You are on page 1of 150

CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES DE ACTO JURIDICO

I. LOS HECHOS JURDICOS


Los hechos que acaecen pueden ser de dos tipos:
1.- Materiales, cuando no generan efectos jurdicos. Estos hechos
pueden ser, al igual que los jurdicos que se vern a continuacin, de la
naturaleza y del hombre. Sin embargo, no interesan mayormente al
derecho, por lo que no generan efectos jurdicos, lo que, a su vez, justifica el
que se les denomine materiales.
2.- Jurdicos, cuando generan efectos jurdicos. As, hecho jurdico es
todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce la adquisicin,
modificacin o extincin de un derecho subjetivo. Segn esta
conceptualizacin, se dividen en:
a) Hechos jurdicos de la naturaleza, o hechos jurdicos propiamente
tales o naturalescomo tambin se les denomina-. Probablemente los ms
relevantes sean los siguientes:
i) El nacimiento, pues da origen a la persona natural.
ii) La muerte, porque pone fin a la existencia de la persona
natural.
iii) La demencia, ya que priva al demente de la capacidad de
ejercicio.
iv) La mayora de edad, puesto que otorga la plena capacidad de
ejercicio.
b) Hechos del hombre, que pueden ser:
i) Sin intencin de producir efectos jurdicos, ya sean lcitos o
ilcitos. Son los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos civiles.
ii) Con la intencin de producir efectos jurdicos, y lcitos. Bajo
este concepto caen los actos jurdicos, como el contrato, el testamento, el
pago, la ocupacin, la tradicin, etc.1
1

Otras clasificaciones de hecho jurdico (Vial, pgs 22.25):


1.- Positivos y negativos, segn si los efectos se producen a condicin de que suceda algo o de que no
suceda.
2.- Constitutivos, extintivos e impeditivos, segn si dan origen a un derecho subjetivo, extinguen una
relacin jurdica o obstan a la eficacia de los hechos jurdicamente constitutivos, respectivamente. La clasificacin
es relevante para efectos probatorios: el que alega cada uno de estos hecho debe probarlo.

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

II. CONCEPTO DE ACTO JURDICO


Por consiguiente, acto jurdico es el ejercicio de una facultad que el
sistema jurdico otorga al hombre, y que consiste en la manifestacin de
voluntad que se hace con la intencin de crear, modificar o extinguir un
derecho subjetivo.
Es una manifestacin de voluntad, lo que lo diferencia de los hechos
jurdicos propiamente tales o de la naturaleza. Y es una manifestacin de
voluntad realizada con la intencin de producir efectos jurdicos, lo que lo
diferencia de los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos, que si bien son
actos voluntarios, no tienen por objeto, sin embargo, crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos.
Parte de la doctrina moderna seala que los propsitos perseguidos
por el autor del acto jurdico no son justamente obtener efectos jurdicos,
sino un resultado econmico o social. Quien compra o quien vende, por
ejemplo, pretende conseguir un propsito prctico, y no obtener
obligaciones y derechos. El acto jurdico, segn esta tendencia, consiste en
una manifestacin de voluntad, pero que se encamina a la obtencin de un
fin prctico o econmico, mas que uno jurdico.2
El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones (contrato);
modificar derechos (modificacin del derecho de propiedad mediante la
constitucin de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradicin);
transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir derecho y
obligaciones (como el pago o la renuncia de un derecho).
El acto jurdico es, sin duda, el reconocimiento de la autonoma
privada, desde que es la forma en que se manifiesta el poder de
autorregulacin que el ordenamiento jurdico confiere a las personas.
Las doctrinas alemana e italiana distinguen entre acto jurdico y
negocio jurdico, segn si los efectos a que da origen el hecho voluntario
del hombre con intencin de generar efectos jurdicos, son precisamente los
que l ha deseado, caso en que se trata de un negocio jurdico, o si, por el
contrario, son los que la ley atribuye al hecho voluntario, caso en el cual se
trata de un acto jurdico. Ejemplo de negocio jurdico es el contrato; de acto
jurdico la construccin de un edificio en terreno ajeno sin conocimiento del
dueo. La distincin, con todo, no es recogida por el Cdigo Civil.3
El Cdigo Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurdico. En el libro IV
(De las Obligaciones en General y de los Contratos) seala ciertas normas
para un determinado tipo de acto jurdico: los contratos. A partir de dichas
2
3

Cariota Ferrara y E. Betti, segn Vial, pg. 32.


Vial, pg. 29.
2

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

normas la doctrina ha derivado una generalizacin para construir una teora


general de los actos jurdicos, en general. En el libro IV no se emplea la
denominacin de acto jurdico.

III. FUNDAMENTO DEL ACTO JURDICO: LA AUTONOMA PRIVADA

A. ASPECTOS GENERALES
Como se seal, la teora del acto jurdico fue construida a partir de la
normativa de contratos (art. 1438 y sgts.). Por eso, se funda particularmente
en la autonoma privada, consagrada, a modo general, en los arts. 12, 1545,
1560.
La autonoma privada es concebida para estos efectos (tambin se la
puede entender, en un sentido ms general, como la libertad de cada cual
para dirigir su vida segn sus propios designios) como un poder de
autorregulacin otorgado por el ordenamiento jurdico. De ah que lo
distintivo del acto jurdico no sea slo el hecho que genera efectos porque
las partes as lo desean, y en la mayora de los casos los efectos que ellas
desean, sino tambin que esos efectos se producen en la medida que son
reconocidos por el derecho objetivo.
Las principales vas que permiten comprender el principio de
autonoma de la voluntad se vinculan con los valores de la responsabilidad
personal, la justicia y la eficiencia:
1.- Responsabilidad. El acto jurdico, desde un punto de vista tico, se
basa en responder a la palabra empeada; vale decir, el derecho otorga un
valor vinculante a la promesa, de manera tal que su inobservancia no sea
inocua. Este reconocimiento tiene su antecedente histrico en dos
tradiciones:
a) La germnica, que otorga gran valor a la promesa.
b) La influencia cristiana en el Derecho Romano, que gener el
principio pacta sunt servanda.
2.- Justicia. El acto jurdico envuelve una presuncin de justicia, porque
no hay razn para considerar injusta una relacin entre partes que se creado
libre y espontneamente. Adems, se supone que quienes convienen en la
celebracin del acto lo hacen porque ste les reporta beneficio, lo que
redunda en que el intercambio entre las partes no es una suma cero, sino
una positiva para ambas: las dos estiman recibir algo de mayor valor que
aquello de lo cual se desprenden, es decir, obtener un beneficio con la
3

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

celebracin del acto. Este planteamiento ha tenido por fundamento un


concepto subjetivo del valor: lo que cada uno aprecia como valioso, idea
reconocida por el art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra deba dar o hacer a su vez; o sea, la justicia del
intercambio es subjetiva, no objetiva, lo que hace presumirla.
Slo excepcionalmente el Derecho Civil controla la equivalencia
objetiva de las prestaciones. Y cuando lo hace, como por ejemplo a travs
de la lesin enorme, no anula el contrato, sino que se limita a aplicar ciertos
correctivos.
3.- Eficiencia. Este enfoque mira al contrato desde el punto de vista
de la eficiencia, Hay tres motivos que, en su conjunto, hacen que el contrato
contribuya a aumentar el bien comn:
a) El contrato es til como incentivo para crear bienestar.
b) Atribuye los recursos.
c) Favorece la cooperacin espontnea, sin direccin previa.

B. LMITES

A LA

AUTONOMA PRIVADA

Ya se dijo que el acto jurdico se caracteriza tanto porque produce


efectos debido a que la intencin de las partes as lo ha querido, cuanto
porque estos efectos se producen, en definitiva, porque el ordenamiento
jurdico los reconoce y dota de eficacia.
En consecuencia, natural resulta que existan ciertas limitaciones a la
autonoma de la voluntad, quedando claro, eso s, que sta sigue siendo el
principio, y aqullas la excepcin. Estas limitaciones se engloban bajo el
concepto de orden pblico, que se justifica por dos razones:
1- La necesidad de intervenir cuando no existe una situacin objetiva
que garantice un libre intercambio.
2.- La necesidad de obtener ciertos fines pblicos que no son
alcanzables a travs de los intercambios privados.
El orden pblico, basado en estos dos motivos principales, se desglosa
en dos grandes grupos:
1.- Orden pblico de proteccin, que busca cautelar la posicin de los
contratantes que presumiblemente se encuentran en una situacin de
desventaja al momento de contratar. Naci en el mbito laboral, pero se ha
extendido a otras materias, como los mercados de valores y el derecho de
los consumidores. Adems, este orden publico se ha desarrollado muy
4

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

fundamentalmente en materia de informacin, favoreciendo las tomas de


decisiones informadas, sea por medio de normas de rotulacin, sea
sancionando los abusos de publicidad, sea regulando la tenencia de
informacin privilegiada (en los mercados de valores, por ejemplo).
2.- Orden pblico de direccin, constituido por reglas generales dadas
para la organizacin de la economa. Su operacin depende del sistema
econmico en el que se desenvuelve: as, en una economa planificada,
impone el contenido de las relaciones privadas, y su instrumento
fundamental es el contrato dirigido; en cambio, en una economa de
mercado, intenta ordenar ms que de dirigir, lo que se materializa, entre
otras cosas, en el rechazo a las posiciones dominantes o abusivas, as como
a la competencia desleal.
El orden pblico opera estableciendo cortapisas al alcance de la
autonoma privada, y lo hace en alguno de estos cuatro mbitos:
1.- Decisin de celebrar o no el acto. En principio, las personas son
libres para celebrar un acto o no hacerlo. Sin embargo, en ciertas ocasiones
el derecho prohbe celebrar ciertos actos y en otras obliga a hacerlo:
a) El derecho prohbe celebrar ciertos actos. Se trata de los actos o
contratos prohibidos por el ordenamiento jurdico. ste, en el derecho
privado, veda la celebracin de ciertos actos por medio del objeto y la causa
ilcitos o contrarios a las buenas constumbres. As, es un contrato prohibido
aquel que se celebra con el fin de cometer un delito.
b) El derecho obliga a celebrar ciertos actos. En ciertas ocasiones,
las personas deben celebrar ciertos actos aun cuando no sea su voluntad el
hacerlo, como sucede con los monopolios, los servicios pblicos o con el
seguro automotriz. En esto casos de habla de acto jurdico forzoso, que es
aquel en que un sujeto, por diversas circunstancias, est obligado a celebrar
un acto jurdico.
2.- Determinar el contenido del acto. Dado que las normas de derecho
privado son renunciables, las personas son libres para dar a sus actos el
contenido que deseen, con dos lmites:
a) Actos y contratos dirigidos. La ley, a travs de normas de orden
pblico, establece contenidos mnimos para ciertos actos. Es el caso del
testamento, por medio de las asignaciones forzosas; los servicios pblicos,
mediante la fijacin de tarifas; en general los monopolios; y los contratos de
arrendamiento, a travs de las normas de desahucio.
b) Actos y contratos de adhesin. Es una limitacin de hecho a la
autonoma privada en virtud de la cual una de las partes fija las condiciones
5

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

generales bajo las cuales se celebra el acto, y la otra se limita a aceptarlas o


rechazarlas. Este tipo de actos cumple una importante finalidad econmica,
ya que reduce los costos de transaccin. Pero presenta algunos riesgos. En
primer lugar, las clusula sorpresivas, esto es, aquellas imposibles de ser
conocidas antes de celebrar el contrato. Ante ellas se duda de la existencia
de consentimiento. En segundo lugar, las clusulas abusivas, es decir,
aquellas que imponen ciertas condiciones notablemente ms gravosas para
una de las partes, alterando la esencia econmica de la operacin,
normalmente para aquella que no las redact. En este caso hay
consentimiento, pero su valor es dudoso por atentar contra las buenas
costumbres.
3.- Definir con quin se celebra el acto. Las personas son libres de
contratar con quien lo deseen. Sin embargo, en ciertas oportunidades, si
bien existe la libertad de celebrar o no el acto, no existe la de elegir a la
persona con quin hacerlo, de manera que el celebrarlo implica hacerlo con
quien determine el derecho. En otros casos, la limitacin es doble: alcanza a
la decisin de celebrar o no el acto, y a la de escoger la persona con quien
hacerlo.
En la primera hiptesis estn, por ejemplo, algunos monopolios, como
la telefona. En la segunda, en tanto, la mayora de los contratos forzosos.
4.- Libertad en cuanto a la forma. El principio es que los actos jurdicos
sean consensuales, esto es, que se perfeccionen con la sola concurrencia de
voluntades, o en la forma en que las partes hayan acordado. En la prctica,
sin embargo, ello es la excepcin, pues la ley exige para numerosos actos
ciertas formalidades, por diversas razones, como validez, prueba,
publicidad, etc.

IV. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

A. ENUNCIACIN
En los arts. 1439 y siguientes, el Cdigo Civil hace una clasificacin de
los contratos que la doctrina ha extendido a los actos jurdicos. As, los
actos jurdicos pueden ser:
1.2.3.4.5.-

Unilaterales y bilaterales.
Patrimoniales y de familia.
Gratuitos y onerosos.
Entre vivos y por causa de muerte.
Formales y consensuales.
6

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

6.- Puros y simples y sujetos a modalidad.


7.- Principales y accesorios.
8.- Dependientes.
9.- Nominados e innominados.
10.- Declarativos, constitutivos y traslaticios.
11.- De administracin y de disposicin.
12.- Causados y abstractos.

B. LAS CLASIFICACIONES

EN

PARTICULAR

(i) Actos Unilaterales y Bilaterales


Es unilateral el acto que para formarse necesita de la manifestacin
de voluntad de una sola parte, y bilateral cuando exige el acuerdo de
voluntades de dos o ms partes. Se dice, adems, que el acto es
multilateral o plurilateral cuando requiere el acuerdo de ms de dos partes.
La parte del acto unilateral se denomina autor.
As, son actos jurdicos unilaterales: el testamento, la renuncia de
ciertos derechos, cuando es permitida, la ocupacin, la confirmacin de un
acto nulo, la aceptacin de una herencia, etc. 4 Son bilaterales, en tanto, el
contrato, la tradicin, el pago, etc. Por ltimo, puede ser multilateral el
contrato de sociedad, y lo es la novacin por cambio de acreedor.

En cuanto a los actos jurdicos unilaterales, la doctrina distingue:


1.- Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposicin de la ley, el que concurra
la manifestacin de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003).
2.- Actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que concurren varias personas a
la celebracin del acto, en vista de un inters comn; por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural que hacen
su padre y madre.
Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurdicos subjetivamente simples.
Existen tambin los llamados negocios jurdicos colectivos, que se podran situar en una categora
intermedia entre los actos uni y bilaterales. En el acto jurdico bilateral se requiere para que se forme, la
concurrencia de dos o ms partes, y estas partes concurren con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto
jurdico bilateral est caracterizado por ser una transaccin entre intereses contrapuestos. Pero esto no siempre se da
as, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo
fin, vale decir, no son contrapuestos los intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e
italiana y se ha sostenido que en este caso no se estara ante un acto jurdico bilateral, porque para que ste exista
tiene que haber intereses contrapuestos y en este caso no los hay, por lo que se estara ante un negocio jurdico
colectivo. Ejemplo: art. 2053 contrato de sociedad.
Otro sector de la doctrina rechaza esta distincin y dice que los negocios jurdicos colectivos deben quedar
insertos entre los actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos. Pero, se les replica que existe cierta
diferencia, porque los actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos producen sus efectos respecto de
terceros, en tanto que el negocio jurdico colectivo produce sus efectos para todos los que intervienen en el.
7

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Cada parte puede ser una o ms personas (art. 1438); en


consecuencia, parte es la persona o grupo de personas que constituyen un
solo centro de intereses.
La clasificacin atiende al nmero de voluntades que es necesario
que concurran para que el acto nazca vlidamente. As, si basta la voluntad
de una sola parte para que el acto pueda celebrarse vlidamente, sin que
otra u otras puedan disentir u oponerse, el acto es unilateral; de lo
contrario, si se necesita que otra u otras partes tambin declaren su
voluntad de aceptar que el acto nazca, ste es bilateral o multilateral.
Como la clasificacin atiende slo a la formacin del acto, el que sea
necesaria la concurrencia de otras partes para que aqul produzca sus
efectos no le da el carcter de bilateral. Esta necesidad adicional puede
verificarse de dos maneras: en ocasiones, es necesario que manifiesten su
voluntad en algn sentido, como en el testamento, en que los herederos
deben aceptar la herencia; en otras, es preciso que el acto les sea puesto en
su conocimiento, como en la revocacin del mandato, el desahucio del
arrendamiento, o la renuncia a la sociedad, caso en los cuales se habla de
actos jurdicos recepticios.
Los actos jurdicos bilaterales se denominan tambin convenciones.
Los actos jurdicos bilaterales o convenciones pueden definirse, entonces,
como los acuerdos de voluntades que tienen por objeto crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos. Cuando la convencin los crea, recibe el
nombre de contrato.5 Y ste, a su vez, pueden ser unilateral y bilateral o
sinalagmtico, segn si resulta obligada slo una de las partes o si resultan
ambas, respectivamente (art. 1439).
Esta clasificacin tiene importancia en diversos aspectos:
1 En la formacin misma del acto.
2.- En cuanto a las normas de interpretacin del respectivo acto
jurdico. El legislador da distintas normas para la interpretacin de los actos
jurdicos uni y bilaterales. Y es obvio que as sea, porque para interpretar
estos ltimos hay que buscar la intencin comn. Las reglas bsicas en
materia de interpretacin de los actos jurdicos bilaterales ests en los arts.
1560 y siguientes. La interpretacin en los actos jurdicos bilaterales tiende
a ser ms objetiva, en tanto que en los actos jurdicos unilaterales se
presenta con un carcter subjetivo.
3.- En relacin con el estatuto jurdico que va a regir a uno u otro acto,
se establece por la ley un estatuto jurdico general para los actos jurdicos
5

En los arts. 1437 y 1438, el Cdigo Civil confunde los trminos convencin y contrato, pues en los
primeros trata de los contratos o convenciones, y en el segundo define el contrato convencin.
8

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

bilaterales, en los arts. 1438 y sgtes. Estas normas que se dan a propsito
de los contratos no son enteramente aplicables a los actos jurdicos
unilaterales; incluso hay algunos que tienen un estatuto jurdico propio,
como el testamento. As por ejemplo, en materia de manifestacin de
voluntad el legislador es mucho ms exigente cuando se trata de un acto
jurdico unilateral.

