el Art. 1352 y presume que ellas han sido queridas
para la validez del contrato.

86

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El Art. 2 define los conceptos, y el 3 determina que los actos y

contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas,
suscritos por medio de firma electrnica, sern vlidos de la misma
manera y producirn los mismos efectos que los celebrados por escrito y
en soporte de papel, y se reputarn como escritos en los casos en que la
ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos
en que la ley prevea consecuencias jurdicas cuando consta igualmente
por escrito, y la firma misma se considera firma manuscrita para todos
los efectos legales con las excepciones previstas en los arts. 4 y 5. No
se aplica en los tres casos sealados en el Art. 3, que son:
a. Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documentos electrnicos;
b. Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de
alguna de las partes, y
c. Aquellos relativos al derecho de familia.
El Ttulo II de la ley reglamenta una de las materias ms delicadas,
la de los prestadores de servicios de certificacin, que es un elemento
clave de esta modernizacin.
Estos organismos deben otorgar los certificados de firma electrnica
que reglamenta el Ttulo IV de la ley, y que el Art. 2 letra b) define
como la certificacin electrnica que da fe del vnculo entre el firmante
o titular del certificado y los datos de creacin de la firma electrnica,
esto es, la manera de acreditar que la firma electrnica corresponde
efectivamente a la persona de que se trate.
De ms est decir que estamos en pleno desenvolvimiento de esta
nueva tecnologa que corresponde a la revolucin electrnica, que
algunos llegan a comparar con el invento de la escritura.
La Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007, modific el Art. 342 y
agreg un Art. 348 bis nuevo al C.P.C. para reglamentar la prueba en
juicio de un documento electrnico.
69. III. Los contratos reales. Decadencia actual. Segn el Art. 1443, el
contrato real es el que se perfecciona por la tradicin de la cosa a que
se refiere.
En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de
los trminos, pues la tradicin es un modo de adquirir el dominio, y
no en todos los contratos reales hay transferencia de l. Antes por el
contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla general en los
contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor
de ella, con la obligacin de restituirla, y no como dueo ni poseedor.
As, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son
meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepcin,
en el mutuo s que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo
87

LAS OBLIGACIONES

de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual

gnero, cantidad y calidad.
Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues slo nace la obligacin del que recibe la cosa de restituirla, pero pueden derivar en
sinalagmticos imperfectos, segn vimos en el N 59.
La nocin de contrato real se encuentra en franca decadencia, y
es muy posible que llegue a desaparecer.58
La aparicin del contrato real puede considerarse un adelanto jurdico, ya que elimin las exigencias primitivas de frmulas o palabras
sacramentales, bastando la simple entrega de las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificacin y el consensualismo. Pero su
mantencin posterior resulta sorprendente, pues no tienen justificacin
jurdica. Pretendiendo darle alguna, Pothier sostena que para que haya
obligacin de restituir se requiere previamente la entrega de la cosa que
ser necesario devolver, pero tal argumento se desvanece si se considera
que existen numerosos contratos en que existe obligacin de restituir,
y desde luego uno tan importante y frecuente como el arrendamiento,
sin que por ello sean reales.
Dnde est entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento
entre el arrendamiento y el comodato o prstamo de uso? En el arriendo,
por ejemplo, de un automvil, la entrega de ste es el cumplimiento
de la obligacin contrada, y en cambio, en el comodato la misma entrega no es el cumplimiento de una obligacin del comodante, sino
que perfecciona el contrato. De ste nace una sola obligacin: la del
comodatario de restituir el vehculo a la expiracin del comodato. La
especie que se entrega debe estar fsicamente presente en ese momento,
lo que es un inconveniente ms en estos contratos.
Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurdica de
una promesa de comodato; entonces el futuro comodante, por la promesa habr adquirido la obligacin de otorgar el contrato prometido,
y como la forma de hacerlo en el comodato es la entrega de la especie
prometida en prstamo, en definitiva, por la promesa el prometiente
comodante adquiere la obligacin de entregar, igual que en el arriendo. Entregada la especie, queda cumplido el contrato de promesa y
otorgado el de comodato.
Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviaran transformando
estos contratos en consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmticos.
58
Sobre contratos reales, vase F. Jos Osuna Gmez, Del Contrato Real y de la
Promesa de Contrato Real, con prlogo de don Arturo Alessandri Rodrguez, Editorial
Nascimento, Santiago, 1947.

88

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

As, en el caso propuesto el comodante por el contrato de comodato se

comprometera a entregar el automvil, y el comodatario a restituirlo
en la poca convenida. El contrato sera consensual, o solemne si as lo
exigiera la ley, y bilateral, porque naceran dos obligaciones, una para
cada parte. Y lo que hemos expuesto respecto del comodato vale para
todos los contratos reales.
De ah la decadencia de la institucin en las legislaciones modernas.
El Cdigo alemn slo les conserva claramente el carcter de reales al
mutuo y la prenda; en los Cdigos suizo, turco y polaco slo lo mantiene
este ltimo. Sin embargo, otros Cdigos, como el de Per, y el italiano,
mantienen en su pleno vigor la nocin de contrato real. En la doctrina,
la mayor parte de los autores se inclinan por la tendencia a otorgarles
el carcter de consensuales, o solemnes y bilaterales.
70. IV. Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales,
solemnes y reales. Ha quedado prcticamente sealada en los nmeros
anteriores la importancia de esta clasificacin de los contratos: ella
reside en la determinacin del momento en que se perfeccionan; para
su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nulidad absoluta del contrato, segn dijimos, y finalmente, para la prueba,
conforme al adagio de que el acto solemne se prueba por s solo. Incluso,
si la exigencia es de un instrumento pblico como formalidad, su falta
no puede suplirse por otra prueba (Art. 1701), prueba que no tendra
ningn objeto, por lo dems, puesto que el contrato es nulo.
Prrafo 4

Contratos principales y accesorios

71. Concepto. Esta clasificacin est enunciada por el Cdigo en su
Art. 1442 en los siguientes trminos: El contrato es principal cuando
subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
O sea, que esta clasificacin atiende a la manera como existen
los contratos: los principales no necesitan de otros para subsistir, y
los accesorios, como tienen por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, no existen si no hay otra obligacin a la cual
acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de garanta, que
tienen por objeto dar una seguridad al crdito al cual acceden, o de
caucin, como tambin se les llama. El Art. 46 del Cdigo declara que
89

LAS OBLIGACIONES

caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae

para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de
caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Si bien requiere siempre de una obligacin de la cual es accesoria
la que se contrae por el contrato accesorio, no es fuerza que exista otro
contrato, porque la obligacin principal que se garantiza puede tener
su origen no slo en aqul, sino en cualquier otra fuente de las obligaciones, y as se puede caucionar el cumplimiento de una obligacin
extracontractual, emanada de la sola ley, de un cuasicontrato, de un
hecho ilcito, por medio de un contrato accesorio.
72. Caucin y garanta. Sabemos que el deudor responde de su
obligacin con todo su patrimonio embargable (N 581); es la seguridad
que cualquier crdito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un deudor contumaz o insolvente. Por ello adquiere una
importancia fundamental para el acreedor contar con una garanta de
cumplimiento.
No es lo mismo garanta que caucin; la primera es el gnero, la
segunda, la especie. La garanta es cualquier seguridad que se le otorga
a un crdito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garanta es un accesorio del crdito, pero no tiene vida propia, mientras que la caucin
es una obligacin accesoria; supone, segn lo expresado, un contrato
en que las partes constituyen esta seguridad para un crdito.
Y as constituyen una garanta pero no una caucin, la condicin
resolutoria tcita, porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor
obtener la restitucin de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir su
propia obligacin; la excepcin del contrato no cumplido y el derecho
legal de retencin (N 947), porque tambin permiten al acreedor
obtener el cumplimiento presionando al deudor con el propio incumplimiento: los privilegios y preferencias para el pago (N 979), ya que
permitirn al acreedor pagarse antes que los dems acreedores, etc.
Y no son cauciones por la sealada razn de que no son obligaciones
accesorias contradas para la seguridad del crdito.
Sin embargo, suele usarse la expresin garanta como sinnimo de
caucin, o sea, se le da un sentido restringido.
Las cauciones pueden ser personales y reales.59
Las primeras garantizan al acreedor, porque va a haber ms de un
patrimonio respondiendo de la obligacin. As ocurre en la fianza,
solidaridad pasiva y clusula penal, constituida por un tercero, que son

59
Sobre cauciones vase Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones,
Contable Chilena Ltda. Editores, Santiago, 1981, 2a edicin.

90

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

especies de cauciones personales.60 Como el acreedor tiene el derecho

de garanta (prenda) general sobre todos los bienes del deudor de
acuerdo al Art. 2465, si hay un fiador o un codeudor solidario, el acreedor gozar de este derecho sobre un nmero mayor de patrimonios,
por lo que se hace ms difcil que la insolvencia del deudor le impida
cobrar su crdito, pues en tal caso lo har efectivo en el patrimonio del
codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de insolvencia
del deudor, que no existira sin caucin.
En la caucin real hay una mayor garanta an, pues consiste en
afectar un bien determinado, mueble o inmueble, al cumplimiento de
la obligacin. Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis,
esta ltima de mucho menor importancia. Reducindonos a la prenda
e hipoteca, son la mxima seguridad de pago, porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para perseguirlos en manos
de quien se encuentre la cosa dada en prenda o hipotecada, y sacarla
a remate para pagarse con el producto de la subasta.
73. Importancia de la clasificacin de los contratos en principales y accesorios. Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato
accesorio sigue la suerte del principal,61 y as extinguida la obligacin
principal, por cualquiera de los modos que estudiaremos en la parte
final de este volumen, igualmente se extingue la accesoria que la garantiza. Tambin, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el
crdito a que acceden, se traspasan con l sus cauciones.
A la misma regla se someten todos los dems accesorios del crdito:
privilegios, intereses, etc.
74. Los contratos dependientes. La doctrina ha agrupado algunos
contratos parecidos a los accesorios bajo la denominacin de contratos
dependientes. Son ellos los que necesitan tambin de otro acto jurdico para su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero no
aseguran el cumplimiento de una obligacin, en lo que se diferencian
precisamente de ellos.
Un ejemplo tpico es la novacin que no puede nacer a la vida jurdica si no existe una obligacin primitiva a la cual extingue para dar
nacimiento a una nueva (N 1.104).
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1715
define como las convenciones de carcter patrimonial que celebran los
60
Sobre la clusula penal como caucin, vase el N 907, pero adelantemos que si
la constituye el propio deudor, la garanta es meramente psicolgica: que ste tratar
de evitarla cumpliendo.
61
As se ha fallado: RDJ, T. 90, sec. 1, pg. 43.

91

LAS OBLIGACIONES

esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. Son dependientes, pues no pueden existir sin la celebracin del matrimonio.
Prrafo 5

Clasificaciones doctrinarias de los contratos

75. Enunciacin. Las anteriormente estudiadas son las clasificaciones de los contratos que establece el Cdigo; a ellas, la doctrina agrega
otras divisiones de menor importancia, que ya hemos enunciado y que
examinaremos en este prrafo: preparatorios y definitivos; de libre discusin y de adhesin; colectivos e individuales; de ejecucin instantnea
y sucesiva, y nominados e innominados. Terminaremos sealando otras
categoras de contratos.
76. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos. En trminos
bastante generales, contrato preparatorio o preliminar es el que tiene
por objeto la celebracin en el futuro de otro contrato: el definitivo.
La teora del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra
en plena elaboracin, y prcticamente en la doctrina no hay acuerdo
alguno respecto de ellos ni tampoco cules quedan incluidos en tal
categora. El caso sin duda ms tpico es el de la promesa de celebrar
un contrato que se denomina precisamente contrato de promesa, y a
que se refiere el Art. 1554 del Cdigo.62
77. II. Contratos de libre discusin y de adhesin. En el contrato de
mutuo acuerdo o de libre discusin, que los franceses llaman gr gr,
las partes, de comn acuerdo, establecen libremente las estipulaciones
del convenio: hay ofertas y contraofertas, conversaciones y finalmente
el contrato es una forma de transaccin de los intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesin se caracteriza porque la oferta la
hace una de las partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo,
sobre las cuales no acepta discusin ni regateo alguno; la contraparte
o acepta el contrato tal como se le ofrece o se abstiene de contratar;
no existe otra alternativa para ella: lo toma o lo deja, segn el decir
popular. La tnica de estos contratos es el desequilibrio econmico
entre la parte que impone el contenido del acuerdo, generalmente
una empresa monoplica, y el otro contratante.
62
Contrato de Promesa, ob. cit. Vase tambin el completsimo estudio de Fernando Fueyo L., Derecho Civil, tomo V, Los contratos en particular y dems fuentes de las
obligaciones, volumen II, Contratos preparatorios, Universo, Santiago, 1963.

92

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Nuestros tribunales han recogido esta clasificacin de los contratos,

dndole esta calidad al de cuenta corriente bancaria.63
Ejemplos tpicos son el de seguro, el de transporte con una empresa,
los servicios de utilidad pblica, etc. El asegurado no tiene eleccin posible: o contrata en los trminos de la pliza o no toma el seguro; igual
ocurre con quien desea viajar en avin, tren o barco: debe someterse
a las condiciones de la empresa, etc.
Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos
la calidad de tales (N 52), pues no habra acuerdo de voluntades, sino
la imposicin de una de ellas, y yendo ms lejos, se ha pretendido, por
lo que se ver en los nmeros siguientes, asimilarlos al Derecho Pblico.
Pero la verdad es que el interesado siempre tiene la relativa libertad de
contratar o no y adems en cualquier contrato puede presentarse la
misma situacin en que una de las partes, por la necesidad en que se
encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del mismo.
No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero s el evidente peligro de que la parte dbil del contrato se vea obligada a suscribirlo en
trminos leoninos. Por ello, el Estado interviene en estos contratos,
lo que nos llevar a hablar en los nmeros siguientes de los llamados
contratos dirigidos y forzosos.
El Cdigo italiano, en su Art. 1341, establece algunas restricciones
para los contratos en que las condiciones generales son establecidas por
uno de los contratantes: slo son eficaces si la contraparte las ha conocido
o debido conocer, y hay algunas, como las limitaciones de responsabilidad, que deben ser especficamente aprobadas por escrito. Las mismas
soluciones da en general la doctrina para estos problemas.
Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos,
digamos que los contratos de adhesin no deben ser confundidos con
la adhesin a un contrato celebrado por otras personas. En efecto, hay
ciertas convenciones, llamadas abiertas, en que pueden incorporarse
terceros al rgimen estipulado; un ejemplo tpico es la sociedad annima, en que los que van entrando a la sociedad otorgan una escritura
en que aceptan el contrato social (Art. 22 de la Ley 18.046, de 22 de
octubre de 1981).
77 bis. Proteccin del consumidor y limitaciones a las clusulas llamadas
abusivas. Hay toda una tendencia en la legislacin universal, que incide
principal, pero no nicamente, en los contratos de adhesin, a proteger
a la persona econmicamente ms dbil en la contratacin. El principio
de la autonoma de la voluntad se basa en el supuesto de la igualdad de
las partes que contratan, y de ah que se les permita convenir libremente
63

F.M. N 402, sent. 7, pg. 213.

93

LAS OBLIGACIONES

sus estipulaciones, pero hoy en da, ms que antes, ello ha dejado de ser
verdad, porque no hay duda que existe una gran diferencia cuando un
simple particular contrata con esos verdaderos gigantes de la economa
que son las empresas multinacionales, hoy difundidas por todo el planeta
en el proceso llamado de globalizacin. De ah deriva una defensa jurdica
de los menos poderosos, y que restringe la libertad de contratar.
Una va son los procesos antimonoplicos consagrados entre nosotros desde hace varias dcadas en la llamada Ley Antimonopolios
o de Defensa de la Libre Competencia, D.L. N 211, del ao 1973,
cuyo texto refundido est contenido en el D.S. N 511, del Ministerio
de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 17 de septiembre de 1980,
y publicado en el Diario Oficial del 27 de octubre del mismo ao, modificado por la Ley N 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que cre
el Tribunal de la Libre Competencia.
La otra vertiente protectora directa est contenida en la Ley de
Proteccin del Consumidor N 19.496, de 7 de marzo de 1997, modificada por la Ley N 19.955, de 14 de julio de 2004. Esta ley tiene amplios
antecedentes desde la dcada del 30, en que se cre un organismo regulador en beneficio del consumidor, que ha tomado distintos nombres,
Comisariato de Subsistencia y Precios, Direccin de Industrias y Comercio
(Dirinco), y hoy Servicio Nacional del Consumidor (Sernac).
En un afn de liberalizacin econmica, en la dcada del 80 se
dict la Ley N 18.223, de Proteccin al Consumidor, que derog el
D.L. N 280 de 1974, y el D.S. N 1.379, de 21 de octubre de 1966, del
mismo Ministerio ya citado y que contena las ltimas normas que reglamentaban directamente las medidas de proteccin del pblico frente
a su proveedor. Dicha ley sancionaba diversas actividades y los procedimientos a que daban lugar estas infracciones fueron de competencia
de los Juzgados de Polica Local. Esta ley incipiente no se introdujo
directamente en los contratos, lo que s hizo la actualmente vigente,
N 19.496, que derog a la anterior. Esta ley interviene en los contratos
mismos, recogiendo la tendencia universal del legislador, de la doctrina
y de la jurisprudencia contemporneas en torno a la materia.
Entre nosotros se ha preocupado del tema el profesor Jorge Lpez
Santa Mara.64
64
Vase Jorge Lpez Santa Mara, Condiciones generales de la contratacin y
clusulas abusivas, en Cuaderno Jurdico de la Universidad Adolfo Ibez, Via del
Mar, N 4, abril de 1996.
Respecto de la Ley de Proteccin al Consumidor, vase Manual de Derecho de Proteccin
al Consumidor, de Hernn Menanteau Horta, Ediciones Congreso, ao 2000.
Podemos citar las siguientes sentencias que aplican esta legislacin:
1. De la C.A. de Santiago, 14 de abril de 2004, publicada en la G.J. N 286, pg. 91:
los servicios educacionales quedan sujetos a la Ley del Consumidor;

94

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Esta ley establece los derechos y deberes del consumidor o usuario

y del proveedor, la intervencin del organismo pblico citado, Sernac,
y de las organizaciones privadas para la defensa de los derechos de los
consumidores o usuarios, una accin o procedimiento especial cuando
se ve afectado el inters colectivo o difuso de los consumidores (con
un efecto muy especial de que la sentencia ejecutoriada que declare la
responsabilidad del o de los demandados produce efectos erga omnes,
y por eso se habla de demandas colectivas), etc. Esta materia, muy
novedosa entre nosotros, tiene un fallo en un caso que afecta al Banco
del Estado, y una importante transaccin en materia de intereses.65
Es en su prrafo 4 del Ttulo I, donde se consignan las limitaciones
a los contratos de adhesin establecidas en los arts. 16, 16A, 16B y 17
de la ley. Esta fija igualmente la competencia y procedimiento ante la
justicia de polica local para los conflictos que ella reglamenta.
La ley comienza por fijar su campo de aplicacin, para lo cual
2. Las infracciones a los derechos del consumidor no pueden someterse a arbitraje,
publicada en L. & S. N 18, pg. 147;
3. De la C.A. de Valparaso de 12 de abril de 2006, publicada en L. & S. N 16,
pg. 156, sentencia N 1, sujetando a la Ley del Consumidor hechos ocurridos en el
estacionamiento del proveedor;
4. De la C.A. de Santiago de 19 de abril de 2006, publicada en L. & S. N 16,
pg. 151, sentencia N 2: no se aplica la Ley del Consumidor al proveedor que acept
una tarjeta bloqueada;
5. De la C.A. de Santiago de 6 de enero de 2006, publicada en L. & S. N 9, pg.
133, en que adems se aplic la obligacin de seguridad (ver N 933);
6. De la misma C.A., de 11 de octubre de 2005, publicada en L. & S. N 3, pg. 101,
en que se aplic la Ley del Consumidor a un contrato cuya letra se redujo exageradamente, y por esta y otras circunstancias, se le declar contrato de adhesin.
7. En sentencia publicada en L. & S. N 1, pg. 67, y N 3, pg. 114 (esta ltima de
la C.A. de Santiago de 5 de octubre de 2005), se consider el contrato de educacin de
establecimientos de educacin secundaria como actos de comercio, y por ende, sujetos
a la Ley del Consumidor;
8. Otra sentencia de la C.A. de Santiago de 12 de octubre de 2005, publicada en
L. & S. N 3, pg. 115, aplic esta ley en un caso de prestaciones mdicas;
9. Tambin, la misma Corte en sentencia de 28 de septiembre de 2005, publicada
en L. & S. N 2, pg. 113, la aplic en materia de servicios sanitarios por corte de suministro de agua;
10. En un fallo de la misma Corte, de 6 de noviembre de 2006, publicado en L. & S.
N 29, pg. 136, se aplica la Ley del Consumidor al arriendo de aparatos telefnicos
asociados a un celular;
11. En sentencia de la C.A. de Concepcin de 13 de octubre de 2006, publicada
en L. & S. N 28, pg. 116, se declar que no constituye vejamen ni menoscabo alguno
el uso de alarma a la salida de una multitienda;
12. Finalmente, en L. & S. N 13, pgs. 2 y sgtes., se analizan distintas sentencias
que se refieren al mbito de aplicacin de la ley.
Puede apreciarse que hay una vasta jurisprudencia al respecto.
65

El fallo se publica en la G.J. N 301, pg. 155, sentencia N 7.

95

LAS OBLIGACIONES

define el contrato de adhesin como aquel cuyas clusulas han sido

propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor,
para celebrarlo, pueda alterar su contenido (Art. 1 N 6), y tambin
define quines son consumidores o usuarios y proveedores en los Nos 1
y 2 del Art. 1, que son del siguiente tenor:
1. Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurdicas
que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan
o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.
2. Proveedores: las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico
o privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccin,
fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin
de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se
cobre precio o tarifa.
No se considerarn proveedores a las personas que posean un ttulo
profesional y ejerzan su actividad en forma independiente.
Estas legislaciones tienen un grave riesgo, puesto que en su positivo
afn de proteger al ms dbil en la contratacin, pueden transformarse en un elemento de amparo del contratante incumplidor. Por ello
es importante el Art. 2, que estableci que slo se aplica a los actos
jurdicos que sean mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor, lo que fue posteriormente ampliado por la Ley N 19.955, a
otros contratos especficos.
En consecuencia, no se aplica a los contratos ocasionales en que
el vendedor no tenga el carcter de proveedor habitual. Tampoco
se aplica a los actos que estn regulados por leyes especiales, como
ocurre, por ejemplo, con los servicios pblicos de energa, sanitarios,
etc., salvo (como dice la ley) en las materias en que estas ltimas
no prevean, y otras contraexcepciones agregadas por la citada ley
modificatoria.
Uno de estos casos de legislacin especial ms importante proviene
de la Ley N 19.472, de 16 de septiembre de 1996, que Modifica el
D.F.L. N 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones,
estableciendo normas relativas a la calidad de la construccin (vase
N 285 bis C). La letra e) actual del artculo 2, modificado por la Ley
N 19.955, mantuvo esta excepcin expresamente.
Las restricciones a los contratos, como decamos, estaban contempladas en los arts. 16 y 17, y la Ley N 19.955 modific el artculo 16,
y agreg dos artculos: 16A y 16B, todos los cuales tienden a dejar sin
efecto aquellas clusulas que el legislador considera peligrosas.
Principalmente, se trata de evitar lo que en el lenguaje comercial y
jurdico se ha llamado la letra chica, o sea, todas esas estipulaciones
que alteran las reglas normales de la contratacin y que dejen en la
indefensin al otro contratante, o aquellas consideradas abusivas, esto
96

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

es, un exceso del contratante poderoso, que por esta ltima calidad,
las impone a su contraparte.
El Art. 17 es el que establece que los contratos de adhesin relativos a
las actividades regidas por la Ley N 19.496, debern estar escritos de modo
legible y en idioma castellano, salvo las palabras de otro idioma que el uso
haya incorporado al lxico y salvo que el consumidor lo acepte expresamente
con los requisitos que el precepto establece. Este agrega que en los contratos
impresos en formularios prevalecern las clusulas que se agreguen por
sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre s. Es esta una
regla de interpretacin complementaria a la del Cdigo Civil.
El Art. 16 letra d) sanciona aquellas clusulas que inviertan la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor (vase N 864.4) y en su letra
e) aquellos que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial
del producto o servicio, o letra c), pongan de cargo del consumidor
los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando
ellos no le sean imputables.
En general, la sancin a la infraccin del Art. 17 es que las clusulas
que infringen sus disposiciones son inoponibles al consumidor, mientras que en el Art. 16 no producirn efecto alguno las clusulas sobre
estipulaciones que infrinjan sus prohibiciones.
Como en nuestra legislacin no se aplica la inexistencia, concluamos, con la sola Ley N 19.496, que la sancin es la nulidad absoluta
por infringir prohibiciones legales, pero nicamente de la clusula,
salvo en el caso de la letra f), que se refiere a los contratos que incluyan
espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de
que se suscriba el contrato, en que afectar a todo ste. As lo confirm la modificacin de la Ley N 19.955, agregando otras razones que
pueden llevar a anular el contrato.
El inciso penltimo del Art. 16 seala que si en el contrato de adhesin hay rbitro o rbitros designados, el consumidor podr recusarlos
sin expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado
competente, todo ello, dice la ley, conforme a las reglas del C.O.T., lo
cual deber ser informado al consumidor o usuario.
Dado que interviene la justicia ordinaria y sus procedimientos, la
disposicin slo podr operar en contratos de importancia y difcilmente en los que la tengan menor, porque adems la norma origina
bastantes dudas de redaccin. El actual artculo 168 aplica el mismo
procedimiento del Ttulo IV de la Ley del Consumidor.
78. A. El contrato dirigido. Como decamos, el Estado interviene en
los contratos en que existe desigualdad econmica de las partes, fijando
97

LAS OBLIGACIONES

todas o algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las empresas de

servicios, etc.
En los contratos de seguros, a travs de un organismo especializado, la Superintendencia de Valores y Seguros (que reemplaz a la
Superintendencia de Compaas de Seguros, Bolsas de Comercio y
Sociedades Annimas), fiscaliza la actuacin de las compaas dedicadas
al ramo, e incluso en ciertos tipos de seguros estableci plizas nicas
iguales para todas ellas: es lo que se llama contrato formulario o tipo.
El mismo servicio haba transformado prcticamente a las sociedades
annimas tambin en un contrato dirigido, cada vez ms cercano al
contrato tipo. La legislacin actual limit su control a las sociedades
annimas abiertas.
Un caso de contrato tipo encontramos para los condominios de
viviendas sociales, regidas por el Ttulo IV de la Ley sobre Copropiedad
Inmobiliaria N 19.537, de 16 de diciembre de 1997, y cuyo Art. 43 faculta
al Ministerio de Vivienda y Urbanismo a dictar un Reglamento de Copropiedad tipo para los condominios de viviendas sociales (ver N 80, 3).
Este reglamento tipo fue aprobado por Resolucin N 230 de dicho
Ministerio, de 7 de abril de 1998, publicada en el Diario Oficial de 17
de junio del mismo ao. Los interesados pueden, eso s, adaptar sus
disposiciones a sus necesidades.
79. B. El contrato forzoso. En el contrato de adhesin, cuando al menos
tericamente a la contraparte le queda la posibilidad de la abstencin;
en el contrato forzoso las partes estn obligadas a ligarse jurdicamente
entre s por disposicin de la autoridad, aun cuando pueden libremente
acordar algunas o todas las condiciones de la convencin. As ocurre,
por ejemplo, cuando el legislador exige a ciertas empresas o personas
asegurar los riesgos que provocan a terceros.
Pero cuando las partes estn obligadas a una relacin jurdica y ella
se encuentra imperativa e ntegramente reglamentada por el legislador,
creemos que es errneo hablar de contrato forzoso, pues en verdad
aqu s que no hay contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre
nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre arrendamiento, que permiten
al arrendatario continuar la ocupacin de la propiedad arrendada no
obstante haberse extinguido el arriendo (N 1.166), hoy bastante atenuadas por reformas efectuadas en las ltimas dcadas.
80. III. Contratos individuales y colectivos. El contrato individual no
es slo la regla general, sino el nico que conoci el Cdigo Civil: es
aquel en que todos los que se obligan han concurrido a otorgar su
consentimiento y el contrato, en consecuencia, afecta nicamente a
quienes han intervenido en su celebracin.
98