(ii) Actos Patrimoniales y Actos de Familia


Actos jurdicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de
carcter pecuniario e interesa particularmente a sus autores; crea, modifica
o extingue un derecho pecuniario. Por ejemplo, el contrato de
arrendamiento.
Acto jurdico de familia, mientras, es aquel que se refiere a la
situacin del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo
frente a los dems miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad.
Ejemplos de este tipo de acto son el matrimonio y la adopcin.
Esta divisin no es absoluta; no implica que en un acto de familia no
pueda haber significacin econmica o patrimonial. Corroboran esta idea las
diferentes formas patrimoniales que puede adoptar el matrimonio:
separacin de bienes, rgimen de sociedad conyugal y el rgimen de
participacin en los gananciales.
Diferencias:
1.- Los actos jurdicos de familia estn regidos por normas que
consagran derechos irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al
derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, ni al derecho y
obligacin de alimentar a sus hijos. Ms que al inters privado, este tipo de
actos mira al inters de la familia y de la sociedad. Los actos jurdicos
patrimoniales slo miran al inters privado y sus derechos son
esencialmente renunciables (art.12).
2.- En los actos jurdicos de familia, el principio de la autonoma de
la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o
consentimiento slo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus
efectos estn regulados en la ley, no pudiendo modificarse por las partes.
Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el
rgimen legal de sociedad conyugal por el de separacin parcial o total de
bienes. Por el contrario, en los actos jurdicos patrimoniales el principio
de la autonoma de la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar
nacimiento al acto como para regular sus efectos. En virtud de este principio
9

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles e,


incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atpicos (como el
contrato de suministro), que no se encuentran tipificados ni estructurados
en la ley.
3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia est
comprometido no slo el inters de quienes realizan el acto, sino que
tambin el inters de la sociedad, porque se entiende que en ellos estn en
juego valores de orden superior. Ello porque los actos de familia dicen
relacin con la constitucin de la familia, lo que interesa a toda la
colectividad, porque se estima que mientras mejor est constituida la
familia, menos problemas tendr aqulla.
En cambio, en los actos patrimoniales slo est en juego el inters de
quienes concurren a su celebracin.

(iii) Actos Gratuitos y Onerosos


El acto jurdico es gratuito cuando cede en beneficio de una sola de
las partes, y oneroso cuando lo hace en beneficio de ambas. Es una
clasificacin que slo rige respecto de los actos jurdicos patrimoniales y
bilaterales.6
Importancia de distinguir entre acto jurdico a ttulo gratuito y acto
jurdico a ttulo oneroso:
1.- El error in persona slo tiene cabida en los negocios a ttulo
gratuito, siendo indiferente, por regla general, en los negocios a ttulo
oneroso.
2.- La ley es ms exigente para celebrar un negocio a ttulo gratuito.
Tratndose de la donacin la ley exige un trmite que la preceda, llamado
insinuacin, que consiste en una autorizacin previa al acto, otorgada por
juez competente.
3.- Los actos de comercio siempre son a ttulo oneroso.

Segn la teora subjetiva el acto es a ttulo gratuito cuando el propsito de una de las partes sea beneficiar
a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teora objetiva (Planiol), el acto jurdico ser a
ttulo gratuito cuando el beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no ser gratuito. La donacin
con gravamen, para la teora subjetiva (en que slo cuenta la intencin), constituir un acto jurdico a ttulo gratuito.
Segn el art. 1405 el acto jurdico ser gratuito en lo que salda descontado el gravamen. Parece ser que nuestro
Cdigo Civil sigue la concepcin objetiva segn se desprende de sus arts. 1398 y 1405.
10

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(iv) Actos Entre Vivos y Actos por Causa de Muerte


Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los
otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan efecto.
Actos entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se
subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta hiptesis, la
muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la
muerte de uno de los contratantes, se extingue para siempre el contrato. No
obstante la muerte de uno de los contratantes el acto sigue siendo entre
vivos. Acto mortis causa tpico es el testamento (art. 999).

(v) Actos Formales y Consensuales


Acto jurdico formal es aquel que est sujeto a la observancia de
ciertas formas especiales, para su validez, prueba o publicidad. Acto
consensual es aquel en que la voluntad o consentimiento puede
expresarse sin que sea necesario recurrir a ninguna formalidad.
Debe tenerse presente que las partes pueden hacer solemne un acto
que por ley no lo sea (compraventa de cosas muebles, art. 1802, y
arrendamiento por escrito, art. 1921). En este caso el acto puede producir
efectos si no se cumplen las formalidades, cuando se ejecuten hechos que
importen renuncia de stas.

(vi) Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad


Actos puros y simples son aquellos que no estn sujetos a
modalidades (se dice que el acto puro y simple da inmediatamente
nacimiento a un derecho cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duracin
indefinida). Por su parte, los actos sujetos a modalidad son aquellos cuyos
efectos estn subordinados al cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas
particulares, introducidas por las partes: la condicin, el plazo y el modo.

(vii) Actos Principales y Actos Accesorios


"El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad
de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella." (art.1442).
11

NOCIONES GENERALES DE ACTO JURDICO


__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no subsistir por s


mismo, sin necesidad de otra convencin.
El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio, en cambio,
asegura una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Refirindose al acto jurdico accesorio, el Cdigo Civil emplea el
trmino subsistir, y no existir, ya que ste puede existir plenamente antes
del acto jurdico que contenga la obligacin principal. As, se puede
constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligacin futura
(principal). Por ejemplo, la garanta general hipotecaria (accesorio) existe
antes de contraer una obligacin con el banco (principal), pero para subsistir
requiere de la obligacin principal a la cual acceda.
Los actos jurdicos accesorios fundamentales son las cauciones.
"Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para
la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda." (art. 46).
La clasificacin de los actos en principales y accesorios slo tiene
importancia para determinar la extincin de unos y otros, de acuerdo con el
aforismo que dice que "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal". De ah
que el art.2516 exprese: "La accin hipotecaria y las dems que proceden
de una obligacin accesoria, prescriben junto a la obligacin a que
acceden."

(viii) Actos Jurdicos Dependientes


Llmanse actos jurdicos dependientes a los que para existir o para
producir efectos estn subordinados a la existencia de otro u otros (que no
son principales, aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para
asegurar el cumplimiento de estos ltimos. Ejemplo: las capitulaciones
matrimoniales. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales
las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, slo podr pactarse separacin parcial de bienes."
(art.1715,CC).
Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el
otro acto jurdico del que depende. El objeto del acto dependiente es
asegurar el cumplimiento de la obligacin principal.7
7
Del mismo modo, la jurisprudencia ha declarado que "Si no produce efecto la compraventa de un
establecimiento de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesin de arrendamiento y de la promesa
de venta del local en que aqul funciona (pactado en una clusula de la compraventa), pues debe reputrsele

12

(ix) Actos Jurdicos Tpicos o Nominados


Jurdicos Atpicos Innominados

y Actos

Actos jurdicos tpicos o nominados son los que estn regulados y


estructurados por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopcin, el
testamento, la compraventa, la hipoteca, etc.
Innominados o atpicos, son los actos jurdicos que no estn
configurados por la ley. Surgen como creacin de los particulares en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad de las
convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se
ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad
conocidas: requisitos de existencia y de validez. Ejemplo de esto son los
contratos de suministro, abastecimiento, consignacin, etc.8

(x)

Actos

Jurdicos

Constitutivos,

Declarativos

Traslaticios
1.- Actos constitutivos: son aquellos que crean una situacin jurdica o
un derecho nuevo que antes no exista. As, un contrato es constitutivo
porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenan y crea las
calidades de deudor y acreedor.
2.- Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho,
ni tampoco crean una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a
reconocer derechos y situaciones jurdicas preexistentes. El acto declarativo
se limita a reconocer un derecho que la persona ya tena con anterioridad,
ejemplo: adjudicacin en la particin de bienes.
3.- Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un
derecho que ya tena existencia, ejemplo: tradicin.

(xi) De Administracin y de Disposicin


El criterio para distinguir unos de otros no es objetivo ni inequvoco,
porque debe antenderse a la funcin econmica ms que a la naturaleza
subordinada a la existencia de la de la compraventa." (Corte de Valparaso; R., t.7, seccin primera, pg. 222considerandos 13 y 14, pg 229).
8
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos
en los que se hayan especialmente definidos por la ley y sujetos a sus reglas especiales (...). Dentro del principio de
la libertad de las convenciones nada se opone al valor y eficacia de los contratos que revisten la condicin de
innominados, mientras no pugnen con los preceptos jurdicos del orden pblico, que corresponden a los actos y
declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan toda clase de contrato." (Corte Suprema, 28
de dic. de 1921. R., t.21, secc.1, pg. 391).

misma del acto. As, son de disposicin los que conciernen al valor capital
del patrimonio, los que pueden importar prdida o disminucin de ste, y de
administracin los que tienden a conservarlo, aun cuando contemplen
enajenacin.
La importancia de esta clasificacin se observa en relacin con las
personas que obran en inters de otras, pues la ley suele imponer a los
actos que stas celebran y ejecutan ms exigencias cuando son de
disposicin que de administracin.

(xii) Actos Causados o Materiales y Actos Formales o


Abstractos
Son causados o materiales aquellos en que la causa aparece
manifiesta o est indicada (como en la compraventa). Son actos formales o
abstractos aquellos cuya causa no cobra expresin en ellos o que se
celebran sin guardar relacin alguna con una determinada (letra de cambio).

V. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURDICO

A. GENERALIDADES
De acuerdo con el art. 1444, Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales
o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial, y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de clusulas especiales.
Como consecuencia de la autonoma privada, en las partes recae la
facultad principal de determinar el contenido de los actos que celebran. Con
todo, la ley establece algunos requisitos mnimos para todo acto jurdico, lo
que queda en evidencia de la lectura del art. 1444.

B. LOS ELEMENTOS

DEL

ACTO JURDICO

EN

PARTICULAR

(i) Elementos o Cosas Esenciales


Elementos de la esencia son aquellos necesarios y suficientes para
que el acto nazca; necesarios, porque sin ellos no puede generarse, y
suficientes, porque con ellos basta para darle existencia.9
Los elementos de la esencia se dividen en dos grupos:
1.- Generales o comunes, que son aquellos que deben estar presentes
en todo acto jurdico. Son la voluntad, el objeto y la causa.
2.- Especiales o de calificacin, que son aquellos propios de cada acto
jurdico en particular. Por ejemplo, son de este tipo el precio y la cosa en la
compraventa (art. 1793); una mujer y un hombre en el matrimonio (art.
102); poner una cosa en comn, en la sociedad (art. 2053); la disposicin de
bienes en un testamento (art. 999); etc.
La ausencia de los elementos esenciales deviene en que el acto o no
produce efecto alguno, o degenera en otro diverso.

(ii) Elementos de la Naturaleza


Los elementos o efectos de la naturaleza son las consecuencias del
acto que tienen lugar por disposicin de la ley, en silencio de las partes; por
tanto, la voluntad de stas no es necesaria para que ellos se generen, pero
s para modificarlos o extinguirlos.10
Son caractersticos del derecho privado, dada la renunciabilidad de sus
normas establecida en el art. 12. Ejemplos: la obligacin de saneamiento del
vendedor, la onerosidad del mandato, la condicin resolutoria tcita, etc.

(iii) Elementos Accidentales


Elementos, cosas o efectos accidentales son los que se adhieren al
acto por medio de una estipulacin de la o las partes (por ejemplo, fecha y
forma de pagar el precio). No son ni esenciales ni naturales, por lo que no
9

Stolfi, citado por Vial, pg. 34.


Vial (pg. 36) nota que hablar de elementos de la naturaleza es errado, porque las consecuencias de un
acto no pueden ser elementos del mismo. Por eso, slo hay elementos esenciales y efectos naturales o accidentales.
10

son requisitos ni se subentienden en el silencio de las partes. Es el caso del


plazo, la condicin, el modo y la representacin.
Sin embargo, algunos de los elementos accidentales estn regulados
por ley debido a su frecuencia e importancia, por lo que cuando son
convenidos, pasan a ser de la naturaleza.
En ciertos casos, lo que tpicamente es una cosa accidental en
cualquier acto jurdico, es de la esencia en otros, como sucede con la
condicin en el fideicomiso, y con la condicin o el plazo en el contrato de
promesa (art. 1554 n3).

VI. REQUISITOS DEL ACTO JURDICO


Los requisitos del acto jurdico se dividen en dos grupos:
1.- De existencia. Son aquellos cuya necesarios para que el acto
exista. Son los siguientes:
a) Voluntad.
b) Objeto.
c) Causa.
d) Solemnidades, en los casos en que las leyes las exigen. Algunos
autores estiman que las solemnidades no son un requisito distinto del de la
voluntad, pues dicen- en los actos solemnes sta se manifiesta a travs de
aqullas.
2.- De validez. Son aquellos que le dan una existencia sana al acto,
exenta de vicios. Pueden faltar y el acto existe de todos modos, pero lo hace
con en forma viciada. Son los siguientes:
a) Voluntad no viciada.
b) Capacidad
c) Causa lcita.
d) Objeto lcito.
En los captulos sucesivos se analizar cada uno de estos requisitos.

CAPITULO SEGUNDO: LA VOLUNTAD

I. ASPECTOS GENERALES
En trminos generales, la voluntad es la aptitud para querer algo. En
los actos jurdicos bilaterales recibe el nombre de consentimiento.
La voluntad se descompone en un aspecto interno y otro externo:
1.- Interno. El aspecto interno de la voluntad mira al mbito subjetivo
de la persona, a la intencin de celebrar el acto. Es, desde la perspectiva de
la autonoma privada, decisivo para que el acto resulte eficaz. Lo conforman:
a) El propsito del sujeto de realizar el acto, lo que importa decir
que ste sea un producto de su decisin, que sea un acto voluntario. Por
ello, cuando interviene la fuerza fsica no hay voluntad de ningn tipo, de
manera que no hay acto jurdico.
b) La intencin de que el acto produzca efectos, es decir, que cree,
modifique o extinga derechos subjetivos. Esta intencin desaparece en dos
hiptesis:
i) Cuando el acto es voluntario, pero no hay intencin de
obligarse, es decir, falta el elemento de seriedad, que se hace notorio
cuando lo hechos exteriores de la declaracin permiten inferir dicha
caracterstica.
ii) Cuando hay vicios de la voluntad.
2.- Externo. Al derecho le son indiferentes las meras intenciones, razn
por la cual exige que la voluntad sea comunicada mediante signos externos
que permitan conocerla. La manifestacin de la voluntad se puede hacer por
cualquier medio, salvo que la ley exija una formalidad para ello, e cuyo caso
sta constituye la forma de manifestarla.
Por otra parte, la declaracin de voluntad puede ser:
1.- Recepticia, cuando debe ser notificada a cierta persona o no surte
efectos (ofertas, otorgamiento de poder).
2.- No recepticia, cuando surte efecto inmediato desde su
exteriorizacin segn la forma prescrita por la ley (testamento,
reconocimiento de hijo).

II. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD


Para que la voluntad sea considerada por el derecho debe reunir dos
requisitos:
1.- Ser seria, y lo es cuando es manifestada por persona capaz y con
el propsito de producir efectos jurdicos. Cuando el acto es voluntario, pero
no hay intencin de obligarse falta el elemento de seriedad. Esto se
manifiesta cuando los hechos exteriores de la declaracin nos permiten
inferir que no es seria.
2.- Ser exteriorizada, lo cual puede ocurrir de diversas formas:
a) Expresa, cuando el contenido del propsito de celebrar el acto es
revelado explcita y directamente a travs del lenguaje, oral o escrito, y sin
ayuda de circunstancias concurrentes (como, por ejemplo, en la
compraventa con escritura pblica).11
b) Tcita, cuando el contenido del propsito de celebrar el acto se
deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o
comportamiento de una persona, en forma concluyente y unvoco. Un
ejemplo legal es el art. 1241: La aceptacin de una herencia puede ser
expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es
tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en
su calidad de heredero.12
c) En silencio. Por regla general, el silencio no constituye
manifestacin de voluntad en ningn sentido; o sea, quien calla no expresa
intenciones positivas ni negativas, porque simplemente no expresa. Pero en
ciertas circunstancias, sin embargo, el silencio es interpretado como una
manifestacin de voluntad. Estos casos son los siguientes:
i) Cuando la ley lo seala. As, lo hace en los arts. 2125 y 1233.
El primero prescribe que Las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligados a declarar lo ms pronto
posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
El segundo, en tanto, declara que El asignatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia, se entender que repudia.
11

Segn Claro Solar (citado por Vial, pg. 45, nota al pie n54), la manifestacin expresa de voluntad
puede realizarse en palabras o, incluso, mediante gestos que la signifiquen por s solos (por ejemplo, un gesto de
aprobacin hecho con la cabeza).
12
Segn Von Thur, citado por Vodanovic (pg. 383), la manifestacin de voluntad tambin puede ser
presunta, cuando la ley ordena que ciertos actos de una persona se interpreten, cualquiera sea su real intencin,
como declaracin de voluntad en un determinado sentido.

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Tambin se cita como ejemplo al caso de la "tcita reconduccin"


del art. 1956 inc. 3, que dice: "Con todo, si la cosa fuere raz y el
arrendatario con el beneplcito el arrendador hubiere pagado la renta de
cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas
partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente
inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender
renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes..."
En opinin de Alessandri, en el caso del art. 1956 no hay silencio
como manifestacin de voluntad, porque el silencio supone necesariamente
la ausencia total y absoluta de manifestacin del otro sujeto. Tiene que
haber una pasividad total del sujeto, de manera que no sea posible saber su
pensamiento. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tcita que se
desprende de la aceptacin del pago de la renta por el arrendador despus
de terminado el contrato de arrendamiento.
ii) Cuando va acompaado de ciertas condiciones que permitan
considerarlo, sin ambigedades, como manifestacin de voluntad. Es lo que
se denomina silencio circunstanciado (por ejemplo, el silencio del proveedor
por aos constituye aceptacin del pedido), que determina el juez sobre la
base de los usos que se dan en el trfico. Es circunstanciado porque de las
circunstancias de hecho debe inferirse inequvocamente que al callar se
pretende efectuar una declaracin positiva.
iii) Si as lo han convenido las partes. Un ejemplo tpico est dado
por las clusulas de prolongacin automtica de la sociedad o el
arrendamiento
El silencio puede ser fuente de obligaciones, adems, cuando se ha
abusado de l por dolo o negligencia, caso en que puede dar origen a una
obligacin indemnizatoria extracontractual.

III. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS BILATERALES, O CONSENTIMIENTO

A. GENERALIDADES
En el acto jurdico bilateral no basta la manifestacin de voluntad de
una parte, ni tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que
surja el acto jurdico bilateral se requiere un acuerdo entre las partes, en
torno de un objeto y de los elementos del acto jurdico. Este acuerdo toma el
nombre de consentimiento, porque en el fondo es el asentimiento que cada
parte presta a la voluntad contraria. La palabra consentimiento viene de
consentire, que significa traer un mismo sentimiento.
19

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Se define al consentimiento como el acuerdo de dos o ms voluntades


sobre un mismo objeto jurdico.
El consentimiento puede ser fruto de negociaciones o ser instantneo.
Las negociaciones no generan obligaciones contractuales, salvo que las
partes contraten sobre las reglas bajo las cuales se va a regir la negociacin.
Por lo mismo, el principio es que las partes pueden retirarse de ellas cuando
lo deseen, sin necesidad de justificar el retiro y sin que ste genere
ulteriores obligaciones. Nadie tiene derecho al xito de la negociacin, dado
el carcter esencialmente aleatorio de stas. Por excepcin, cuando se ha
actuado dolosa o negligentemente, el retiro puede genera responsabilidad
extracontractual.
El consentimiento formado instantneamente, por su parte, se
presenta, en general, en aquellas situaciones en que una de las partes
impone las condiciones de contratacin a la otra, como sucede en los
contratos por adhesin.

B. FORMACIN

DEL

CONSENTIMIENTO

(i) Regulacin
El Cdigo Civil parte de la base de que el consentimiento est formado
y, por eso, no lo define ni contiene reglas relativas a su formacin. Este
silencio ha sido suplido por el Cdigo de Comercio, en sus arts. 97 al 106.
Estas reglas, en todo caso, slo se aplican a la formacin del consentimiento
en los actos juridicos consensuales, no aplicndose, en consecuencia, a los
actos jurdico solemnes ni a los reales.
El argumento de texto para aplicar estas normas del Cdigo de
Comercio puede estar dado por el art. 24 del Cdigo Civil, el que alude al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Utilizando estos
conceptos, se puede sostener que reciben aplicacin en materia civil las
normas que al efecto consagra el Cdigo de Comercio. Al mismo resultado
se puede llegar invocando al contexto general de la legislacin (art. 22 del
Cdigo Civil), el que naturalmente incluye a este ltimo cuerpo legal.

20

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(ii) Cmo se Forma el Consentimiento

(a) La Oferta y la Aceptacin


El consentimiento es el resultado de dos actos jurdicos distintos: la
oferta y la aceptacin. Como actos jurdicos que son, deben cumplir con
todos los requisitos civiles que exige la ley:
1.2.3.4.-

Voluntad exenta de vicios.


Debe tener un objeto lcito.
Debe tener una causa lcita.
Solemnidades cuando son exigidas.

A ellos, el
particulares.

Cdigo

de Comercio

agrega

ciertas

condiciones

(1) La Oferta

a. Concepto y Requisitos
La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone
a otra la celebracin de una convencin, en los trminos definidos por el
propio oferente, de tal forma que para que quede perfecta baste la simple
aceptacin del destinatario.
Para producir efectos legales, a ms de los requisitos generales de
todo acto jurdico, la oferta debe cumplir con los siguientes:
1.- Debe ser Completa. Para cumplir con esta condicin, la oferta debe
contener a lo menos los elementos de la esencia del acto o contrato. En
caso contrario, no es ms que una propuesta orientada a negociar.
2.- Debe estar dirigida a persona determinada, pues si est contenida
en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en
general, anuncios impresos, no es obligatoria para el que las hace, quien, en
propiedad, formula una invitacin a hacer ofertas (art. 105 inc 1).
Las ofertas genricas dirigidas a alguien en particular son vlidas,
pero en la prctica ineficaces, porque llevan implcita la condicin de que al
momento de la demanda los efectos ofrecidos (art. 105 inc. 2):
a) No hayan sido enajenados.
21

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

b) No hayan sufrido alteracin en su precio.


c) Existan en el domicilio del oferente.
Adems, como la declaracin de voluntad de todo acto jurdico, debe
ser exteriorizada. As, en los contratos solemnes y reales se deben realizar
las formalidades que exigen estos actos para que la oferta surta efectos y se
forme el consentimiento. En los no solemnes, en cambio, la oferta puede ser
expresa o tcita. Es del primer tipo la efectuada en forma verbal o escrita, y
que revela explcita y directamente el deseo de contratar; y es del segundo
tipo la que consiste en cualquiera accin que inequvocamente, de acuerdo
con los usos, tenga el efecto comunicativo de ser oferta (como llamar taxi,
la seal en el remate, etc.).

b. Vinculacin de la Oferta
Este tema incide en determinar si el oferente puede o no revocar su
oferta, y en caso afirmativo, bajo qu condiciones. Como regla general,
puede afirmarse que el oferente puede revocar su oferta siempre que se
cumplan dos condiciones: no se haya formado an el consentimiento, y no
haya renunciado a su derecho a hacerlo.

(2) Aceptacin
La aceptacin es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la
oferta manifiesta su conformidad con ella. Para que pueda dar origen al
consentimiento, debe cumplir los siguientes requisitos adicionales:
1.- Debe ser pura y simple. Si no observa este requisito, la aceptacin
pasa a ser una contraoferta, y el primitivo destinatario se constituye en
oferente a la vez que el oferente originario en destinatario. As lo expresa el
art. 102, de acuerdo con el cual La aceptacin condicional ser considerada
como una propuesta.
2.- Debe ser oportuna, lo que significa que ha de prestarse mientras la
oferta se encuentre vigente. La vigencia de la oferta se extingue por alguna
de estas causales: 13
13

Ricardo Sandoval Lpez efecta una clasificacin distinta de los motivos por los cuales puede la oferta
perder su vigencia. Seala que ello puede ocurrir por:
1.- Retractacin tempestiva.
2.- Caducidad de la oferta, la que a su vez se produce por:
a) Muerte del proponente.
b) Incapacidad sobreviniente del oferente.
c) Quiebra del proponente.
d) Expiracin del plazo legal o convencional.
22

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

a) Vencimiento del plazo. El primer plazo que se contempla al efecto


es el que el propio oferente determine (art. 99). Si no existe plazo
voluntario, la ley suple este silencio de las partes sealando la regla de la
naturaleza. Para estos efectos, distingue entre propuestas verbales y
propuestas escritas.
La propuesta verbal debe ser aceptada en el acto; ms all, el
oferente queda libre de toda responsabilidad (art. 97).
Para determinar cuando se extingue el plazo de la propuesta escrita
es preciso efectuar otra distincin. Si las partes residen en el mismo lugar,
concepto que se ha entendido como misma plaza de comercio, que es el
lugar donde se realizan transacciones comerciales de la misma especie, el
plazo es de 24 horas. Mientras, si las partes no residen en el mismo lugar o
plaza de comercio, la oferta debe ser aceptada o rechazada a vuelta de
correo. Esta ltima expresin no es, como se observa, jurdica, y tampoco
existen en el Cdigo de Comercio disposiciones que contribuyan a
determinar su alcance y sentido. Corresponde a una poca pretrita en que
existan mensajeros que llevaban y traan el correo, mecanismo que no
existe en la actualidad. En definitiva, la tarea de establecer su alcance y
sentido corresponde a los jueces.
Vencido el plazo, la aceptacin es extempornea y carece de
relevancia para el proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el
art. 98 inc. 3 seala que en tal caso aceptacin extempornea- el
proponente es obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar
pronto aviso de su retractacin. Esta norma encuentra su fundamento en la
buena fe y, asimismo, en el hecho que el silencio del oferente puede
interpretarse como una presunta aprobacin de la aceptacin dada fuera de
plazo, como consecuencia de lo cual el aceptante puede incurrir en ciertos
costos amparado en su creencia. Arturo Alessandri estima que este aviso de
retractacin slo debe prestarse cuando el oferente no ha indicado plazo
voluntario de vigencia de la oferta. La ctedra, en cambio, considera que
siempre, pues el legislador desea proteger a quien yerra en el clculo del
plazo sufriendo un perjuicio.
b) Retractacin tempestiva. Es el acto por el cual el proponente
revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va
dirigida la oferta.
Existen dos doctrinas tocantes a la facultad del oferente de
retractarse de su proposicin: la francesa y la alemana: la primera, de
evidente carcter individualista, no concibe que una persona pueda limitar
su voluntad mediante una simple declaracin unilateral. De acuerdo con
ella, la retractacin es siempre posible en cuanto no se haya formado el
consentimiento.
23

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Paralelamente, la doctrina alemana expresa que la oferta es


vinculante para el oferente, quien se ve impedido de retractarse de ella
mientras permanezca vigente, salvo que se haya reservado el derecho de
hacerlo. Los alemanes consideran que la retractacin es una falta de
seriedad que provoca desconfianza y reticencia en el comercio.
El Cdigo de Comercio adopta una posicin intermedia, porque en
Chile el principio es que la oferta no vincula al oferente, salvo mencin en
contrario. De acuerdo con el art. 99, ste puede retractarse en el tiempo
medio que corre entre la formulacin de la oferta y su aceptacin, a menos
que:
i) La aceptacin haya sido ya prestada, pues en tal caso se ha
formado el consentimiento, recibiendo cabal aplicacin el art. 1545 del
Cdigo Civil (art. 101 primera parte).
ii) Renuncie a su derecho de revocar la oferta al formularla, ya
sea (a) comprometindose a esperar contestacin o (b) a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o transcurrido un
determinado plazo. La renuncia del derecho a revocar la oferta no se
presume (art. 99 inc. final), toda vez que aqulla le impone al oferente, bajo
la fuerza de su propia voluntad, una obligacin unilateral, cual es esperar
respuesta o no disponer de lo suyo. Esto, a su vez, deposita en manos del
destinatario la posibilidad de celebrar el contrato.
En consecuencia, el oferente puede retractarse siempre que no se
haya formado an el contrato y no hubiere renunciado a su derecho de
revocar la oferta. La revocacin efectuada en estas condiciones tiene el
carcter de tempestiva, es decir, oportuna, adecuada, apropiada, y obsta a
que se forme el consentimiento. Por el contrario, la realizada fuera de estos
casos es intempestiva y no impide la consumacin de ste, el que se
entiende formado con la aceptacin del destinatario.14

14

Un problema que se plantea en este caso es determinar qu sucede en caso de que el oferente que se
oblig a esperar contestacin o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta slo una vez desechada esta o
transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos o el representante
legal del proponente.
Segn Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o herederos
a llevar a cabo el contrato, "porque el art.99 del C de C que obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractacin,
es de carcter excepcional y su interpretacin debe ser restrictiva". La no formacin del consentimiento por
caducidad "no trae obligacin alguna para el oferente, pues el nico caso contemplado por la ley en que el
policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractacin del primero, antes de que
la aceptacin se d y haya vencido el plazo sealado al efecto".
Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 del C de C genera una obligacin, cual es la
obligacin de no retractarse, obligacin que no tiene carcter personalsimo y que, por consiguiente, pasa a los
herederos o al representante en su caso. Es decir, los herederos y el representante estaran obligados por la oferta
hecha por el causante en las condiciones que indica el art. 99 del C de C.
24

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Efectuada la retractacin de forma legal, nace una obligacin para


el oferente: debe indemnizar al destinatario los gastos en que haya incurrido
y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Dicha obligacin desaparece si
aqul decide cumplir el contrato propuesto (art. 100).15
Esta indemnizacin tiene un carcter precontractual ya que emana
de la ley como fuente de las obligaciones (art. 1437 del Cdigo Civil). No es
contractual porque no existe un incumplimiento de contrato, ni
extracontractual debido a que los daos no pueden ser atribuidos a culpa o
a dolo. El fundamento de esta responsabilidad se puede encontrar en el
abuso de derecho. Adems, se puede afirmar que si bien es cierto que
todava no existe un contrato, no lo es menos que hay una especie de
negociacin en estado de gestacin.
c) Caducidad de la oferta, que se produce por muerte o incapacidad
legal. Estos hechos jurdicos hacen caducar la oferta aunque se haya fijado
un plazo por el oferente (art. 101). Igualmente, no dan lugar a
indemnizacin alguna, salvo que se pruebe culpa o dolo de los
representantes legales o herederos del oferente en cuanto no hayan dado
pronto aviso de su fallecimiento o incapacidad.
Algunos sostienen que la declaracin de quiebra producira el
mismo efecto porque implicara la incapacidad del fallido. Tal opinin es
errada. Lo que sucede es que ste se ve inhibido y privado de la disposicin
de sus bienes (arts. 64 inc. 1 y 65 de la Ley de Quiebras). En otras
palabras, la oferta caduca en razn de que el fallido ha perdido la
administracin de sus bienes, no porque pase a ser incapaz. 16
Por ltimo, es preciso recordar que la aceptacin debe ser
exteriorizada, como toda declaracin de voluntad. Con ocasin de esta
caracterstica ella puede ser expresa o tcita. Es del primer tipo cuando se
manifiesta en trminos formales y explcitos; del segundo, mientras, cuando
el asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta resulta de la
verificacin de ciertos actos que involucran inequvocamente su propsito
de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecucin del contrato.
15
Recurdese que el oferente tambin es obligado a indemnizar los perjuicios cuando el destinatario de la
oferta ha prestado su aceptacin fuera de plazo y l no ha dado aviso de su retractacin.
16
As se obtiene de los siguientes preceptos de la Ley de Quiebras:
1.- Art. 64. Consagra el efecto del desasimiento del deudor fallido. Prescribe esta norma que Pronunciada
la declaracin de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administracin de todos sus bienes
presentes, salvo aquellos que sean inembargables. El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del
fallido a sus acreedores (...). Obviamente, quien no puede disponer de sus bienes no puede formular ofertas.
2.- Art. 66. Contiene el principio par condictio creditorium, que se deriva del art. 2469 del Cdigo Civil, y
de acuerdo con el cual una vez declarada la quiebra ningn acreedor puede mejorar su posicin frente al deudor; los
derechos de cada uno de ellos quedan irrevocablemente fijados. El da que es declarada la quiebra queda fija la
masa de los acreedores y de los bienes. Se dice que el juicio de quiebra es universal, porque involucra a todos los
bienes del deudor y a todos los acreedores.

25

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Del art. 103 se lee que La aceptacin tcita produce los mismos efectos y
est sujeta a las mismas reglas que la expresa.

(ii) Momento en que se Forma el Consentimiento


Una primera distincin que es preciso efectuar con relacin a este
tema es si se trata de un contrato entre presentes o entre ausentes:
1.- Entre presentes. Pueden destacarse dos corrientes que tratan de
explicar qu debe entenderse por esta expresin. La primera seala que los
contratos entre presentes son aquellos que se verifican estando ambas
partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo. La
segunda, menos estricta y ms acorde con las facilidades de comunicacin
actuales, postula que son tales aquellos en que sin embargo de no
encontrarse las partes fsicamente en el mismo lugar, pueden de todos
modos comunicarse sus decisiones de inmediato.
Cuando el contrato es entre presentes, la aceptacin debe, desde
luego, prestarse acto seguido de efectuada la oferta y, en ese instante, el
consentimiento queda formado.
2.- Entre ausentes, o existe acuerdo para que la persona a quien se
dirigi la oferta tome cierto tiempo de reflexin, comunicando despus su
decisin al oferente. En este evento destacan dos doctrinas:
a) De la declaracin, segn la cual el consentimiento se forma una
vez que hay aceptacin legal, siendo irrelevante que el oferente conozca o
no la aceptacin.
Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de
voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su
conformidad con la oferta que se le hizo.
Se la critica por que la formacin del consentimiento y del contrato
queda sujeta al arbitrio del aceptante.
Esta doctrina ha sido objeto de un correctivo, que es la doctrina de
la expedicin. Segn sta, el consentimiento debe entenderse formado
desde que el aceptante remite al oferente la respuesta. Se la critica por que
la expedicin de la aceptacin por alguno de los medios sealados puede
ser revocada, ya que segn las Convenciones Postales Internacionales y las
Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzn, previa
comprobacin de que el reclamante es el autor de la carta, con lo que se
llega a la misma situacin de la teora de la declaracin.