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han

concurrido con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio.
Es un producto de la evolucin social y econmica del Derecho. El
legislador, a los individuos que se encuentran en una misma situacin
determinada por la ley, los considera como un grupo o colectividad
con un inters homogneo, y sin perjuicio de los contrapuestos que
pueden haber entre ellos; dadas ciertas condiciones, como ser mayoras
preestablecidas, o la intervencin de ciertos rganos que en un sentido representen a todos los interesados, quedan todos ellos obligados
aun cuando no hayan concurrido al acto con su voluntad. Semejantes
contratos constituyen tambin un marcado alcance al principio del
efecto relativo del acto jurdico, y por ende del contrato: ste afecta
normalmente slo a las partes que lo han celebrado (N 107). Aqu, a
quienes no han intervenido.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo
hecho pasa a ser colectivo; si el consentimiento de todos los interesados
es necesario, el contrato sigue siendo individual. Igualmente, no basta
con que intervenga alguna colectividad, y as, si una persona jurdica
contrata con otra, no hay contrato colectivo, ya que la caracterstica
de ste es que afecta a todas las personas, naturales o jurdicas, que se
encuentren en la situacin prevista por la ley aun cuando no presten
su propio y personal consentimiento.
En nuestra legislacin podemos citar los siguientes casos bien caracterizados de convenciones colectivas:
1. El convenio de acreedores.
Ya el C. C. previ la existencia de un convenio colectivo, puesto que
en el Art. 1622, a propsito de la cesin de bienes (N 968), declar
que el convenio de acreedores celebrado con las mayoras que fije el
Cdigo de Enjuiciamiento, es obligatorio para todos los acreedores
citados en la forma debida.
Pero actualmente no es el C.P.C. el que reglamenta la materia, sino
el Art. 190 de la Ley de Quiebras: el convenio de acreedores se entiende
aprobado con el voto favorable de los dos tercios de los concurrentes, a
condicin que representen a lo menos las tres cuartas partes del pasivo,
determinado en la forma que indica el propio precepto. Aprobado con
esta mayora, el convenio obliga a los acreedores de la minora disidente
o no concurrente (vase N 964).
2. El contrato colectivo de trabajo.
Con mucha ms claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo C. del T.
consagraban un caso clarsimo de contrato colectivo. El D.L. 2.758 de 29
de junio de 1979 lo atenu bastante, pero de todos modos el contrato
colectivo de trabajo obligaba a todos los trabajadores que concurran
99

LAS OBLIGACIONES

a su otorgamiento, y se impona a los contratos individuales de los

trabajadores involucrados. (Arts. 122 y 124 de la Ley 19.069, de 30 de
julio de 1991.)
Hoy se refiere a la materia el C. del T. en el Ttulo III del Libro 4,
arts. 344 y sgtes., y sus estipulaciones reemplazan a la de los contratos
individuales (Art. 348).
3. Copropiedad Inmobiliaria.
La ley N 6.071, de 16 de agosto de 1937, estableci entre nosotros
la venta de los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que
se divide cada piso.
Su texto definitivo fue fijado en el Captulo V del D.S. N 880 del
Ministerio de Obras Pblicas y Transportes el 18 de abril de 1963, publicado en el Diario Oficial de 16 de agosto del mismo ao.
En su Art. 15, que pas a ser 58, en el texto refundido, estableca
un caso interesante de convencin colectiva.
Para resolver los problemas de administracin y conservacin del
edificio, los interesados podan otorgar un Reglamento de Copropiedad con normas obligatorias para los que lo celebraban y sus sucesores
en el dominio del piso o departamento. A falta de Reglamento, el
mencionado precepto dispona que en las Asambleas de Copropietarios citadas en conformidad a la ley, podan tomarse acuerdos por
la mayora de los concurrentes, que representaran, a lo menos, las
dos terceras partes del valor del edificio. Tales acuerdos obligaban
a todos los copropietarios, aun cuando no hubieran concurrido o
votado en contra.
La Ley N 19.537, de 16 de diciembre de 1997, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, en su Art. 48, derog la Ley N 6.071, pero de acuerdo al
Art. 49, las comunidades de copropietarios acogidos a esta ley se continan rigiendo por sus Reglamentos de Copropiedad, salvo acuerdo
unnime en contrario.
La nueva ley es ms amplia, ya que de acuerdo al inciso 1 del Art. 1
La presente ley regula un rgimen especial de propiedad inmobiliaria,
con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles
divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio
exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o ms
bienes en el dominio comn de todos ellos.
Su Reglamento est contenido en el D.S. N 46, de 31 de marzo de
1998, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario
Oficial de 17 de junio del mismo ao.
Los Arts. 28 y siguientes de la ley se refieren al Reglamento de Copropiedad, pero a diferencia de la ley anterior, su otorgamiento es obligatorio.
Los acuerdos adoptados en las correspondientes asambleas con los qurum
100

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

respectivos afectan a todo propietario, aunque no haya concurrido a su

adopcin, con lo cual mantiene su carcter de contrato colectivo.66
Otro sntoma de este mismo fenmeno de extender los efectos de una
actuacin jurdica se da en las llamadas acciones colectivas de la Ley del
Consumidor a que se refiere el N 77 bis. Aqu son efectos del contrato los
que terminan extendindose a otros contratantes sin su intervencin.
81. IV. Contratos de ejecucin instantnea y sucesiva. Esta clasificacin
atiende a la forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del
contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista sealado, tres tipos de
obligaciones:
1. De ejecucin nica e instantnea.
Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguindose ellas
y el contrato mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligacin del
vendedor se cumple entregando la cosa, con lo cual se extingue, y la del
comprador, pagando el precio, con lo cual queda extinguida igualmente. Por lo general, el contrato no producir otro efecto, aunque puede
generarlo, como ser la obligacin de saneamiento del vendedor.
2. De ejecucin nica pero postergada o fraccionada.
Es el mismo caso anterior, con la nica diferencia que alguna o todas
las obligaciones se cumplen en pocas prefijadas o por parcialidades,
como ocurre comnmente en la propia compraventa, con la de pagar
el precio; as, puede estipularse que el precio se pague en 10 cuotas
mensuales consecutivas iguales, o la cosa genrica vendida se entregue
tambin por parcialidades.
El contrato en este ltimo caso, con las diferencias propias de la
modalidad introducida, se rige por las mismas reglas anteriores, y
3. De ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo.
Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van
naciendo y extinguindose sucesiva y peridicamente mientras dure
la vigencia de ellos, de manera que cumplida una de las obligaciones,
nace otra de la misma naturaleza y extinguida sta, la prxima, y as
sucesivamente.
El ejemplo ms tpico de contrato de tracto sucesivo es el arrendamiento, en que el arrendador est cumpliendo constantemente su
obligacin de proporcionar al arrendatario el goce tranquilo y pacfico
de la cosa arrendada, y ste de pagarle peridicamente la renta esti66
Segn fallo publicado en L. & S. N 29, pg. 138, corresponde al juez de Polica Local conocer de un juicio indemnizatorio por infraccin de los preceptos de la
copropiedad inmobiliaria.

101

LAS OBLIGACIONES

pulada hasta la extincin del arriendo. Igual ocurre en el contrato de

trabajo, en el suministro de mercaderas, etc.
Equivocadamente la Corte de Apelaciones de Santiago seal que
un contrato cuyo precio se paga en cuotas es un contrato de tracto
sucesivo;67 ste es un caso del nmero anterior, esto es, de ejecucin
postergada o fraccionada.
Esta clasificacin tiene gran importancia porque todas las caractersticas especiales que sealamos en el N 60 para los contratos bilaterales
se dan en forma distinta en los contratos de tracto sucesivo, pues la
extincin de ellos, por cualquier causal legal, no afecta normalmente
a las obligaciones ya cumplidas, y as:
1. La resolucin por incumplimiento.
Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condicin de no cumplirse por la otra parte lo pactado; si en definitiva hay
incumplimiento, puede solicitarse la resolucin del contrato, la que,
declarada, opera con cierto efecto retroactivo (N 496), y as, en la
compraventa, el vendedor que no entrega la cosa debe restituir el
precio recibido.
En los contratos de tracto sucesivo la resolucin toma el nombre
de terminacin y opera nicamente hacia el futuro; las obligaciones
cumplidas quedan a firme, pues, por ejemplo, sera imposible que el
arrendatario restituyera el goce que ha ejercido en la cosa, y por lo
mismo el arrendador no est obligado a devolver las rentas recibidas.
2. El riesgo.
Si la obligacin de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace imposible por caso fortuito, se extingue y se pone fin al
contrato, pero tampoco esta finalizacin afecta a las obligaciones ya
cumplidas (N 1.210).
Tambin tiene importancia en otros aspectos:
3. Extincin unilateral del contrato.
Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por
la sola voluntad de una de las partes; en los de tracto sucesivo suele
aceptarse la revocacin unilateral si no hay plazo prefijado, verbigracia,
por el desahucio en el arrendamiento y contrato de trabajo, y
4. La imprevisin.
Segn se ha dicho y lo veremos ms adelante (N 855), esta teora
pretende alterar el contrato estipulado cuando su cumplimiento se ha
vuelto muy gravoso para una de las partes; ni aun en doctrina ella podra
afectar a los contratos de ejecucin nica e instantnea.
67

G.J. N 128, sent. 2, pg. 78.

102

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

82. V. Contratos nominados e innominados. Antes que todo, debemos advertir que esta clasificacin es diferente a la que hacan los
romanos con la misma designacin; en el Derecho Romano los contratos nominados otorgaban accin y los innominados eran los pactos
carentes de ella.
El criterio actual para determinar si un contrato es nominado o
innominado es nicamente si se encuentra reglamentado por el legislador o no. Los primeros estn expresamente establecidos en los textos
legales y son, desde luego, los de ms frecuente aplicacin: compraventa,
arrendamiento, permuta, sociedad, mandato, mutuo, etc.
Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero
no estn reglamentados por el legislador y son incontables, ya que en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
unirse entre s con todos aquellos vnculos jurdicos que sean capaces
de imaginar, mientras no vayan contra la ley, el orden pblico o las
buenas costumbres.68
Contratos innominados ms o menos frecuentes son: el de talaje,69
edicin,70 representacin teatral, etc. Fallos de nuestros tribunales han
sealado tal carcter a la enajenacin de derecho de llave,71 enfiteusis,72
postergacin,73 y a estos dos casos que citamos especialmente porque
permiten una cabal comprensin de lo que es el contrato innominado y
las reglas que lo gobiernan, por ejemplo: una ta pidi a su sobrina que la
acompaara a vivir en Europa, prometindole una recompensa; a la muerte
de su ta, la sobrina demand a los herederos cobrando dicha recompensa,
y la Corte Suprema acogi la pretensin declarando que no se trataba de
un arrendamiento de servicios, sino de un contrato innominado.74
68
Fallos publicados en la RDJ, T. 21, sec. 1a, pg. 391 y T. 44, sec. 1a, pg. 450.
La Corte Suprema, en fallo del 9 de agosto de 1988, publicado en la RDJ, T. 85,
sec. 5, pg. 143, resolvi que el contrato innominado est amparado por el Art. 1545,
y no puede ser revocado unilateralmente.
69
Fallo publicado en la G.T. de 1916, 1er sem., N 249, pg. 754.
70
En la ley N 17.336 de 2 de octubre de 1970 sobre Propiedad Intelectual, se reglamentan la edicin, representacin y otros contratos relacionados con la propiedad
intelectual, con lo que dejan de ser innominados. Es lo que ocurre normalmente con
ellos: si se hacen frecuentes, se incorporan a la categora de nominados.
71
Fallo publicado en la RDJ, T. 61, sec. 1a, pg. 48.
72
Fallo publicado en la RDJ, T. 21, sec. 1a, pg. 391. Nuestro legislador a diferencia
de los Cdigos francs, italiano, etc., no reglament la enfiteusis, que es como un arrendamiento con ciertas caractersticas especiales, plazos extensos y conferir en algunas
legislaciones un derecho real. La sentencia citada expres que no haba inconveniente,
no obstante la omisin del Cdigo chileno, de aceptar este contrato. Naturalmente que las
partes no podrn darle la categora de derecho real, pues ella slo la establece la ley.
73
Corte de Valparaso, 6 de agosto de 1929, Jurisprudencia al Da de 1929, pg. 464,
citada por Rep., tomo IV, N 6.
74
Publicado en RDJ, T. 7, sec. 1a, pg. 5. La verdad es que haba envuelto en este caso
un problema de pacto sobre sucesin futura, que como sabemos prohbe el Art. 1463.

103

LAS OBLIGACIONES

Se ha calificado tambin de innominado el arriendo de un box

o estacionamiento para guardar automviles, con caractersticas de
arrendamiento de cosas y de depsito, esto ltimo por el cuidado que
debe otorgarse al vehculo, lo que tiene especial importancia por la
responsabilidad que impone al arrendador.75
En la prctica, el mayor nmero de casos de contratos innominados
resulta de la combinacin de elementos de contratos nominados, lo
que tiene importancia para la interpretacin de los mismos.
En efecto, el problema que plantean los contratos no reglamentados
es doble: el primero, de su eficacia que ya hemos visto es universalmente
aceptada,76 y luego de determinar las reglas que los regirn.
En el contrato nominado, como veremos en la siguiente seccin, para
interpretarlo deber antes que todo calificrsele, esto es, determinar de
qu contrato se trata: compraventa, permuta, arrendamiento, etc., y hecho
esto, se aplicarn, a falta de estipulacin de las partes, las normas supletorias
dadas por el legislador para el contrato de que se trate (N 92).
En el innominado, a lo primero que debe atenerse es a la estipulacin de las partes en cuanto no infrinjan una disposicin legal, el
orden pblico o las buenas costumbres. A falta de estipulacin, debern
aplicarse las reglas generales de los contratos, y por ltimo, las de los
contratos nominados que ms se asemejan a ellos.77
Al final de esta seccin en los Nos 87 bis y siguientes daremos una breve
visin de los contratos innominados que se han ido introduciendo en
nuestra legislacin, de procedencia extranjera, especialmente anglosajona, y en los que se da fuertemente la caracterstica sealada de combinar
frmulas clsicas de contratos o contener variantes de ellos.
83. VI. Otras categoras de contratos. Enunciacin. Finalmente, para
completar este panorama general de los contratos, estudiaremos en los
nmeros siguientes algunas categoras particulares de ellos, a saber:
1. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;
2. Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno;
3. El autocontrato;
4. El contrato por persona a nombrar, y
5. Los contratos de procedencia extranjera.
84. A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales. Estos contratos son los que en nuestra legislacin, dada la distincin entre ttulo y
75

Publicado en RDJ, T. 40, sec. 2a, pg. 77.

El Cdigo italiano, siempre preocupado, como habr podido apreciarse, de recoger las opiniones doctrinales, los acepta siempre que vayan dirigidos a realizar intereses
merecedores de tutela, segn el ordenamiento jurdico (Art. 1322, inc. 2).
77
En tal sentido RDJ, T. 29, sec. 1a, pg. 167. En contra, misma RDJ, T. 21, sec. 1a,
pg. 391.
76

104

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

modo de adquirir el dominio, constituyen ttulos traslaticios de dominio

y dems derechos reales, tales como la compraventa, permuta, aporte
en dominio a una sociedad, etc. Ellos, unidos a la tradicin, traspasan
el dominio y dems derechos reales.
Se les separa de los restantes no slo por este importante efecto,
sino porque, por la misma razn, el legislador los somete a mayores
exigencias, especialmente si versan sobre bienes races, en que son
siempre solemnes y sujetos a formalidades habilitantes.
Requieren tambin facultad de disposicin, concepto ms amplio
que el de capacidad de disposicin que habitualmente se emplea. La
facultad de disposicin supone:
1. Desde luego, la capacidad de ejercicio;
2. El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del derecho o su representante legal o contractual. Si as no ocurre, no se
traspasar el dominio u otro derecho real de que se trate, aun cuando
opere el modo de adquirir correspondiente. Pero debemos advertir que
en nuestra legislacin el contrato sobre cosa ajena no es nulo, sino que
inoponible al verdadero dueo (N 154), y
3. Que la disposicin no se encuentre prohibida o suspendida,
como ocurre con las prohibiciones legales o judiciales (N 605), el
embargo (N 802), etctera.
85. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referencia.
Estas especies de contratos las estudiaremos a propsito de los efectos
de stos, en los nmeros 120 y siguientes, y 135 a 139, respectivamente.
Nos remitimos a ellos.
86. C. El autocontrato o acto jurdico consigo mismo.78 Esta figura se
presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurdico
invistiendo dos o ms calidades jurdicas diversas.
78
Sobre esta figura de tan gran inters prctico, vase Arturo Alessandri Rodrguez,
La autocontratacin, RDJ, T. 28, 1a parte, pgs. 1 y sigtes.; David Stitchkin Branover, El
Mandato Civil, 2a edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1965, pg. 428, N 140;
Jossef Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, Madrid, 1930, pgs. 246
y sigtes., Messineo, ob. cit., T. IV, pg. 438, N 7.
Vase tambin Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, tomo V del Cdigo
Civil, 3 edicin, 1997, pg. 16, fallo N 4 de la Corte de Temuco, de 29 de abril de 1986,
y una nota al pie de pgina en que se cita la definicin de don Jorge Lpez Santa Mara
en su libro Los contratos. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1986, N 37,
pg. 52, que dice que el autocontrato es el acto jurdico que una persona celebra consigo
misma, sin que sea menester la concurrencia de otra y en el cual ella acta a la vez, ya sea
como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como representante de
ambas partes, ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo
patrimonio) sometidos a regmenes jurdicos diferentes.
El fallo declar vlida la autocontratacin en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad, rechazndolo sin embargo en materia judicial, en sentencia publicada
en la RDJ, T. 78, sec. 2, pg. 114.

105

LAS OBLIGACIONES

Puede darse en dos casos:

1. El contratante acta por s mismo y a la vez como representante
legal o contractual de otra persona, y
2. El contratante concurre en el mismo acto como representante
legal o convencional de dos o ms personas naturales o jurdicas.
Esta distincin tiene especial importancia, porque se reconoce que
en este ltimo caso es menos marcada la contraposicin de intereses.
Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervencin
de una misma persona representando dos posiciones en el contrato,
y por ello los autores y legisladores (la legislacin alemana la prohbe
generalmente) son ms bien contrarios al mismo.
Tiende a admitrsele con dos condiciones:
1. Que no est legalmente prohibido.
Es evidente que no podr otorgarse un autocontrato si la ley lo ha
excluido expresamente, como ocurre entre nosotros en el Art. 423, que
prohbe a los guardadores celebrar contratos en que tengan inters ellos
o ciertos parientes suyos; en el Art. 1800, en relacin con el 2144 para
los mandatarios, albaceas y sndicos para la venta de cosas que hayan de
pasar por sus manos; en los Arts. 57 y 58 del C. Co., para los corredores;
en el Art. 257 del mismo Cdigo para los comisionistas, etc.
2. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto
de intereses.
Ejemplo de lo primero en nuestra legislacin son los Arts. 2144 y 2145
del Cdigo Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario
no puede comprar para s lo que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo lo que ste le ha ordenado comprar, ni encargado de
tomar dinero prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero
a inters, tomarlo prestado para s, sin aprobacin del mandante.
De aqu deriva que en nuestra legislacin, en virtud de la libertad
contractual, es posible la autocontratacin si el representado la ha autorizado, aunque no haya una disposicin general que lo permita, como
ocurre con el Art. 1395 del Cdigo italiano. Pero como en Derecho
Privado puede hacerse todo aquello que no est prohibido especficamente, es preciso inclinarse por la licitud de la convencin.
Ms discutible es la legitimidad de la autocontratacin en el caso
de que no est ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no
haya contraposicin de intereses en la gestin del representante,
como si por ejemplo un padre vende una propiedad que le pertenece
conjuntamente con sus hijos menores, y acta en representacin de
stos. Podra sostenerse que las prohibiciones legales citadas son manifestaciones de una regla general para negarles validez a semejantes
actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibiciones
106

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

son de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en

la contraposicin de intereses. Si no la hay, carece de fundamento
ampliar su aplicacin.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de la autocontratacin, pues
hay quienes niegan que sea realmente un contrato, sino un acto jurdico unilateral, ya que concurre una sola voluntad. Opinamos que no
es as, concurren realmente dos o ms voluntades, nicamente que
representadas por una sola persona.
87. D. El contrato por persona a nombrar. Es sta una figura hasta
cierto punto novedosa, que se ha preocupado de reglamentar el Cdigo
italiano en los Arts. 1301 a 1405, y que es de gran aplicacin prctica.
En dicho contrato una de las partes se reserva la facultad de designar
ms adelante el nombre de la persona o personas por quienes contrata,
a la o las cuales correspondern los derechos y obligaciones emanados
de l.
Es muy cercana a los casos del mandatario que acta a su propio
nombre, sin sealar el poder, y a que se refiere el Art. 2151 del Cdigo.79
El mandante, por diferentes motivos, puede desear que su nombre
sea ignorado, como si por ejemplo necesita adquirir una propiedad
colindante a la suya y teme que si la compra directamente, el vecino,
sabedor de su necesidad, le cobre un mayor precio; el mandatario
entonces adquiere a su propio nombre, y posteriormente declara su
representacin y traspasa sus derechos al mandante.
El contrato por persona a nombrar puede ser ms amplio, ya que no
supone necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa; por ejemplo, una persona desea efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con
capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten;
mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para
que los capitalistas posteriormente ingresen a l.
Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en
nuestra legislacin, en virtud de la libertad contractual, y en la prctica se
le ha utilizado en contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones.
En primer lugar, debe contener un plazo en que se haga la determinacin, y en todo caso una frmula que permita efectuarla, pues si bien
se acepta la indeterminacin de alguna de las partes en el contrato, ello
es a condicin de que sea determinable; la frmula, por ejemplo, en el
mencionado contrato de promesa, sera que al efectuarse la escritura
definitiva, el prometiente declarara la o las personas para quienes ha
contratado, y si as no lo hiciere, se entender que lo hace para s. En
seguida, no es posible en toda clase de contratos, como por ejemplo,
79

Vase Stitchkin, ob. cit., Nos 197 y sigtes., pgs. 549 y sigtes.

107

LAS OBLIGACIONES

en la sociedad comercial, ya que el legislador exige en el pacto social la

individualizacin de todos los socios fundadores (Art. 426, C. Co.).
87 bis. Contratos de procedencia extranjera, especialmente anglosajona, y
de difusin reciente. La globalizacin est dando origen a nuevas figuras
contractuales o la difusin de otras, que nos limitaremos por razones
obvias a conceptuar. En todo caso, como se ver al describirlas, todas
ellas son factibles y lcitas por los principios de la autonoma de la
voluntad y su consecuencia en orden a la existencia de contratos
innominados. Pero las soluciones jurdicas al respecto se pueden
establecer igualmente en nuestro derecho conforme a los principios
generales de las obligaciones y convenciones y los particulares de los
contratos, a los cuales, como veremos, se asimilan o combinan dos o
ms de ellos.
En un breve vistazo podemos mencionar las siguientes, que analizaremos a continuacin:
1. La difusin del contrato de opcin;
2. El joint venture;
3. El contrato de leasing;
4. El contrato de factoring;
5. Los contratos de tecnologa;
6. La tarjeta de crdito.
87 ter. La difusin del contrato de opcin. La opcin no es un contrato
de origen anglosajn, pero s con mucha aplicacin en Estados Unidos
y en otros pases.
Por el contrato de opcin una persona se obliga para con otra a
otorgarle una determinada prestacin, quedndole a sta la facultad
de aceptarla o rechazarla.80
Dice al respecto el Art. 1331 del Cdigo italiano:
Opcin. Cuando las partes convinieren que una de ellas quede
vinculada a su declaracin y la otra tenga facultad de aceptarla o no, la
declaracin de la primera se considerar como propuesta irrevocable a
los efectos previstos por el Art. 1329. Si no se hubiere fijado un trmino
para la aceptacin, ste podr ser establecido por el juez.
La complicacin que ha tenido entre nosotros la opcin es que
se la ha asimilado a la promesa unilateral, que don Arturo Alessandri
Rodrguez estimaba nula. Y aunque se ha estado usando, pasa necesariamente por su reglamentacin legal, ya que es sumamente prctica y
80
Vase al respecto nuestro Contrato de Promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago,
1983, N 23, pg. 35, y tambin Ricardo Sandoval Lpez, Nuevas Operaciones Mercantiles,
Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1992.

108

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

til y un excelente sustituto de la promesa cuando uno de los contratantes as lo requiere.

En la opcin puede haber un premio para el que la otorga o ser
enteramente gratuita, en cuyo caso el optatario, o sea, la contraparte,
solo busca la posibilidad de concretar un negocio dando para estos
efectos un plazo para que el optante tome su decisin.
Donde la opcin ha operado sin mayores dificultades es en el contrato de leasing a que nos referiremos luego, y en el Derecho de Minera
(Art. 169 del Cdigo de Minera).
87 quter. El joint venture.81 Lo que caracteriza al joint venture es que
se trata de una asociacin con fines empresariales, en que las partes
se comprometen a una cierta colaboracin que puede concretarse
a travs de numerosos contratos para llevar a cabo los fines que se
proponen.
Un joint venture es una asociacin de personas fsicas o jurdicas que
acuerdan participar en un proyecto comn, generalmente especfico
(ad hoc), para una utilidad comn, combinando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporacin o el status de una partnership
en sentido legal, el cual acuerdo tambin establece una comunidad de
intereses y un mutuo derecho de representacin dentro del mbito del
proyecto, sobre el cual cada venture ejercer algn grado de control.
Esta distincin entre joint venture y partnership es de inters.82 El partnership importa una sociedad legalmente constituida.
La validez de este tipo de contratos y las normas que los rigen han
sido debatidas entre nosotros en juicios arbitrales, como por ejemplo
la sentencia dictada por don Juan Colombo Campbell en el juicio Inversiones Socoroma S.A. y Carter Holt Harvey International Limited
y Otro.
Quienes aceptan su validez y aplicacin en Chile lo hacen de acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad y la disposicin del Art.
1545 del Cdigo Civil, sin perjuicio de que los actos que se ejecuten
en cumplimiento del joint venture deban examinarse conforme a las
disposiciones que los rigen. Tambin se seala que es fundamental para
la ejecucin de este contrato la buena fe, lo que implica un deber de
lealtad y cooperacin entre los interesados.

81

Vase Fernando Fueyo, Los contratos de colaboracin empresarial, Editorial Jurdica

de Chile, 1991; Francisco Javier Velsquez, El Contrato de Joint Venture, Editorial Conosur;
Sergio Le Pera, Joint Venture y Sociedad, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
Buenos Aires, 1989.
82
Sergio Le Pera, ob. cit., pg. 70.