26

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

b) Del conocimiento, para la que el consentimiento se configura


cuando el oferente se entera de la existencia de la aceptacin. Esta
corriente se basa en que toda declaracin de voluntad debe ser conocida
por la persona a quien obliga. Esta postura ha sido objeto de, entre otras,
las siguientes crticas:
i) Retarda la conclusin de los negocios. Esperar a que el
oferente tome conocimiento de la aceptacin implica dilatar la formacin del
contrato, lo que ha querido evitar el legislador con el propsito de brindar
estabilidad a la vida del comercio.
ii) De ser aceptada sera necesario agregar un requisito adicional
para dar por constituido el consentimiento, cual es que el aceptante se
imponga a su vez del hecho que el oferente est en antecedentes de su
aceptacin, todo lo cual llevara a un crculo vicioso.
iii) Podra prestarse para fraudes, ya que quedara al arbitrio del
oferente la formacin del contrato, en cuanto puede evadir la toma de
conocimiento de la aceptacin.
iv) No admitira la aceptacin tctica, consagrada en el art. 103,
y podra producirse la tradicin antes que el contrato. Debe tenerse
presente que en materia mercantil la tradicin no est dada por al entrega
fsica de los bienes, sino por el envo de las mercancas (principio de
ejecucin), lo que constituye una tradicin simblica (art. 148 inc. 1). De
este modo, el destinatario de la oferta podra otorgar su aceptacin
enviando las mercancas, verificndose una aceptacin tcita y, tambin, la
tradicin, pero sin que se haya perfeccionado an el contrato que
precisamente le sirve de ttulo.
Tambin existe para esta teora un correctivo, que es la doctrina de
la recepcin. Postula que el consentimiento debe considerarse producido
una vez que la aceptacin sea recibida por el oferente.
En Chile el consentimiento se forma en el instante de la aceptacin,
aunque el proponente no est en antecedentes de ella. El Cdigo de
Comercio adhiere a la doctrina de la declaracin de voluntad, lo que queda
en evidencia en los siguientes artculos:
a) Art. 101. Habla de dada la contestacin, no de dada a conocer
o remitida o desde que se informa al proponente.
b) Art. 99. Seala que el proponente puede arrepentirse en el
tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin. No puede
despus porque se entiende formado el consentimiento.

27

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

c) Art. 104. Agrega que residiendo los interesados en distintos


lugares, el consentimiento se entiende formado en el domicilio del
aceptante.
d) Art. 106. Aade que el contrato propuesto por intermedio de
corredor se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados
aceptaren pura y simplemente la propuesta.17
Esta situacin plantea dos problemas: en primer lugar, cmo sabe el
oferente de la aceptacin; y, en segundo lugar, cmo prueba el oferente que
el aceptante acept. Esto se soluciona estableciendo las condiciones en la
prctica contractual. Lo ms comn es que la aceptacin se haga por
notario y carta certificada. El fax tiene el problema de que el aceptante no
se queda con copia de su aceptacin, por lo que no puede probar. En todo
caso, esto se salva con fax certificado. La idea es que ambas partes puedan
probar su declaracin.
Precisar el momento a contar del cual se entiende formado el
consentimiento es importante, desde luego, porque se perfecciona el
contrato, pero lo es adems para los siguientes efectos:
1.- Determina la capacidad de las partes.
2.- Determina la licitud o ilicitud del objeto respecto de las cosas
embargadas y las especies litigiosas.
3.- Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, pues en todo
contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su
celebracin.
4.- Riesgo de la cosa que se debe. A contar del momento en que se
perfecciona el contrato los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya
entrega se deba son del acreedor (art. 142 y arts. 1550 y 1820 del Cdigo
Civil).
5.- Art. 1817 del Cdigo Civil, que soluciona el problema de la venta
simultnea a dos o ms personas atendiendo al criterio residual de que ser
preferido el comprador que detente el ttulo ms antiguo.
6.- Para determinar la extensin temporal de la facultad del
proponente de retractarse de su oferta.

17

El corredor es un simple intermediario; no un mandatario, porque si lo fuese declarara l mismo la


voluntad de su mandante.
28

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

7.- Art. 139, en cuanto la compraventa se entiende perfecta por la


entrega de la cosa, y se presumir que las partes han aceptado el precio
que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato.

(iii)
Consentimiento

Lugar

Donde

se

Entiende

Formado

el

Definir el lugar donde debe entenderse formado el consentimiento


resulta pertinente porque determina los siguientes aspectos:
1.- La competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los
litigios que se susciten entre las partes.
2.- La legislacin aplicable a la forma que debe asumir el acto o
contrato (art. 17 del Cdigo Civil).
3.- Los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e
interpretacin del contrato.
El problema se origina con ocasin principalmente de los contratos
entre ausentes y cuando las partes no lo han resuelto. Dado que nuestra
legislacin sigue el criterio de la declaracin o aceptacin, consecuente con
ella el art. 104 dispone que se entender formado el consentimiento en el
lugar (...) de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva
o la propuesta modificada.
Si, en cambio, se adhiere a la doctrina del conocimiento, el
consentimiento debera entenderse constituido en el domicilio del oferente.
Los contratos que se celebran por telfono participan de las
caractersticas de los contratos entre presentes y ausente. De los primeros
en cuanto al momento en que se forma el consentimiento, y de los
segundos en lo que dice relacin al lugar en que se entiende configurado.

IV. CONFLICTOS ENTRE LA VOLUNTAD INTERNA Y LA DECLARADA

A. ASPECTOS GENERALES
Hay dos grandes razones por las cuales la voluntad interna puede no
conciliarse con la declarada externamente:

29

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1.- El acto (la declaracin) no es atribuible a la persona, en el ms


elemental sentido, es decir, en el de la simple decisin de realizar una
accin, como firmar un documento. Al sujeto se le puede privar de la
facultad de tomar esta decisin, caso en el que slo existe una conducta,
pero no propiamente una accin. Esta privacin se presenta por dos vas:
a) Fuerza fsica, en virtud de la cual el sujeto no puede decidir, y lo
que ejecute no es un acto voluntario bajo ningn respecto. Tiene que ser
fsica, pues cuando es moral, aunque pueda desplegar gran influencia y
presin, de todos modos subsiste la decisin de celebrar o no celebrar el
acto o accin.
b) Por perturbacin de la conciencia, hecho que no permite atribuir
una accin a una determinada persona. De todas formas, esto no elimina la
responsabilidad.
2.- Existe una desadecuacin entre lo que quiere y lo que hace. En
este caso existe una accin, es decir, un acto voluntario que es atribuible al
sujeto; pero, entre lo que declara y lo que quiere efectivamente hay una
desadecuacin, una discordancia. Este segundo grado de conflicto entre la
voluntad declarada y lo autnticamente querido se refiere al propsito
jurdico de la accin de producir efectos en este orden. Esta desadecuacin
puede ser voluntaria o involuntaria:
a) Voluntaria, por tres vas:
i) Reserva mental.
ii) Falta de seriedad o iocandi causa.
iii) Simulacin.
b) Involuntaria, hiptesis en la que se producen los vicios de la
voluntad:
i) Error.
ii) Dolo, porque induce al error.
iii) Fuerza moral (la fsica est excluida en el primer orden de
conflicto).
Los conflictos entre la voluntad expresada y la realmente autntica
han dado origen a dos grandes corrientes, que tratan de resolverlos segn
sus posturas:
1.- De la voluntad real (Savigny). De acuerdo con esta teora, en un
eventual conflicto entre la voluntad declarada y la real debe prevalecer sta,
porque ella es el centro del acto jurdico, al punto que ste genera efectos

30

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

precisamente porque las partes as lo quieren. La declaracin, para esta


postura, no es ms que la forma de exteriorizar la voluntad interna.
Es criticada esta doctrina porque no lleva a una seguridad en las
relaciones jurdicas, y juega en contra de la buena fe. En el intento de
contrarrestar estas crticas, Ihering formul la doctrina de la culpa "in
contrahendo", segn la cual los contratantes deben poner diligencia no slo
en el cumplimiento de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en
las relaciones en gestacin y a las previas conducentes a la realizacin del
acto jurdico.
2.- De la declaracin de voluntad. Para esta corriente, el conflicto debe
resolverse a favor de la voluntad expresada, ya que lo interno-subjetivo del
individuo no puede ser objeto del derecho. La doctrina de la declaracin de
voluntad se orienta a obtener seguridad jurdica y a proteger la buena fe del
tercero. Para ello, busca objetivizar el acto, basndose en que ste produce
efectos intersubjetivos, es decir, entre personas; en consecuencia, no es una
mxima interior, sino que nace para producir efectos exteriores. La
declaracin no es, de este modo, un medio de exteriorizar la voluntad, sino
constitutiva de sta. Responde a la idea de estar obligado en lugar de
creerse obligado.
La crtica natural que se le puede formular es que presenta el riesgo
de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al elemento
interno y se d eficacia a una mera apariencia de voluntad.
A la poca de la dictacin del Cdigo Civil, la tendencia predominante
era la doctrina de la voluntad real o interna. El Cdigo Civil se inspira
principalmente en los postulados de la revolucin francesa, los que
pretenden reafirmar y asegurar la libertad del individuo frente al poder
central representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad
individual y la autonoma de las personas.
Es por lo anterior que nuestro Cdigo Civil sigue la teora de la
voluntad real o subjetiva, lo que se concluye por los siguientes motivos:
1.- La misma doctrina del error, que permite anular contratos cuando
la voluntad interna no concuerda con la declarada.
2.- El art. 1560, segn el cual "Conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras."
3.- El art.1069 en su inc. 2 dice: "Para conocer la voluntad del
testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido." Opone ciertos hechos externos que
establecen una voluntad frente a lo literal de las palabras.
31

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

4.- La teora de la causa, pues sta atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se
encuentra atemperado o morigerado en ciertas disposiciones del Cdigo
Civil, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros. Esta es la
idea contenida en el art. 1707, en virtud del cual los terceros slo se atienen
a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque la voluntad real sea otra
(escritura privada).
Sin embargo, a favor de la doctrina de la declaracin se pueden
sealar los siguientes argumentos:
1.- Nueva lectura del 1560. El punto es si la intencin est en la fuente
o el resultado. La intencin se muestra en lo que aparece.
2.- Arts. 1563 y 1546, que integran a la interpretacin de los
contratos, aparte de la intencin, lo que cualquiera persona comn puede
creer que la declaracin involucra.

B. DESADECUACIONES VOLUNTARIAS ENTRE


DECLARADA

LA

VOLUNTAD INTERNA

Y LA

(i) La Reserva Tcita o "Reservatio Mentalis"


Existe cuando el declarante, a sabiendas que lo declarado no
responde a su intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera
voluntad. Supone que el receptor desconoce la voluntad real. Prevalece la
voluntad declarada en razn de actos propios que le son atribuibles al
declarante y que hacen que la voluntad interna pase a segundo orden. Para
que vicie el acto, la otra parte debe saber que la voluntad manifestada no es
la deseada, caso en el cual la voluntad carece de uno de sus elementos
fundamentales: la seriedad.

(ii) Declaracin "Iocandi Causa"


Aqu la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, como
promesas irrealizables, frases corteses o jactanciosas, frases de broma,
ejemplos de la ctedra, etc. Puede producir efectos cuando la persona
destinataria crey en la declaracin, habiendo sta sido hecha en forma
negligente o dolosa, y la primera reportado dao a causa de ella.

32

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

En todo caso, la declaracin puede crear una apariencia que debe ser
impugnada, de modo que en caso de conflicto slo queda alegar nulidad. En
este caso, corresponde la prueba al oferente, quien deber acreditar que no
tena intencin seria de obligarse. Para ello puede utilizar todos los medios
de prueba; incluso los testigos, ya que no se trata de probar un acto o
contrato que haya debido constar por escrito, sino su inexistencia o nulidad
(arts. 1708 y 1709 inc. 1).

(iii) La Simulacin

(a) Concepto
Es la declaracin de voluntad no real, emitida conscientemente y de
acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de
un acto jurdico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo. Se puede dar en los actos bilaterales, pues en los
unilaterales es ineficaz, porque lo que existe realmente ah en una reserva
mental. Con todo, podra presentarse en stos cuando son recepticios y se
cuenta con el acuerdo del destinatario, como la notificacin al deudor en
una cesin de crditos, en un requerimiento, en un despido, 18 o como si se
aparenta renunciar a una sociedad colectiva con el acuerdo de los socios.
La simulacin supone, por tanto, un acuerdo real entre las partes
contratantes (acto disimulado) que se oculta bajo la apariencia de un acto
no realmente deseado (acto simulado). El acto simulado debe existir
siempre; en cambio, el acuerdo oculto o disimulado puede consistir en otro
acto o en ninguno.
Pero hay que advertir que la simulacin no est tratada en el Cdigo
Civil y no hay en l una accin de simulacin, como, por ejemplo, s la hay
de nulidad nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulacin,
la doctrina y la jurisprudencia han extrado de las reglas del art. 1707 los
principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos
simulados.
Declara este artculo: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn
efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas

18

Vodanovic, pg. 360.


33

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

disposiciones se alteren en la contraescritura, y del traslado en cuyas virtud


ha obrado el tercero.
Del inc. 1 del art. 1707 se debe concluir:
1.- Que la simulacin, en principio, puede ser lcita y que el acto real
se impone entre las partes y es legtimo que stas puedan pactar
privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurdico
exteriorizado de otra manera.
2.- Que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los
terceros, ya que dichos efectos les sern inoponibles.
La simulacin responde al principio de apariencia, que establece que
cuando alguien acta en virtud de una apariencia, el derecho concede valor
a esa apariencia respecto de terceros.

(b) Clasificacin de la Simulacin


La simulacin puede ser lcita o ilcita, y absoluta o relativa.

(1) Simulacin Lcita e Ilcita


Es lcita la que no persigue fines dolosos, sino que est determinada
por fines inocentes o morales, como evitar conflictos entre personas con
igual derecho a un beneficio, o ponerse a salvo de indiscreciones. Por
ejemplo:
1.- En la compraventa de una cosa, en la escritura pblica se hace
constar que el pago fue hecho al contado, y en una contraescritura privada,
se establece que hay saldo pendiente. Lo que se busca es proteger al
tercero adquiriente, porque as no estar afecto a la posibilidad de que le
toquen los efectos de la accin resolutoria en caso que quien deba pagar no
lo haga (art. 1876 inc. 2). Esto es posible porque no se puede hacer valer la
resolucin de un contrato por contraescritura privada, vale decir, es
inoponible a terceros (art. 1491).
2.- Para reducir el valor subjetivo estratgico de un predio que se
quiere comprar, mediante mandato se ordena que un tercero lo haga.
La simulacin es ilcita, en tanto, cuando se hace con fraude a la ley o
a terceros. Se hace con fraude a la ley cuando se pretende ocultar un acto
ilegal con una apariencia de legalidad, es decir, se busca esquivar una
34

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

norma de orden pblico. Es muy comn en el aspecto tributario, donde se


simulan actos, como entrega de facturas.
Se hace con fraude a terceros cuando se hace con la intencin de
perjudicarlos. Lo ms comn es que estos terceros sean los acreedores. As
por ejemplo, se disuelve la sociedad conyugal y se traspasan los bienes de
valor a la mujer en caso que el marido tenga grandes deudas. O se vende a
otra persona a un precio vil sin realmente vender, para perjudicar a los
acreedores.
Cabe sealar que el fraude a terceros tiene tambin sancin penal
(art. 497 C.P), y que de l emana asimismo la accin pauliana o revocatoria
(art. 2468), cuyo objeto es revocar aquellos actosrealizados por el deudor en
fraude de sus acreedores. Sin embargo, la accin de simulacin es diversa
de la pauliana, pues mientras sta busca reintegrar al patrimonio del deudor
bienes que han salido fraudulentamente, la primera intenta conservar en el
patrimonio de aqul bienes que han salido slo aparentemente.

(2) Simulacin Absoluta y Relativa


La simulacin es absoluta cuando el acto simulado no esconde o
disimula ningn otro; o sea, las partes en realidad ningn acto jurdico
quieren celebrar, y slo aparentemente realizan uno (como la venta hecha
por el deudor en perjuicio de los acreedores, cuando en realidad no vende).
La simulacin es relativa, por su parte, cuando el acto simulado
esconde otro disimulado; es decir, cuando se desea concluir un acto jurdico
determinado, pero aparentemente se efecta otro, ya por su carcter (venta
a vil precio, cuando realmente es donacin), ya por los sujetos (X vende a Y
para que ste venda a mujer de X), o ya por su contenido (se contrata a X
para Y labor, pero se le dedica a C labor).
A diferencia de la simulacin absoluta, la relativa presenta dos actos:
1.- El ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes
han fingido realizar.
2.- El oculto, sincero, real o disimulado, que es el que las partes
realmente han querido celebrar y han dejado en secreto para s.

35

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(c) Efectos Jurdicos de la Simulacin


Los efectos de la simulacin son diversos dependiendo de si sta es
absoluta o relativa; y, cuando es de este ltimo tipo, los efectos entre las
partes varan respecto de los efectos entre stas y terceros.

(1) Efectos de la Simulacin Absoluta


Como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay
voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en general, ninguna clase
de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad
absoluta por falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista de Derecho
y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411).
Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el art. 1707, que
se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la
contraescritura y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar.
Frente a los terceros de buena fe, esto es, los que tenan
desconocimiento de la simulacin, se presenta como una situacin en que el
acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las
partes no podrn invocar la simulacin absoluta ante el tercero. Si no fuera
as, se permitira que a travs de la simulacin se perjudicara a terceros.
En otras palabras, la simulacin es inoponible respecto de terceros, y
ellos debern atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo
que no est permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los
terceros. Ampara a stos el art.1707, relativo a las contraescrituras,
mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin.

(2) Efectos de La Simulacin Relativa

a. Entre las Partes


Entre las "partes" vale el acto oculto o simulado y carece de valor el
acto ostensible en virtud del principio del art. 1545. El acto, adems, carece
de causa. De tal manera que no podra una de las partes, para evitar el
cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulacin, porque

36

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

segn se deduce del art. 1707, este medio slo puede emplearse por los
terceros.
La Corte de Valparaso manifest el 12 de junio de 1935 que en los
casos de simulacin relativa, para establecer las verdaderas relaciones
jurdicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto
simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida (Revista
de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc. primera, p.17).

b. Frente a Terceros
Respecto de "terceros" el acto ostensible se considera existente y
vlido; los autores de la simulacin no pueden escudarse en ella para atacar
la adquisicin hecha por un tercero de buena fe (art. 1707).
Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que
conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta, siempre que el acto
oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, puesto que
si no se los observa, se puede alegar la invalidez del acto.

(d) La Accin de Simulacin


La accin de simulacin es personal y declarativa.
Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y
verdica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, secc. primera, p.65).
Aqu se presenta un problema en relacin con el cmputo de los plazos
de prescripcin de esta accin de simulacin.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas
pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o
pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin.
Los terceros, por su parte, slo pueden ejercitar la accin de
simulacin si tienen inters en la declaracin de sta, es decir, si tienen
inters en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de
prescripcin se empieza a computar desde el momento que tuvieron
conocimiento del acto o contrato oculto. Sin embargo, hay quienes afirman
que la accin de simulacin es imprescriptible, porque en tal acto no ha
habido voluntad y, por lo tanto, no existe y lo que se pide es la declaracin
de su inexistencia.
37

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son


prescriptibles, con excepcin de las que seale la ley como imprescriptibles.
En todo caso, hay acuerdo en que si ha operado la prescripcin
adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de
simulacin.
La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin
penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la
correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la segunda, para exigir el
castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.
15, secc. segunda, p.9).
En caso de conflicto entre los terceros, debe prevalecer el inters de
aquellos que prefieren el acto aparente.

(e) Prueba de la Simulacin


Los terceros deben acudir a las reglas de la prueba delictual, y no
contractual. Los jueces aprecian soberanamente las pruebas, y no estn
sujetos al tribunal de casacin.
Cuando la simulacin se efecta a travs de escritura pblica, es
decir, una para el acto aparente y otra para el acto secreto, entre las partes
valdr el acto que probare representar la voluntad real de ellas, pero, frente
a terceros, para que valga la contraescritura tienen que darse dos
condiciones muy difciles (art. 1707):
1.- Que las modificaciones se anoten al margen de la escritura matriz,
es decir la original.
2.- Que la copia (traslado) en virtud de la cual obr el tercero tenga
esas modificaciones.
Entre las partes, cualquier medio de prueba es vlido, con dos lmites:
1.- Solemnidades, si el tipo de acto as lo requiere.
2.- Que sea escrito (art. 1708 y 1709). Esto elimina la prueba de
testigos, pero no otros medios como las presunciones.
El tercero se puede valer del acto secreto, para lo cual no tiene lmites
de prueba, por lo que puede recurrir incluso a los testigos. No poda ser de
otra forma, ya que la obligacin de dejar constancia escrita es de las partes,
y esto porque no est en manos del tercero el cumplirla.

38

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(f) Interposicin de Persona


Ocurre cuando en un acto jurdico se interpone un extrao para ocultar
al verdadero interesado en l. La interposicin puede ser:
1.- De persona real. Para que existe necesita:
a) Tres personas, una de las cuales se presta para formar, a su
nombre, el vnculo que le interesa en realidad a otra persona que est fuera
del acto.
b) El acuerdo entre el que promueve la interposicin y la persona
interpuesta.
Puede ser legal (Y pide a X que compre a C porque Y es enemigo de C,
despus X vende a Y) o ilegal.
La persona interpuesta intervendr en el primer acto con el nico fin
de traspasar, mediante un segundo acto, al verdadero interesado los
derechos adquiridos.
2.- Simulada. Se hace figurar como contratante a quien no lo es en
realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir, ante terceros, el
nombre y persona del que real y directamente se ha obligado con los dems
contratantes. Para que haya interposicin simulada es necesario:
a) Que la persona interpuesta slo coopere materialmente en el
acto, prestando su nombre.
b) Que el contrato en realidad de celebre entre el verdadero
interesado (con nombre fingido) y el tercero.
c) Que haya acuerdo entre el verdadero interesado, el que presta su
nombre y el que supuestamente contrata con ste.
d) Que el que presta su nombre (testaferro) no adquiera derecho
alguno.
Lo derechos y obligaciones no se detienen en el interpuesto, sino que
nacen directamente al patrimonio del interesado, aunque bajo un nombre
mentido.
La determinacin de si hay una persona interpuesta es una cuestin
de hecho.

39

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

C. DESADECUACIONES NO VOLUNTARIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL


DECLARADA VICIOS DE LA VOLUNTAD

Y LA

(i) Aspectos Generales


Pertenecen
a
lo
que
anteriormente
se
denomin
como
desadecuaciones no voluntarias entre la voluntad real y la declarada.
Especficamente se dan cuando las razones del actuar, de la voluntad, no se
concilian con las que se atribuyen a ese acto.
La cadena de motivaciones que inducen a un individuo a realizar un
acto son innumerables. El sujeto puede sufrir en una o varias partes de ese
proceso distintos errores. Algunas de estas desadecuaciones son
importantes para el derecho; otras irrelevantes, tomando ste las primeras
para proteger, por un lado, la integridad del consentimiento (la voluntad), y,
por otro, la seguridad en el trfico jurdico (la confianza). El derecho se sita
en el medio entre estos dos polos optando por uno de ellos segn sea el
caso. Estas motivaciones erradas relevantes son los vicios de la voluntad,
que el derecho ataca estableciendo tres causales: el error, el dolo y la
fuerza.
La masificacin actual de los contratos ha hecho que la informacin
juegue un rol fundamental en la formacin del consentimiento,
determinando que su manipulacin incida especialmente en el error y el
dolo, que suponen un proceso de negociacin previo. La tendencia actual
sobre el particular est orientada a que el derecho acte preventivamente,
otorgando un conjunto de reglas sobre difusin pblica de informacin. Esta
labor preventiva se da en dos mbitos:
1.- La proteccin del consumidor, con medidas de rotulacin y
publicidad no engaosa.
2.- En los mercados de valores, las AFP, las isapres, etc.
Entre los requisitos de validez del acto jurdico, el art. 1445 seala
que: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: (...) 3) que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio (...)". En el mismo libro y ttulo,
art.1451 se dice: "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
error, fuerza y dolo."; vicios que son aplicables en general a todo tipo de
actos jurdico (unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el dolo se
pueda aplicar al testamento.
La doctrina nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas son
de aplicacin general. Sin embargo, hay algunos que consideran que no
40

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

puede darse a estas reglas una aplicacin tan general, porque hay actos
jurdicos que por su naturaleza requieren un anlisis especial en lo que se
refiere a los vicios del consentimiento. As sucede en los actos jurdicos
unilaterales y en todos los actos relacionados con la sucesin por causa de
muerte, pues en ellos se estima que los vicios han de tener un carcter
distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos
actos es diversa. Se seala, adems, que los vicios contemplados en el art.
1451 slo son aplicables en materia patrimonial; as por ejemplo, el
legislador da reglas especiales en materia de vicio del consentimiento en el
matrimonio (art. 33 Ley de Matrimonio Civil).
No obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento
tambin son aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurdicos
unilaterales.
Cabe sealar que algunos autores sostienen a la lesin como vicio del
consentimiento, aunque ello es discutible (art. 1691); sin embargo, la
mayora de los autores sostienen lo contrario.
Ciertas teoras suponen que existen causas que suprimen la voluntad
o excluyen el consentimiento. Estas causas seran la demencia o privacin
de razn (arts.1447 y 1682) y el error esencial obstativo u obstculo, el que
se presentara cuando: a) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que
se ejecuta o celebra; b) recae sobre la identidad de la cosa especfica de que
se trata; y c) recae sobre la causa de la obligacin (v. Alessandri-Somarriva,
ob. cit., t.1, p.333; y Victorio Pescio, ob.cit., t.2, p.55).

(i) El Error

(a) Concepto
Es el concepto equivocado que se tiene de la ley, cuando es de
derecho, o de una persona o cosa, cuando es de hecho. Consiste en una
estimacin que no se adeca a la realidad. En lgica, es la disconformidad
del pensamiento con la realidad. A diferencia del el error, la ignorancia es el
estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe. No
obstante, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.
Para que haya error, debe existir primero una declaracin de voluntad
unilateral o bilateral, y haber una apariencia externa de acto, puesto que el
error propiamente tal se produce en el proceso intelectual de la decisin de
efectuar la accin, en otras palabras, en la formacin de la voluntad. Esto
hace muy difcil la etapa de la prueba.
41

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

El error ms elemental que se concibe se da en la declaracin, cuando


sta no manifiesta lo que realmente se quiso declarar. Aqu el error no se da
en el proceso intelectual de la concepcin del acto, es decir, en la decisin
de efectuar la accin, sino en cmo se lleva a cabo sta. El art. 1057 dice
que el error del nombre en la declaracin no la vicia si se sabe
inequvocamente a quien se refera. Slo cuando es manifiesto y puede ser
entendido por el otro produce efectos.

(b) Tipos de Error


El error puede ser de derecho o de hecho, y este ltimo, a su vez,
esencial, sustancial, accidental, y sobre la persona.

(1) Error de Derecho


Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la
ley. De acuerdo con el art. 1452, "El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento."
Esta disposicin viene a ser una consecuencia del art. 8, que expresa:
"Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia.
Est, adems, en concordancia con el art.706 inc. final, que dice: "Pero
el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario."
Sin embargo, con el fin de evitar el enriquecimiento injusto, el
legislador admite un caso de error de derecho que vicia el consentimiento;
es el art. 2297 que expresa: "Se podr repetir aun lo que se ha pagado por
error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una
obligacin puramente natural." Por su parte, el art. 2299 seala: "Del que da
lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el
derecho."
El fundamento del rechazo al error de derecho como vicio de la
voluntad se encuentra en que no puede admitirse que una persona alegue
la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de
permitirlo, la norma jurdica perdera su fuerza. Permitir que se deje sin
efecto una declaracin de voluntad en razn de que se hizo por no tener
conocimiento del ordenamiento jurdico, equivale a permitir que ste pueda
ser contrariado sin obstculos.
42

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el Cdigo


Civil italiano de 1942, sealan que el error de derecho s vicia el
consentimiento, aunque slo cuando ha sido la razn nica o, al menos, la
principal del contrato.

(2) Error de Hecho


El error de hecho es cualquiera consideracin equivocada que se
tenga para la decisin de celebrar un acto, y que no se refiera al derecho.
Slo vicia el consentimiento en los casos que la ley seala, en el resto son
de carga de quien los sufre. Como se indic, puede ser esencial, sustancial,
accidental y sobre la persona.

a. Esencial
De acuerdo con el art. 1453 "El error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre
la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra."
El error esencial recae, por tanto, en los objetos ms esenciales en la
formacin del consentimiento: el acto que se celebra, y, en los casos de
contratos que contemplan obligaciones de especie, en la identidad de sta.
La doctrina agrega otro tipo de error esencial: el error en la causa,
consagrada en el art. 1467. La causa es el motivo que induce al acto o
contrato, de tal manera que si hay error en tales motivos, no habra causa y,
por lo mismo, tampoco una manifestacin de voluntad.
Ejemplos legales de error esencial se pueden encontrar en materia de
tradicin, en los arts. 676 y 677, y en materia de transaccin, el art. 2457.
En verdad, puede decirse que cuando las declaraciones de las partes
son disonantes en el objeto, no es que haya error, sino que no hay
consentimiento. El error se produce cuando hay una declaracin externa en
relacin con la cual una parte se ha equivocado en el concepto del objeto en
que se ha contratado.
Por esta misma caracterstica de este tipo de error, la doctrina ha
discutido cul es la sancin que conlleva. Se reconocen dos tendencias al

43

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

respecto: la primera favorable a la nulidad absoluta o inexistencia, y la


segunda a la nulidad relativa:
1.- Francesa. Denomina al error esencial error obstculo u obstativo,
porque impide la formacin del consentimiento. Esta doctrina tiene su
antecedente en que la legislacin francesa no contempla el error esencial,
de manera que se pens que la ley lo haba omitido intencionalmente, para
dar a entender que el error esencial no viciaba el consentimiento, sino que
simplemente impeda que ste existiera. Su sancin es, por tanto, la
inexistencia, o la nulidad absoluta.19
2.- La jurisprudencia chilena ha considerado que el error esencial
conduce a la nulidad relativa, basndose en los siguientes argumentos:
a) Los arts. 1453 y 1454 contemplan el mismo rgimen, ya que el
segundo de ellos, que se refiere al error sustancial, indudablemente
sancionado con nulidad relativa, seala que El error de hecho vicia
asimismo el consentimiento (...).
b) El art. 1682, que establece taxativamente las causales de nulidad
absoluta, no contempla entre ellas al error.
Todava, si se considera que la razn de la nulidad absoluta dice
relacin con el inters pblico, se debe concluir que el error obstculo cae,
desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia
perjudica solo el inters privado de los individuos.

b. Sustancial
Segn el art.1454 inc. 1: "El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de
las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algn metal semejante."
La sustancia o calidad esencial de la cosa puede referirse a la cosa
misma o a una prestacin, es decir, a hacer algo, caso en el cual la
esencialidad comprende la naturaleza de la conducta, como as la persona
que ha de realizarla. Vicia el consentimiento cuando dicha sustancia o
calidad esencial es distinta a la que se cree.

19

Alessandri Besa sostuvo que la inexistencia en nuestro derecho no tena cabida, por lo que el error
esencial tiene como sancin la nulidad absoluta.
44

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad


esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos
interpretaciones.
1.- Interpretacin objetiva: Sustancia es la materia de que se compone
el objeto sobre que recae la obligacin. Calidad esencial, por su parte, es la
que da al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems. Pothier
da un ejemplo clsico: se refiere a la persona que compra un candelabro de
cobre plateado creyendo que es de plata pura. Tambin hay error
substancial cuando se cree adquirir un caballo de carrera y el animal es de
tiro. Pothier seala que la substancia es la cualidad de la cosa que los
contratantes han tenido principalmente en vista.
2.- Interpretacin subjetiva: atiende a la voluntad de las partes. La
sustancia y la calidad esencial deben buscarse no objetivamente en la cosa
misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciacin de las partes.
El error substancial puede, entonces, no slo recaer sobre la substancia de
la cosa, sobre su composicin, sino tambin sobre cualquiera otra cualidad
que sea determinante para contratar y que sea conocida por las partes sin
necesidad de clusula especial, como la antigedad o el valor artstico de un
objeto.
La doctrina mayoritaria estima que el error substancial es el que recae
sobre las cosas que han sido determinantes en la celebracin del contrato.20
Algunos sealan que el problema de la substancia no puede limitarse
a un aspecto puramente material, y ello porque la concepcin del Cdigo
Civil en materia de actos jurdicos es esencialmente voluntarista. Por
consiguiente, el anlisis de la substancia debe hacerse en relacin con la
voluntad y no con la materia de que est hecha la cosa. Indican, adems,
que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el
acto jurdico.
Otros afirman que hay que tener en cuenta que la tcnica adoptada
por el Cdigo Civil en esta materia se basa en observaciones objetivas y
subjetivas. Afirman que el error substancial se refiere a cualidades
esenciales de la cosa, de carcter objetivo que dependen de la naturaleza
misma de la cosa y que son conocidos por las partes sin necesidad de una
manifestacin de voluntad en tal sentido.
20

Para Claro Solar, la substancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es. Por su parte,
Alessandri sostiene que el problema de substancia se reduce a la materia con que est compuesta la cosa.
Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:
As, se ha sostenido que Pothier dice que la substancia es la calidad esencial del objeto sobre el que versa
el acto o contrato, y que esa calidad esencial no tiene por qu ser la materia de que se compone la cosa.
Por otro lado, nos encontramos que el ejemplo que da el Cdigo Civil no est referido a la calidad esencial,
sino que a la materia misma de que est compuesta la cosa. Hay que recordar que el Mensaje del CC seala que los
ejemplos sirven para ilustrar el verdadero sentido de cada disposicin, es decir, la intencin del legislador.
45

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Pero nuestra legislacin considera tambin los motivos que haya


tenido una de las partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan
sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el Cdigo Civil adopta una
posicin eclctica, distinguiendo el error substancial de otros errores que
tambin vician el consentimiento, pero separndolos. De tal manera que ese
error es substancial cuando recae sobre calidades que tienen una
objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin
necesidad de una declaracin de voluntad expresa en tal sentido. De tal
manera que si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya
vicio del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la
consideracin de esas calidades no esenciales fue lo que llev a la otra
parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato. Esa calidad no esencial tiene
que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado
el acto o contrato, y ello tiene que haber sido sabido por la contraparte.
El art.1454, respecto del error substancial, comprende la concepcin
objetiva y subjetiva.