109

LAS OBLIGACIONES

87 quinquies. El contrato de leasing.83 El contrato de leasing es uno

de los que ha adquirido mayor difusin entre nosotros, porque ha habido inters de la autoridad para su fomento, tanto del punto de vista
tributario84 como de las instituciones de fomento y control (Corfo y
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras) para incentivarlo.
Incluso se ha dictado una ley para su aplicacin en materia inmobiliaria, aunque esta ltima no utiliza la expresin leasing, sino que
habla del arrendamiento de vivienda con promesa de compraventa.
Esta ley es la N 19.281, de 27 de diciembre de 1993, modificada por
la N 19.401, de 28 de agosto de 1995 y la N 20.190, de 5 de junio de
2007 (Art. 12), y reglamentada por el D.S. N 120 del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, de 12 de septiembre de 1995, publicado en el
Diario Oficial el 15 del mismo mes y ao.
El leasing (cuya traduccin es arrendamiento) se define como un
contrato en virtud del cual una de las partes, denominada empresa
de leasing, adquiere a solicitud de la otra, denominada arrendatario,
bienes de capital para el uso de este ltimo, a cambio de pagos que
recibir, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer
al fin del perodo una opcin de compra.85
Advirtase que en esta concepcin del leasing, hay dos operaciones:
una, en que la empresa de leasing compra al proveedor un determinado
bien escogido por el usuario, y otra, un contrato entre la empresa de
leasing y el usuario, quien paga cuotas peridicas por el uso del bien
teniendo la opcin, al final, de hacer suyo el bien a su sola voluntad o
devolverlo a la empresa.
El mecanismo econmico del leasing es que la empresa prefiere
explotar un bien determinado pagando por l una suma peridica
83
Vase Ricardo Sandoval Lpez, ob. cit., pgs. 3 y sgtes., y la bibliografa por l
citada.
Sobre arrendamiento con opcin de compraventa en fallo publicado en la G.J.
N 237, pg. 65, se resolvi que no procede la citacin de eviccin mientras no se efecte la compraventa.
Un caso de arriendo y promesa de inmuebles con clusula penal se fall por la
C.A. de Santiago, y fue publicado en la G.J. N 301, pg. 175.
En otro, publicado en L. & S. N 35, se declar que el leasing es financiero, y en consecuencia, es una obligacin de dinero (C.A. de Santiago de 26 de enero de 2007).
Vase en notas 295 y 417 del segundo tomo, otras sentencias sobre leasing, que
inciden en algunas estipulaciones consideradas excesivas por los tribunales en materia
de clusula de irresponsabilidad y clusula penal.
84
Las cuotas a plazo del contrato de leasing constituyen gastos y cuando el bien
se adquiere, si es que se utiliza la opcin respectiva, se activa contablemente con la
ltima cuota.
85
As define esta operacin la Circular N 239, de 9 de septiembre de 1988, de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

110

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

y ahorra, por ende, desembolsar todo el capital o comprometer su

crdito por igual suma, teniendo la posibilidad de adquirir finalmente
el bien. Sin embargo aunque sta es la concepcin de este contrato,
nada impide que l se celebre entre particulares, ya que en ambos
casos es posible dentro del mismo principio de la autonoma de la
voluntad.
Por cierto que se ha discutido la naturaleza jurdica del leasing, ya
que tiene mucho de arrendamiento unido a una opcin o promesa
unilateral de compraventa. Puede advertirse que en materia inmobiliaria
el legislador prefiri no entrar en esa discusin y resolvi hablar lisa y
llanamente de arrendamiento con promesa de compraventa.
En todo caso, siendo un contrato innominado, los problemas que se
presenten debern solucionarse conforme a las reglas generales de los
contratos y aplicando las soluciones de los que componen la operacin:
arrendamiento y opcin o promesa de compraventa.
87 sexies. El contrato de factoring.86 Es una expresin del idioma ingls
derivada de facture, que significa factura y que no tiene una expresin
castellana adecuada.
El factoring se puede definir muy simplemente como una operacin de descuento de una factura. En vez de descontar un documento
negociable de comercio, como pagar o letra de cambio, la sociedad
obtiene financiamiento dando en cobro o transfiriendo facturas de sus
propios deudores. En el fondo quien necesita financiamiento, cede sus
crditos comerciales.
Su principal inconveniente en nuestro pas es que la factura da
cuenta de un crdito nominativo y no a la orden, por lo cual, como
lo veremos al hablar de cesin de crditos, requiere ser aceptada o
notificada al deudor y con los requisitos que establece la ley. Esto ha
sido atenuado en gran medida por la dictacin de la Ley N 19.983 de
15 de diciembre de 2004, que Regula la transferencia y otorga mrito
ejecutivo a copia de factura (Nos 1056 a 1060 bis).87
Tambin se discute su naturaleza jurdica, por lo cual la solucin
a los problemas que presente, debe enfrentarse en la misma forma sealada para el leasing, o sea, con las normas de la factura y de la cesin
de crditos nominativos.

86

Vase Ricardo Sandoval Lpez, ob. cit., y la bibliografa por l sealada.

Un dictamen de Contralora de 17 de junio de 2003, se refiere a un contrato de
factoring de un organismo pblico, sosteniendo que requiere ley que lo autorice: G.J.
N 276, pg. 336.
87
Un fallo sobre factoring y cesin de crditos en L. & S. N 3, pg. 65 (C.A. de
Santiago 17 de octubre de 2005).

111

LAS OBLIGACIONES

87 septies. Los contratos de tecnologa. Podemos mencionar al respecto

los contratos de franchising (franquicias), el know how (literalmente, saber
cmo) y engineering (no tiene equivalente en idioma espaol), que se
caracterizan porque la parte importante consiste en un asesoramiento
o permiso para utilizar tecnologas o conocimientos que una de las
partes posee y facilita a la otra.
En el contrato de franchising se produce un acuerdo entre una
empresa que posee un intangible para proporcionar bienes o servicios
y otra empresa a la cual aqulla le otorga el derecho y la asesora para
utilizar elementos que le pertenecen a cambio de un pago.
Se le puede definir como un contrato por el cual un empresario
otorga a otro el derecho a explotar o comercializar un determinado
producto, servicio o tecnologa, asistindolo para el xito de su negocio
a cambio del pago de un precio. Este contrato participa o se asemeja a
varios otros, por ejemplo, el derecho a usar una marca o una propiedad
industrial, tiene algo del know-how, al que luego nos referiremos, y tambin del aprovisionamiento y suministro. Pero si bien la franquicia puede
tener todos estos elementos, lo que la caracteriza fundamentalmente es
la asesora tecnolgica para la mejor realizacin del negocio.
Entre nosotros se ha difundido este contrato y su nico problema
se presenta en cuanto pueda topar con las reglas de proteccin de la
libre competencia.
Una variante de la franquicia es el contrato de engineering, pero este
ltimo se refiere a la ejecucin de una obra.
En el fondo en ambos contratos hay algo semejante a la concesin
del derecho administrativo, pero ms que referida a bienes, pues la clave
en estos contratos est en la tecnologa. Por ello tambin es semejante
el contrato llamado de know-how y que se suele definir como un conjunto de invenciones, procesos, frmulas o diseos no patentadas o no
patentables que incluyen experiencia y habilidad tcnica acumulada, la
que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a travs
de servicios personales.88
Por el contrato de engineering una empresa proporciona o efecta
determinados estudios tcnicos para la ejecucin de un proyecto o de
una instalacin, a veces incluyendo la misma ejecucin, pero en que la
parte ms importante estriba justamente en el aporte tecnolgico o de
conocimiento que se efecta.
Como decamos, lo que caracteriza fundamentalmente desde el
punto de vista econmico estos contratos es la innovacin tecnolgica,
por cierto derivada de avances en la ciencia, que producen un mejo88
Vanse estos tipos de contrato en Ricardo Sandoval Lpez, ob. cit., pgs. 99, 107
y 157, respectivamente.

112

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ramiento en la produccin o transporte o comercializacin de bienes

y servicios, cuya tecnologa o conocimiento para generar un mejor
resultado se lo proporciona un empresario a otro a cambio de una
retribucin en dinero.
87 octies. La tarjeta de crdito. La tarjeta de crdito ms que un
mero contrato es un cambio econmico que ha revolucionado desde
el siglo XX la utilizacin del crdito y del dinero.
Fundamentalmente la persona compra un determinado bien o
paga un servicio mediante la tarjeta y a quien provee el bien o servicio le responde el emisor de la tarjeta, el cual a su turno se recupera
peridicamente del beneficiario de la tarjeta, ya sea mediante pago
o crdito. Por ende, envuelve varios contratos y todo un sistema para
su operacin, porque hay de por medio una apertura de crdito del
emisor de la tarjeta al usuario, y en la tarjeta de utilizacin mltiple,
un contrato entre el emisor y quien suministre productos y bienes
para que acepten el pago por medio de la tarjeta, el cual experimenta
un descuento a favor de la institucin emisora y administradora de la
tarjeta. No hay inconvenientes para que el contrato sea directo entre
una casa comercial y sus clientes.
La Ley N 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de
Chile, de 10 de octubre de 1989, en el N 7 del Art. 35 seala que es
atribucin del Banco Central dictar las normas a que debern sujetarse
las empresas cuyo giro consista en la emisin u operacin de tarjetas
de crdito o de cualquier otro sistema similar y que se encuentren
bajo la fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Como el precepto se refiere a organismos que estn bajo la fiscalizacin de la mencionada Superintendencia, ello no se aplicaba a las
tarjetas de crdito de las tiendas comerciales con sus propios clientes,
sin perjuicio de otras normas que regulan el crdito que stas pueden
otorgar. La normativa del Banco Central estaba contenida en sus Normas para los bancos y sociedades financieras y empresas que emitan
tarjetas de crdito u operen sistemas de tarjetas de crdito impuestas
por circulares que son verdaderos reglamentos del Banco Central.
Posteriormente las casas comerciales difundieron el uso de sus tarjetas
de crdito a otras entidades mercantiles, por lo cual el Banco Central
procedi a modificar el sistema, para lo que adopt un nuevo acuerdo
en su Sesin N 1250E, de 27 de febrero de 2006, en que reemplaz
el Captulo III 3.1 del Compendio de Normas Financieras, el que se
public en el Diario Oficial del 1 de marzo de 2006.
Define en su N I.2. la Tarjeta de Crdito como cualquier instrumento que permita a su titular o usuario disponer de un crdito otor113

LAS OBLIGACIONES

gado por su emisor y que ser utilizado por dicho titular o usuario en
la adquisicin de bienes o en el pago de servicios vendidos o prestados
por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor u operador,
en virtud de convenios colectivos celebrados con stas que importen
aceptar el citado instrumento como medio de pago, y asume la responsabilidad de pagar las adquisiciones de bienes o servicios que efecten
sus titulares o usuarios en las entidades afiliadas.
El N II enumera quienes pueden emitir u operar tarjetas de crdito:
las empresas bancarias y sociedades financieras establecidas en el pas, las
cooperativas de ahorro y crdito fiscalizadas por dicha Superintendencia,
y que cuenten con un patrimonio pagado igual o superior a 400.000 UF,
y las sociedades annimas o de responsabilidad limitada, constituidas
en el pas, que cumplan los requisitos establecidos en el acuerdo. El
N V reglamenta la utilizacin de las tarjetas internacionales.
La Superintendencia emiti una Circular sobre tarjetas de crdito,
con fecha 28 de abril de 2006, que tiene gran inters.
Se han producido fallos en materia de tarjetas de crdito, y es as
que se rechaz el reclamo de un usuario que dio aviso tardo de extravo
de su tarjeta.89
En otro caso se declar que no hay perjuicios para el dueo de una
tarjeta, si ella fue bloqueada.90
Un anlisis de los contratos envueltos en la operacin para finalmente aplicarles a las empresas proveedoras la Ley del Consumidor,
en fallo de la C.A. de Santiago de 14 de octubre de 2005. Se trataba de
una tarjeta robada, y que fue aceptada por el vendedor y cobrada por
la emisora de la tarjeta con negligencia.91

89
90
91

G.J. N 280, pg. 47.

L. & S. N 19, pg. 159, C.A. de Santiago de 19 de mayo de 2006.
L. & S. N 3, pg. 104.

114

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Seccin Tercera

INTERPRETACIN DEL CONTRATO

88. Concepto y reglamentacin. El Cdigo se refiere a la interpretacin del contrato en el Ttulo XIII del Libro IV, Arts. 1560 a 1566,
inclusive.
Es una materia de enorme importancia prctica, como lo confirma
la nutrida jurisprudencia existente al respecto.92
Porque puede ocurrir que las clusulas del contrato se redacten en
forma ambigua o poco clara, o no contemplen determinadas situaciones
que se presenten, y, en general, que las partes discrepen en cuanto al
sentido que debe drseles.
En todos estos casos ser preciso interpretar el contrato, o sea, fijar
el alcance exacto de sus diferentes estipulaciones, y complementarlo
con las disposiciones legales que le corresponden.
Para estudiar esta materia la dividiremos en los siguientes aspectos:
1. Los sistemas de interpretacin en las legislaciones; 2. El sistema
de la ley chilena; 3. Operaciones que comprende la interpretacin, y
4. La interpretacin del contrato y el recurso de casacin en el fondo.
89. I. Sistemas de interpretacin en las legislaciones. Para la interpretacin de los contratos existen fundamentalmente dos sistemas diversos,
diferencia que a su vez es consecuencia de distintas concepciones respecto a la voluntad en los actos jurdicos. Lo que al respecto se resuelva
determinar si se da preferencia en la interpretacin del contrato a la
voluntad real o a la declarada por las partes, que son las doctrinas en
referencia.
El Cdigo francs, seguido por todos los influenciados por l, y
por el Cdigo italiano, adoptan un sistema totalmente subjetivo, que
da preeminencia a la voluntad real de las partes sobre la declarada por
ellas.
A la inversa, el Cdigo alemn y los que l ha inspirado, dan primaca a la voluntad declarada, manifestada por las partes sobre la real,
la querida por ellas.
Estas dos doctrinas, segn decamos, repercuten necesariamente
en la interpretacin del contrato, porque si la que prima es la voluntad
real, ella es la que debe buscarse en l. En cambio, en el sistema de la
voluntad declarada hay que estarse a la letra misma de la convencin.
92
Vase Repertorio C.C., Tomo V, 3 edicin, pgs. 390 y sgtes.; Jorge Lpez Santa
Mara, Interpretacin y calificacin de los contratos frente al recurso de casacin en el fondo en
materia civil. M. de P., Santiago, 1966, Editorial Jurdica de Chile, y Carlos Rojas Blanco,
Estudio Crtico de la Jurisprudencia del Art. 1560 del C. Civil. M. de P., Santiago, 1962.

115

LAS OBLIGACIONES

Aplicando el primer criterio, la intencin de las partes, una vez

averiguada, se impone a la letra de lo estipulado. Con el segundo, esto
es lo nico que vale, tal como ocurre en la interpretacin de la ley, en
que si el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a
pretexto de consultar su espritu (Art. 19, C.C.).
A favor de este ltimo sistema se seala que buscar la intencin de
las partes puede resultar una verdadera adivinanza; en cambio, aplicando
la letra del contrato se obtiene una mayor seguridad para ste. Pero, se
replica, la ley la redactan personas entendidas, y en cambio los contratos
pueden hacerlos las partes sin intervencin de un profesional que las
asesore, por lo cual su intencin puede ser traicionada por las expresiones que usen. Adems, el problema de interpretacin se presentar
generalmente cuando el contrato no sea claro, y entonces no habra
otro sistema que investigar cul fue el deseo de los contratantes.
Por ello, si expresadas como se hizo anteriormente ambas doctrinas
resultan totalmente antagnicas, en la prctica se atenan considerablemente sus diferencias, como se ver en el nmero siguiente.93
90. II. Sistema de interpretacin de la ley chilena. Primaca de la intencin
de las partes. De las doctrinas sealadas en el nmero anterior, nuestro
Cdigo recoge la francesa,94 como lo revela claramente el Art. 1560:
conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a
ella, ms que a lo literal de las palabras. Es la misma solucin para la
interpretacin de los testamentos (Art. 1069), y justamente la inversa,
segn decamos, a la de la ley (Art. 19).
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intencin
de las partes a la letra misma de las estipulaciones. Al respecto pueden
presentarse dos situaciones:
1. La redaccin del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria;
en tal caso, no hay duda de que deber investigarse la intencin de las
partes como una nica forma de averiguar lo que dice aqul;
2. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretacin posible ni contradiccin ni ambigedad.
93
Como se dir en el texto, prcticamente la diferencia entre las dos doctrinas
consiste en la preferencia que ellas dan a los elementos en que estn inspiradas; en
consecuencia, en Alemania slo se llega por ltimo extremo a la voluntad de las partes
no declarada, esto es, cuando el contrato no es claro. En el otro sistema, igualmente
se buscar esta intencin si el contrato no es claro, pero si ella se prueba primar aun
sobre la letra perfectamente comprensible de las estipulaciones. Es, pues, slo una distincin de grado, que tambin se manifiesta en otros problemas en que aparentemente
son irreconciliables en las dos doctrinas: simulacin, contraescrituras, error, reserva
mental, etc.
94
As se ha fallado. Por va de ejemplo, RDJ, T. 52, sec. 1a, pg. 60 y T. 58, sec. 2a,
pg. 21.

116

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las estipulaciones, so pretexto de interpretarlas. Y as, si se dice que el inters
a pagarse es anual, no va a concluir el intrprete que la intencin de
las partes fue fijarlo mensual. Pero si aparece claramente probada la
intencin de las partes distinta a lo estipulado, entonces podr drsele
preferencia. Dicha intencin debe ser probada fehacientemente, pues
el Art. 1560 habla de conocida claramente la intencin de los contratantes..., etc. As se ha resuelto por nuestros tribunales.95
91. III. Operaciones que comprende la interpretacin del contrato. Para
interpretar el contrato debe, en primer lugar, como queda dicho anteriormente, atenderse a la intencin de las partes. En seguida, ser
preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para saber las
normas legales que le son aplicables. Y regirn las restantes normas
de interpretacin de los Arts. 1561 a 1566. Veremos en los nmeros
siguientes estas situaciones.
92. A. Calificacin del contrato. Calificar un contrato es determinar
su naturaleza jurdica, esto es, decidir si es compraventa, permuta,
innominado, etc.
Tiene enorme trascendencia esta operacin, porque ella permitir
establecer las disposiciones que lo rigen, y as aplicar las prohibiciones
legales y las normas supletorias que gobiernan lo que las partes no
consideraron en sus estipulaciones. As se ver cuando estudiemos
en el N 94 la procedencia de la casacin en el fondo en relacin a la
interpretacin del contrato.
Al respecto, hay una norma de calificacin que conviene tener
presente: la que hayan hecho las partes o el notario del contrato no
obliga al intrprete, y as, es perfectamente lcito, aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por ejemplo, que, de acuerdo a su
contenido, se establezca que no lo es, sino permuta, u otro. As lo han
resuelto nuestros tribunales generalmente.96
95
Por va de ejemplo, G.T. de 1888, T. II, N 2.872, pg. 929; RDJ., Ts. 34, sec. 1a,
pg. 521; 52, sec. 1a, pg. 120, y 53, sec. 1a, pg. 217. Corte Suprema, de 25 de enero de
2007. L. & S. N 34, pg. 32.
96
Por va de ejemplo, fallos publicados en la RDJ, Ts. 5, sec. 1, pg. 39; 9, sec. 2,
pg. 49; 23, sec. 1, pg. 33; 21, sec. 1, pg. 179, y 61, sec. 1, pg. 444. Sostiene la tesis
contraria, pero slo como argumento para reafirmar su interpretacin del contrato,
fallo publicado en la misma revista, T. 46, sec. 1, pg. 459.
Ver tambin fallos publicados en la RDJ, T. 75, sec. 1, pg. 174, y T. 86, sec. 3,
pg. 310. Este ltimo recay en un juicio del trabajo y determin que la calificacin del
contrato es facultad judicial y no administrativa.
Esto ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia en recursos de proteccin y reclamos
contra la Direccin del Trabajo, en que los tribunales han reiterado esta doctrina.

117

LAS OBLIGACIONES

93. B. Complementacin del contrato. Calificado el contrato, quedan

determinadas las normas legales que le son aplicables, segn lo expresado.
Incluso, como lo veremos al tratar de los efectos del contrato, hay
disposiciones de la ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como
ser las que fijan rentas de arrendamiento, precios, etc. (N 101).
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza
le pertenece o que le corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto
como, segn el Art. 1444 (N 48), las cosas de la naturaleza del contrato son
las que se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. Por
su parte, el Art. 1546 dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe
y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Finalmente, en armona con esto, el Art. 1563
declara: en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber
estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.97
93. C. Las restantes reglas de interpretacin. La regla del artculo 1560
es fundamental en materia de interpretacin del contrato; las restantes
disposiciones, Arts. 1561 a 1566, contienen normas particulares, algunas
aplicaciones del principio general del Art. 1560 y otras de doctrinas
consagradas por la prctica en la determinacin del contenido del
contrato.
Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinin
recogida por algunos entre nosotros, que estas normas constituiran
meras sugerencias o consejos del legislador al intrprete, quien podra
prescindir de ellas.
Nos parece exagerada esta opinin; es evidente que el Art. 1560
prima sobre ellas, porque es la regla soberana, y en consecuencia, si
conocida claramente la intencin de los contratantes, ella es contraria
a las restantes disposiciones, el juez debe dar primaca a la voluntad de
las partes. Igualmente, si hay clara disposicin de stas en contrario de
ellas, el juez no podra eludir su aplicacin, asilndose en alguna de
las reglas de los Arts. 1561 y siguientes.98
Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jams ha
llegado a decir que se trate de meros consejos, sino que a lo ms las ha
97
Aplicando este precepto se ha resuelto que en la venta de un establecimiento
de comercio se incluye su nombre, si no se prohbe expresamente usarlo. G.T. de 1875,
N 1.283, pg. 575.
98
Por ello se ha resuelto, especialmente para la norma del Art. 1562, que no se le
aplica si el contrato es claro y preciso. Fallos publicados en la RDJ, Ts. 18, sec. 1a, pg. 97;
30, sec. 1a, pg. 130, y 34, sec. 1a, pg. 515.

118

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

considerado facultativas para el intrprete, de acuerdo a lo expuesto,99

pero en otras ocasiones ha aceptado recursos de casacin en el fondo
basados en su infraccin.100
Podemos agrupar as estas reglas:
1. Extensin del contrato.
De acuerdo al Art. 1561: por generales que sean los trminos de
un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.101
Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no importa limitarlo nicamente al caso previsto. As lo seala el Art. 1565:
Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir
la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente
se extienda.
2. Interpretacin con los elementos del contrato.
Sin salirse el intrprete del contrato mismo, tiene dos herramientas
en los Arts. 1562 y 1564, inc. 2.
Segn el primero, el sentido en que una clusula puede producir
algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.102 La Corte Suprema declar en una ocasin que este
precepto no permite buscar una interpretacin vlida del contrato, si l
es nulo, lo que mereci una justificada crtica al profesor Ral Varela,
ya que precisamente es un caso en que se interpreta la clusula en el
sentido de que produzca efecto.103
Y el Art. 1564, por su parte, seala que las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad.

99
RDJ, Ts. 19, sec. 1a, pg. 273; 42, sec. 1a, pg. 507; 46, sec., 1a, pg. 566, y 53,
sec. 1a, pg. 507.
100
Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ, T. 18, sec. 1a,
pg. 267 y G.T. de 1863, N 387, pg. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20,
sec. 1a, pg. 221, se ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretacin amplia
del finiquito total que se hayan dado las partes.
101
Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ, T. 18, sec. 1a,
pg. 267 y G.T. de 1863, N 387, pg. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20,
sec. 1a, pg. 221, se ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretacin amplia
del finiquito total que se hayan dado las partes.
102
Aplicando este precepto, se ha resuelto que si las partes fijaron en un contrato
residencia especial, sealaron en realidad domicilio especial. Publicada en la RDJ, T. 40,
sec. 1a, pg. 114.
103
Fallo y comentario en RDJ, T. 31, sec. 1a, pg. 178.

119

LAS OBLIGACIONES

3. Interpretacin con elementos ajenos al contrato mismo.

La establece el Art. 1564 en sus dos incisos finales: el intrprete
puede recurrir a otros contratos celebrados entre las mismas partes y
sobre la misma materia, o a la aplicacin prctica que hayan hecho del
contrato ambas partes, o una de ellas con la aprobacin de la otra. En
consecuencia, no tiene ningn valor la aplicacin efectuada por una
sola de ellas, si no ha sido aprobada por la otra.104
4. Clusulas ambiguas.
De acuerdo al Art. 1566, se resuelven de acuerdo a las reglas anteriores; a falta de ellas, da a su vez dos soluciones: a) las que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora,
se interpretarn en su contra, siempre que la ambigedad provenga
de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. Por eso
se ha resuelto que la clusula ambigua redactada por el abogado del
comprador se interpreta en contra de ste;105 y b) a falta aun de la
regla anterior, la clusula ambigua se interpretar a favor del deudor,
aplicacin en nuestro Cdigo del principio pro debitoris.
94. IV. Interpretacin del contrato y casacin en el fondo. Un problema muy controvertido y con nutrida jurisprudencia es determinar
si corresponde a los jueces del fondo soberanamente interpretar el
contrato, o si lo resuelto por ellos es susceptible de ser revisado por
nuestro ms alto tribunal conociendo de un recurso de casacin en
el fondo.
Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios
igualmente poderosos, y en seguida porque se hace muy difcil sentar
reglas generales que abarquen todas las situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato, el cual, segn el Art. 1545, es una ley para las partes contratantes,
y el consagrado en el Art. 1560, que determina que la intencin de
las partes es lo fundamental en materia de interpretacin. Averiguar
esta intencin es cuestin de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por
tanto, al control de la casacin, pero por otra parte, si bien es evidente
que la expresin del Art. 1545 no otorga al contrato materialmente el
valor de ley, si la interpretacin infringe el contrato, igualmente resulta
vulnerada la ley, esto es, el Art. 1545 (N 105).106
104
RDJ, T. 33, sec. 1a, pg. 43. Otros casos de aplicacin del Art. 1564 en la misma RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pg. 444; 19, sec. 1a, pg. 273; 29, sec. 1a, pg. 435; 30, sec. 1a,
pg. 130; 33, sec. 1a, pg. 43; 73, sec. 3, pg. 101, y 85, sec. 3, pg. 183, y G.T. de 1915,
2 sem., N 407, pg. 1.053.
105
RDJ, T. 3, sec. 1a, pg. 217.
106
Vase Repertorio, T. V, 3 edicin, pg. 392, N 6.

120

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra

jurisprudencia y doctrina como de la francesa, creemos posible sintetizar
las reglas imperantes al respecto en las siguientes:
1. Por regla general, interpretar el contrato es cuestin de hecho,
y escapa al control del Tribunal Supremo, por la razn ya sealada de
que consiste fundamentalmente en determinar la voluntad real de las
partes.107
2. Sin embargo, este principio establecido en trminos tan generales es muy amplio y peligroso; adems la Corte Suprema no ha
querido desprenderse tan totalmente de sus facultades revisoras, ni
por el otro lado abrir demasiado la va del recurso extraordinario de
casacin en el fondo en esta materia. Se ha colocado en una posicin
bastante cmoda, que le permite, cuando as lo estima, rechazarlo o
acogerlo, lo que se justifica, por lo dems, por las razones ya sealadas.
Ello no quita que dentro de la relatividad consiguiente es posible sealar
algunos principios, a saber:
A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el
recurso de casacin procede por infraccin del derecho; en consecuencia, cada vez que los jueces del fondo violen un texto legal, aun cuando
sea a pretexto de interpretar el contrato, habr lugar a la casacin en el
fondo; y as, si se vulneran las leyes supletorias que gobiernan el contrato
de que se trate, o se les aplica las que no le corresponden, debe acogerse
la revisin solicitada. Incluso en el terreno de la especulacin el mismo
Art. 1560 puede ser invocado como fundamento de la casacin, y as, si los
jueces de la instancia declaran que la intencin de las partes claramente
establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisin, se ha infringido
este precepto y es procedente la casacin.
Es ste el principio que inspira la regla siguiente:
B. Calificar el contrato es cuestin de derecho (N 92).
Es sta una jurisprudencia que prcticamente se ha uniformado,
y apenas tiene excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas
que sostienen que calificar no es distinto de interpretar, forma parte
de ella.108
107
Vanse Repertorio, T. V, 3 edicin, pg. 392, Nos 36 a 40, y RDJ, T. 61, sec. 1,
pgs. 121 y 258, T. 70, sec. 1, pg. 4, y T. 89, sec. 1, pg. 115.
108
Vanse Repertorio, T. V, pg. 34, N 3 y los siguientes fallos todos de la RDJ,
Ts. 15, sec. 1a, pg. 175; 17, sec. 1a, pg. 323; 18, sec. 1a, pg. 446; 19, sec. 1a, pg. 68; 21,
sec. 1a, pg. 52; 23, sec. 1a, pg. 99; 24, sec. 1a, pg. 678; 28, sec. 1a, pg. 6; 35, sec. 1a,
pg. 292; 51, sec. 1a, pg. 390; 52, sec. 1a, pg. 120; 53, sec. 1a, pg. 112; 54, sec. 1a,
pg. 215; 59, sec. 1a, pgs. 275 y 326; 60, sec. 1a, pg. 121; 61, sec. 1a, pgs. 121 y 285; 64,
sec. 1a, pg. 255; 70, sec. 1a, pg. 4, etc. Se ha resuelto que, en general, interpretar el
contrato es cuestin de hecho, pero la naturaleza jurdica de estos hechos y los efectos
del contrato son de derecho: F.M. N 199, sent. 3, pg. 75.

121

LAS OBLIGACIONES

Con la modificacin de la Ley N 19.374, de 18 de febrero de 1995,

al C.P.C. en el Art. 767 se mantuvo la expresin infraccin de ley como
requisito para que proceda la casacin en el fondo, pero el Art. 772, slo
exige ahora que al deducir el recurso debe sealarse el o los errores de
derecho de que adolece la sentencia recurrida, y cmo esos errores
de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Por ello, se ha estimado que hoy es ms amplio el concepto del
recurso de casacin en el fondo.
En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que sealamos en
la letra A. Evidentemente, en principio, calificar el contrato es cuestin
de derecho, pero siempre que la ley seale los elementos que fijan la
naturaleza jurdica de un contrato, ya que en tal caso lo violado ser
dicha disposicin. Por ejemplo, los jueces del fondo sealan que en un
traspaso recproco de bienes entre dos contratantes el precio pagado
por la diferencia entre ellos es la parte menor, y sin embargo, califican
el contrato de compraventa: se ha vulnerado el Art. 1794 que dispone
que en tal caso hay permuta, y procede la casacin. En cambio, no es
posible que exista infraccin de ley en la calificacin de un contrato
innominado.
C. Finalmente, se ha declarado que tambin procede la casacin en
el fondo cuando los jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan
el contrato, esto es, calificado correctamente, lo hacen producir otros
efectos y alcances que los sealados por las partes, o que por la ley le
corresponden.109 As ocurrira, por ejemplo, si los jueces sentenciadores
han determinado que se trata de una compraventa, pero le aplican normas del arrendamiento. Este y otros ejemplos que podran sealarse son
evidentemente muy burdos, porque resulta difcil determinar a priori
cundo se ha desfigurado o desnaturalizado el contrato.
De acuerdo con dos sentencias de nuestro ms alto tribunal, puede sintetizarse su criterio diciendo que la casacin proceder siempre
que se altere o modifique la naturaleza jurdica del contrato, o se le
haga producir otros efectos que los asignados por la ley y cuando se
quebranten las leyes que reglan la interpretacin.110
No debe finalmente olvidarse que la Corte Suprema ha declarado
reiteradamente que si los hechos estn establecidos por los jueces del
fondo, vulnerando las leyes reguladoras de la prueba, por ejemplo, las
que establecen el peso de la prueba, procede el recurso de casacin
en el fondo.

109
110

Vanse los fallos citados en la nota 158 de este primer tomo.

RDJ, Ts. 28, sec. 1a, pg. 6, y 61, sec. 1a, pg. 258.

122

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Seccin Cuarta
ENUNCIACIN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO
95. Concepto. Efectos del contrato y de la obligacin. El Cdigo trata
de los efectos del contrato confundidos con los de la obligacin en el
Ttulo XII del Libro IV, Arts. 1545 y siguientes y bajo el epgrafe precisamente Del efecto de las obligaciones, materia a la cual se refieren
la mayor parte de los preceptos de dicho ttulo, aunque limitados a las
obligaciones contractuales.
Jurdicamente importa no confundir los efectos del contrato con
los de la obligacin, pues son cosas diversas.
Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y
obligaciones que de l emanan; desde el punto de vista del acreedor, los
efectos de la obligacin son el conjunto de derechos de que goza para
obtener su cumplimiento, y desde el punto de vista del deudor, la necesidad jurdica de cumplirla en que se encuentra (Nos 573 y sigtes.).
El error del Cdigo tiene explicacin histrica, pues proviene del
francs, que incurri en igual equivocacin por seguir a Pothier.
96. Enunciacin de los efectos del contrato. Dos son fundamentalmente
los preceptos referentes a los efectos del contrato en el Ttulo XII: los
Arts. 1545 y 1546.
Este ltimo lo vimos al hablar de la interpretacin del contrato
(N 93), y establece que los contratos obligan no slo a lo que ellos
expresan, sino a las cosas que le pertenecen por su naturaleza, la ley
o la costumbre, y todo ello como derivado del principio de que los
contratos deben ejecutarse de buena fe. Es un principio que sealan la
mayor parte de los Cdigos, pero sin fijar su significacin ni la sancin
a su infraccin.
El Art. 1545, por su parte, dispone: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. El precepto
recoge su inspiracin en el Art. 1134 del Cdigo francs, que no asimila
el contrato a la ley, pero le da la fuerza de ley entre aquellos que lo
han hecho.
Ya sealbamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal
de la definicin del Art. 1 del Cdigo ni aun en su sentido material, ya
que el propio precepto seala el efecto relativo del contrato (N 107).
Lo que ha querido decir nuestro Cdigo es lo mismo que el francs: el
contrato tiene tanta fuerza obligatoria como la ley, y en consecuencia
debe cumplirse tal como ella debe acatarse.
El precepto citado consagra, en unin de otras disposiciones, el
principio de la libre contratacin o autonoma de la voluntad, que
123

LAS OBLIGACIONES

estudiaremos en la seccin siguiente. Luego en otra, hablaremos de la

ya sealada fuerza obligatoria del contrato. La seccin sptima estar
destinada al efecto relativo del contrato.
La extincin del contrato a que tambin se refiere el precepto, se
ver en la ltima seccin de este captulo.
Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, haremos dos
advertencias: la una, que en nuestro pas no produce por s solo el contrato efectos reales, esto es, no sirve para transferir el dominio ni otros
derechos reales, si no media adems un modo de adquirir (N 84), y la
otra, que los contratos bilaterales tienen efectos propios muy especiales,
que irn apareciendo a lo largo de esta obra (N 60).

Seccin Quinta
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
97. Autonoma de la voluntad y libre contratacin. Estas dos expresiones suelen usarse indistintamente, aunque la ltima da la impresin
de restringir el principio a los contratos, en circunstancias que rige en
todo el derecho patrimonial, y as las partes, de comn acuerdo, podrn
regular a su arbitrio y al margen de las normas legales la responsabilidad
proveniente de un hecho ilcito, e incluso pueden disponer de ciertas
normas del proceso.
Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es ms
rica en consecuencias jurdicas esta doctrina es en los contratos y dems
convenciones.
Tengamos presente en todo caso la advertencia.
98. Origen y desarrollo. Aun cuando en Roma no alcanz un desarrollo tan marcado como en el siglo XIX, ya el principio que comentamos
presidi en gran medida el derecho patrimonial romano, trabado por
el formalismo y la carencia de accin de ciertos pactos, barreras que al
ser derribadas por los canonistas, permitieron, al unirse con las ideas
racionalistas del siglo XVIII, el auge de la autonoma de la voluntad
como idea rectora en la contratacin.
En efecto, de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad
humana es la fuente de todo el derecho, ya sea directamente a travs
del contrato, ya sea indirectamente por intermedio de la ley, expresin
de la voluntad general. Si la voluntad es la generadora de todo derecho, debe permitrsele libremente su creacin. En apoyo de la tesis
se agregaba que siendo todos los seres humanos libres e iguales por
naturaleza, lo que ellos acuerden es lo ms conveniente para las partes
124

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

y para la sociedad, pues permite el libre despliegue de las facultades

individuales, y al mismo tiempo lo ms equitativo, pues ser el resultado
de la composicin de sus propios intereses.
Favorecedora de la celeridad de los negocios, esta doctrina coincidi con los intereses econmicos en surgimiento, y de ah que fuera
ampliamente acogida por las legislaciones del siglo pasado, entre ellas
la nuestra.
99. La autonoma de la voluntad en nuestra legislacin. Como decamos,
los Cdigos Civil y de Comercio, dictados en pleno auge internacional
del principio que comentamos, lo recogen integralmente.
Varias disposiciones constituyen una aplicacin directa de l, pero,
aun ms all de los preceptos, todo el sistema de ambas legislaciones
se inspira en la libertad de los individuos para regular sus propias relaciones jurdicas sin la intervencin del legislador.
La norma fundamental es el ya citado Art. 1545 que otorga fuerza de
ley a los contratos; en el mismo sentido van encaminados los Arts. 1444
y 1546, tambin ya referidos, que consagran la existencia de leyes supletorias que reglamentan los contratos slo a falta de estipulacin de
las partes y la facultad de stas de modificar los efectos normales del
acto jurdico. Tambin el Art. 12, ya que permite libremente a las partes
renunciar los derechos que se les confieren, siempre que miren a su
solo inters y no est prohibida la renuncia; el mismo Art. 1560 que
da primaca a la voluntad de los contratantes en la interpretacin de la
convencin; el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes de
1861, que sujeta los contratos a la ley vigente al tiempo de su celebracin
(N 104); el Art. 1567, que permite a las partes extinguir y por ende
modificar de comn acuerdo toda clase de obligaciones, etc.
100. Alcance de la autonoma de la voluntad. Tal como lo dijimos en
el nmero anterior, la autonoma de la voluntad se traduce en trminos
generales en un solo postulado: los individuos son libres para regular
sus relaciones jurdicas sin la intervencin del legislador, sin otra limitacin que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden
pblico y las buenas costumbres.111
Estos ltimos son los lmites de la autonoma de la voluntad, pero
advirtamos que en materia patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas constituan la excepcin; por regla general, ellas eran meramente
supletorias de la intencin de las partes. Las buenas costumbres y el
111
Por ello se ha resuelto que las partes pueden otorgar todo acto jurdico que
no vaya contra la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, sentencia publicada en
RDJ, T. 32, sec. 2a, pg. 39.

125

LAS OBLIGACIONES

orden pblico son conceptos elsticos que permiten a los tribunales

controlar los desbordes de una libertad exagerada.
La autonoma de la voluntad invade tambin, aunque slo parcialmente, la porcin patrimonial del Derecho de Familia, quedando al
margen lo no pecuniario que, en general, se gobierna por leyes imperativas e inderogables por las partes, aunque, segn veremos en el nmero
siguiente, la tendencia actual en las legislaciones, y tambin en la nuestra,
es permitir a los afectados resolver algunos temas familiares.
Aun en Derecho Procesal, aunque en forma muy imprecisa, se
acept la libertad de las partes para regular sus procesos; desde luego,
se admite que la mayora de los asuntos sean substrados al conocimiento de los tribunales y compuestos por las partes mediante una
transaccin o a travs de rbitros. En cuanto a los procesos mismos,
slo la doctrina moderna ha distinguido claramente qu porcin es
en ellos disponible por las partes, y cundo no lo es. Sin embargo,
siempre se reconocieron limitaciones, como por ejemplo en los procesos en que hay intereses sociales comprometidos, como de nulidad
de matrimonio, divorcio, etc. Igualmente, es la ley la que establece los
ttulos ejecutivos, y por ello se ha resuelto que las partes no pueden
otorgar tal calidad.112
El principio de la autonoma de la voluntad puede a su vez desglosarse en varios postulados, de los cuales los principales son:
1. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurdicas
entre ellas que estimen pertinentes, de donde arrancan su origen los
contratos innominados (N 82);
2. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no
hay obligacin de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio
aceptarla o rechazarla, y si opta por este ltimo camino, ello no le acarrea responsabilidad de ninguna especie;
3. Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados
los efectos que estimen pertinentes, ya que las reglas del legislador
son, en general, meramente supletorias de su voluntad y pueden los
contratantes derogarlas a su arbitrio;113
4. Los interesados pueden modificar de comn acuerdo los contratos
celebrados y sus efectos y dejarlos sin efecto, como lo declara el propio
Art. 1545; a la inversa, por regla general, la voluntad unilateral de una
de las partes no puede alterar ni extinguir lo pactado (N 163);
5. La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del
contrato, de manera que en su interpretacin se atiende fundamentalmente a su intencin: Art. 1560 (N 90);
112
113

RDJ, Ts. 19, sec. 1a, pg. 67, y 29, sec. 1a, pg. 300.
As se ha resuelto: RDJ, T. 52, sec. 1a, pg. 134.

126

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

6. Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no

puede ser alterado por la va legal ni judicial (Nos 104 y 105).
101. Declinacin de la autonoma de la voluntad y situacin actual. Como
decamos, los aspectos extremos del principio que estudiamos nunca
lograron imponerse, y siempre existi un control del mismo, lo que no
impidi, sin embargo, totalmente sus abusos.
Por ello fue atacado por las ideas socialistas del siglo XIX. Desde
luego se rechaz el postulado de que la voluntad fuere la fuente generadora de todo el derecho, sino ms bien el instrumento con que los
individuos actan en la vida jurdica. La prctica demostr que lejos
de realizar la equidad y la justicia, permite la ventaja del poderoso
sobre el dbil.
Las crisis econmicas y blicas y su derivado, el intervencionismo estatal, influyeron en el siglo XX igualmente en la limitacin
de la autonoma de la voluntad, como se dir a continuacin. Pero
debemos advertir que restringida y todo sigui siendo el principio
rector en la contratacin, slo que se le aumentaron sus excepciones, de manera que all donde no haba expresamente el legislador
estrechado su alcance, mxime en legislaciones como la nuestra en
que permanecen intocados sus postulados bsicos, deba aplicrselo
en todo su vigor.
Tambin el intervencionismo en los contratos ha sido criticado, pues
la exagerada reglamentacin limita la iniciativa individual, complica los
negocios y no ha sido siempre feliz protegiendo al ms dbil sino al que
tiene ms medios de presin poltica y electoral. Por ello, autores como
Josserand propugnaron el retorno a la libre contratacin.
Por otra parte, la segunda posguerra asisti al desarrollo del comunismo desde la ex Unin Sovitica a numerosos otros pases en un
sistema de economa centralmente planificada, en que la autonoma de
la voluntad o era casi inexistente o quedaba limitada a determinados
aspectos de la economa.
Mientras tanto en el resto de los pases exista un cierto equilibrio
entre las dos posiciones antes sealadas; en general, se reconoca
la validez del principio de la autonoma de la voluntad con limitaciones de orden general y exceptuando una serie de contratos en
que militan factores sociales, econmicos, familiares, etc., para su
restriccin.
Hoy se ha producido el colapso de las economas centralizadas y
un renacimiento de las teoras liberales con un acentuado desarrollo
de la globalizacin, lo que ha llevado a un nuevo fortalecimiento del
principio de la autonoma de la voluntad, sin perjuicio de mantenerse
algunas de las limitaciones que pasamos a sealar.
127

LAS OBLIGACIONES

Estas limitaciones irn apareciendo en nuestro estudio, y volveremos

sobre ellas en la seccin siguiente; sealemos s que inciden fundamentalmente en los siguientes aspectos:
1. Mayor ampliacin del concepto de orden pblico; en muchos contratos como el contrato de trabajo, arrendamiento, etc.,
se establece la irrenunciabilidad de los derechos conferidos por
las leyes.
Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de destacar esta
concepcin ampliada del orden pblico en materias econmicas, especialmente con referencia a las leyes monetarias,114 y que limita la
voluntad de las partes tanto en el otorgamiento como en el cumplimiento de los contratos;
2. Paralelamente se desarrollan instituciones destinadas a controlar el equilibrio econmico de los contratos, mediante la lesin
referida no como en nuestra legislacin a contados actos, sino que en
general a todo contrato conmutativo, y a la imprevisin (N 852), y a
moralizarlos;
3. Se reconoce la posibilidad de que una persona resulte obligada contractualmente, a pesar de su voluntad y obligada a contratar
en contra de ella, como ocurre en los contratos colectivos (N 80) y
forzosos (N 78).115
4. La reglamentacin imperativa de diferentes aspectos de numerosos contratos, fijndose precios, rentas, terminacin y otras condiciones de ellos, lo que afect principalmente al contrato de trabajo, a la
compraventa de productos de primera necesidad o consumo habitual,
al arrendamiento de predios urbanos y rsticos, etctera, pero la tendencia actual es a una flexibilizacin en esta materia, incluida la propia
legislacin laboral.
El intervencionismo directo ha sido reemplazado mediante la proteccin del consumidor a travs de la llamada Ley del Consumidor
que, segn hemos visto en el N 77 bis trata de evitar las llamadas letra chica y clusulas abusivas y pone restricciones especialmente al
contrato de adhesin. Tambin se protege al adquirente de viviendas
nuevas (285-1C).
114
Por va de ejemplo, sentencias de la RDJ, Ts. 46, sec. 1a, pg. 917; 60, sec. 1a,
pg. 169; 61, sec. 1a, pg. 288, y 66, sec. 1a, pg. 208. En esta ltima se habla de principios de orden social.
115
Exista un caso tpico en nuestra legislacin, en el DFL N 9 de Reforma Agraria
de 15 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial del 26 del mismo mes, hoy derogado, cuyo art. 14 obligaba al propietario de un predio rstico arrendado a transferirlo
preferentemente al arrendatario, persona natural, si ste se interesaba en adquirirlo; y
en caso de desacuerdo en el precio y forma de pago, ellos eran fijados por el Tribunal
Agrario Provincial que corresponda a la ubicacin del predio.

128

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

5. El principio de la autonoma de la voluntad requiere para su

plenitud la vigencia de otro principio, que es el de la libre circulacin
de los bienes, eliminando, dentro de lo posible, la mayor parte de las
trabas existentes.
Ha existido como contrapartida una serie de medidas protectoras,
todas las cuales, en definitiva, se traducen en mayores restricciones a
la libre movilidad de los bienes.
Podemos citar en tal sentido, entre nosotros, la Ley N 19.335, de
23 de septiembre de 1994, que establece la institucin de los bienes
familiares en los Arts. 141 a 149 del Cdigo Civil; la necesidad de que
los cnyuges se otorguen el consentimiento para una serie de actos,
aun en el rgimen de participacin de gananciales, introducido entre
nosotros por la misma ley; la Ley N 19.610, de 19 de mayo de 1999,
que sanciona las conductas monoplicas y los atentados contra la libre
competencia; la Ley de Mercado de Valores N 18.045, de 22 de octubre
de 1981, con normas protectoras de los accionistas minoritarios de las
sociedades annimas, etc.
En cambio, como decamos, se ha producido en el mundo entero,
y lo recogieron nuestra Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de
1999, de Matrimonio Civil N 19.947, de 17 de mayo de 2004, y N 19.968,
de Tribunales de Familia, de 30 de agosto de 2004, una incorporacin de
elementos de autonoma de la voluntad en la legislacin de familia, que era
muy reticente en tal sentido. Y as, por ejemplo, hoy por hoy los cnyuges
tienen un abanico de opciones para el rgimen de bienes a que se acogen,
entre la antigua sociedad conyugal, el de separacin de bienes y el de
participacin de gananciales; 116 pueden resolver convencionalmente el
tema del cuidado de los hijos, de los alimentos (con aprobacin judicial),
de la patria potestad, llegar a acuerdos en casos de ruptura matrimonial
(Art. 21 y otros de la Ley de Matrimonio Civil), etc.

Seccin Sexta
LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
102. Concepto. Al sealar el concepto de obligacin, destacamos
la fuerza obligatoria del vnculo, que por ser jurdico se encuentra
amparado por la autoridad, y que protege al acreedor si exige el
cumplimiento.
116
El rgimen de participacin de gananciales fue establecido por la Ley N 19.335,
de 23 de septiembre de 1994, y fue incluido en el Cdigo Civil en su edicin refundida,
coordinada y sistematizada publicada en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en el
Ttulo XXII-A, Arts. 1792-1 a 1792-27.

129

LAS OBLIGACIONES

Un fallo de la C.S. de 27 de diciembre de 2001, declar que el

recurso de proteccin no es la va idnea para resolver confictos de
carcter contractual.117
l adquiere un mayor vigor an en el contrato, pues el deudor ha
consentido en obligarse, pero tengamos presente que todo cuanto se
diga en esta seccin vale, con las mutaciones correspondientes, para
toda obligacin.
Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria
del contrato que declar, segn hemos dicho, su categora de ley para las
partes, lo cual, aun cuando no est dicho, vale para toda convencin.
Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la obligacin, sino por mutuo acuerdo con el acreedor,
o por causales legales previstas y existentes al tiempo de la contratacin,
como por ejemplo una de nulidad.
Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes
no tuvieren la conviccin de que los contratos se cumplirn en todos los
eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido est expuesto a
toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendran de contratar,
con las consecuencias imaginables, o convertiran la negociacin jurdica
en un juego especulativo. Moralmente el principio que comentamos,
heredero de la autonoma de la voluntad, encuentra su justificacin en
el aforismo pacta sunt servanda, la palabra debe cumplirse.
Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligacin
puede ser compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las causales taxativamente enumeradas por la ley.
La seguridad en la contratacin ha venido a menos con la intervencin del legislador en el rgimen de las convenciones de que hablbamos
en la seccin anterior.
En los nmeros siguientes estudiaremos las limitaciones a la seguridad contractual, por las partes, la ley y la justicia.
103. I. Modificacin y disolucin unilateral del contrato. Referencia. La
seguridad en la contratacin ha tenido siempre limitaciones, pues si bien
el principio general es que toda modificacin y disolucin voluntaria
del contrato deben contar con el asentimiento unnime de quienes
en l intervinieron, existen desde antiguo en el Derecho excepciones
a tal principio.
Y as, importa una modificacin del contrato la cesin de crdito,
porque aun contra la voluntad del deudor se le puede cambiar el acreedor en la relacin obligacional.118
117

G.J. N 258, pg. 25.

RDJ, Ts. 91, sec. 5, pg. 71, y 92, sec. 5, pg. 15. Se trataba de contratos de Isapres,
sujetos a una legislacin especial: la Ley N 18.933, de 9 de marzo de 1990, modificada
118

130

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes

les puede poner trmino, como lo veremos al tratar la disolucin del
contrato (N 163); as ocurre en los de duracin indeterminada, de
trabajo y arrendamiento, por la va del desahucio, derechos que las leyes
recientes han limitado respecto del patrn o empleador y el arrendador,
y en ciertos contratos intuito personae: mandato, sociedad, etctera.
Pero, fuera de estos casos, el Art. 1945 impide a una sola de las partes
modificar el contrato.119
104. II. Modificaciones legales. En principio la ley modificatoria del
rgimen contractual no afecta a las convenciones celebradas con anterioridad, de acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, ya citado.
Segn el precepto, en todo contrato se entienden incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, con dos excepciones:
la primera referente al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos, excepcin plenamente justificada porque las leyes
procesales rigen in actum (Art. 24 de la misma ley), y las que sealen
penas para el caso de infraccin de lo estipulado en los contratos, pues
el incumplimiento ser castigado con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido.120
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades sealadas, la fuerza obligatoria del contrato, y para que lo hiciere
se requerira que la ley nueva expresamente diera efecto retroactivo a
sus disposiciones.
Aun as, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra algunas de estas leyes retroactivas a que tan aficionado es el legislador
contemporneo. De acuerdo a la tesis de nuestro ms alto tribunal
sobre los crditos, segn el Art. 583, hay una especie de propiedad que
queda, en consecuencia, protegida por la garanta del Art. 19, N 24
de la Constitucin Poltica de la Repblica (antes Art. 10 N 10 de la
Constitucin de 1925), de manera que si la ley con efecto retroactivo
llega a privar a alguna de las partes de su derecho patrimonial, de crdito, infringira el mencionado precepto constitucional y habra lugar

por las leyes Ns 19.381 de 3 de mayo de 1995, y 20.015 de 17 de septiembre de 2005,

cuyos arts. 33 y siguientes limitan la libertad contractual en esta materia.
119
RDJ, Ts. 91, sec. 5, pg. 71, y 92, sec. 5, pg. 15. Se trataba de contratos de
isapres, sujetos a una legislacin especial: la Ley N 18.933, de 9 de marzo de 1990,
modificada por la N 19.381, de 3 de mayo de 1995, cuyos Arts. 33 y 33 bis limitan la
libertad contractual en esta materia.
120
Un fallo publicado en la RDJ, T. 91, sec. 5, pg. 95, aplica este principio de la
ley del contrato al contrato colectivo de trabajo.

131

LAS OBLIGACIONES

a declararla inaplicable.121 Es lo mismo que ha sostenido la Corte frente

a los contratos leyes (N 54).
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando
considera que est de por medio el llamado orden pblico econmico
(N 101); de no ser as, para ser consecuente consigo misma, habra
debido declarar inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de arrendamiento en cuanto pretendan afectar contratos vigentes a su dictacin.
En cambio, ha rechazado las inaplicabilidades en estos casos.122
105. III. Modificacin judicial. Si el contrato se encuentra en cierto
sentido protegido frente al propio legislador, con mayor razn se rechaza
que el juez pueda entrar a revisarlo por otras causales que las previstas
por la legislacin al tiempo de su celebracin.
En contra de la intervencin judicial se hacen militar todas las razones
que, segn hemos visto, defienden la seguridad contractual como esencial
para el buen desenvolvimiento de los negocios jurdicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisin de la
economa del contrato por la va judicial, lo cual est muy ligado con la teora
de la imprevisin, que analizaremos en el incumplimiento (N 852).
Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisin judicial en nuestro pas, por aplicacin del Art. 1546, ya que los contratos
deben ejecutarse de buena fe; se dice que correspondera al juez ajustar
el cumplimiento a la buena fe y la equidad para dar ejecucin a dicho
precepto; pero la verdad es que ste tiene su origen histrico en el Art. 1134
del Cdigo francs: con esta declaracin se pretendi principalmente
descartar la distincin romana entre contratos de derecho estricto y de
buena fe.123 Volveremos sobre este precepto en el nmero siguiente.
121
Un caso fallado, confirmatorio de una jurisprudencia uniforme, fue el de la ley
N 16.621 de 1 de marzo de 1967 que permiti a los adquirentes de televisores, cuya compra haban efectuado en una poca anterior a esta ley, solicitar la nulidad absoluta de la
obligacin de pagar el precio estipulado en la parte que exceda de los mrgenes sealados
por la misma ley. La Corte declar la inaplicabilidad en sentencia de 21 de junio de 1967,
publicada en la RDJ, T. 64, sec. 1a, pg. 198. Un informe en derecho sobre este problema
se publica en ese tomo de la Revista, primera parte, pg. 1, bajo la firma de los profesores
Avelino Len Hurtado y Fernando Mujica Bezanilla y favorable a la tesis de la Corte.
Otra sentencia en el mismo sentido se publica en dicha Revista y tomo, sec. 1a, pg.
213, con un informe en derecho del ex Ministro de la Corte Suprema don Pedro Silva
Fernndez, publicado en igual tomo y revista, primera parte, pg. 123.
Por ltimo, digamos que esta garanta se ha extendido aun al derecho de uso y
goce del arrendatario: RDJ, T. 61, sec. 1a, pg. 81.
122
Fallo publicado en la RDJ, T. 46, sec. 1a, pg. 283.
123
Sobre la ejecucin de los contratos con buena fe, vase el interesante artculo de
Fernando Fueyo, La ejecucin de buena fe de los contratos como uno de los requisitos
del pago, RDJ, T. 55, parte 1a, pg. 95, y su obra Instituciones de Derecho Civil Moderno,
Editorial Jurdica de Chile, 1990, pg. 171.