c. Error Accidental
El inc.2 del art.1454 dice: "El error acerca de otra cualquiera calidad
de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte".
Este error no recae sobre una cualidad naturalmente considerada
esencial en el trfico, sino que sobre otra cualidad que una de las partes ha
elevado a esencial y en virtud de la cual ha contratado. El Cdigo Civil
manifiesta que esta cualidad debe ser el principal motivo para contratar, no
obstante lo cual la doctrina ha hecho extensiva la disposicin a cualquier
cualidad sin la cual la o las partes no hubiere contratado. Ahora, para que
este error vicie el consentimiento, la importancia de la cualidad mencionada
debe ser conocida por la otra parte.
En consecuencia, son dos los requisitos para que el error accidental
vicie el consentimiento:
1.- Sea determinante.
2.- Sea conocido por la otra parte.
Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal
importancia a la voluntad, las que determinan que el legislador le d
importancia al error sobre las cualidades accidentales. Porque, en ciertos
casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la
46

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

manifestacin de voluntad, es decir, lo que mueve a la parte a a contratar


son esas cualidades y no otras; por esa razn es que el Cdigo Civil
establece que el error en la calidad accidental es vicio cuando esa calidad
determina la manifestacin de voluntad y ello ha sido conocido por la
contraparte. De esta forma el legislador protege la voluntad de la persona y
el motivo que la llev a manifestar su voluntad. Pero, si bien es cierto que
nuestra legislacin acepta en este punto a la teora subjetivista, tambin lo
es que no lo hace en forma absoluta, por lo que toma algunos resguardos
para proteger a los terceros, que se traducen en la necesidad de expresar
dichos motivos.
Debe tenerse presente que el conocimiento de la calidad de la cosa
que ha motivado a una de las partes es condicin en los actos jurdicos
bilaterales, porque el art. 1454 se refiere a stos y no cabe la menor duda
que este artculo est referido a los actos bilaterales: "El error acerca de otra
cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento "de los que
contratan", sino cuando esa calidad es el principal motivo "de una de ellas
para contratar", y este motivo ha sido conocido "de la otra parte."

d. Error en la Persona
De acuerdo con el art. 1455, "El error acerca de la persona con quien
se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado,
tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato.
Por lo tanto, el principio es que el error en la persona no vicia el
consentimiento; la excepcin, es que lo hace cuando aqulla sea esencial en
la celebracin del acto, esto es, el error en la persona vicia el
consentimiento en los actos jurdicos intuito personae.
As, en materia de familia casi todos los actos son de este tipo (por
ejemplo, el matrimonio, art. 33 de la ley de matrimonio civil); en el campo
patrimonial, mientras, es ms frecuente en los actos gratuitos, como la
donacin y el testamento.
Por regla general, los actos onerosos no son intuito personae, salvo
algunos en que, como el mandato, la persona es el motivo principal de la
celebracin del acto. Otro caso es el mutuo, en el que, adems de la
persona en s, tambin influye su calidad, como sus antecedentes bancarios.
Lo mismo se puede decir de la sociedad y la transaccin. Cabe destacar que

47

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

en los contratos de servicios el error en la persona es sustancial, como lo es,


por ejemplo, que un ingeniero no sea tal.

e. Error en los Motivos


Son las motivaciones subjetivas de la persona para celebrar el acto,
que son materias que quedan fuera de la formacin del consentimiento y
que el derecho considera irrelevantes, pues slo lo son aquellos que versan
sobre el acto mismo.
En los actos gratuitos, el error en los motivos es un error que recae
sobre un elemento del acto, como es la causa, pues sta son los motivos del
acto. En tanto, en los onerosos la causa son los antecedentes de la
prestacin de la otra parte. Sera un error en los motivos en un acto jurdico
gratuito, por ejemplo, que una persona done a otra porque crey que ella
era la que le haba salvado la vida; en un acto jurdico oneroso, mientras,
que un compre un libro porque pens que lo haba perdido. En el primero
caso, el acto sera rescindible, en tanto que en el segundo no.

(c) Prueba del Error


La prueba del error es extremadamente difcil, porque acontece dentro
de un proceso intelectual. Ello genera que su aplicacin prctica sea muy
escasa.
Quien sufre error debe probar que la diferencia entre lo que quiso e
hizo de debi a un falso concepto de la realidad.
Para tales efectos se admiten todos los medios de prueba, siendo el
ms frecuente, sin embargo, el de las presunciones. El error debe ser
excusable, justificable; es decir, no debe tener origen en la negligencia
propia del que lo invoca, como consecuencia del principio de que "nadie
puede aprovecharse de su torpeza o mala fe."
Surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, en el
sentido de si es necesario que el conocimiento del error en que incurre una
parte lo haya tenido la otra. Est fuera de discusin el hecho que en los
actos bilaterales basta que una de las partes haya incurrido en el error para
que se produzca el vicio del consentimiento, de acuerdo con lo estatuido por
el art. art.1454 inc. 1. En consecuencia, si una parte estaba en
conocimiento de que la otra estaba incurriendo en error y guard silencio,
podra existir dolo.

48

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(d) Imputabilidad del Error (culpa in contrahendo)


Cuando hay error, se mira desde el punto de vista de quien lo sufre,
razn por la cual se le otorga la accin de nulidad. Pero es probable que el
error le sea imputable, es decir, que se produzca por su culpa, caso en el
cual el derecho compensa y otorga a la contraparte una accin
indemnizatoria.

(e) Error Comn21


El error comn se opone al error individual, que es el que se viene
tratando hasta ahora, porque es el que sufren muchas personas
conjuntamente. A diferencia de lo que sucede con los dems errores,
cuando se invoca el error comn no se hace con el fin de anular el acto;
antes bien, el objeto es que ste se considere vlido, a pesar de no estar
ajustado a la ley.
Por regla general, el error comn no se acepta sino en casos
excepcionales, cuando se aplica la mxima error communis facit jus, esto
es, el error comn hace derecho. Tiene por fundamento el inters social,
porque se estima que hay es conveniente fiarse de las apariencias
compartidas por todos o por un grupo de personas.
El error comn hace derecho donde concurran los siguientes
requisitos:
1.- Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la
localidad en que el acto se celebra, lo que constituye el elemento que le da
su fisonoma.
2.- Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca
un ttulo con apariencia de legtimo. Es lo que sucede con el funcionario
pblico ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este
requisito se encuentra la validez del acto: "la apariencia" que hace producir
efectos jurdicos vlidos.
3.- Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la
ley, es decir, que quien lo invoque ignore la verdad (art.706 inc.1).
En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma
general, pero s en forma excepcional, como en los siguientes artculos:

21

Vodanovic, pgs. 421 y 422.


49

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1.- Art. 704 n4: No es justo ttulo () El meramente putativo, como


el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesin efectiva, servir de ttulo el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.
2.- Art. 1013, relativa a la habilitadad putativa de un testigo en el
testamento.
3.- Art. 2058. En virtud de esta norma, la nulidad de la sociedad no
perjudica a terceros de buena fe. En este caso, el error comn supone que
terceros de buena fe han contratado con la sociedad que slo existe de
hecho, pues su contrato de constitucin es nulo.
4.- Art. 1576 inc. final, en virtud del cual el pago hecho de buena fe al
poseedor del crdito es vlido.
5.- Art. 122, que consagra el matrimonio putativo.
Se podra entender como principio general fuera de los arts.
mencionados ?.
En opinin de Alessandri se podra, ya que los casos mencionados
seran una aceptacin del principio general. La jurisprudencia ha reconocido
otros casos de error comn. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.36,
secc. primera, p.286).

(ii) Dolo

(a) Concepto
El Cdigo Civil define el dolo en el art. 44 como "() la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". Este concepto de
dolo es el ms extremo, porque responde a la actitud del sujeto cuyo nico
fin es causar dao. Por lo mismo, no se concilia con la aceptada en la
prctica, que es mucho ms amplia.
En verdad, para que haya dolo en materia civil es suficiente que exista
lo que en el Derecho Penal se conoce como dolo eventual, que es aquel en
que el sujeto se representa mentalmente la consecuencia daina de su
actuar, pero sta le es indiferente; o sea, no necesariamente hay detrs de
50

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

la accin una intencin positiva de daar, y que ste se produzca o no es


slo una consecuencia posible. Responde a la idea de conseguir los
propsitos a cualquier precio, y es perseguible porque la actitud del sujeto
era potencialmente daina.
En materia civil el dolo es equivalente a hablar de culpa grave, como
lo declara el art. 44, segn el cual, adems, aqulla consiste en "(...) no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
(...).
El concepto de dolo, entonces, incluye el dolo directo, el eventual, y el
descuido absoluto.
Dentro del Derecho Civil, el alcance del dolo se advierte en tres
mbitos:
1.- Relevancia en la formacin del consentimiento, que admite la
accin de rescisin (art. 1458).
2.- Antecedente de la responsabilidad civil (art. 2314).
3.- Agravante de la responsabilidad civil contractual (art. 1558). El que
acta con culpa slo acta en el mbito de lo previsible; en cambio, el que
acta con dolo se hace cargo de todos los perjuicios, incluso los
imprevisibles, por eso es agravante.
Como vicio del consentimiento, el dolo es la maquinacin fraudulenta
destinada a engaar a la vctima, determinndola a celebrar el acto. Se
induce a la vctima a incurrir en un error en dicha manifestacin de
voluntad.

(b) Clasificacin del Dolo


1.- Bueno o malo. Es bueno el que consiste en lisonjas, halagos y
exageraciones; en cierta sagacidad y astucia. Es malo el definido por la ley.
2.- Positivo o negativo. El dolo positivo consiste en un hecho, mientras
que el negativo en una reticencia, una abstencin. Como vicio del
consentimiento ello equivale a decir que el dolo positivo consiste en el
actuar del sujeto manifestado en hechos concretos destinados a obtener la
manifestacin de voluntad que de otro modo no se habra obtenido. Por
ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce
en una actitud activa del individuo.
El dolo negativo consiste en una abstencin que engaa con el objeto
de obtener la manifestacin de voluntad. El silencio constituye dolo en
51

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

trminos generales, cuando una persona calla estando por la ley, la


costumbre y las circunstancias del caso, obligada a hablar, y otra persona
celebra un acto que no habra celebrado, o lo habra hecho en otras
condiciones, si la primera hubiera hablado.
3.- Principal o determinante, y accidental o incidental. Dolo principal o
determinante es el que determina o decide a una persona a celebrar un acto
jurdico, en forma tal que de no mediar, ella no habra contratado. Ejemplo:
cuando una persona compra un determinado objeto pidindole al vendedor
que sea de determinado metal, y el vendedor le entrega ese objeto pero de
un metal distinto.
Dolo incidental, en tanto, es el que no determina a una persona a
celebrar el acto jurdico, pero s ha concluirlo en otras condiciones que
aquellas en las que lo hubiera hecho en ausencia del dolo, generalmente
menos onerosas. Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto
determinado y el vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le
asegura que es de un metal valioso.

(c) El Dolo Como Vicio del Consentimiento (art 1458)

(1) Requisitos

a. Actos Jurdicos Bilaterales


Conforme con el art. 1458, "El dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente
que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos, el dolo da lugar slo a la accin de perjuicios
contra la persona o personas que lo hayan fraguado o que se han
aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado del
dolo."
Requiere dos elementos, que conforman el dolo principal:
1.- Ser determinante, y lo es cuando la voluntad o consentimiento se
explica en razn del dolo; cuando aparece que sin l no se hubiere
contratado.

52

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2.- Que sea obra de una de las partes, si el acto es bilateral, ya que en
caso contrario puede provenir de quien sea. En el primer caso acto
bilateral-, si el dolo proviene de un tercero, ste puede ser obligado a
reparar extracontractualmente los daos causados, pero no se generan
efectos en el contrato.
Cualquier otro dolo es incidental, y da derecho a indemnizacin de
perjuicios.

b. Actos Jurdicos Unilaterales


El art. 1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes. Segn se
desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es
principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean
obra del que se beneficia con el acto o de un tercero.
Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el nico requisito para
que el dolo vicie la voluntad es que sea determinante.
Ejemplos:
1.- Art.968 n4: sobre indignidades para suceder. Es indigno para
suceder El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria
del difunto, o le impidi testar.
2.- Art.1237: sobre repudiacin de asignaciones. Ninguna persona
tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma
persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo
a repudiar.
3.- Art.1782: sobre renuncia de los gananciales. La mujer puede
renunciar a sus gananciales (inc. 1), pero esa renuncia no pude rescindirse
() a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos
a renunciar por engao o por un justificable error acerca del verdadero
estado de los negocios sociales (inc. 2).

(2) Forma Como se Produce el Dolo


Son maniobras que inducen al error; no maniobras que conducen a la
formacin del consentimiento, que constituyen dolo bueno. Esto muestra
que el derecho es ajeno a la moral estricta, y siempre permite algn grado
de exageraciones y falsedades.

53

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

El dolo vicia el consentimiento porque est orientado a producir un


error, y se diferencia de ste porque en virtud de aqul el error es inducido
por una de las partes. En definitiva, lo que hace el dolo es aumentar el lmite
de lo relevante para el derecho en relacin con el error; as, un error en los
motivos a causa del dolo, o en el valor de la cosa, s vicia el consentimiento.
En consecuencia, es vicio del consentimiento siempre que acte en
cualquier parte de la cadena de razones que se tienen para contratar.
En un lugar ms crtico est el dolo por omisin, que se presenta
cuando una parte calla algo que si la otra parte lo hubiese conocido, no
hubiere contratado o lo hubiere hecho en otras condiciones. Pero para que
esta reticencia sea dolosa debe existir una obligacin de informar, que, en
todo caso, es la excepcin y no la regla. Por ejemplo, las normas de
rotulacin, publicidad de precios, mercados de valores. Esto se debe en gran
medida al hecho que una negociacin persigue intereses particulares, es
decir, no es una suma cero, y en este contexto, a menudo la informacin
obtenida tiene algn valor y ha costado conseguirla.
Cuando la ley no ha establecido obligacin de informar, la reticencia
dolosa se encuentra con la mala fe, y se produce cuando las circunstancias
indican que una parte debi entregar una informacin a la otra. Este deber
se produce segn dos enfoques:
1.- Cuando una parte posee una informacin que mantiene bajo su
control, y que le es inaccesible a la otra parte.
2.- Econmico, segn el cual si una persona est en condiciones de
conseguir una informacin a un costo razonable, a esa persona le compete
conseguirla. En tanto, si el conseguir la informacin le implica un costo
desproporcionado en relacin con el valor de la cosa, no le compete a esa
parte conseguir la informacin, la que debe ser proporcionada por la otra, o
de lo contrario hay reticencia dolosa.

(3) Efectos del Dolo


Cuando se cumplen las condiciones sealadas, es decir, cuando es
principal, el dolo genera un vicio de nulidad relativa. En los dems casos,
esto es, cuando es incidental, slo da accin de perjuicios, la que se dirige
por el total del dao contra el o los que fraguaron el dolo, y por el provecho
contra quienes se beneficiaron de l (art. 1458 inc. final), aunque stos no
hayan tenido conocimiento de dolo.22

22

Vodanovic, pg. 431.


54

LA VOLUNTAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Pero ni aun cuando se cumplen todos los requisitos se concede accin


al incapaz que ha actuado dolosamente (ni a sus herederos o cesionarios).
En todo caso, no se considera dolo la asercin de mayora de edad ni, en
general, la de sealar que no hay causa de incapacidad (art. 1685).
En doctrina se plantea el problema de si el contratante vctima del
dolo apto para viciar el consentimiento puede o no pedir la indemnizacin
de perjuicios junto con la nulidad del contrato.
Segn algunos autores se podra por las siguientes razones:
1.- El art.1458 inc. 2 dice que "En los dems casos el dolo da lugar
solamente a la indemnizacin de perjuicios ()". O sea, cuando el dolo no es
obra de una de las partes ni determinante, slo da accin de perjuicios, por
lo que debe entenderse que en los casos en que s cumple con dichas
condiciones, el que lo ha sufrido dispone de ambas: la de nulidad y la de
perjuicios.
2.- Se argumenta, adems, que todo dolo es un "delito civil", y segn
lo establece el art.2314, el que ha cometido un delito que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin.

(4) Prueba del Dolo


De acuerdo con el art. 1459, El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. Hay
presuncin de dolo en la ocultacin y detencin de testamento. Para esta
prueba no hay limitacin de testigos.