132

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

An ms, en el mismo Cdigo francs existe un caso de modificacin judicial del contrato: la facultad que da al juez el Art. 1244, inc. 2,
para otorgar un plazo de gracia al deudor para el cumplimiento, que
nuestro Cdigo no recogi (N 462).
Nada tiene, pues, de extrao que nuestros tribunales hayan reconocido que no tienen facultad para modificar los contratos.124
Otro problema que ya hemos sealado anteriormente en relacin
con este punto es si procede el recurso de casacin en el fondo cuando
los jueces de la instancia violan la llamada ley del contrato.125
En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque
se haya violado una ley, dado que as califica al contrato el Art. 1545,
sino que al privar a ste de su fuerza obligatoria fuera de las causales
legales, el vulnerado es el propio Art. 1545 que otorga dicho vigor y
obligatoriedad. Lo que complica el problema es si la modificacin del
contrato se ha producido por la va de la interpretacin, que es, en
principio, cuestin de hecho de la causa (N 94).126
105 bis. La buena fe en el cumplimiento del contrato. (La teora del acto
propio). Ya hemos citado el Art. 1546 del Cdigo Civil, en el cual el
legislador, despus de establecer la fuerza obligatoria del contrato,
asimilndola a la de la ley, agrega que los contratos deben ejecutarse
de buena fe y que obligan, por ende, no slo a lo que en ello se diga
expresamente, sino que en todas aquellas cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.127
La ejecucin de los contratos de buena fe es uno de los mecanismos que utiliza el derecho moderno para moralizar las relaciones
jurdicas.
124

RDJ, T. 23, sec. 1a, pg. 423.

Vanse el N 94 y la nota 156 de este primer tomo.
126
La jurisprudencia lo ha declarado as. Ha dicho en RDJ, T. 77, sec. 1, pg. 128,
que el Art. 1545 no le da la categora de ley al contrato, sino que utiliz esa expresin
para acentuar su fuerza obligatoria y rechaz el recurso de casacin en el fondo por no
invocar adecuadamente las disposiciones legales infringidas.
Hoy ya no es indispensable citar el precepto legal violado, pues, como dijimos,
segn el Art. 772 N 1 del C.P.C., actualmente basta expresar el o los errores de derecho
de que adolece la sentencia recurrida.
Otra sentencia de la misma Corte Suprema, publicada en la G.J. N 136, sent. 5,
pg. 37, declar que el recurso de casacin puede fundarse en la violacin de la ley
del contrato, pero deben mencionarse precisamente las infracciones contractuales
mencionando las normas legales pertinentes que por tal razn resultaran as mismo
violadas.
127
Se ha fallado que la buena fe es cuestin de hecho, por lo que no puede fundarse
un recurso de casacin en el fondo en la infraccin del Art. 1546: RDJ, T. 70, sec. 1,
pg. 3. Vase tambin RDJ, T. 85, sec. 2, pg. 9, y T. 89, sec. 1, pg. 46.
125

133

LAS OBLIGACIONES

Como lo destacan los autores, el principio de la buena fe est presente en numerosas instituciones del derecho, como por ejemplo, el
matrimonio putativo, la posesin regular de un inmueble para adquirirlo
por prescripcin, etc.
En otros casos, sin mencionarse expresamente el principio de la
buena fe, sta inspira numerosas soluciones legislativas, como ser, por
ejemplo, la obligacin de garanta, la interdependencia entre las prestaciones principales del contrato bilateral, etc.
Lo opuesto al cumplimiento de la buena fe es la mala fe, que va incluida aun en situaciones ms extremas, como son el dolo y el fraude.
Un aspecto del comportamiento jurdico de la buena fe que abarca
todo el derecho, pero que tiene mucha importancia en el cumplimiento
y ejecucin de los contratos, corresponde a un principio que viene del
derecho romano y se le conoce como teora del acto propio.
Se expresa en la forma latina venire cum factum propium non valet, lo
que implica que no es lcito hacer valer un derecho o una pretensin en
contradiccin con la anterior conducta de la misma persona, y siempre
que este cambio de conducta o comportamiento importe un perjuicio
en contra de otro o sea contrario a la ley, las buenas costumbres o la
buena fe.
Fueyo es quien ms se ha preocupado del tema entre nosotros y lo
define en los siguientes trminos:
La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurdico de respeto
y sometimiento a una situacin jurdica creada anteriormente por la
conducta del mismo sujeto, evitando as la agresin a un inters ajeno
y el dao consiguiente.128
Ha tenido mucho desarrollo, aunque no necesariamente con el
mismo nombre, en las doctrinas anglosajona, alemana y espaola.
Si bien tiene su mayor aplicacin prctica en los contratos, la verdad
es que ella se inspira en un principio que impregna todo lo jurdico y
que se traduce en que se debe mantener en el derecho una conducta
leal y honesta. Desde luego se traduce en la regla de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo o fraude; inspira la disposicin del
Art. 1683 del Cdigo Civil, que impide solicitar la nulidad absoluta al
que ha ejecutado el acto o celebrado un contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. Fundamenta igualmente el inciso 2 del
Art. 1481 (N 493), en cuya virtud si el deudor se vale de medios ilcitos
para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona
de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento no coopere a l,
se tendr por cumplida.
128

Fueyo, ob. cit., pg. 307.

134

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En todo caso en materia contractual encuentra su base legal en el

Art. 1546 y el principio de la buena fe en relacin con los contratos,
pero su desarrollo actual corresponde a la tendencia que ya sealamos
a moralizar el derecho, quitndole la rigidez de las soluciones que
puedan derivar de la estricta aplicacin de la ley.
Se sealan los siguientes requisitos para que sea procedente la
aplicacin de este principio:
1. Una conducta anterior que revela una determinada posicin jurdica
de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;
2. Una conducta posterior de parte del mismo sujeto contradictoria
con la anterior. La contradiccin entre las conductas de la persona en
quien incide el acto propio es lo que caracteriza a la institucin, y
3. Que el derecho o pretensin que hace valer la persona en quien
incide el acto propio perjudique a la contraparte jurdica.
Se habla de pretensin por cuanto lo normal es que el cambio de
conducta se exprese en juicios, pero no necesariamente tiene que ser
judicial.
El efecto que produce la teora del acto propio es fundamentalmente que una persona no pueda sostener posteriormente por motivos de
propia conveniencia una posicin distinta a la que tuvo durante el otorgamiento y ejecucin del acto por haberle cambiado las circunstancias,
y que si en definitiva as lo hace, primarn las consecuencias jurdicas
de la primera actitud y se rechazar la pretensin que se invoca y que
implica el cambio de conducta que se rechaza.
En el derecho anglosajn una expresin semejante es la doctrina
del estoper, en cuya virtud se impide en un procedimiento judicial
la afirmacin de lo que es contrario a los actos y admisiones hechos
previamente. Tambin una manifestacin del mismo principio de honestidad y lealtad con que se debe actuar en el mundo del derecho ha
sido desarrollada por los comercialistas en la doctrina de la apariencia,
en cuya virtud si una persona ha permitido que se cree fundadamente la conviccin de su contraparte en orden a que participa en una
negociacin, es responsable en caso de imposibilidad de obtenerse
posteriormente el cumplimiento.
Es muy frecuente que en una negociacin intervenga un personero
de una empresa importante y manifieste claramente que ella respalda
y participa en el otorgamiento de un determinado contrato o negociacin, pero a la hora de ser requerido, se asila en ser ajeno al acto o
contrato por no haberlo suscrito. Especialmente en el extranjero, se
le ha solido negar el derecho a marginarse en virtud de esta teora, y
aplicando las normas de la responsabilidad extracontractual.
Pero la teora del acto propio no est expresada en los trminos
sealados por las legislaciones, ni tampoco en la chilena, pero al igual
135

LAS OBLIGACIONES

que el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa y otros principios semejantes, inspira numerosas soluciones legales.129 Por las mismas
razones de las otras teoras sealadas, perfectamente puede extenderse
su aplicacin basndose en el Art. 1546 en la ejecucin de la buena fe
de los contratos. Igualmente debe aplicarse con estrictez para evitar los
abusos que pueden cometerse.
Al redactar la presente quinta edicin he podido verificar que los
tribunales han estado recogiendo con gran amplitud este principio que
sanea la aplicacin de la justicia.
As, se ha resuelto un caso laboral muy frecuente en los tribunales,
en que una persona que aparece prestando servicios profesionales reclama que debi hacerse va contrato de trabajo: la C.A. de Santiago, en
sentencia de 10 de julio de 2003, aplicando los principios de la buena
fe y el acto propio rechaz el reclamo. 130
En otra ocasin se aplic en el caso de una servidumbre voluntaria
por sentencia de la C.A. de 12 de mayo de 2005.131
Se ha fallado tambin que el cambio de autoridad no faculta al
actual titular para actuar contra los actos propios en el ejercicio de su
cargo.132
La Corte Suprema lo invoc contra un deudor que pidi la nulidad
de todo lo obrado, dejando as sin efecto la aceleracin judicial incluida en los actos procesales anulados, considerando que al oponerla no
actuaba de buena fe.133
Finalmente, la C.S., en fallo de 5 de octubre de 2006, estableci la
doctrina de la institucin.134
129

Fueyo menciona, por ejemplo, el Art. 402 del C.P.C., el 483 del C.P.P., los Arts. 291
(hoy derogado por la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998), 387 y 2327;
Arts. 1566 inciso 2, 1707, todos del Cdigo Civil, en la sociedad de hecho, etc.; 158 del
Cdigo de Comercio y algunos fallos especialmente en cuanto a que no se puede dejar
sin efecto el reconocimiento de hijo natural (hoy simplemente hijo) por declaracin
testamentaria, lo que hoy dispone expresamente el Art. 189 inciso 2 del Cdigo Civil
a raz de la modificacin de la ley citada. Menciona igualmente un fallo publicado en
la RDJ, T. VII, sec. 1, pg. 109, que utiliza la expresin acto propio. Pero la verdad es
que en la mayor parte de estos casos adems de la teora del acto propio, existen otros
hechos y antecedentes y motivaciones para las soluciones legislativas.
130
G.J. N 277, pg. 273. Lo mismo hizo en fallo de L. & S. N 32, pg. 46, esta vez
por la C.S. con fecha 20 de enero de 2006.
131
G.J. N 301, pg. 171.
132
C.S. 4 de julio de 2005, G.J. N 301, pg. 96.
133
G.J. N 291, pg. 116.
134
L. & S. N 27, pg. 21. Un anlisis de la jurisprudencia en la materia en L. & S.
N 14, pg. 3. El principio de los actos propios (venire contra propium factum nulli conceditur). En efecto, como se ha dicho por esta Corte, tal doctrina se traduce en que se debe
mantener en el derecho una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiracin de
la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo o fraude, encontrando
en materia contractual su base legal en el artculo 1546 del Cdigo Civil.

136

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Seccin sptima
EFECTOS RELATIVOS Y OPONIBILIDAD DEL CONTRATO
106. Enunciacin. Hablar de los efectos relativos del contrato, es
tanto como decir el contrato y los terceros, entendiendo por tales a
quienes no han intervenido en su celebracin.
Es sta una materia de las complejas, si las hay, por la dificultad en
la formulacin de reglas generales abarcadoras de todas las situaciones
posibles, y porque suele confundirse el efecto relativo del contrato con la
oponibilidad de sus efectos a terceros, como se ver a continuacin:
Para su desarrollo hemos optado por dividirlo en los siguientes
prrafos:
Uno primero, destinado a los conceptos, y a sealar los alcances
de la relatividad.
En sucesivos prrafos analizaremos las instituciones que se relacionan con la materia y cuyo estudio aprovechamos de efectuar: contrato
o estipulacin a favor de otro, promesa del hecho ajeno, simulacin y
contraescrituras.
Un quinto prrafo ser dedicado a la oponibilidad del contrato, y
su contrapartida, la inoponibilidad del mismo, y en el ltimo, efectuaremos una sntesis a modo de conclusin.
Prrafo 1

El efecto relativo del contrato

107. Concepto. El Art. 1165 del Cdigo francs seal expresamente
que las convenciones no surten efectos sino entre las partes contratantes. No hay declaracin exactamente igual en nuestro Cdigo, pero el
Art. 1545 lo seala de paso al decir que el contrato es una ley para los
contratantes. Por lo dems, es ste un principio bsico y fundamental
del derecho y constituye un axioma jurdico indiscutible: res inter alio
acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest (que podramos vertir: las
Son requisitos de procedencia de esta teora:
a. Una conducta anterior, que revela una determinada posicin jurdica de parte
de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;
b. Una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior, y
c. Que el derecho o pretensin que hace valer la persona a quien incide el actor
perjudique a la contraparte jurdica.
Un anlisis de la jurisprudencia en la materia en L. & S. N 14, pg. 3.

137

LAS OBLIGACIONES

cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los dems). As

se ha fallado reiteradamente.
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera
a las convenciones, sino a todos los actos jurdicos, y aun a ciertos
actos de autoridad como son las sentencias (Art. 3): el efecto de cosa
juzgada se refiere nicamente a las partes que han intervenido en el
pleito. Slo la ley y otros actos de autoridad expresamente autorizados
por el ordenamiento jurdico: decreto, reglamento, etc., pueden ser
de efectos generales.
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que l afecta nicamente a las partes contratantes y no a aquellos que no han intervenido
en su celebracin.
108. Efectos del contrato y existencia de tales efectos. Conviene precisar
exactamente qu significa que el contrato produzca efectos relativos.
Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos
y obligaciones emanados de l slo pertenecen a las partes; nicamente
ellas adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en consecuencia pueden exigir el cumplimiento y estn obligadas a l, respectivamente.
En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy
distinta la situacin en cuanto a la existencia misma del contrato y de
sus efectos, esto es, de los derechos y obligaciones generados por l. El
contrato crea un status jurdico, la mayor parte de las veces de carcter
econmico, con un desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro.
Este estado jurdico no puede ser, por regla general, desconocido
por los terceros ajenos a l; stos no pueden negar la existencia del
contrato ni sus efectos, y en tal sentido les afectan (N 148).
Planiol y Ripert efectan un distingo entre efectos relativos y absolutos del contrato. Este es, por regla general, de efectos relativos,
segn decamos, en cuanto a otorgar la calidad de acreedor y deudor,
pero produce efectos absolutos respecto a la situacin jurdica creada
por l.
Ms o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la
distincin entre el vnculo jurdico creado por el contrato y su oponibilidad. El contrato, como todas las dems obligaciones y crditos, no
vincula sino a las partes, ya que generalmente los terceros ni pueden
exigir el cumplimiento ni estn obligados a hacerlo; es lo mismo que
expresan Planiol y Ripert: el contrato no otorga la calidad de acreedor
y deudor sino a las partes. Pero frente a los terceros, el contrato es oponible, por regla general, al igual que los derechos reales: nadie puede
desconocer la existencia del crdito y obligacin a que da lugar, lo que
es ms o menos lo mismo que decir que en este sentido el contrato
produce efectos absolutos.
138

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

109. Partes y terceros. Si en cuanto al otorgamiento de los derechos

y obligaciones que genera el contrato, slo afecta, por regla general,
a las partes y no a los terceros, interesa precisar quines invisten en l
una y otra categora.
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebracin,
personalmente o por intermedio de un representante legal o convencional. Todas las dems personas son terceros, definicin negativa
inevitable, pues no hay otra forma de involucrarlos.
Sin embargo, la situacin no es igual para todos los terceros, y para
precisarlos es necesario distinguir los siguientes casos:
1. Del sucesor o causahabiente a ttulo universal;
2. Del causahabiente a ttulo singular;
3. Del contrato colectivo;
4. De los acreedores de las partes;
5. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato (estipulacin a favor de otro);
6. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligacin
(promesa del hecho ajeno);
7. Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato, y
8. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
En los nmeros siguientes analizaremos todas estas situaciones, aun
cuando, como queda dicho, algunas de ellas las dejaremos para los prrafos siguientes; de todos modos, con las debidas referencias quedar
el cuadro completo de los casos en que el tercero se ve afectado o tiene
inters en un contrato ajeno.
Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposicin a los
absolutos, a quienes en nada afecta el contrato ni sus estipulaciones.
110. I. Sucesores o causahabientes a ttulo universal. El contrato afecta
en todos sentidos a los herederos del causante, quienes, en nuestro
derecho, son sus nicos sucesores o causahabientes a ttulo universal.
En nuestro Cdigo no puede decirse que los herederos sean terceros extraos al contrato, pues est inspirado en la doctrina clsica
de que ellos son los continuadores de la persona del difunto. Como lo
dice el Cdigo francs, el que contrata para s, contrata tambin para
sus herederos (Art. 1122). Sin utilizar las mismas expresiones, dispone
igual nuestro Art. 1097: los asignatarios a ttulo universal (herederos)
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como lo destaca el precepto, el principio tiene una excepcin:
si bien, por regla general, a los herederos se transmite la calidad de
acreedor o deudor que tena el causante en cualquier relacin obli139

LAS OBLIGACIONES

gacional, el contrato no se traspasa a los asignatarios a ttulo universal

si los derechos y obligaciones emanados de l son intransmisibles
(N 1.042), lo que ocurre generalmente en los contratos intuito personae, verbigracia, mandato que, normalmente, se extingue por la
muerte de cualquiera de las partes.
111. II. Sucesores o causahabientes a ttulo singular. Son sucesores
o causahabientes a ttulo singular de una persona, aquellos que han
adquirido de sta un bien o una relacin jurdica determinados, como
por ejemplo, el legatario que sucede al causante en el bien legado, el
donatario respecto al objeto donado, el comprador en cuanto a la cosa
comprada, etc.
Se presenta s aqu el problema de precisar si a estos terceros
afectan los contratos celebrados por su causante, pues es difcil resumir en reglas generales las mltiples situaciones que pueden darse.
Creemos que son bastante exactas en todo caso las siguientes cuatro
reglas:
1. El causahabiente a ttulo singular no se ve nunca afectado por
los actos ejecutados y los contratos celebrados por el causante respecto de otros bienes de su patrimonio; slo puede ser eventualmente
alcanzado por los celebrados en relacin al bien o relacin jurdica
determinados de que se trata;
2. En cuanto a stos, la regla general es igualmente que no afectan
al sucesor a ttulo singular;
3. Sin embargo, le empecern en los casos en que la ley expresamente lo determine as, segn diremos en el nmero siguiente, y
4. A falta de ley que resuelva positiva o negativamente el punto,
aparece en toda su intensidad la ya sealada dificultad para establecer
reglas generales. Hay quienes pretenden fijarla diciendo que el tercero
se beneficia de los derechos adquiridos por el causante sobre la cosa;
otros expresan ms o menos lo mismo, aseverando que en todo cuanto
lo beneficie, el tercero adquirente a ttulo singular tiene facultad para
apropiarse de los contratos del causante sobre la cosa, y viceversa, no
le afectan en la parte en que lo perjudiquen. Tambin se ha formulado
esta regla general sosteniendo que el causahabiente a ttulo singular se
ve afectado por los contratos del causante que dicen relacin con el fin
econmico a que normalmente est destinada la cosa y atendiendo al
cual es indispensable que este tercero adquiera la calidad de acreedor
o deudor.
El problema ha de resolverse en cada caso particular de acuerdo a
uno de los criterios sealados.
En los nmeros siguientes citaremos por va ejemplar algunas situacio140

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

nes previstas por la ley, y sealaremos el vaco grave de nuestra legislacin

en materia de traspaso de universalidades de hecho.
112. A. Contratos que por disposicin de ley afectan al sucesor a ttulo
singular. Como dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de
disposicin legal que hacen cargar al sucesor a ttulo singular con contratos de su causante, para permitir establecer el criterio que se sigue
en la materia:
1. Arrendamientos.
Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero,
hay casos en que el adquirente debe respetar los arriendos celebrados
por el anterior propietario; ello ocurre, dicho en trminos muy generales,
cuando el arrendamiento constaba por escritura pblica (Art. 1962). El
sucesor a ttulo singular se ve afectado por los contratos de su causante,
pues pasa a ser acreedor de la renta de arrendamiento y dems obligaciones del arrendatario y deudor de la obligacin de mantener a ste en
el goce pacfico de la cosa arrendada, y dems deberes del arrendador.
Igualmente, segn el Art. 792, el usufructuario est obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario
antes de la constitucin del usufructo.
Tambin, segn veremos en el N 500, producida la resolucin, verbigracia, de una compraventa por no pago del precio, queda sin efecto
el contrato y la cosa vendida vuelve a poder del vendedor, quien, sin
embargo, est obligado a respetar los actos de administracin efectuados
por el comprador, y entre ellos los arriendos por ste celebrados.
Finalmente, la legislacin impone tambin obligaciones al adquirente de inmuebles de respetar los arriendos existentes en ellos, cuando
menos por ciertos plazos bastante extensos.135
En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor
adeuda a un contratista alguna suma por reparaciones en l efectuadas,
esta deuda no afectar al adquirente, quien no pasa a ser deudor del
contratista.
2. Seguros.
De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del Cdigo de Comercio, por regla
general el adquirente a ttulo universal o singular de la cosa asegurada,
se beneficia de los seguros contratados a favor de ella, y, en consecuencia, pasa a ser deudor de la obligacin de pagar la prima y acreedor de
la indemnizacin, si hubiera lugar a ella.

135

Vase N 1.166.

141

LAS OBLIGACIONES

113. B. Traspaso de universalidades. Nuestra legislacin, muy influenciada por la teora del patrimonio atributo de la personalidad (N 3),
reconoce nicamente esta universalidad jurdica, intransferible por
acto entre vivos y que slo puede ser adquirida a ttulo universal por
herencia. En tal evento la regla general es que el asignatario a ttulo
universal pase a ocupar el lugar jurdico del causante y se le transmitan
todos sus derechos y obligaciones. A su vez, el heredero puede ceder
su derecho de herencia y en tal caso traspasa tambin una universalidad jurdica, formada por toda la herencia o una cuota de ella. Nada
de extrao tiene entonces que pasen al cesionario todas las relaciones
jurdicas comprendidas en la sucesin, pues reemplaza jurdicamente
al heredero cedente (N 1.079).
Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universalidades de hecho, dando lugar a serios problemas en la enajenacin
de establecimientos comerciales, industriales, mineros, etc. Para esta
enajenacin no existe en nuestro Derecho una reglamentacin especfica, y, en consecuencia, cada uno de los elementos comprendidos en
ella siguen desempeando su mismo rol jurdico, y su transferencia,
sujeta a las reglas que le son propias; los crditos debern traspasarse al
adquirente por la va de la cesin de derechos, y las obligaciones, por
los medios imperfectos que establece la legislacin.
La tendencia actual en stas, en cambio, es darle el tratamiento
que merecen a los traspasos de universalidades, segn volveremos a
insistir en la parte destinada a las modificaciones subjetivas de crditos
y obligaciones (N 1.158).136
136

Hemos querido llamar la atencin sobre este punto, pues en la legislacin universal se encuentra en pleno desarrollo la teora de la Empresa, como un ente jurdico
distinto de la persona natural o jurdica que es su propietaria, y en que debe encontrar
su solucin lgica el problema esbozado.
El Derecho de la Empresa invade todo el sistema jurdico, como lo ha hecho con la
Economa, por su enorme desarrollo alcanzado en el siglo XX y su tremenda significacin
en la vida de los pueblos. Puede apreciarse cmo entre nosotros en las diversas leyes de
intervencin econmica dictadas en los ltimos aos, el legislador corrientemente se
refiere a la Empresa, sin que exista un concepto unitario de la misma.
En el Cdigo alemn y legislaciones por l inspiradas hay esbozos de solucin al
problema, y el Cdigo italiano de 1942 lo afronta directamente, en especial en el Ttulo
II del Libro V, pero sin que pueda decirse que ni en la doctrina ni legislacin comparadas
exista una teora plenamente elaborada al respecto. (Vase Sergio Fuenzalida Puelma,
Concepto jurdico de la Empresa y su relacin con otras figuras del Derecho, publicado en la
RDJ, tomo 64, Primera Parte, pg. 39, y Messineo, ob. cit., T. II, pgs. 195 y sigtes. Un
fallo interesante al respecto que aplica en nuestra legislacin la teora de la Empresa,
en RDJ, T. 66, sec. 3, pg. 22).
De ah que en nuestro pas, como en la mayora, jurdicamente se confunden la
Empresa y la persona natural o jurdica que es su propietaria; si es de una sociedad,
por la personalidad jurdica de sta que le otorga patrimonio propio, es posible hasta
cierto punto el traspaso de la Empresa sin que ella pierda su identidad mediante el

142

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

114. III. El contrato colectivo. Referencia. El contrato colectivo (N 80)

es una marcada excepcin al efecto relativo del contrato, pues otorga
derechos y establece obligaciones para quienes no concurrieron con su
voluntad a su otorgamiento siempre, naturalmente, que se hayan reunido
las mayoras o representacin exigidas por la ley.
115. IV. Los acreedores de las partes. Los acreedores de los contratantes
se ven indudablemente afectados por las convenciones efectuadas por
ellos: los acreedores del deudor, porque debern soportar la concurrencia
del nuevo acreedor en los bienes del obligado, en virtud del derecho de
garanta general que todos ellos tienen; incluso ste puede imponerse
a los restantes en virtud de una preferencia legal (N 976).
Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los crditos que ste
adquiera, pues a ellos pasa a extenderse su derecho de garanta general.
No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato
celebrado, pasan a tener dichas calidades respecto de ste; es ste tpicamente un problema de oponibilidad del contrato (N 148).
Veremos tambin en su oportunidad que los acreedores del deudor pueden
impugnar los actos y contratos celebrados por ste en fraude de sus derechos
mediante el ejercicio de la accin pauliana o revocatoria (N 774).
Y, a la inversa, en algunas legislaciones y se discute si en la nuestra los
acreedores del acreedor pueden ejercer en lugar de ste las acciones y
derechos suyos, cuando hay negligencia de su parte en invocarlos. Es
la llamada accin oblicua o subrogatoria (N 758).
116. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato. Referencia. Esta situacin se presenta en la estipulacin a favor de otro, que
analizaremos en el prrafo que a ste sigue.
subterfugio del reemplazo de socios por el simple traspaso de acciones si es annima,
y por sucesivas modificaciones cuando es de personas. Pero si la sociedad es duea de
varias Empresas, vuelve a resurgir la dificultad.
Es sta una de las reformas que ms se hace sentir en nuestro Derecho.
En parte esta necesidad ha sido llenada en el D.F.L. N 1, de 7 de enero de 1994,
publicado en el Diario Oficial de 24 del mismo mes y ao, y que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo (antes D.L. 2.200, de 1978). Dice
el inc. final del Art. 3: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o
benficos, dotado de una individualidad legal determinada.
Como consecuencia de lo anterior, el inc. 2 del Art. 4 dispone que las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa
no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos del trabajo, que mantendrn su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores. Por tratarse de un traspaso de Empresa
la relacin laboral tambin pasa a los nuevos propietarios.

143

LAS OBLIGACIONES

117. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligacin. Referencia. Nos
referimos en este caso a la promesa de hecho ajeno, que trataremos en
el prrafo 3 de esta seccin.
118. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato.
Referencia. Un tercero puede estar involucrado en un contrato si las
partes han convenido respecto de un bien de su dominio.
Ya hemos dicho que en nuestra legislacin el contrato sobre cosa
ajena es vlido, y as pueden venderse, arrendarse, darse en comodato,
donarse, legarse, etc., los objetos de otro. Lo que ocurre s, es que tales
actos no afectarn al verdadero dueo, le son inoponibles, y por ello
volveremos sobre el punto al tratar esta institucin (N 154).
119. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado. Hay muchos
casos en que el contrato perjudicar a terceros, como sealbamos en
el N 115 respecto de los acreedores del nuevo deudor. Pero ello no
empece a la legitimidad de tales actos mientras no medie fraude, o sea,
intencin de perjudicarlos.
Este dao tambin se presenta en ciertos casos de contratos simulados,
y en tal caso el tercero tendr derecho a impugnarlos por la accin de
simulacin, segn veremos en el Prrafo 4 de esta Seccin.
Prrafo 2

La estipulacin en favor de otro

120. Concepto. La estipulacin en favor de otro, o contrato a favor
de terceros, est establecida en el Art. 1449 del Cdigo. Dice el precepto:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona
podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin
expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l.
Con estos elementos podemos definir la institucin diciendo que
consiste en que un contrato celebrado entre dos partes que reciben el
nombre de estipulante y promitente haga nacer un derecho a favor de
un tercero ajeno a l, llamado beneficiario.
De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categoras
de personas diferentes:
1. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la
calidad de deudor de ste, y
144

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

3. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulacin efectuada

en su favor.
121. Aplicacin: los casos ms frecuentes. Como pudo apreciarse con
la sola lectura del Art. 1449, la estipulacin a favor de otro es una institucin de amplia aceptacin en nuestra legislacin, lo cual fue una
anticipacin de nuestro Cdigo a su poca, pues la misma es la tendencia
actual del Derecho Comparado.
En cambio, en el Derecho Romano y en el francs se la aceptaba
con muchas limitaciones; en general, nicamente en dos situaciones:
si es una clusula en un contrato que tambin interesa al estipulante, y
cuando va acompaada de una donacin con carga. Pero dada la gran
utilidad de ella, la jurisprudencia francesa, con su habitual despreocupacin por el texto de la ley, ha soslayado las limitaciones y permite una
aplicacin muy liberal de la estipulacin a favor de otro.
Pero si bien sta puede tener lugar en cualquier clase de contratos,
los casos ms notorios son los siguientes:
1. El contrato de seguro.
Por ejemplo, el marido contrata una pliza de seguro de vida a favor
de su cnyuge; es tpica estipulacin a favor de otro, pues el contrato
lo celebran el marido y la compaa de seguros, y el beneficio es para
un tercero ajeno al contrato, la mujer.
2. Donacin con carga.
Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le
impone la obligacin de comprarle un vehculo a un tercero; el contrato
de donacin es entre donante y donatario, pero l origina un beneficio
a otra persona.
3. Contrato de transporte.
Y as, si envo una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro
yo con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a la convencin.
Sin embargo, puede servir muchos objetivos distintos, pues inclusive por su intermedio es posible efectuar traspaso de deudas, como lo
veremos en su oportunidad (Nos 1.147 y 1.154).
Una sentencia de nuestros tribunales le ha impuesto s la limitacin
de que debe versar sobre contratos patrimoniales.137

137
RDJ, T. 45, sec. 1, pg. 258. Un caso en el Derecho del Trabajo respecto de
los trabajadores en fallo de la Corte Suprema de 4 de enero de 1989: RDJ, T. 8, sec. 3,
pg. 4.

145

LAS OBLIGACIONES

122. La estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto relativo

del contrato. La institucin que comentamos y por ello la tratamos en
esta Seccin constituye una marcada excepcin al principio de que
el contrato, por regla general, slo otorga derechos y obligaciones a
las partes contratantes.
Aqu, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el
derecho, o sea, la calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno
al contrato. Y si bien, segn veremos, ste debe aceptar la estipulacin,
su derecho no nace con su aceptacin, sino con aqulla (N 132).
123. En la estipulacin a favor de otro no hay representacin. Cuando
en un contrato acta un representante legal o convencional, no hay
estipulacin a favor de otro porque su efecto no se produce para un
tercero extrao al acto: se entiende que el representado ha actuado
justamente por medio de su representante.
En la estipulacin a favor de otro no hay representacin; as lo seala
expresamente el Art. 1449: Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla. Adems,
el precepto sigue justamente al 1448, que trata de la representacin.
As tambin se ha resuelto.138
Esto tiene importancia porque la institucin puede fcilmente
confundirse con otras, y este elemento de la ausencia de representacin
permite la distincin (N 134).
124. Requisitos de la estipulacin a favor de otro. Para estudiar los requisitos de la institucin, es preciso examinarlos desde el punto de vista
de las partes que intervienen, estipulante, promitente y beneficiario,
y del acto celebrado.
125. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto. No existe ninguna
disposicin ni puede formularse regla general alguna para precisar los
requisitos de la estipulacin a favor de otro en cuanto al contrato y las
partes que lo celebran, ya que ellos dependern de la convencin de
que se trate. Y es as como si se estipula a favor de un tercero en una
donacin, debern cumplirse las condiciones de sta.
En consecuencia, lo nico que podemos decir es que tanto estipulante como promitente deben tener la capacidad suficiente para
celebrar el acto de que se trate. Respecto de ste, no existe en nuestra
legislacin un requisito general como en la francesa, en que se exige su
accesoriedad a una obligacin principal; por tanto slo deber cumplir
los requisitos propios del contrato que se celebra.
138

RDJ, Ts. 24, sec. 1a, pg. 84, y 43, sec. 2a, pg. 65.

146

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

126. II. Requisitos del beneficiario. El beneficiario est en una situacin muy especial, porque es totalmente extrao al contrato; en su
celebracin no interviene su voluntad para nada.
Doctrinariamente se seala que deben concurrir, no obstante lo
expresado, dos requisitos en la persona del beneficiario:
1. Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que
se establecen en su favor.
No se le exige capacidad de ejercicio por la sealada razn de que
no interviene en el contrato; la requerir conforme a las reglas generales para la aceptacin. Pero s que debe estar en situacin jurdica de
adquirir el derecho establecido a su favor.
Ello tiene importancia en relacin con las prohibiciones que establece la ley para ciertas personas de celebrar determinados actos y
contratos que podran eludirse a travs de una estipulacin a favor de
otro. Ante nuestros tribunales se ventil el siguiente caso: de acuerdo al
Art. 1796 es nula la compraventa entre el padre y el hijo colocado bajo
su patria potestad. Un padre vendi una propiedad a un hijo mayor de
edad, por lo cual a ste no afectaba la prohibicin sealada, pero este
hijo mayor haba comprado para s y sus hermanos menores de edad
y sujetos a la patria potestad del vendedor. Nuestro ms alto tribunal
declar nulo el contrato.139
2. Debe ser persona determinada, o determinable.
La doctrina clsica exiga que el tercer beneficiario fuese siempre
persona determinada y no aceptaba que fuere una persona futura que no
exista, o indeterminada. En una oportunidad, nuestra Corte Suprema
declar nula la estipulacin a favor de una persona indeterminada.140
Pero la tendencia actual en la propia legislacin, en especial en
materia de seguros, es a permitir que el beneficiario sea persona futura e indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de
hacerse exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro
de vida a favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de
su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no nicamente a los que existan al tiempo del contrato.
127. Efectos de la estipulacin a favor de otro. Enunciacin. Para establecer los efectos que produce la estipulacin a favor de tercero, es preciso
distinguir tres situaciones que veremos en los nmeros siguientes:
1. Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;
139
140

RDJ, T. 31, sec. 1a, pg. 43.

Ver nota anterior.

147

LAS OBLIGACIONES

2. Efectos entre promitente y beneficiario, y

3. Efectos entre estipulante y beneficiario.
128. I. Efectos entre los contratantes. Los efectos que la estipulacin
produce entre estipulante y promitente los podemos a su vez desglosar
en tres fundamentales:
1. Slo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;
2. Los que produce la clusula penal accesoria a la estipulacin, y
3. Revocacin de la estipulacin.
Los examinaremos en los nmeros siguientes.
129. A. Slo el beneficiario puede exigir lo estipulado. El contrato celebrado producir sus efectos normales entre las partes, y as, el estipulante
de un seguro deber pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institucin es que el efecto principal de
todo contrato, el derecho a exigir el cumplimiento, incluso forzado
de la obligacin, no cede a favor de uno de los contratantes, sino
del tercero beneficiario. En ello est precisamente la anormalidad
de la estipulacin en utilidad de otro: slo ste puede solicitar el
cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el estipulante, a menos, como lo veremos en el nmero siguiente, que se establezca una
clusula penal.
Se ha reconocido al beneficiario el derecho a ejercer la accin de
nulidad del contrato.141
130. B. La estipulacin a favor de otro y la clusula penal. Como decamos, existe una forma indirecta con que el estipulante puede compeler
al promitente a que cumpla su obligacin: agregar a la estipulacin
para otro una clusula penal que se har efectiva si el promitente no
cumple lo convenido. La clusula penal consiste en que una de las partes se sujete a una pena, consistente en dar o hacer algo, si no cumple
oportunamente su obligacin (N 905).
No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una
pena a favor del estipulante si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario; la propia ley lo reconoce as, como se
ver a continuacin, y en Francia, la clusula penal en la estipulacin
a favor de tercero tiene especial importancia, pues, segn lo decamos,
el Cdigo de ese pas acepta esta institucin en algunos casos, uno de
los cuales es que el estipulante tenga algn inters en el contrato. Al
mediar una clusula penal a su favor, ste pasa a tenerlo.
141

C.A. de Chilln de 10 de julio de 2006, L. & S. N 22, pg. 95.

148

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Cuando estudiemos la clusula penal, veremos que, por el carcter

accesorio que ella tiene, la nulidad de la obligacin principal acarrea la
de la clusula penal (Art. 1536), pero la que afecte a sta no trae consigo
la de la obligacin principal. El precepto citado en sus dos siguientes
incisos seala dos casos de excepcin aparente al principio sealado:
el segundo se refiere a la clusula penal en la promesa de hecho ajeno
(N 139), y el tercero, en la estipulacin para otro.142
En sntesis, esta disposicin establece que valdr la pena, aunque
la obligacin principal no tenga efecto, si la persona con quien se
estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del caso es que el estipulante no est facultado
para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, pero por no
haberse pagado sta al beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena.
El estipulante que normalmente no tiene derecho alguno, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Pero no es que haya nulidad
de la obligacin principal, porque ella es vlida, pero no exigible por
el titular de la pena.
El precepto tendra mayor trascendencia en el Cdigo francs,
donde curiosamente no est expresamente establecido, porque
en dicho Cdigo la estipulacin es nula si el estipulante carece de
inters en ella, y la pena se lo otorga; en l s que la estipulacin
a favor de tercero es una excepcin al principio de que la nulidad
de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, porque,
a la inversa, es sta la que est validando la obligacin principal.
Pothier lo deca expresamente, y nuestra legislacin se dej guiar
por l, sin recordar la distinta concepcin de la institucin en el
Cdigo chileno.
Por la misma razn se ha llegado a sostener que en el caso no hay
clusula penal propiamente porque ella es accesoria a una obligacin
principal que en este caso no existe: el estipulante no tiene derecho
contra el promitente, sino en el incumplimiento, o sea, sera una obligacin principal, pero condicional, sujeta a la condicin suspensiva
del incumplimiento. La verdad es que la clusula penal es siempre
condicional (N 910, 2), nicamente que aqu lo es en relacin a un
derecho creado por su titular a favor de un tercero.
131. C. Revocacin de la estipulacin. De acuerdo al ya citado Art. 1449
en estudio: mientras no intervenga la aceptacin expresa o tcita del
tercero beneficiario es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l.
142
Vanse Sergio Gatica Pacheco, ob. cit., Nos 271 y 272, pgs. 353 y 357, y los
autores citados por l.

149

LAS OBLIGACIONES

Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera

parecer extrao, en realidad no es sino una aplicacin de los principios
generales; al tratar de la extincin de los contratos, veremos que la misma
voluntad que los gener puede ponerles trmino, de acuerdo al aforismo
de que en derecho las cosas se deshacen como se hacen. En consecuencia,
si estipulante y promitente establecieron el contrato a favor de tercero,
los mismos pueden dejarlo sin efecto, mientras no haya mediado la aceptacin del tercero beneficiario.143 En todo caso, la revocacin debe ser
unnime de los contratantes, y no unilateral por alguno de ellos.144
Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar
en su ejercicio la doctrina del abuso del derecho (N 227); las partes
pueden revocar la estipulacin sin expresar causa y nada puede reclamar
el tercero beneficiario a menos que haya mediado su aceptacin.
132. II. Efectos de la estipulacin entre promitente y beneficiario. Estos efectos
se producen en virtud de la aceptacin del beneficiario, pero debe tenerse
presente lo ya dicho: no es esta aceptacin la que hace nacer su derecho, no
es ella la que le otorga la calidad de acreedor. El derecho del beneficiario
existe desde la celebracin del contrato y la aceptacin no tiene otro objeto
que poner trmino a la facultad de estipulante y promitente de dejar sin
efecto la estipulacin en la forma vista en el nmero anterior, y se funda,
adems, en el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su
voluntad. De ah que si el beneficiario fallece antes de dar su aceptacin,
sus herederos podrn hacerlo; y as se ha resuelto.145
De acuerdo a la regla general, la aceptacin puede ser expresa o
tcita, como lo destaca el Art. 1449, y su inciso 2 determina cundo
existe esta ltima: constituyen aceptacin tcita los actos que slo
hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.146
La jurisprudencia ha establecido s una limitacin a este principio:
si se ha adquirido un bien raz para un tercero, la aceptacin debe
otorgarse por escritura pblica.147
Con la aceptacin, el beneficiario queda en situacin de exigir
cuando corresponda el cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales
de ste.
143

Vase RDJ, T. 33, seccin 2a, pg. 11.

Sentencia publicada en la G.T. de 1918, 2 sem., N 313, pg. 969.
145
G.T. de 1922, 2 sem., N 255, pg. 1.088 y de 1938, 2 sem., N 106, pg. 486.
Por la razn apuntada, se ha resuelto que en el seguro de vida el derecho no se adquiere
por el fallecimiento del asegurado, sino directamente por el contrato, y en consecuencia
no est afecto a impuesto de herencia: RDJ, T. 26, sec. 2a, pg. 38.
146
Hay aceptacin tcita en la circunstancia de pagar al estipulante una comisin
por la negociacin llevada a cabo: RDJ, Ts. 6, sec. 1a, pg. 28, y 26, sec. 1a, pg. 8.
147
G.T. de 1914, 2 sem., N 378, pg. 1.052.
144

150

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

133. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario. En principio no

se produce relacin jurdica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, puesto que el derecho nace directamente para ste; el derecho
no existe en momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en
consecuencia, no est sujeto a la garanta general de sus acreedores,
sin perjuicio del derecho de stos a impugnar la estipulacin en caso
de fraude, por la va de la accin pauliana (N 774).
134. Naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro. Se han elaborado numerosas teoras en el afn de explicar esta institucin, pero la
verdad es que ninguna resulta totalmente satisfactoria. Las principales
son la doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, de la declaracin
unilateral de voluntad y de la creacin directa a favor del beneficiario,
que examinaremos someramente.
1. Teora de la oferta.
Fue la predominante en el siglo pasado; se deca que en virtud
del contrato los efectos de ste se radicaran en la forma normal en
el patrimonio del estipulante, quien luego efectuara una oferta de su
derecho al tercero beneficiario: la aceptacin de ste dara lugar a la
formacin de una segunda convencin.
Esta doctrina fue rpidamente abandonada porque no corresponde a la naturaleza de la institucin y es sumamente peligrosa para el
tercero beneficiario. En efecto, si el derecho se radicara primero en
el patrimonio del estipulante, los acreedores de ste, haciendo valer
su derecho de garanta general, podran embargarlo mientras no mediara la aceptacin del beneficiario. Hemos sealado, en cambio, en
el N 132, que este peligro no existe precisamente porque el derecho
nace directamente a favor del tercero. Adems, la oferta de un contrato
caduca entre otras causales por la muerte del oferente (N 45), y en
consecuencia, si el estipulante falleciera antes de la aceptacin del beneficiario, la oferta efectuada a ste caducara y ya no podra adquirir
su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida en que
el derecho del tercero se hace efectivo precisamente al fallecimiento
del estipulante.
2. Teora de la gestin de negocios.
Aparecida el siglo XIX, ha tenido su principal propugnador en
el tratadista francs Planiol. Para ste, el estipulante no sera sino un
agente oficioso, un gestor de negocios ajenos que acta sin mandato;
la aceptacin del tercero equivale a la ratificacin en la gestin de
negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este
cuasicontrato consiste precisamente en administrar un negocio sin
151

LAS OBLIGACIONES

mandato de su dueo. En realidad, fuera de los casos tpicos de una y

otra institucin, pueden presentarse mltiples situaciones en que resulte difcil para el intrprete determinar si se trata de estipulacin para
tercero o gestin de un negocio de ste, y tiene importancia precisarlo
porque producen distintos efectos.
Desde luego, como lo seala el propio Art. 2286, el dueo del negocio gestionado puede quedar obligado respecto al gestor, mientras
que el tercero beneficiario no adquiere obligaciones, sino derechos;
en seguida, el propio gestor est obligado a terminar su gestin, mientras que el estipulante, con el consentimiento del promitente, puede,
incluso, revocar el acto.
Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que
siempre la gestin lleva implcita la idea de representacin, de actuacin por cuenta de un tercero y si ste ratifica lo obrado por el gestor
oficioso, ha habido lisa y llanamente un mandato: la estipulacin a favor
de otro es ajena a toda idea de representacin (N 123): el estipulante
acta a su propio nombre.
Por otro lado, si la estipulacin a favor de otro no fuere sino una
agencia oficiosa, no se justificara que el legislador reglamentara independientemente ambas instituciones, y habra bastado establecer una
sola de ellas. Al no hacerlo as, el Cdigo revela que en su concepto
son actos distintos.
En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la
teora de la oferta.
3. Teora de la declaracin unilateral de voluntad.
La ha sostenido principalmente el tratadista francs Capitant, diciendo que el promitente se obliga para con el tercero beneficiario
por su propia voluntad, por una declaracin unilateral de ella. Pero
esto no es efectivo, por cuanto se ha obligado por un contrato con el
estipulante.
4. Teora de la creacin directa en favor del beneficiario.
Para esta doctrina, el derecho nacido de la estipulacin se radica
directamente en el patrimonio del beneficiario, y de ah que se la llame
de creacin directa del derecho en favor de ste.
Ha tenido el mrito de remarcar este efecto tan particular de la
institucin, pero no lo explica, y por ello algunas opiniones la complementan con la anterior; sin embargo, se olvida la intervencin determinante del estipulante y que ste, con acuerdo del promitente puede
revocar el contrato.
Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legislacin, argumentando con lo dispuesto en el Art. 12 del D.F.L. 251, del
ao 1931, sobre Compaas de Seguros: el monto de las indemniza152

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ciones de los seguros sobre la vida cede exclusivamente en favor del

o los beneficiarios,148 pero ya hemos dicho que se trata de un efecto
comn y esencial de toda estipulacin a favor de terceros.
La conclusin es que no hay explicacin totalmente satisfactoria de
la institucin y ello es natural, porque la estipulacin en beneficio de
otro es una excepcin a las reglas generales, a los efectos relativos del
contrato y ser difcil encuadrarla plenamente en otra institucin.
En fallo de la C.S. de 26 de abril de 2007, se efecta un paralelo
entre la estipulacin a favor de otro, y el contrato de donacin.149
Prrafo 3

La promesa de hecho ajeno

135. Concepto. A esta institucin se refiere el Art. 1450 en los siguientes trminos: siempre que uno de los contratantes se compromete a
que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si no
ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que
hizo la promesa.
De esta disposicin se desprende claramente que la promesa del
hecho ajeno no altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepcin al efecto relativo de stos, como ocurre con
la estipulacin a favor de otro, porque en sta el tercero beneficiario
ajeno al contrato adquiere un derecho. En la promesa del hecho ajeno,
en cambio, el tercero no contrae obligacin alguna, y as lo destaca el
precepto transcrito. Es lgico que as sea, ya que el tercero no tiene
por qu quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha
concurrido con su consentimiento.
El tercero slo se obliga, como lo seala el precepto, en virtud de
su ratificacin; slo entonces nace su obligacin, y ella deriva de su
propia voluntad.
Por la promesa de hecho ajeno slo contrae obligacin el que se
comprometi a que el tercero hara, no hara o dara una cosa, y su
obligacin es de hacer: que el tercero ratifique, esto es, consienta en
la obligacin que se ha prometido por l.
148

Antes corresponda al inciso 2 del Art. 8 del mismo D.F.L. con la siguiente
redaccin: el valor de las plizas de seguro de vida cede exclusivamente en favor del
beneficiario. La modificacin corresponde a la Ley N 18.660, de 20 de octubre de
1987.
149
L. & S. N 39, pg. 27.

153

LAS OBLIGACIONES

En consecuencia, esta institucin no es sino una modalidad especial

de la prestacin en la obligacin de hacer, en que el objeto de ella es
que el tercero acepte.
Como en la estipulacin a favor de otro intervienen tres personas: el promitente, quien contrae la obligacin de hacer sealada; el
prometido o acreedor, y el tercero que ser el obligado una vez que
ratifique. Y tambin al igual que en el contrato para tercero, es requisito
indispensable para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno
que no medie representacin, pues en tal caso hay lisa y llanamente
obligacin para el representado que no ha sido ajeno al contrato. As
lo seala el Art. 1450, al decir: de quien no es legtimo representante,
y se ha fallado por los tribunales.150
136. Aplicacin. La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general;
no hay limitaciones al respecto, pero puede tener inters especial en
mltiples situaciones, de las cuales citaremos algunas por va ejemplar
y a fin de redondear el concepto de la institucin.
Un dueo de un teatro tiene gran inters en la actuacin de un
determinado artista, y un empresario se compromete con l a obtener
que el artista acte en su teatro; nadie podr obligar a ste a hacerlo
si no quiere, pero si se niega a dar la funcin, el empresario deber
indemnizar los perjuicios al dueo del teatro.
Una persona est litigando contra otras dos en un mismo pleito,
y celebra con una de ellas una transaccin para terminar el litigio,
comprometindose sta a que el colitigante ratificar la transaccin.
Si no ocurre as, el promitente deber indemnizar los perjuicios a su
contrincante con quien otorg la transaccin.
Un fallo de nuestros tribunales incidi en otro caso de promesa de
hecho ajeno: un contrato entre dos socios en que uno se comprometi
a obtener la disolucin anticipada de la sociedad.151
137. Paralelo con otras instituciones. La promesa de hecho ajeno se
asemeja a otras instituciones, y al igual que en la estipulacin a favor de
otro ser difcil en determinadas circunstancias distinguirla.
1. Gestin de negocios.
Tambin en este caso se est actuando por un tercero, sin tener mandato
de l, como ocurre en la gestin de negocios ajenos, y en verdad pareciere
que la promesa del hecho de otro no fuere sino una forma particular de
la agencia oficiosa, pero ajena a toda idea de representacin.
150
151

RDJ, T. 43, sec. 2a, pg. 65.

RDJ, T. 31, sec. 1a, pg. 157.

154

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2. La fianza.
Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo
lo que est haciendo el promitente es garantizar con su propia responsabilidad la ratificacin del tercero; por ello los franceses la llaman
clusula porte forte, esto es, salir garante. Pero existe una diferencia
entre ellas que es fundamental: en la fianza se garantiza justamente
el cumplimiento de una obligacin ya existente; aqu, que existir la
obligacin, o sea, que el tercero ratificar.
Sin embargo de lo cual no hay inconveniente alguno en que el promitente se comprometa no slo a la ratificacin, sino que garantice, adems,
el cumplimiento de la obligacin, una vez que haya sido ratificada.
3. Promesa de contrato.
Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de
promesa a que se refiere el artculo 1554 del Cdigo, y que ya hemos
definido como la promesa de celebrar un contrato en el futuro; en sta,
los contratantes se comprometen personalmente a otorgar en el futuro
un contrato claramente especificado.
Ambas clases de contratos imponen una obligacin de hacer, pero
en el contrato de promesa es otorgar el contrato prometido, y en la
promesa del hecho ajeno, el deudor se compromete a obtener que un
tercero d una cosa, ejecute algo o se abstenga de hacerlo. Un ejemplo
aclarar la idea: si me comprometo con una persona a venderle mi casa
el 1 de mayo prximo, es una promesa de venta, y estoy obligado en esa
fecha a otorgar la escritura de compraventa. Pero si a la misma persona
le prometo que un tercero le vender su casa en igual fecha, hay una
promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a obtener la ratificacin del
tercero bajo pena de indemnizar los perjuicios.
Y la diferencia resulta de capital importancia, porque en el contrato
de promesa si yo no cumplo se me puede exigir incluso forzadamente
el otorgamiento de la venta definitiva, mientras que en el otro caso si
el tercero no ratifica, mi cocontratante no le puede exigir nada, sino
nicamente tiene accin en mi contra por mi incumplimiento de no
obtener su ratificacin, y estar obligado a indemnizarle los perjuicios.
As se ha resuelto.152 Adems, el contrato de promesa es siempre solemne
y muy estricto en sus requisitos, lo que no ocurre, segn veremos, en
la promesa de hecho ajeno.
138. Requisitos de la promesa de hecho ajeno. Tambin hay que separarlos en referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a la
ratificacin del tercero.
152

RDJ, T. 54, sec. 1a, pg. 36.

155

LAS OBLIGACIONES

No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependern los requisitos del contrato de la especie de que se trate. Desde
luego, como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no
lo somete a ninguna solemnidad en especial.153
Respecto del tercero, deber cumplir las exigencias necesarias para
efectuar la ratificacin; como la ley no ha definido en qu consiste sta,
se ha fallado que debe ser entendida en su sentido natural y obvio,154
y la constituirn todos los actos del tercero que importen atribuirse la
calidad de deudor que se le ha otorgado. La nica limitacin que han
impuesto nuestros tribunales es que si la obligacin versa sobre bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin debe otorgarse por escritura pblica.155
139. Efectos de la promesa de hecho ajeno. Hay que distinguirlos tambin entre las diferentes partes que intervienen, tal como lo hicimos
en la estipulacin a favor de otro.
Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningn
efecto, salvo lo que ellos hayan convenido para que este ltimo otorgue
la ratificacin.
Las relaciones entre el acreedor y el tercero slo tendrn lugar
cuando ste ratifique y entonces dependern de la clase de obligacin
prometida. Como lo destaca el propio Art. 1450, ella puede ser de dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la ratificacin, el deudor queda
ya obligado como cualquier otro, y proceder en su contra la ejecucin
forzada y la indemnizacin de perjuicios si no cumple.
Lo que nunca faltar en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad del promitente. Ya hemos dicho que ste contrae una obligacin
de hacer: obtener la ratificacin. Este es el hecho prometido que da
nombre a la institucin.
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor
no podr (como por lo dems ocurre en muchas obligaciones de hacer:
N 803) obtener el cumplimiento forzado de la deuda, pues no habr
forma de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el Art. 1450 da
accin al acreedor para obtener que el promitente le indemnice los
perjuicios del incumplimiento; es su nico derecho.156
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situacin
dudosa: que la obligacin prometida pueda cumplirse por el propio
promitente u otro tercero distinto del ofrecido en el contrato. En tal
153
154
155
156

RDJ, T. 54, sec. 1a, pg. 36.