(iii) La Fuerza (art. 1456)


Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona
para determinarla a ejecutar un acto jurdico. La fuerza fsica consiste en el
empleo de procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre
que se le toma la mano y se le obliga a firmar. La fuerza moral consiste en
amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio,
patrimonio y la persona en s, que infunden un temor insuperable en la
persona. La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del
hombre.23
23
As, la situacin econmica y los hechos de la naturaleza no son constitutivos de fuerza. Se sostiene por
un sector de la doctrina que en los casos de los actos en estado de necesidad no hay vicio del consentimiento,
porque tal estado no ha sido creado para obtener la manifestacin de voluntad; se indica adems, que conforme al
art.1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no habra razn para anular el

55

Cuando se habla de ella como vicio de la voluntad se habla slo de la


moral, pues la fsica excluye toda voluntad; elimina la accin, quedando slo
la conducta. Vicia la voluntad porque el sujeto que ha tomado una decisin
no lo ha hecho libremente. Para que vicie el consentimiento debe ser:
1.- Injusta o ilegtima. Es el elemento cualitativo de la violencia.
Existen muchos tipos legales de fuerzas o amenazas legtimas, como el
acreedor que amenaza con demandar a su deudor si no paga. Por lo tanto,
es injusta cuando:
a) El mal es ilegtimo.
b) Cuando hay chantaje, mediante el cual se exige para realizar un
acto o prestacin, otro acto a cambio. En este caso, aisladamente los actos
pueden ser legales, pero en su conjunto constituyen una fuerza.
2.- Debe ser grave y actual, es decir, presentar cierta intensidad como
para provocar una impresin fuerte. Esta gravedad se mira subjetivamente,
por lo que depende del sujeto al cual ha sido dirigida, y est dada por la
amenaza y su seriedad. No debe estar necesariamente dirigida a la persona
que va a tomar la decisin, sino que puede estar dirigida, segn el Cdigo,
al cnyuge o consorte, ascendientes y descendientes, pero en verdad se
refiere a todos quienes tengan una relacin lo suficientemente cercana
como para afectar la decisin de la persona.
Segn el art. 1456 inc. 1 Se mira como una fuerza de este gnero
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella,
su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave. El inc. 2 aclara que El temor reverencial, esto es, el
solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
3.- Determinante, la declaracin de voluntad debe ser el efecto de la
fuerza. Para esto, los dos elementos principales son:
contrato invocando el estado de necesidad.
Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de vicio del
consentimiento, podra obtenerse la declaracin de ineficacia o su modificacin, porque si bien es cierto que en este
caso hay un vaco en nuestra legislacin, ya que en ella no se da una solucin concreta, no es menos cierto que
reclamada la intervencin de un tribunal en forma legal y en materias de su competencia, ste no puede negarse a
ejercer su jurisdiccin ni aun con el pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto cometido a su decisin, ya
que en ste caso, el juez va a tener que resolverlo conforme al espritu general de la legislacin y a la equidad; y no
hay duda que los principios de equidad pueden llevar a determinar que un acto es ineficaz o que debe ser
modificado. No es obstculo para ello lo que establece el art. 1545, ya que sta disposicin razona sobre la base de
un contrato que se ha celebrado en circunstancias normales.
La otra opinin argumenta sealando que el art. 1545 no distingue entre estados normales y estados de
necesidad y que, por lo tanto, no podra hacerse distincin alguna al respecto. Pero no cabe duda que los principios
generales de equidad deben prevalecer en este aspecto y llevar necesariamente a la invalidacin de los contratos
defectuosos celebrados en tal situacin.

a) La gravedad de la fuerza objetivamente.


b) El sujeto al que va dirigida.
Es indiferente quien la ejerza, a diferencia de lo que sucede con el
dolo, que debe ejercerlo una de las partes. As lo seala el art. 1457: Para
que la fuerza vicie el consntimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitacin
de medios probatorios.

(iv) La Lesin Enorme

(a) Aspectos Generales


El art.1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento.
Segn la doctrina, la lesin es el detrimento patrimonial que una parte
experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor
inferior al de la prestacin que suministra. El perjuicio nace, pues, de la
desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro,
desigualdad que debe ser notoria.
La figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales
onerosos y conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se puede
determinar de inmediato, excluyndose por tanto los contratos oneroso
aleatorios, gratuitos y de familia.
Dos corrientes doctrinarias intentan explicar la lesin:
1.- Corriente subjetiva. Algunos autores consideran que la lesin se
funda en una presuncin de vicio del consentimiento, porque afirmanquien sufre lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin de la
circunstancias, circunstancias que de no mediar habran determinado que el
contratante que sufre el detrimento patrimonial no habra contratado, o lo
habra hecho en condiciones no tan desventajosas.
Sostienen algunos autores que en la lesin el contratante resulta
perjudicado por un vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros
vicios del consentimiento: o es porque celebr el contrato sin darse cuenta
(por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue engaado por
maquinaciones o artificios de carcter dudoso (dolo).

2.- Corriente objetiva. La lesin es un simple vicio objetivo, en que slo


basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica de
las prestaciones, haciendo abstraccin de las causas que han motivado la
manifestacin de voluntad, esto es, de si ha habido o no vicio del
consentimiento.
As, quien alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad
est viciada; en cambio, el que alega la objetiva slo debe probar el
desequilibrio de las prestaciones.
El reconocimiento de la figura de la lesin es la introduccin del
principio moralizador en las relaciones jurdicas.

(b) La Lesin en la Legislacin Chilena


Para aseverar que nuestra legislacin considera a la lesin como vicio
objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones:
1.- La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su art. 1629, enumera
a la lesin entre los vicios del consentimiento; su posterior supresin estara
demostrando la intencin del legislador de no considerarla entre estos
vicios.
2.- No es de aplicacin general, ya que el Cdigo Civil seala los casos
determinados en que se admite:
a) Compraventa (arts. 1889 y 1890).
b) Permuta (art. 1900).
c) Aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1234).
d) Particin de bienes (art. 1348).
e) Mutuo (art. 2206 en relacin con el art. 8 de la ley 18010).
f) La anticresis (art. 2443).
g) Clusula penal (art. 1544).
3.- La naturaleza de la sancin: la sancin a los vicios del
consentimiento es la nulidad del acto; tratndose de la lesin, en cambio, la
sancin es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada, no a
anular el acto. En la lesin hay una accin rescisoria, pero de naturaleza
especial, puesto que no produce la nulidad.
4.- Se agrega que en nuestra legislacin se considera a la lesin como
vicio objetivo porque slo basta demostrar la desproporcin.

(c) Casos de Lesin

(1) Compraventa
Art. 1889: "El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; el
comprador sufre a su vez lesin enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo
precio se refiere al tiempo del contrato."
Art. 1890 inc. 1: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin,
podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con
deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso podr a su
arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido
sobre el justo precio aumentado en una dcima parte.
Art. 1891: "No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en
las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia."
Se concede, por tanto, un derecho opcional a la parte que ha obtenido
para hacer subsistir el acto declarado nulo, que consiste en completar o
devolver el justo precio.
La lesin en la compraventa procede solamente con respecto a los
bienes inmuebles.

(2) Permuta
Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897).
Art. 1900: "Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a
la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato, cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que
da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio
que paga por lo que recibe en cambio."
Tambin se concede el derecho de opcin.

(3) Aceptacin de una Asignacin Hereditaria


Art. 1234: "La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no
podr rescindirse sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y
en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre
administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la
asignacin en ms de la mitad."
Sin embargo, la doctrina entiende que "este no es un caso de lesin
en el sentido tcnico, sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del
error que jurdicamente comprende a sta. Y como no es imputable a la
persona que acepta la asignacin, el legislador por razn de justicia, le
permite 'rescindir' la aceptacin" (Vodanovic, A.). As, la nulidad o rescisin
podra configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario acept,
ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.

(4) Particin de Bienes


Art. 1348: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota."
Pero segn lo establece el art. 1350, "Podrn los otros partcipes atajar
la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el
suplemento de su porcin en numerario."

(5) Mutuo
Segn el art. 2196: "El mutuo o prstamo de consumo es un contrato
en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles
con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad."
Por su parte, el art. 2206 declara que "El inters convencional no tiene
ms lmites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no
limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters
corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez
a dicho inters corriente."

Y el art. 8 de la Ley 18010 (1981) establece que "Se tendr por no


escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en tal
caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la
convencin. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud
de los dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern
reajustarse en la forma sealada en el art. 3 inciso primero."
As, en un contrato de mutuo en que se presta dinero el inters
convencional no puede exceder del 50 por ciento del inters corriente (ley)
al momento de contratar. Por ejemplo, si el inters corriente es de 4 por
ciento, se puede pactar un inters de hasta 6 por ciento. Si se conviene un
inters de 8 por ciento, los intereses que excedan el mximo convencional
se reducir al inters corriente que rija al momento de la convencin. La
sancin consiste en la reduccin o limitacin de la prestacin excesiva a los
lmites legales.

(6) La Anticresis
"La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raz para que se pague con sus frutos." (art. 2435).
Por su parte, el art. 2443 seala que "Las partes podrn estipular que
los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin
enorme a la misma reduccin que en caso de mutuo."
La sancin es, como se aprecia, similar a la del mutuo.

(7) Clusula Penal


Art. 1544: "Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que la otra parte
debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de
valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximun
del inters que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciera enorme."

Segn se desprende del precepto citado, si se estipula una pena para


el caso de no cumplirse la obligacin principal, que consiste en el pago de
una suma determinada, y de acuerdo al lmite exigido por la ley es enorme,
es decir, excede al duplo de la obligacin principal, la sancin es la
reduccin de la pena al lmite legal, esto es, al doble de la obligacin
principal.
Para la doctrina -segn se vio- la lesin es propia de los contratos
onerosos y conmutativos. Pero de los casos sealados por el Cdigo Civil
slo la cpmpraventa y el mutuo exhiben ese carcter. La particin, la
clusula penal, la aceptacin de una asignacin hereditaria no son
contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso y conmutativo, y lo mismo
sucede con la anticresis.

(c) Sancin a la Lesin


Concluyendo, se debe apuntar a que la sancin de la lesin no es
siempre la misma. A veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual
puede librarse el ganancioso, en ciertos casos, completando la prestacin
deficiente en los trminos sealados por la ley, como ocurre en la
compraventa (art. 1890). En otras ocasiones la sancin de la lesin es
reducir la estipulacin lesiva a trminos razonables, como sucede en el
mutuo y en la clusula penal.
En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del
acto en que incide o la reduccin de la proporcin de las prestaciones.

IV. FORMALIDADES

A. ASPECTOS GENERALES

(i) Concepto
En cuanto a la terminologa empleada, hay autores que diferencian la
solemnidad de la formalidad, y sealan que la primera es el gnero y la
segunda la especie; del mismo modo como otros proponen lo inverso, esto
es, que la formalidad es el gnero y la solemnidad la especie. Y hay quienes
creen que formalidad y solemnidad son trminos sinnimos y consisten en
las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se materializa o
concreta y consta la voluntad.

Nuestro Cdigo emplea indistintamente ambas expresiones, como


aparece claramente en el art. 1443 cuando seala que el contrato "() es
solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales ()".
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada
de cualquier forma (verbal o escrita) sea suficiente para perfeccionar el acto
jurdico, sin que se requiera, por ende, solemnidad alguna para ello. Slo
interesa que la voluntad sea exteriorizada sin vicios.
Sin embargo, en ciertos casos la sola manifestacin de voluntad no es
suficiente para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la
naturaleza del acto que se celebra, exige que aqulla sea hecha con ciertas
solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn
efecto civil. As, la solemnidad es la forma como debe manifestarse la
voluntad segn la ley.
Principales actos jurdicos solemnes:
a) El matrimonio (art.102),
b) El reconocimiento de un hijo natural (art. 272),
c) La constitucin de un fideicomiso (art. 735),
d) El testamento (art.999),
e) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras (art. 1204),
f) La donacin de bienes races (art. 1400),
g) Las capitulaciones matrimoniales (art. 1716),
h) El pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de
separacin parcial por el de separacin total (art.1723),
i) La compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una
sucesin hereditaria (art. 1801),
j) La constitucin de hipoteca (art. 2409).
Las formalidades son slo excepcionalmente elementos esenciales del
acto, por lo que se las debe considerar de derecho estricto. Sus principales
fines son lograr que la voluntad sea expresada en forma seria, informada y
pblica.
Se distinguen dos grandes grupos de formalidades:
1.- Legales, que son las solemnidades, las formalidades de prueba,
habilitantes, de publicidad y administrativas.
2.- Convencionales.

(ii) Justificacin del Acto Solemne


1.- Los actos solemnes se prueban por s mismos. La solemnidad del
acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la
solemnidad exigida por la ley, no hay forma de probar el acto. Por ejemplo,
la compraventa de un bien raz debe probarse por su solemnidad, la
escritura pblica.
Al respecto, el art. 1701 inc. 1 expresa que "La falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno."
Sin embargo, en los arts. 305 y 309 se contemplan dos excepciones: la
primera de ellas seala que el estado civil de casado o viudo, y de padre o
hijo legtimo, podr probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de
nacimiento o bautismo, y de muerte; el art. 309 seala que "la falta de los
referidos documentos podr suplirse en caso necesario por otros
documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en
defecto de estas pruebas por la notoria posesin de ese estado civil".
2.- Proteccin de terceros: al ser externa la solemnidad, pone en
conocimiento de terceros la celebracin del acto.
3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da ms tiempo a los
celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

B.

LAS

FORMALIDADES

EN

PARTICULAR

(i) Formalidades Legales

(a) Solemnidades
En primer trmino, los actos que estn sujetos a formas externas para
ser eficaces son de dos tipos:
1.- Actos reales, cuya forma requerida es la entrega de la cosa, como
la tradicin y los contratos reales.

2.- Actos solemnes, cuyas formalidades son diferentes de la entrega,


como la compraventa de bienes races, que debe otorgarse por escritura
pblica, y el testamento, sujeto a numerosas solemnidades.
Estas formalidades exigidas son elementos de la esencia del acto,
debido a lo cual su omisin genera la inexistencia o nulidad absoluta del
mismo.
Las solemnidades ms frecuentes son las siguientes:
1.- Escritura pblica, requerida para la compraventa de bienes races y
de sucesiones hereditarias (art. 1801), la hipoteca (art. 2409) y la
generalidad de las sociedades.
2.- Constancia por escrito, como es el caso de la promesa de celebrar
un contrato (art. 1554).
3.- La inscripcin, como para la tradicin de bienes races (art. 686),
para la constitucin de una hipoteca (art. 2410), y para el pacto de
separacin de bienes (art. 1723). El art. 8 inc. 1 de la ley 4808 sobre
Registro Civil expresa que: "Las sentencias judiciales y los instrumentos que,
en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn
hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que
corresponda." Se comprenden en esta situacin el reconocimiento de un hijo
natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.
4.- El instrumento pblico. "Instrumento pblico o autntico es el
otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se llama escritura pblica." (art.1699).
5.- Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo, el
matrimonio, cuya celebracin requiere la presencia del oficial del Registro
Civil y dos testigos.
El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades "no
produce ningn efecto civil".
Segn el art.1681, "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser
absoluta o relativa."
Asimismo, el art. 1682 establece que "La omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades

absolutas."; ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo


de esto se puede citar el art. 1801, referente a la compraventa de bienes
races, que debe efectuarse por escritura pblica.

(b) Formalidades Habilitantes


Las formalidades habilitantes exigen la concurrencia de una voluntad
ajena para que ciertas personas puedan celebrar un acto o contrato. Su
finalidad es la proteccin de ciertas personas, en virtud de lo cual su
ausencia da origen a la nulidad relativa.
Estn sujetos a formalidades habilitantes:
1.- Los incapaces relativos, quienes pueden actuar a travs de su
representante legal, o bien autorizados por l.
2.- Los representantes legales. Por ejemplo, lo tutores y curadores,
que requieren autorizacin judicial para enajenar bienes races del
representado (art. 393).
3.- El marido, que requiere la autorizacin de la mujer para realizar
ciertos actos, especialmente aquellos que recaen sobre inmuebles (Por ej:
arts. 1749 y 1754).
La habilitacin est sujeta a las mismas solemnidades a que est el
acto en virtud del cual se exige dicha habilitacin. Asimismo, se puede
realizar por medio de otro acto, distinto del que se realizar mediando la
habilitacin, o participando en ste el habilitador, caso en que concurre
otorgando tcitamente la habilitacin.

(c) Formalidades de Prueba


Consisten, fundamentalmente, en que los actos que acrediten la
promesa o la entrega de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias (o todo acto patrimonial cuyo objeto valga ms de dos unidades
tributarias) deben constar por escrito (art. 1808). Se incluyen todo tipo de
actos jurdicos, como el pago y los actos reales.
En caso de que la exigencia de prueba sea para los actos solemnes,
sta se salvar con la misma solemnidad (art. 1701).

Su finalidad es brindar certeza en las relaciones patrimoniales, y su


ausencia priva de la prueba de testigos. Sin embargo, hay ciertas
excepciones establecidas en el art. 1711:
1.- Cuando haya un principio de prueba por escrito. Ocurre cuando
constan de esa manera hechos conexos al acto jurdico. Por ejemplo, un
pagar puede acreditar una obligacin. Segn la jurisprudencia, el
documento escrito no acredita el acto, sino que lo hace verosmil. Adems
de un pagar, pueden constituir principio de prueba por escrito cartas al
deudor, su contabilidad, cheques, etc.
2.- Cuando haya sido imposible obtener una prueba por escrito. Son
situaciones de hecho que debe sopesar el juez. Las ms frecuentes se dan
por razones fsicas, como el depsito necesario; o morales, cuando los usos
impiden exigir documento escrito como en algunas gestiones profesionales.
3.- Cuando la ley expresamente autorice la prueba testimonial. El caso
ms general son los actos de comercio.

(d) Formalidades de Publicidad


Su finalidad es proteger a terceros que se puedan ver afectados por
ciertos actos, y su postergacin conlleva como sancin la inoponibilidad el
acto. Se consagran generalmente a favor de quienes han actuado como
consecuencia de la confianza que crea la apariencia.24
Son ejemplos de este tipo de formalidad:
1.- Notificar al deudor cuando se ha transferido un crdito; de lo
contrario es vlido el pago hecho de buena fe por ste a su antiguo acreedor
(art. 1902).
2.- Informar cuando se revoca un mandato; si no son vlidos los actos
celebrados por el mandatario con terceros de buena fe (art. 2173).
3.- El art. 1707: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes
24

"No solamente se divulga la celebracin de actos jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia
de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 del
CC, relativos a la interdiccin del prdigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre Registro
Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas." (Pescio, Victorio; Manual de Derecho
Civil, tomo II, pg. 180 y sgts.).
De esta forma, existen dos tipos de formalidades por va de publicidad, que son:
1.- Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la
realizacin de un acto.
2.- Formalidades sustanciales: no slo persiguen publicitar la celebracin de un acto, sino que tambin
proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las partes.

para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra


terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero."
4.- La falta de subinscripcin, al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial, del pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges
substituyen el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el
de separacin total; ste no surtir efecto "ni entre las partes ni respecto de
terceros" sin dicha subinscripcin (art. 1723 inc. 2).