Ver nota anterior.
G.T. de 1889, T. II, N 2.288, pg. 1.538, y de 1900, T. I, N 1.213, pg. 1.183.
Sentencia citada en las notas 104 y 105; RDJ, T. 54, sec. 1a, pg. 36.

156

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

caso, estar el acreedor obligado a aceptar esa forma de cumplimiento?

No ser lo frecuente, pues generalmente se recurre a la promesa del
hecho ajeno teniendo en mira alguna cualidad especial del tercero,
pero creemos que no obstante la mala fe que podra existir en la actitud
del acreedor, no sera posible obligarlo a aceptar otra forma de cumplimiento. Se opondra a ello el Art. 1450, que es categrico al sealar
el efecto de la no ratificacin, y el principio de la identidad del pago
que consagra el Art. 1569 (N 615): el acreedor no puede ser obligado
a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe hacerse bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligacin.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en
caso de no obtener la ratificacin del tercero, pueden ser prefijados en
el contrato en que se prometi el hecho ajeno mediante una clusula
penal, que no es sino una evaluacin anticipada y convencional de los
daos para el caso de incumplimiento. No hay inconveniente alguno
que en la promesa del hecho de tercero, las partes fijen de antemano
por medio de la clusula penal el monto de la indemnizacin que pagar
el promitente al acreedor si aqul no ratifica; y tanto es as, que segn
lo vimos en el Art. 1536, tras sentar el principio de que la nulidad de la
obligacin principal acarrea la de la pena, agrega en su inc. 2:
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose
una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr
la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta de
consentimiento de dicha persona.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretacin, porque
se le ha solido conectar directamente con el Art. 1450 y se ha topado con
el inconveniente de que ambas redacciones no coinciden. En nuestro
concepto, existen dos situaciones bien diferentes:
1. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el
tercero no ratifique la obligacin prometida por l. Semejante clusula
penal es perfectamente vlida y nada tiene de anormal, porque est
accediendo a una obligacin principal existente: la de obtener la ratificacin, que es la que el Art. 1450 impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo obliga a la pena. El Art. 1536 no tena por qu referirse a
esta situacin que es igual a la de cualquiera otra clusula penal.
2. El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido
impuesta al promitente para el caso de no cumplirse por el tercero
la obligacin prometida. El promitente est garantizando ms que la
ratificacin, el cumplimiento de la obligacin misma. Y entonces es
evidente que si el tercero no ratifica, no habr ya cumplimiento posible,
y el promitente debe la pena. En tal caso, s que la situacin ya no es
normal, porque la obligacin principal no existe, pues habra nacido
slo con la ratificacin, pero el Cdigo no es muy preciso al determinar
157

LAS OBLIGACIONES

que ella hace excepcin al inciso primero, ya que ste habla de nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligacin no
alcanz a nacer.
En esta clusula penal pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero
ratifica y no cumple; se deber la pena y nada hay de anormal porque la
obligacin principal existe. Y si el tercero no ratifica, se deber la pena,
en la forma antedicha, y la situacin es excepcional porque la obligacin
no existe. La expresin aunque que utiliza el precepto, confirma esta
interpretacin: aun si no hay ratificacin, se debe la pena. Con mayor
razn se la deber si ratificada la obligacin, no se la cumple.157
Por ello es que en el caso de que se est respondiendo por el
cumplimiento y no haya ratificacin, se ha sostenido que propiamente
no hay clusula penal, al igual que en la estipulacin a favor de otro
(N 130), sino obligacin condicional, opinin que no compartimos
por las razones dadas en dicho nmero.
Prrafo 4

La simulacin de contrato y las contraescrituras 158

140. Advertencia. Tanto la simulacin como la contraescritura pertenecen a la teora general del acto jurdico, sin embargo de lo cual no
podemos dejar de referirnos a ellas en esta parte por la importancia
que adquieren en materia de contratos y sus efectos.
Por otro lado, el tratamiento conjunto de ambas materias se justifica
por las ntimas relaciones que hay entre ellas, segn veremos en el N 142,
y porque no habiendo texto legal en nuestro pas para la simulacin,
pero s para la contraescritura, se ha aplicado ste a la primera.
141. La simulacin. Concepto y clases. La simulacin forma parte de
un tema ms amplio: la divergencia entre la voluntad real de las partes
y la declarada por ellas.
157
En nuestra doctrina, Meza Barros, ob. cit., T. I, N 51, pg. 48, no efecta la
distincin entre la obligacin de la promesa de hecho ajeno, y la obligacin que se ha
prometido. Claro Solar, ob. cit., T. X, N 566, pg. 506, da la interpretacin, a nuestro
juicio correcta, al precepto, pero sin analizar su alcance en relacin al inc. 1. Gatica,
ob. cit., N 271, pg. 353, sostiene que el inc. 2 del Art. 1536 no puede referirse a otra
situacin que la reglamentada en el Art. 1450, y ello lo lleva a reprochar la redaccin
del precepto.
158
Sobre contraescritura vanse las obras referidas en la nota de la introduccin,
y sobre simulacin, la excelente obra de Ral Diez Duarte, La simulacin de contrato en
el Cdigo Civil chileno, Santiago, Imprenta Chile, 1957, reproducida en muchos de sus
conceptos en una sentencia publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2a, pg. 21.

158

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La simulacin se caracteriza porque las partes, de comn acuerdo,

crean una situacin jurdica aparente que difiere de la real; en ella
existen dos acuerdos de voluntad: uno, el real, y el otro que est destinado a crear una situacin aparente, ficticia y distinta de la verdadera
que permanece secreta entre las partes.159 Por ello una sentencia de
nuestros tribunales la ha definido como la declaracin de un contenido
de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las
partes para producir con fines de engao la apariencia de un negocio
jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.160
El acuerdo de simulacin alterar uno u otro aspecto del acuerdo
real, y puede tener mltiples finalidades, y de ah una primera clasificacin de ella en lcita e ilcita.
La simulacin lcita no tiene por objeto perjudicar a terceros, no
tiene un fin fraudulento, sino por mltiples razones dejar oculta alguna
parte de la declaracin real de voluntad. Es el caso de una persona que
por razones comerciales no desea que nadie se entere de una negociacin por ella celebrada, o quiere efectuar un acto de beneficencia, sin
que lo sepa la persona favorecida, etc. Esta especie de simulacin es
perfectamente lcita, y as se ha fallado.161
La simulacin ilcita tiene, en cambio, por objeto engaar a terceros
o el fraude a la ley, en los varios casos que sealaremos. Se ha dicho que
para su configuracin se dan cuatro elementos: a) la disconformidad
entre la voluntad interna y la declarada; b) esta disconformidad debe
ser consciente y deliberada, pues en caso contrario nos encontraremos
frente a un error; c) por acuerdo de las partes, con lo que quedan al
margen los casos de fuerza y de reserva mental. En sta una de las
partes ignora que existe diferencia entre la voluntad declarada por
la contraparte y la real de ella, mientras que en la simulacin las dos
partes quieren una cosa distinta a la que declaran, y d) la intencin de
perjudicar a terceros.162
La misma sentencia que glosamos ha declarado que el fin principal
de la simulacin ilcita es producir una disminucin ficticia del patri159

RDJ, Ts. 55, sec. 1a, pg. 188, y 58, sec. 2a, pg. 21.
RDJ, T. 58, sec. 2, pg. 21, y G.J. N 154, sent. 1, pg. 54.
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 82, sec. 2, pg. 86, seal que la simulacin
para que concurra supone tres requisitos: 1. Disconformidad entre la voluntad interna
y la declarada; 2. Ella debe ser deliberada y consciente, en lo que se diferencia la simulacin del error, y 3. Debe haber concierto entre las partes.
161
Si la causa real es lcita, no es nula la obligacin simulada. G.T. de 1890, T. II,
N 3.996, pg. 887. Tambin la sentencia citada en la nota anterior, pero fundada en
el Art. 1707.
162
C.S. de 3 de marzo de 2007. G.J. N 273, pg. 53: refundiendo los requisitos a)
y b) en uno solo.
160

159

LAS OBLIGACIONES

monio o un aumento aparente del mismo para de este modo frustrar

la garanta de los acreedores e impedirles su satisfaccin;163 tal sera el
caso en que una persona simule traspasar alguno de sus bienes a un
tercero para dejarlo al margen de la ejecucin de sus acreedores. En
este caso especial, los acreedores podrn asilarse no slo en la accin
de simulacin, a que nos referiremos luego, sino tambin en la accin
pauliana en razn del fraude existente (N 774).
Pero est lejos de ser la nica finalidad de la simulacin; ella puede
tambin tener por objeto eludir una prohibicin legal, como ocurre,
por ejemplo, con la que seala el Art. 1796 para la compraventa entre
cnyuges no divorciados: el acto se disfraza de otra convencin o se
efecta por interposicin de personas. Otra fuente fecunda de actos
simulados es el deseo de las partes de escapar a los impuestos que
gravan ciertos actos. Por razones de evasin tributaria, o disfrazan el
acto, como si la donacin la hacen aparecer como compraventa, o
alteran algunos de sus elementos principalmente la cuanta, a fin de
pagar impuestos menores. La frecuencia de este tipo de simulacin
es considerable.
La simulacin ilcita est penada criminalmente en el Art. 471,
N 2 del Cdigo Penal, que sanciona al que otorgare en perjuicio de
otro un contrato simulado.164
Desde otro punto de vista, la simulacin se clasifica en absoluta,
relativa y por interposicin de personas.165
En la primera, las partes celebran un acto totalmente ficticio que
slo existe aparentemente; no hay ms acto que el simulado, como
si el deudor para ocultar sus bienes simula traspasarlos a un tercero,
con quien celebra una compraventa que no existe realmente. Esta
simulacin absoluta ha sido reconocida reiteradamente por nuestros
tribunales.166
En la relativa, el acto que aparece al exterior existe, pero hay un
acuerdo entre las partes que lo modifica y que queda oculto, como si se
le da la apariencia de una compraventa a una donacin en el ejemplo
antes dado. Mientras en la absoluta hay dos acuerdos, uno el aparente
163
Nuevamente es la sentencia publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2a, pg. 21, inspirada
en gran parte en la obra del seor Diez Duarte, citada en la nota 158 de este primer
tomo. La ltima parte tambin fue declarada igual en RDJ, T. 55, sec. 1a, pg. 188.
164
Una sentencia publicada en F.M. N 452, sent. 5, pg. 1446, se refiere a un caso
de simulacin de una deuda a travs de una letra de cambio, sancionada penalmente,
y otra publicada en la RDJ, T. 86, sec. 4, pg. 146, tambin sancion penalmente un
arriendo simulado de 30 aos para no entregar un predio al comprador.
165
F.M. N 365, sent. 4, pg. 145.
166
Sentencias publicadas en la RDJ, Ts. 52, sec. 2a, pg. 60; 55, sec. 1a, pg. 188, y
58, sec. 2a, pg. 21.

160

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

y el otro que elimina totalmente a ste, en la relativa el acto oculto

modifica al aparente.
Un fallo de la C.A. de Santiago de 14 de julio de 2000, declar
la nulidad absoluta de una compraventa por infraccin al Art. 1682,
pues se us la compraventa cuando de lo que se trataba era de dar una
garanta al acreedor.167
Finalmente, cuando hay interposicin de personas, el contrato se
celebra aparentemente con una persona para que sta a su vez lo traspase a otra; es muy frecuente para eludir una prohibicin legal, como
en el ya sealado caso de la que existe para la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente. Esta interpsita persona recibe
los nombres ms curiosos, testaferro, cabeza de turco, prestanombre,
palo blanco, etc.168
El Cdigo se refiere a esta clase de simulacin, por ejemplo, en el
Art. 966, que declara nula toda disposicin testamentaria a favor de
un incapaz para suceder aunque se disfrace de un contrato oneroso
o por interposicin de persona, y en el Art. 2144 que prohbe al mandatario, por s o por interpsita persona ejecutar determinados actos
sin autorizacin del mandante.
Se ha fallado que la interposicin de personas es ilcita cuando la
intencin del adquirente fingido es transferir lo adquirido y lcita si
tuvo la intencin de actuar para s.169
142. Las contraescrituras y sus efectos. La expresin contraescritura tiene
dos significaciones diversas. En un sentido se habla de contraescrituras
para designar a los instrumentos otorgados por las partes para modificar
o dejar sin efecto las estipulaciones de otra escritura. Con semejante
significado la contraescritura puede importar o no simulacin: la implicar si el acto modificatorio alterando sustancialmente lo estipulado est
destinado a permanecer secreto; y a la inversa, no siempre la simulacin
importar una contraescritura: ello depender de si el acuerdo real de
voluntad se deja por escrito o no. Por ejemplo, cuando en la compraventa
se hace figurar un menor precio, no habr contraescritura si no se deja
constancia en un documento de la diferencia.

167

G.J. N 241, pg. 91.

G.J. N 227, pg. 28, a propsito de una sociedad, y utilizando las expresiones
palo blanco y testaferro.
169
G.J. N 154, sent. 1, pg. 54.
168

161

LAS OBLIGACIONES

En cambio, para otros autores y es la opinin que predomina entre

nosotros,170 y en la jurisprudencia,171 slo hay contraescritura cuando
el documento da constancia de un acto simulado; en consecuencia, si
no existe simulacin, hay una modificacin o revocacin de lo pactado,
pero no contraescritura.172
El Cdigo se refiere a ellas en el Art. 1707, ubicado en el Ttulo XXI
del Libro 4, De la prueba de las obligaciones. Dice el precepto: Las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco
lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado
170
Claro Solar, ob. cit., T. 12, N 2.024, pg. 687; Vctor Santa Cruz S., El instrumento
pblico, RDJ, T. 39, sec. 1a, pg. 54; Vodanovic, ob. cit., Vol. I, N 919, pg. 671; Diez
Duarte, ob. cit., N 49, pg. 54. En contra, Alessandri, ob. cit., pg. 423, quien se funda
en que la disposicin no hace distingo alguno que permita sostener la opinin contraria,
y en la diferencia entre nuestra disposicin y el Art. 1321, que es su equivalente en el
Cdigo francs. Los autores franceses son de opinin que este precepto slo se refiere
a las contraescrituras simuladas, pues les niega todo valor contra tercero. Sus contradictores se fundan tambin en un argumento histrico; pues nuestro precepto estara
inspirado en el Art. 1214 del Proyecto de Cdigo Civil espaol de Florencio Garca
Goyena, quien sera de la opinin restringida. Para esta doctrina, si no hay simulacin,
el valor de los instrumentos que modifican o anulan a otros se determina de acuerdo
a las reglas generales.
Estamos con la opinin del Sr. Alessandri por las siguientes razones:
1. La letra de la ley que habla de contraescritura, sin dar en parte alguna a
entender que se refiere a las simuladas; antes por el contrario, segn el Diccionario,
contraescritura es un instrumento otorgado para protestar o anular otro anterior.
2. Muy respetable es la opinin de los autores franceses, pero trabajan con un
texto muy diferente y no tan completo como el nuestro: Art. 1321: las contraescrituras
no pueden surtir efecto sino entre las partes contratantes; no producirn efecto contra
terceros.
3. La opinin de Garca Goyena no indica en parte alguna que el Art. 1214 de su
Proyecto, que efectivamente es igual a nuestro Art. 1707, slo se aplique a los contradocumentos simulados. Cierto que se refiere expresamente a ellos (hacen imposible
la superchera a terceros), que es el caso ms importante, pero ello no implica que
excluya a los otros. Por lo dems, siendo claro el texto legal nuestro, no hay para qu
indagar su espritu.
4. Tan claro es el texto del Art. 1707 que los sustentadores de la opinin impugnada sealan que su inc. 2 contiene un error de concepto, porque, redactado en
sentido afirmativo, dispone que las contraescrituras pblicas producen efectos contra
terceros cuando se cumplen los requisitos all sealados. Tales exigencias eliminan toda
posible simulacin, y, en consecuencia, si se cumplen no habra contraescritura, si sta
siempre involucrara simulacin. No la hay, y sin embargo el legislador habla de todos
modos de contraescrituras.
5. Por ltimo, esta posicin es la que mejor protege a los terceros, a quienes les
basta probar que hay contraescritura para negarle efectos sin necesidad de tener que
acreditar la simulacin.
171
G.T. 1939, 2 sem., N 139, pg. 573, aunque curiosamente recoge la opinin
de Alessandri, RDJ, T. 43, sec. 1a, pg. 337.
172
Para algunos, incluso es contraescritura, aunque no conste por escrito, el acuerdo
de las partes que altera o deja sin efecto el acto aparente.

162

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.
Se ha criticado con justa razn la ubicacin del precepto, pues no est
destinado a fijar el valor probatorio, sino el efecto de las contraescrituras,
su oponibilidad; repiti as nuestro Cdigo el error del francs.
De acuerdo al precepto, hay que distinguir el efecto de la contraescritura entre las partes y los terceros.
Entre las primeras no hay duda de que vale la contraescritura en
virtud del principio de la ley del contrato. As se ha resuelto sin otra
limitacin que el instrumento privado alterador o revocatorio debe ser
reconocido o mandado tener por reconocido de acuerdo a las reglas
generales, y que no tendra validez si por su contenido, con arreglo a
disposicin legal, debe otorgarse tambin por escritura pblica.173 Por
parte debemos entender a todos aquellos que tienen la calidad de tales,
segn lo dicho en el N 109, y, en consecuencia, a los herederos de ellas
tambin afecta la contraescritura.
En cuanto a los terceros, preciso es subdistinguir: la contraescritura privada de una escritura pblica no los afecta en caso alguno.
Les es inoponible, cualquiera que sea el conocimiento que de ella
tengan.
Y la contraescritura pblica de una escritura tambin pblica slo
afecta a terceros si se cumplen copulativamente los dos requisitos sealados por el precepto: que se tome razn de su contenido al margen de
la escritura matriz, y tambin en la copia en cuya virtud obre el tercero.
Cumplidos estos requisitos, el Art. 1707, a contrario sensu, determina
que la contraescritura produce efectos respecto de terceros.
Pero, qu efectos produce la contraescritura respecto de terceros?
Porque ya hemos sealado que la regla general es que los contratos
no afectan a terceros sino en los casos de excepcin ya citados. En
consecuencia, lo que ocurre realmente respecto de terceros es que la
contraescritura pblica que cumple los requisitos sealados les es oponible, no la pueden desconocer y si no los llena, les es inoponible.
Por ejemplo, se otorga una compraventa por escritura pblica y
se queda adeudando un saldo de precio, pero el vendedor renuncia
expresamente a la accin resolutoria (N 549); por escritura pblica
posterior que no cumple los requisitos del inc. 2 del Art. 1707, se deja
sin efecto dicha renuncia; semejante contraescritura y la convencin
de que ella da cuenta, no podra oponerse a terceros; por ejemplo, a
un nuevo comprador de la cosa.
173
G.T. de 1875, N 3.133, pg. 1.503; de 1904, T. II, N 1.652, pg. 789, y de 1915,
2 sem., N 417, pg. 1.074; RDJ, T. 79, sec. 1a, pg. 40 y FM, N 209, sent. 3a, pg. 37.

163

LAS OBLIGACIONES

Los terceros a que se refiere el Art. 1707 son todos los que hemos
sealado como tales, ya sean causahabientes a ttulo singular, acreedores
de las partes174 y los que son totalmente extraos a la convencin.
Es frecuente que al suscribir determinados documentos se dejen
instrucciones para ser cumplidas por el notario. Por ejemplo, en una
compraventa queda retenido el precio para ser entregado al vendedor
una vez inscrita la transferencia en el Conservador de Bienes Races.
Al respecto se ha fallado que si no alteran lo pactado en la compraventa, las instrucciones no son contraescrituras y no se les aplica el
Art. 1707.
A contrario sensu, si lo alteran, son contraescrituras y se les aplica
el Art. 1707.175
143. Efectos de la simulacin. Si se piensa como nosotros que el
Art. 1707 se refiere a toda clase de contraescrituras, simuladas o no,
o a la inversa, que slo comprende a las primeras, de todos modos el
problema de los efectos de la simulacin debe ser resuelto en Chile
de acuerdo a los principios sealados por este precepto, y teniendo en
cuenta la clasificacin de los actos simulados efectuada en el N 141.
En ello existe unanimidad en los autores y jurisprudencia.176
En consecuencia, en primer lugar, para la simulacin absoluta, esto
es, cuando se ha otorgado un acto solamente aparente que carece de
toda existencia real, la sancin ser la nulidad absoluta, porque falta el
consentimiento real y serio de las partes, con intencin de obligarse.
As se ha fallado.177
Igualmente, si ha habido simulacin para eludir una prohibicin
legal caso de la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente probada la ficcin, la sancin ser igualmente la nulidad
absoluta. El criterio del legislador est manifiesto en el Art. 966 ya
citado, pues declara la nulidad de la asignacin a favor del incapaz
para suceder aunque se disfrace de contrato oneroso o se efecte por
interposicin de persona.
En los dems casos de simulacin, lcita o ilcita, es necesario efectuar algunos distingos. En primer lugar, entre las partes y respecto de
terceros, segn el criterio fijado por el Art. 1707.
Entre las partes, en principio, prima el acto que refleja la voluntad
real de ellas,178 y respecto de los terceros, les ser inoponible el acto
174
175
176
177
178

Un caso respecto de ellos en la RDJ, T. 10, sec. 1a, pg. 239.

RDJ, T. 90, sec. 1, pg. 86.
RDJ, Ts. 33, sec. 2a, pg. 17; 57, sec. 2a, pg. 97, y 58, sec. 2a, pg. 21.
RDJ, T. 33, sec. 2a, pg. 97.
RDJ, T. 33, sec. 2a, pg. 17; T. 58, sec. 2a, pg. 21.

164

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

simulado; es el distingo claramente expuesto en dicho precepto respecto

de los contraescritos.
Pero debe tenerse presente que la validez entre las partes no operar siempre,179 porque si el acto contenido en el contrato simulado,
por ejemplo, requiere como solemnidad instrumento autntico y se
ha otorgado por documento privado, ser nulo por defecto de forma.
Igualmente, si el mandatario infringe la prohibicin del Art. 2144 y ejecuta simuladamente los actos a que ella se extiende, nadie est facultado
para desconocerlos, sino el mandante, ya que ste podr ratificarlos
hacindolos plenamente eficaces.
Fuera de estas salvedades, la solucin general es la sealada: primaca
entre las partes del acto real, inoponibilidad del mismo a terceros.
144. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulacin est
establecida en beneficio de los terceros. De acuerdo a todo lo expuesto, los
contradocumentos, con la sola excepcin de los pblicos que cumplen
los requisitos del inc. 2 del Art. 1707, y los actos simulados no son
oponibles a terceros, no producen efectos, no pueden invocarse en
contra de ellos.
Pero como toda inoponibilidad, ste es un derecho de los terceros, no
los obliga, de manera que perfectamente podran renunciarlo y asilarse,
si as ms les conviene, en el acto simulado o en la contraescritura, con
tal, naturalmente, que logren establecer la existencia de uno u otra.
Semejante renuncia es voluntaria; los terceros no pueden ser privados de su derecho y, en consecuencia, en caso de conflicto entre
terceros, algunos de los cuales quieran ampararse en el acto aparente
o en la escritura y otros que pretendan invocar el acto simulado o el
contradocumento, deben ser preferidos los primeros; en tal situacin,
el acto aparente se impone al real.
145. La accin de simulacin. Respecto de las partes, como entre
ellas en principio prima el acto real, y tambin en cuanto a los terceros
que pretendan hacer valer ste, por ejemplo, porque es nulo absolutamente y quieran que se establezca la nulidad, puede existir inters en
que se declare la existencia del acto simulado; para hacerlo invocarn
la accin de simulacin o de declaracin de simulacin, a la cual ir
unida la accin de nulidad si el acto real adolece de algn vicio que lo
179

El Cdigo italiano reglamenta expresamente la simulacin en los Arts. 1414 a

1417; da valor entre las partes al acto simulado con tal que existan los requisitos de
sustancia y forma, y respecto de terceros les es en general inoponible. Tambin se
refiere a la simulacin en los actos unilaterales por acuerdo entre declarante y destinatario (Art. 1414).

165

LAS OBLIGACIONES

haga merecedor a ella. Se ha resuelto que, como toda nulidad, la que

deriva de la simulacin debe ser declarada judicialmente.180
Tambin se ha resuelto que se somete al procedimiento de juicio
ordinario.181
Para invocar la accin de simulacin, se ha exigido que quien la
ejerza tenga inters en ella y se ha declarado que lo tiene aquel titular
de un derecho subjetivo amenazado por la simulacin de un dao
cierto.182
Para la declaracin de simulacin se topar con el problema de su
prueba, pues si las partes han pretendido mantener oculto el acto real,
habrn tomado las precauciones debidas para ello.
La opinin ms generalizada es que respecto de ella se aplicarn las
reglas generales,183 y en consecuencia, tendrn lugar las limitaciones a
la prueba testimonial, si procedieren. Pero como para los terceros se
trata de probar un hecho, para el cual, adems, generalmente estarn
en la imposibilidad de obtener una prueba por escrito preconstituida
y muchas veces llevar envuelto un fraude, se les reconoce una amplia
libertad de prueba.184
146. Excepciones que la simulacin y las contraescrituras introducen a
los efectos normales del contrato. Segn lo que se ha expuesto anteriormente, de la simulacin y de los contradocumentos pueden resultar
dos rdenes de alteraciones a las reglas generales de los efectos del
contrato:
1. Entre las partes, porque el acto aparente puede ser privado
de fuerza entre ellas, dndole, con las limitaciones sealadas, vigor al
acto disfrazado, y
180

RDJ, T. 85, sec. 1, pg. 214.

Sin embargo, en sentencia publicada en F.M. N 329, sent. 17, pg. 141, se resolvi
que no haba ultrapetita por no haberse declarado la nulidad, lo que no era necesario
hacerlo por tratarse de determinar el valor probatorio de un contrato de subarriendo de
que daba cuenta determinada escritura pblica, el que era un pacto simulado destinado
a constituir una prueba de lucro cesante que el actor pensaba cobrar.
El fallo parece ms bien tener razones de justicia para no acoger la ultrapetita.
181
RDJ, T. 81, sec. 2, pg. 119.
182
RDJ, T. 58, sec. 2a, pg. 21.
183
El Art. 1417 del Cdigo italiano se refiere expresamente al punto y acepta ampliamente la prueba testimonial para los terceros, y aun se la permite a las partes para
hacer valer la ilicitud del acto disimulado.
184
G.T. de 1918, T. II, N 278, pg. 857; RDJ, T. 58, sec. 1a, pg. 175, y sec. 2a,
pg. 21.
Se ha resuelto en fallo publicado en G.J. N 124, sent. 4, pg. 45, que entre estas
pruebas caben las presunciones.
Igualmente se ha fallado que estas reglas no se aplican a los pagars, que se rigen
por reglas especiales: G.J. N 100, sent. 2, pg. 57.

166

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2. En cuanto a los terceros, porque por regla general el acto simulado y la contraescritura les son inoponibles, tema a que nos referimos
en el prrafo siguiente.
147. El contrato fiduciario e indirecto. Parientes cercanos a la simulacin, aunque no la implican necesariamente y suelen ser difciles
de distinguir de ella y entre s, son los llamados contratos fiduciarios
e indirectos, de antigua prosapia, pero que la doctrina moderna ha
pretendido elaborar cientficamente para hacerlos formar categoras
particulares de contratos.185
La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a los contratos intuito personae, en que la fe en el otro contratante
es el motivo que decide a la parte a contratar, como en el mandato.
En el contrato fiduciario e indirecto existe tambin una confianza,
pero en otro sentido; lo que ocurre en ellos es que se utiliza una determinada figura jurdica para obtener otros efectos que los propios de
ella, quedando a la sola fe del otro contratante reducirla posteriormente
a los realmente buscados por las partes. Por ejemplo, en vez de darle
en prenda un objeto al acreedor en garanta del crdito, se le traspasa
el dominio del mismo, obligndose el acreedor a restituirlo una vez
pagada la deuda.
Pueden estas figuras llevar envuelta simulacin y fraude a terceros o a la
ley, y en tales casos quedan expuestas a la sancin propia de estos casos.
Prrafo 5

Oponibilidad e inoponibilidad del contrato

148. Oponibilidad del contrato. Cuando sealamos los deslindes del
efecto relativo del contrato, hicimos presente una distincin que evita
equvocos en cuanto a la existencia misma del contrato y sus efectos y
a los derechos y obligaciones que l genera (N 108).
La situacin jurdica nueva que crea el contrato no puede normalmente ser negada por nadie; produce efectos erga omnes. Salvo los
casos de excepcin, estamos todos obligados a reconocer la existencia
del contrato y la calidad de acreedor y deudor que de l puede emanar para las partes, y los derechos y obligaciones creados por l. En tal
sentido el contrato tiene eficacia aun respecto de terceros.
185
Vanse al respecto Fernando Fueyo L., Algunos aspectos del negocio fiduciario,
publicado en RDJ, T. 56, Primera Parte, pg. 49; Messineo, ob. cit., T. II, pg. 453 y la
bibliografa extranjera por ellos citada.

167

LAS OBLIGACIONES

Estas situaciones jurdicas pueden ser de ndoles variadas:

1. Pueden generar un derecho real.
Si bien ya hemos sealado que en nuestra legislacin el solo contrato no es capaz de transferir el dominio u otros derechos reales, pues
requiere, adems, que opere uno de los modos de adquirir, tan pronto
como ha ocurrido esto ltimo, se ha traspasado o constituido un derecho real que como tal es absoluto en cuanto puede oponerse erga
omnes. Nadie puede discutir la adquisicin de este derecho, y as, por
ejemplo, vendido un inmueble arrendado, e inscrita la transferencia
en el Registro Conservatorio competente, se extinguen normalmente
los arrendamientos existentes en el predio, pues ha cesado el derecho de quien los otorg (Art. 1950, N 3); no podra el arrendatario
desconocer este hecho alegando que se ha originado en un contrato
que no le empece. Ni podra un interesado desconocer la hipoteca
inscrita, afirmando que ha nacido del contrato hipotecario que no le
afecta, etc.
2. Puede dar nacimiento a una persona jurdica.
As ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona
jurdica de acuerdo al Art. 2053, inc. 2. Esta persona jurdica existe respecto de todo el mundo, y no podra maana desconocrsela sosteniendo
que el contrato que le dio origen no afecta a terceros, y
3. Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede
limitarse a conferir derechos personales y establecer obligaciones.
Pues bien, nadie podr negar la existencia del crdito y la deuda,
la calidad de acreedor del titular del primero, y de deudor del obligado. Todas estas calidades son oponibles, por regla general, a terceros,
quienes no pueden desconocerlas. Y as, en la quiebra concurren todos
los acreedores verificando sus crditos, esto es, haciendo valer los que
tengan en contra del fallido. Los dems acreedores no podrn negarle
al verificante su calidad de acreedor diciendo que el contrato que le
otorg tal calidad no les afecta, porque es oponible a ellos.
149. La inoponibilidad. Concepto.186 La oponibilidad del contrato y
sus efectos a terceros tiene sus peligros, por cuanto ellos pueden estar
en legtima ignorancia de los actos celebrados por las partes, o las convenciones pueden ser efectuadas con el exclusivo objeto de engaarlos
o perjudicarlos.
186
Sobre inoponibilidad vase el clebre estudio de Daniel Bastian Essai dune
thorie gnrale de linoponibilit, Pars, 1929, y su versin en Chile por Alberto Baltra Corts Ensayo de una teora general de los actos inoponibles, M. de P., Santiago,
Direccin de Prisiones, 1935.

168

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Pero la inoponibilidad va ms all de esto, por cuanto incluso hay

muchos casos en que determinadas situaciones jurdicas van a verse
privadas de eficacia, por nulidad, revocacin, etc., y esta prdida de
vigencia puede afectar los derechos vlidamente adquiridos por terceros
mientras aqulla estuvo produciendo sus efectos normales y mantena
su apariencia de aplicacin.
El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero,
interviene en ciertas y determinadas circunstancias, negando eficacia
frente a terceros al acto o contrato.
Si la oponibilidad de ste consiste en que los terceros no pueden
negarle su existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente
la sancin de ineficacia jurdica respecto de los terceros ajenos al acto
o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos
emanados de ellos.
El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Cdigo, no
establece una teora general de la inoponibilidad, como lo hace con la
nulidad; pero ella est establecida en numerosos preceptos, y su existencia est reconocida por todos los autores y la jurisprudencia.
La inoponibilidad es sancin o, en todo caso, contraria a los
principios generales, por lo cual, no obstante su amplia aplicacin,
es de interpretacin restrictiva. Es la ley la que priva de eficacia a
un acto.
150. Inoponibilidad y nulidad. La diferencia fundamental entre
inoponibilidad y nulidad, es que sta supone un vicio en el nacimiento
del acto jurdico, una falla en sus elementos constitutivos, mientras
que en la primera la generacin del acto o contrato es irreprochable;
pero, por determinadas circunstancias, pierde su eficacia frente a
terceros.
En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y
sus efectos, pues son stos los comprometidos. El contrato es perfectamente vlido y las partes siguen obligadas por l; son los terceros
quienes quedan liberados de sufrir la oponibilidad del contrato. En la
nulidad, cuando ella ha sido declarada, desaparece el acto o contrato,
tanto respecto de las partes como de terceros, salvo los casos de excepcin en que ella no puede oponerse a stos.
De esta circunstancia derivan las dems diferencias entre ambas rdenes de sancin; en la nulidad hay un inters pblico comprometido,
y de ah que se limite su renuncia, pueda en ciertos casos ser declarada
de oficio, y se permita invocarla, cuando es absoluta, a todo el que tenga
inters en ello. Como se ver en este estudio, son diversos los efectos
de la inoponibilidad.
169

LAS OBLIGACIONES

151. Clasificacin de la inoponibilidad. Como ha quedado sealado,

son variadas las causales que mueven al legislador a privar de eficacia
ante terceros al acto o contrato, o a su revocacin o nulidad.
Por ello se efecta una primera distincin entre inoponibilidades
por causa de forma y por causa de fondo. A esto hay que agregar una
tercera categora, bastante excepcional, de inoponibilidades derivadas
de la prdida de eficacia de un acto o contrato.
152. I. Inoponibilidades de forma. Al hablar de los contratos solemnes (N 68), mencionamos las formalidades de publicidad, esto es, de
aquellas que justamente tienden a permitir a los terceros enterarse de
la existencia del acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen,
el legislador defiende al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato mientras no se cumplan las formalidades
omitidas.
Estas inoponibilidades son numerosas; en el Libro IV del Cdigo
podemos enunciar las siguientes:
1. Las contraescrituras.
Como vimos recin (N 142), el Art. 1707, inc. 2, exige, para que
las contraescrituras pblicas de escrituras pblicas afecten a terceros,
que se tome razn de ellas al margen de la escritura original y de la
copia con la cual est obrando el tercero.
2. Prescripcin adquisitiva.
La sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva del
dominio o derechos reales sobre inmuebles no valdr contra terceros
sin la competente inscripcin (Art. 2513).
3. Cesin de crditos.
Al estudiarla, veremos que se perfecciona entre las partes por la
entrega del ttulo, y respecto del deudor y terceros, por la notificacin
o aceptacin del deudor (Arts. 1901 y 1902) (N 1.056). Mientras la
notificacin no se efecte o el deudor acepte la cesin, sta es vlida
entre cedente y cesionario, quien pasa a ocupar la calidad del acreedor,
pero no puede oponerla ni al deudor ni a terceros, y uno de stos,
acreedor del cedente, podra vlidamente embargar el crdito, ya que
la cesin no le empece.
4. Enajenacin de cosas embargadas.
Segn el Art. 1464, hay objeto ilcito, y por ende, nulidad absoluta,
en la enajenacin de las cosas embargadas, a menos que el juez o el
acreedor la autoricen, pero de acuerdo al Art. 453 del C.P.C., si el embargo recae en bienes races o derechos reales en ellos constituidos, no
producir efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha
170

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

en que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de

Enajenar del Conservador de Bienes Races respectivo; mientras ella
no se efecte, el embargo es inoponible a terceros, y as no podra invocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la inscripcin no se
ha efectuado antes de la enajenacin.
En el Derecho de Familia hay numerosos casos de inoponibilidad.
De inoponibilidad por falta de certeza respecto de terceros, podemos
calificar la situacin contemplada en el Art. 1703, que niega fecha cierta
respecto de ellos a los documentos privados mientras no haya ocurrido
alguna de las circunstancias previstas en dicho precepto; y todo valor
a los contraescritos privados de escrituras pblicas en el caso ya citado
del Art. 1707, inc. 1 (N 142). Lo que pasa en estas disposiciones es
que el legislador prev el posible fraude de las partes en perjuicio de
terceros, pero stos no estn obligados a probarlo, ni los contratantes
podrn invocarlo en su contra, aun acreditando que no lo hubo.
153. II. Inoponibilidades de fondo. Por causa del fondo del acto o contrato, las inoponibilidades pueden presentarse en varias circunstancias.
Las ms frecuentes derivan de la falta de concurrencia, y del fraude.
154. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia. Estas inoponibilidades
se presentan cuando una persona no concurre con su consentimiento
al otorgamiento de un acto o contrato que lo requera para producir
sus plenos efectos.
Podemos citar dos casos muy representativos.
1. La venta de cosa ajena.
Como decamos en otra oportunidad, en nuestra legislacin, a
diferencia de lo que ocurre en otras, la venta de cosa ajena (como en
general todos los actos sobre bienes ajenos) no es nula, sin perjuicio de
los derechos del dueo sobre la cosa vendida, mientras no se extingan
por el espacio de tiempo (Art. 1815). Y as, si A vende a B un inmueble
que pertenece a C, la venta es vlida y la tradicin transforma al comprador en poseedor de la propiedad, posesin que, unida a los dems
requisitos legales, le permitir adquirir el dominio por prescripcin
adquisitiva. Pero esta venta no es oponible a C, el verdadero dueo,
quien puede reivindicar el inmueble mientras su accin no se extinga
por la prescripcin adquisitiva a favor de B (N 1.242).187

187
As se ha fallado, por ejemplo, en sentencias de la RDJ, Ts. 62, sec. 2, pg. 1, y
89, sec. 2, pg. 140.

171

LAS OBLIGACIONES

2. Mandato.
El mandatario acta como tal mientras se mantenga en los lmites
del poder que ha recibido; si los excede, no hay representacin, es
como si actuara un tercero ajeno al mandante, y, en consecuencia,
ste no queda obligado por los actos ejecutados por el mandatario excedido (Art. 2169). Y as, si A otorga mandato a B para administrar un
inmueble, y ste lo enajena, la enajenacin es inoponible al mandante
A, pero ste puede ratificarla.188
Porque esta es la importancia que tiene reconocer que hay inoponibilidad por falta de concurrencia en los casos sealados, pues en
buena doctrina cabra sostener la nulidad por falta de consentimiento.
Semejante nulidad sera la absoluta, pues faltara un elemento esencial
del contrato, y si as fuera, no podra validarse por la ratificacin de
aquel cuyo consentimiento se ha omitido.
Se aprecia a simple vista que la nulidad absoluta es sancin muy
drstica, pues slo est comprometido el inters de este ltimo, y es
lgico que se le permita determinar si acepta o no el acto ejecutado
mediante su ratificacin, la que no procedera si la sancin fuere la
primera. Por esta razn el legislador slo sanciona la falta de concurrencia con la inoponibilidad y en ambos preceptos citados acepta la
ratificacin por el interesado.
155. B. Inoponibilidad por fraude: simulacin y accin pauliana. Otro
de los peligros que, segn decamos, hay para los terceros en el efecto
oponible del contrato, es que las partes se pongan de acuerdo para
perjudicarlos; esto es, que lo otorguen con fines fraudulentos.
Ya vimos lo que ocurre en la simulacin: el tercero no est obligado
a reconocer sino el acto aparente; el oculto no le es oponible, pero nada
obsta, si el tercero as lo prefiere, a que se acoja a l (N 143).
Otro caso de inoponibilidad por fraude aunque no todos piensan as, segn lo diremos al tratar de ella en el N 776 se presenta
en la accin pauliana o revocatoria, que es justamente el derecho
de los acreedores a dejar sin efecto los actos o contratos ejecuta188
Vanse en Repertorio T. V, 3 edicin, pg. 54, Nos 15 y sgtes. las siguientes
sentencias: RDJ, Ts. 2, sec. 1, pg. 164; 28, sec. 2, pg. 40; 40, sec. 1, pg. 304; 43, sec.
2, pg. 65; 48, sec. 1, pg. 371; 49, sec. 1, pg. 112; 51, sec. 2, pg. 26; 53, sec. 1,
pgs. 112 y 217, etc.
Un fallo de la C.S. de 9 de julio de 2001, publicado en la G.J. N 253, pg. 66, define
la autocontratacin, y declara que si un socio comparece por s y la sociedad y no est
autorizada la autocontratacin, el acto es inoponible.
Igualmente en fallo publicado en L. & S. N 14, pg. 142, se ha fallado que los
actos del agente oficioso (N 182) se ratifican tcitamente si despus de ellos se otorga
un mandato (C.A. de 30 de marzo de 2006).

172

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

dos en fraude de sus derechos. Porque, segn hemos dicho, stos

tienen una garanta general respecto del patrimonio embargable
del deudor, de modo que les afectan todos los actos ejecutados por
ste que lo disminuyan o aumenten el nmero de sus acreedores;
los terceros no pueden oponerse a estos actos, porque el deudor
conserva la administracin y libre disposicin de su patrimonio,
sino cuando prueben que se han ejecutado con el objeto de burlar
sus derechos.
156. III. Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocacin. Determinadas situaciones jurdicas pueden afectar a terceros, y ser posteriormente dejadas sin efecto, con grave dao a sus intereses.
As ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con
efecto retroactivo, y da derechos contra terceros. En casos muy excepcionales el legislador, sin embargo, no permite que la nulidad pueda
ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaracin judicial.
Podemos citar dos casos bien caractersticos:
1. El matrimonio putativo.
Es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil con
justa causa de error y buena fe; este matrimonio produce respecto del
cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el vlido (Art. 122). Si el matrimonio es nulo putativo
e incluso simplemente nulo en los casos que menciona el inciso 2 del
precepto, no se ve afectada ni se pierde la filiacin matrimonial de los
hijos de este matrimonio.
2. Sociedad.
De acuerdo al Art. 2058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos
y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad.189
Existen otros casos, tambin excepcionales, en que no obstante
dejarse sin efecto una determinada situacin jurdica, ello no empece
los derechos comprometidos de terceros. As ocurre, por ejemplo:

189
Los evidentes excesos de ciertas fiscalas en los estudios de ttulos de sociedades,
llevaron al legislador a la dictacin de la Ley N 19.499, de 11 de abril de 1997, que
establece normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y modifica el
Cdigo de Comercio y otros cuerpos legales.
En virtud de esta ley se establecen normas para sanear los llamados vicios formales de la sociedad, una prescripcin cortsima de dos aos, que adems se acredite un
efectivo perjuicio por el defecto formal, y tambin se modifica el Cdigo de Comercio
en cuanto al funcionamiento de las sociedades nulas y sus efectos.

173

LAS OBLIGACIONES

1. Revocacin del decreto de posesin definitiva de los bienes

del ausente.
De acuerdo al Art. 94, ella no afecta las enajenaciones, hipotecas
y dems derechos reales constituidos legalmente en los bienes del ausente.
2. Restablecimiento de la sociedad conyugal.
En ciertos casos de separacin de bienes judicial y legal, puede
restablecerse la sociedad conyugal, lo que restituye las cosas al estado
anterior como si la separacin de bienes no hubiese existido. Pero
valdrn todos los actos ejecutados legtimamente por la mujer, durante la separacin de bienes, como si los hubiese autorizado la justicia
(Art. 165).
157. Efectos de la inoponibilidad. Como ha quedado dicho, la inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuanto
a los terceros a quienes puede afectar el acto o contrato.
Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente vlido y produce sus plenos efectos. Pero respecto de terceros el acto no obstante
su perfecta validez no les afecta, no estn obligados a reconocerlo.
Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente
en los casos en que existe inters por oponerlo a terceros, de manera
que al privarlo de este poder, no hay duda de que ello repercute en
las relaciones de los contratantes. Y as, en el caso de la venta de cosa
ajena, si el verdadero dueo reivindica y el comprador es privado de la
cosa comprada, puede hacer efectiva la obligacin de garanta contra
el vendedor, para que ste lo defienda en el pleito y le indemnice la
eviccin.
La inoponibilidad es un derecho del tercero; ste si quiere la invoca,
pero si no tiene inters en ella, puede renunciarla, pues est establecida
en su particular proteccin y beneficio. No puede normalmente ser
declarada de oficio.
158. Cmo se invoca la inoponibilidad. La inoponibilidad se puede
hacer valer como accin o excepcin.
Como accin, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo
en la venta de cosa ajena si el verdadero dueo ejerce la accin reivindicatoria; en la simulacin, por la accin de simulacin (N 145). La
accin pauliana, si se acepta que es inoponibilidad, tambin se ejerce
por esta va (N 774).
El tercero interpondr la inoponibilidad por la va de la excepcin
cuando se invoque en su contra el acto afecto a esta sancin; as ocurrir
normalmente en la inobservancia de una medida de publicidad; por
174

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

ejemplo, si se enajena un bien raz embargado, pero cuyo embargo

no se ha inscrito en el Conservador de Bienes Races y el ejecutante
demanda la nulidad de la enajenacin, el adquirente le opondr como
excepcin la inoponibilidad.
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad,
ello depende de los casos que se presenten porque a veces ella est establecida en beneficio de todos los terceros, y entonces aquel en cuya
contra se invoque el contrato inoponible podr negarle eficacia. Pero
hay otras inoponibilidades que estn establecidas en beneficio exclusivo
de ciertos terceros, como, por ejemplo, las del mandatario excedido a
favor del mandante, quien es el nico que puede invocarla.
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondr, sern
todos aquellos, partes o terceros, que pretendan asilarse en el acto inoponible, como el comprador en la venta de cosa ajena y sus sucesores
en la posesin de la cosa vendida; el que contrat con el mandatario
excedido, etc.
159. Extincin de la inoponibilidad. Tampoco es posible establecer
reglas generales que abarquen todas las situaciones en que la inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de extincin de ellas.
Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento de las formalidades omitidas.
Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante
renuncia como es natural afecta slo a quien la efecta, y en consecuencia, otros terceros podran siempre invocarla. Por cierto que en
la inoponibilidad por falta de concurrencia, como ella corresponde
exclusivamente a aquel cuyo consentimiento fue omitido, l es el nico
que puede invocarla, y su renuncia, que toma el nombre especial de
ratificacin, sanea totalmente el acto.
Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripcin cuando ella se haga valer como accin. Y as, como la accin de
simulacin no tiene plazo especial, prescribe en 5 aos; la revocatoria
tiene plazo especial (N 783, 4), y la reivindicatoria se extinguir
cuando el poseedor adquiera la cosa por prescripcin adquisitiva
(N 1.242).
Normalmente, el acto inoponible no dejar de serlo por prescripcin para los efectos de oponerla como excepcin, salvo que ella
hubiera podido invocarse como accin. Por ejemplo, en la venta de
cosa ajena, si el poseedor ha adquirido por prescripcin adquisitiva el
dominio, y el que era el verdadero dueo es demandado por cualquier
causa, no podra excepcionarse con la inoponibilidad.

175

LAS OBLIGACIONES

Prrafo 6

Conclusin
160. Sntesis de los efectos del contrato. Podemos resumir lo que hemos
dicho sobre los efectos del contrato en los siguientes enunciados:
1. El contrato crea un vnculo obligatorio entre las partes, que
ellas estn obligadas a respetar, salvo las excepciones legales;
2. Este vnculo les otorga la calidad de acreedor y deudor la una
de la otra, y en tal sentido slo afecta a las partes, que comprenden al
representado y al causahabiente a ttulo universal.
Por excepcin afecta a otros aun para otorgarles la calidad de acreedor y deudor:
A. En los contratos colectivos;
B. Al causahabiente a ttulo singular en ciertos y contados casos;
C. En la estipulacin a favor de otro.
3. Altera los efectos normales del contrato, la simulacin, pues las
partes resultan obligadas por el acto real y no por el aparente;
4. La promesa de hecho ajeno no altera los efectos normales del
contrato, porque el tercero slo se obliga por su ratificacin, y
5. El vnculo jurdico que une a las partes es oponible a terceros,
quienes no pueden desconocer a las partes sus respectivas calidades de
acreedor y deudor sino en los casos de inoponibilidad.
Estas reglas, guardando las debidas diferencias, son comunes a todo
vnculo obligacional.

Seccin Octava
TERMINACIN DEL CONTRATO
161. Enunciacin. De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede
ser invalidado, sino por consentimiento mutuo de las partes o por las
causales legales. La expresin invalidado est utilizada en el precepto
no por referencia a la nulidad, sino queriendo significar dejado sin
efecto.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su extincin natural,
pues se han cumplido todas las obligaciones y ya no da lugar a otra entre
las partes, y por la llamada disolucin, en que el contrato deja de producir
sus efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer caso, ha operado algn modo de extinguir las obligaciones, que normalmente ser el pago o cumplimiento, o alguno de los
176

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

que le equivalen, como dacin en pago, compensacin, etc. (N 1.171).

Por ejemplo, en un mutuo, el mutuario restituye el capital y paga los
intereses. El contrato se ha extinguido, pues ya produjo todos sus efectos, no hay otros que puedan suceder.
Cuando se habla de disolucin, se est refiriendo justamente a los
casos en que las obligaciones se extinguen por modos que no equivalen
al pago, o sea, ya no se cumplen ntegramente las obligaciones contradas, o dejan de generarse para el futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado
distingue por un lado el consentimiento mutuo, o sea, la voluntad
comn de las partes, y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolucin que
operan siempre hacia el futuro, dejando a firme los efectos ya producidos
(ex nunc) y las que operan aun para el pasado, con efecto retroactivo
(ex tunc) y en que, en consecuencia, los efectos ya producidos tambin
desaparecen, dando lugar a las restituciones correspondientes.
La mayor parte de las causales de disolucin del contrato se estudian
en la parte sexta, relativa a los modos de extinguir las obligaciones,
ya que naturalmente si el contrato queda sin efecto, los derechos
y obligaciones por l establecidos perecen con l. De manera que
daremos una breve nocin de las mismas en los nmeros siguientes,
en este orden:
1. El acuerdo de las partes;
2. La voluntad unilateral de una de ellas;
3. La resolucin y terminacin;
4. La imposibilidad en la ejecucin y la teora de los riesgos;
5. La muerte de una de las partes;
6. El trmino extintivo, y
7. La nulidad y la rescisin.
162. I. El acuerdo de las partes. Dos principios: el de la autonoma
de la voluntad y que en derecho las cosas se deshacen como se hacen,
confluyen para justificar que la voluntad comn que gener el contrato
pueda tambin disolverlo.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, segn si las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato antes de haber cumplido las
obligaciones emanadas de l, o despus de cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir
las obligaciones: el mutuo consentimiento a que se refiere el inc. 1
del Art. 1567 (N 1.173); por ejemplo, una persona vende a otra un
vehculo en $ 50.000, pero ni el vendedor ha entregado el vehculo ni
el comprador pagado el precio, acordando ambos dejar sin efecto la
venta; se extinguen ambas obligaciones y el contrato.
177

LAS OBLIGACIONES

Pero si en el mismo ejemplo, el vehculo ha sido entregado y el

precio pagado, las partes todava pueden dejar sin efecto el contrato,
aun cuando ste haya sido ntegramente cumplido, pero en verdad lo
que ha ocurrido es que han celebrado un nuevo contrato, por el cual
el comprador se obliga a restituir el vehculo y el vendedor el precio
recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede perjudicar a los terceros ajenos a l.190
163. II. Voluntad unilateral de una de las partes. Hemos ya dicho que
los contratos slo pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de
las partes, pero por excepcin hay algunos que pierden eficacia ante
la voluntad unilateral de alguna de ellas. As ocurre, por ejemplo, en
el mandato, al que se puede poner trmino por la revocacin del mandante y por la renuncia del mandatario (Art. 2163); la sociedad, que
puede ser dejada sin efecto por la renuncia de los socios (Art. 2108); el
arrendamiento, cuando no est sujeto a plazo, puede quedar sin efecto
por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por medio del
desahucio (Art. 1951), etc.
La revocacin unilateral del contrato puede ser establecida en el
mismo, como un derecho para una de las partes para desligarse del
vnculo, cumplido algn evento determinado, o por su sola voluntad,
o previo pago de una indemnizacin prefijada, etc.
En todos estos casos la terminacin del contrato opera nicamente
hacia el futuro.
164. III. Resolucin y terminacin. Referencia. La condicin resolutoria cumplida pone trmino a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a ste, operando con cierto efecto retroactivo (N 498). La
principal es la condicin resolutoria tcita que tiene lugar cuando una
de las partes deja de cumplir una obligacin en un contrato bilateral.
Declarada la resolucin, se extinguen las obligaciones de las partes,
y el incumpliente debe indemnizar los perjuicios (N 251); el efecto
retroactivo de la condicin cumplida puede afectar a los terceros en
ciertos casos (Nos 561 y sigtes).
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de
terminacin, y opera siempre para el futuro (N 529).
165. IV. Imposibilidad en la ejecucin y teora del riesgo. Referencias. La
imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor,
extingue la obligacin sin ulteriores consecuencias para el deudor. Se
190

F.M. N 378, sent. 12, pg. 195.

178

2 PARTE. TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

diferencia por tanto de la resolucin y terminacin en que en stas hay

incumplimiento culpable o doloso, mientras que fortuito en aqulla.
Si por aplicacin de la teora del riesgo en el contrato bilateral, la
obligacin de la contraparte tampoco se cumple, el contrato queda
extinguido pero sin efecto retroactivo (N 1.210).
166. V. Muerte de alguna de las partes. La muerte de alguno de los
contratantes no es un modo normal de extinguir los contratos, pues la
regla general es que sus efectos pasen a sus herederos, como lo vimos
en el N 110. Tambin dijimos en tal oportunidad que no se traspasan
a ellos los derechos y obligaciones personalsimos; en consecuencia, la
muerte pondr trmino a los contratos intuito personae, como ocurre,
por ejemplo, en el mandato y ciertas clases de sociedades.
167. VI. El trmino extintivo. Referencia. El contrato se va a extinguir
para el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un trmino extintivo, esto
es, a un plazo cuyo cumplimiento pondr fin al contrato (N 468).
As, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 aos,
cumplidos los cuales se extinguir; la sociedad puede estipularse por 5
aos u otro plazo, pasados los cuales se disuelve, etc.
168. VII. Nulidad y rescisin. Si el contrato adolece de un vicio de
nulidad absoluta o relativa, y ellas son declaradas judicialmente, el
contrato se extingue con pleno efecto retroactivo y afectando a los
terceros.

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