(e) Formalidades Administrativas


Persiguen fines pblicos, especialmente de carcter tributario. Un caso
ejemplar es la emisin de facturas respecto de contratos afectos al IVA. Su
omisin no produce sanciones civiles, pero s administrativas, como multas y
clausura.

(ii) Formalidades Convencionales


Se asemejan a las solemnidades legales en que constituyen la manera
como se debe expresar la voluntad. Sin embargo, como son establecidas
privadamente, su omisin produce efectos dismiles.
Ante todo, pueden ser renunciadas por las partes, expresa o
tcitamente. De no serlo, la voluntad slo se entender expresada cuando
se cumplan las formalidades convenidas (si de eso versaban).
Esta posibilidad se reconoce a los contratantes en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad, y est reconocida expresamente por la ley
en la compraventa y en el arrendamiento. Dice el art. 1802: "Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en
el inciso segundo del artculo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida." Y el art. 1921 seala: "Si se pactare que el
arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se
seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa."

En la prctica, entre los casos ms frecuentes estn los siguientes:


1.- Establecer, en un contrato preparatorio, cmo se deber expresar
el consentimiento en el contrato definitivo.
2.- Establecer, en los contratos de larga duracin (suministro,
arrendamiento, sociedad, etc...), la forma en que se deber realizar
cualquier acto que se ejecute en relacin al convenido, y el momento en que
se perfecciona. Por ejemplo, pactar que la renuncia de un socio debe
hacerse en escritura pblica inscrita al margen de la inscripcin social en el
Registro de Comercio.

CAPTULO TERCERO: LA CAPACIDAD

I. ASPECTOS GENERALES

A. REGULACIN
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario () que sea legalmente capaz" (art. 1445 inc. 2).
El Cdigo Civil no desarrolla una teora general de la capacidad; as,
las reglas contenidas en los arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la
capacidad exigida para los actos jurdicos. En materia contractual existen
disposiciones especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil,
responsabilidad penal (art. 2319) y en materia testamentaria.

B. CONCEPTO

CLASIFICACIN

La capacidad se define como la aptitud legal de una persona para


adquirir, gozar y hacer valer por s misma un derecho en la vida jurdica. De
aqu se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o
adquisitiva, y de ejercicio o poder:
1.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal de una
persona para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.
El Cdigo Civil no la define. Todo individuo de la especie humana tiene
capacidad de goce, confundindose pues con la nocin de personalidad. Es
por ello que las "incapacidades de goce" son excepcionales, en trminos que
no hay incapacidades de goce de carcter general. Excepcionalmente la ley
reconoce ciertas incapacidades de goce particulares y entre stas la
doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los arts.
963 y 965. Histricamente existi una incapacidad de carcter particular
que afectaba a los eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir
bienes. Esta situacin dur hasta el ao 1943.
2.- La capacidad de ejercicio o, segn el Cdigo Civil, capacidad legal:
es la aptitud legal de una persona para hacer valer, poner en movimiento o
ejercitar por s misma un derecho en la vida jurdica. El art. 1445 en su
inciso final termina diciendo que "La capacidad legal de una persona

consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o autorizacin


de otra."
Mientras la capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, sta
puede concebirse sin aqulla, porque el titular de un derecho puede ser,
segn los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s mismos.
La regla general es la capacidad, como lo declara la ley en el art. 1446
exprese: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces." La incapacidad es, por tanto, la excepcin.

II. LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO

A. ASPECTOS GENERALES
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que
carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por s misma y sin el
ministerio de otra.
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La absoluta
impide ejecutar acto jurdico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar
el derecho bajo ningn respecto ni circunstancia.
La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos; el
relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados
respectos y ciertas circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son
generales, porque se refieren a la generalidad de los actos.
Estas incacapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la
ley, a tal punto que slo sta puede establecerlas y no pueden ser creadas
convencionalmente por las partes. Quien las alegue deber probarlas. Al ser
de orden pblico, las incapacidades son irrenunciables.
Las incapacidades constituyen medidas de proteccin a favor de
ciertas personas en razn de la edad, demencia, o moral.
Adems de estas incapacidades [absoluta y relativa] hay otras
particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos". (art.1447 in. final). Estas personas
pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les
prohibe.

LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

B. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS

RELATIVAS

(i) Las Incapacidades Absolutas


De acuerdo con el art. 1447 incs. 1 y 2, "Son absolutamente
incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no puedan
darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten
caucin."
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica
representados por sus representantes legales. Segn el art.43, son
representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el
marido bajo cuya potestad vive, y su tutor o curador.
La sancin a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad
absoluta (art. 1682 inc. 2). Y, tal como lo establece el art. 1447 inc. 2, Sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin."
Son absolutamente incapaces:
1.- Los dementes. La expresin demente debe tomarse en sentido
amplio, es decir, comprensiva de toda enfermedad mental privativa de
razn. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas y
cualquiera sea su causa. La expresin demente ha sido tomada en un
sentido diverso del tcnico (posibilidad que admite el art. 21).
Cabe tener presente que la interdiccin de una persona se produce en
virtud de una resolucin judicial en que el juez declara la incapacidad a
peticin de los habilitados para solicitarla y que en cada caso seala la ley
(art. 456 en relacin con el art. 459). La interdiccin no configura la
incapacidad; slo sirve para efectos probatorios y obliga a designar un
curador. La demencia, en cambio, debe ser probada.
De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461, la resolucin judicial que
declara la interdiccin (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro
Conservador de Bienes Races.
Art. 465: "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de
interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haber ejecutado o celebrado en
un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y los contratos ejecutados y
celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos, a menos de probarse que
el que los ejecut o celebr estaba entonces demente."

73

LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

La regla consagrada en el inc. 1 consiste en una presuncin de


derecho, que, como tal, no admite prueba en contrario. El decreto de
interdiccin tiene, as, un gran valor probatorio, ya que en virtud de l se
presume de derecho la incapacidad (demencia). En todo caso, de acuerdo
con la ciencia psiquitrica es muy difcil que un demente tenga intervalos
lcidos.
Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de
prueba, especialmente el informe de peritos, para probar que a la poca del
acto se estaba demente.
La prueba de los hechos que configuran la demencia anteriores y
posteriores al acto hacen presumir que a la fecha de la ejecucin del acto se
estaba demente, por ejemplo: el acto de testar.
Segn don Manuel Somarriva, la regla del art. 465 inc. 1 slo es
aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyndose los actos
jurdicos de familia, respecto de los cuales podra alegarse la validez de
aquellos actos realizados en intervalos lcidos; por ejemplo, un demente
podra contraer matrimonio si alega un intervalo lcido.
2.- Impberes: "Llmase impber, el varn que no ha cumplido catorce
aos y la mujer que no ha cumplido doce aos" (art. 26). Dentro de la
clasificacin del impber la ley distingue al infante o nio, que es todo el
que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no reviste
mayor importancia, salvo con relacin a lo dispuesto en el art. 723 inc. 2,
segn el cual "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su
voluntad la posesin, sea por s mismos o para otros" (bienes muebles).
Adems, en materia extracontractual, siguiendo la idea del Derecho
Cannico, el art. 2319 inc. 1 prescribe: "No son capaces de delito o
cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo
estn, si pudiere imputrseles negligencia.".
c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. En este
caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de
un medio para expresar su voluntad con claridad

(ii) Las Incapacidades Relativas


Segn el art. 1447 inc. 3, "Son tambin incapaces los menores
adultos; los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo
suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
74

LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ciertos respectos, determinados por las leyes." En consecuencia, son


incapaces relativos:
1.- Los menores adultos: segn expresa el art. 26, son menores
adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18 aos y el varn mayor de 14 y
menor de 18 aos.
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos
cuando han sido ejecutados con la autorizacin de su representante legal o
a travs de ste; o bien, cuando se refieren al peculio profesional o
industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos
gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el legislador ha puesto
ciertas restricciones para la enajenacin de los bienes del menor adulto; as,
el art. 255 expresa que: "No se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno
los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa."
2.- Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo
(disipadores o prdigos). Llmase disipador o prdigo al individuo que gasta
habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad
lgica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es plenamente
capaz.
Con arreglo al art. 445, "La disipacin deber probarse por hechos
repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos,
autorizan la interdiccin."
Segn lo prescribe el art. 447, en tanto, "Los decretos de interdiccin
provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador, y
notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un peridico
del departamento, de la capital de provincia, si en aqul no los hubiere."
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administracin de sus bienes."
Segn se desprende del art. 443, slo determinadas personas, previa
prueba de la prodigalidad o disipacin, pueden provocar el juicio de
disipacin.

75

LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

C. CMO

DEBE

ACTUAR

EL

RELATIVAMENTE INCAPAZ

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz


puede actuar en la vida jurdica, ya que en el inc. 3 parte final del art. 1447
se establece que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y
bajo ciertos respectos determinados por las leyes. En general, estas
circunstancias y respectos consisten en que el incapaz acte representado o
autorizado por su representante legal.
En el primer caso, el representante celebra o ejecuta el acto en
nombre y lugar del incapaz; en el segundo, es este mismo el que obra, pero
con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por
la ley.
Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el
adoptante y su tutor o curador (art. 43).
No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces
pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede
con los actos de familia en general; por ejemplo, el menor adulto que
reconoce un hijo como natural o la mujer casada que desea testar deben
actuar personalmente.

D. VALOR

DE LOS

ACTOS

DE LOS

RELATIVAMENTE INCAPACES

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas


personas en la celebracin de los actos jurdicos. Todas estas formalidades
se llaman habilitantes y son exigidas en consideracin al estado o calidad de
las personas, de manera que si en el acto se observan, ste es vlido, pero
si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque, en conformidad con el art.
1682, produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige
en consideracin al estado o calidad de las personas.

III. INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES

A. CONCEPTO
El inc. final del art. 1447 prescribe que "Adems de estas
incapacidades [absolutas y relativas] hay otras incapacidades particulares
que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos.
76

LA CAPACIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Para celebrar un acto no basta con tener capacidad, por plena que
sea, sino que es necesario adems estar legitimado, o sea, tener calidad o
ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se
trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para el
negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la prohibicin impuesta por
la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La legitimacin para el
negocio ha sido definida como "la idoneidad jurdica del agente para ser
sujeto de la relacin que se desarrolla en un determinado y concreto acto
jurdico."

B. VALOR

DE LOS

ACTOS

DE LOS INCAPACES

PARTICULARES

La falta de legitimacin para el negocio puede traer sanciones


diversas, segn que el caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra
especie; y as se ver a continuacin:
1.- La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la
incapacidad absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere. As
ocurre, por ejemplo, con la compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente o entre el padre o la madre y el hijo de familia (art. 1796).
2.- La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la
prohibicin absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que
tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o la
autorizacin de otra, como ocurre con los actos celebrados entre curador y
pupilo sin la autorizacin de los otros curadores generales, que no estn
implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art. 412 inc. 1).
3.- Otras sanciones diversas: as por ejemplo, no hay nulidad sino otra
sancin en el caso del art. 114, que dice: "El que no habiendo cumplido
dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aqul o por
aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros
ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el
descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto."
Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido
para determinar la sancin, la que no sera diferente de las contempladas
para las incapacidades relativas. Fundamentan su tesis en el inc. final del
art. 1682.

77

CAPTULO CUARTO: EL OBJETO

I. ASPECTOS GENERALES

A. FUNCIN

EN EL

DERECHO PRIVADO

En trminos generales, tanto el objeto como la causa son


construcciones tericas propias de la doctrina del contrato, ms que de la
del acto jurdico. Por ello, poco sentido tiene el preguntarse, por ejemplo,
cul es el objeto del acto jurdico unilateral de reconocimiento de un hijo, o
del matrimonio. Slo por extensin se presentan algunos problemas
relativos a los actos jurdicos que no son contratos, lo que sucede, por
ejemplo, con ciertas disposiciones testamentarias, concretamente en el art.
1059, que prohbe las disposiciones captatorias.25
En la doctrina del contrato, el objeto y la causa intentan dar con dos
objetivos del derecho, que en cierto sentido constituyen la contrapartida de
la autonoma privada:
1.- Que el contrato tenga obligaciones efectivas, es decir, que nazca
de un contrato, o que haya un elemento material sobre el cual recaiga la
declaracin de voluntad.
2.- Que el contrato sea lcito.

B. CONCEPTO

DE

OBJETO

Considerando el contrato en su totalidad, el objeto es lo que quieren


las partes, esto es, la operacin jurdica que se realiza; no es la razn del
intercambio, lo que vendra siendo la causa, sino simplemente en qu se
ponen de acuerdo.
En el Cdigo Civil, el objeto es mencionado en un sentido general por
el art. 1460, segn el cual Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. La norma da
a entender que para la ley el objeto de los contratos est dado por la
prestacin, es decir, lo que se debe dar, hacer o no hacer.
Sin embargo, porque el contrato es ante todo un acto jurdico
destinado a producir efectos jurdicos, en particular a crear derechos y
25

Barros, pg. 61.

obligaciones, el concepto de objeto admite dos graduaciones, que son las


siguientes, de ms general a ms particular:
1.- Las obligaciones que genera, que son un ente jurdico abstracto.
2.- La prestacin, esto es, la conducta debida y esperada, que puede
ser de dar, hacer o no hacer, y que se confunde con el objeto de la
obligacin.
Adems, puede ser objeto de un acto el slo beneficio econmico,
como sucede en el caso del uso (art. 1460), que, en la prctica, es ms
calificable desde el punto de vista de la causa.

C. REQUISITOS

DEL

OBJETO

De los arts 1445, 1460 y 1461 se obtiene que la ley exige, primero,
que el objeto exista, y, luego, cuando el requisito precedente se cumple, que
sea lcito:
1.- Art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario () que recaiga sobre un objeto lcito.
2.- Art. 1460: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una
o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
3.- Art. 1461: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de
una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente
posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico.

(i) Existencia del Objeto


Para que exista un contrato deben existir obligaciones efectivas y,
segn el 1461, estas obligaciones deben recaer sobre prestaciones
fsicamente posibles al momento de celebrarse el acto, las que pueden ser
de hacer o no hacer, caso en que se analiza la conducta, o de dar o
entregar, caso en que se mira a la cosa.

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

El tema de la existencia del objeto se puede abordar utilizando los dos


niveles de conceptualizacin sealados anteriores. As, de acuerdo con el
primer nivel, para que exista objeto y, por ende, acto o contrato, tiene que
haber una obligacin. Con arreglo al segundo nivel, en tanto, la prestacin a
que da origen la obligacin debe ser real, determinada y comerciable, si se
trata de una obligacin de dar, y posible y determinada, si se trata de una
de hacer o no hacer.
La existencia del objeto como requisito del acto jurdico es un tema
que se plantea al inicio de la relacin obligatoria, porque slo en ese
momento puede producir un vicio de nulidad. En cambio, si el objeto deja de
existir durante ella, nace un problema de imposibilidad de ejecucin de la
obligacin, que, a su vez, deviene en uno de riesgos y de responsabilidad,
como se ver en su momento. Lo mismo puede decirse de la licitud del
objeto, porque la ilicitud sobreviniente del objeto hace imposible la
ejecucin de la obligacin.

(a) Existencia del Objeto en las Obligaciones de Dar o


Entregar
Si el objeto es una cosa, se requiere que sea:
1.- Real, que es tal cuando existe, existencia que se asocia a
posibilidad. De este modo, si se hace un contrato sobre una cosa que se
cree que existe y en verdad no existe, el contrato carece de objeto porque la
prestacin es imposible.
Sin perjuicio de lo anterior, son reales tambin las cosas que se espera
que existan, lo que permite que pueda contratarse sobre una cosa futura. En
este evento, pueden resultar dos tipos distintos de contratos dependiendo
de qu quisieron contratar las partes:
a) Un contrato conmutativo y condicional, que se hace sobre una
cosa cierta o cantidad cierta, y se tendr por hecho bajo la condicin
suspensiva de que sta exista. Esta es la regla general y supletoria cuando
las partes nada han sealado. Es conmutativo debido a que la equivalencia
entre las prestaciones de las partes est dada por lo que cada una da, hace
o no hace a cambio de lo que la otra da, hace o no hace a su vez; y es
condicional, porque el objeto es la cosa que no existe pero que se espera
que exista, de manera que el contrato no puede producir sus efectos sino
cuando aqulla llegue a existir.
b) Un contrato aleatorio puro y simple, por el cual se compra la
suerte. Es la excepcin y se da slo cuando las partes lo establecen, o
81

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

cuando atendiendo a la naturaleza del contrato aparece evidente que lo es.


Es aleatorio porque la equivalencia entre las prestaciones de las partes
consiste en una contingencia de ganancia o prdida (art. 1441), y puro y
simple porque la operatividad de sus efectos no queda sujeta a ninguna
condicin. El contrato es perfecto y produce todos sus efectos desde que se
celebra, precisamente porque la posibilidad de que llegue a existir la cosa
ha sido el objeto del contrato, posibilidad existente al momento de
contratar.
Estas reglas se obtienen del art. 1813, de la compraventa, segn el
cual "La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte."
2.- Determinada. La determinacin del objeto puede lograrse de dos
formas:
a) En especie, caso en que la determinacin llega al individuo o
cosa individual; al cuerpo cierto, y no exige ms precisiones. Es, en cierto
sentido, la determinacin ms perfecta.
b) En el gnero, evento en que la determinacin alcanza slo a
sealar la categora o gnero de donde debe obtenerse la cosa objeto del
acto; y, por este motivo, por tratarse de un gnero, la ley (art. 1461 inc. 2)
exige que el objeto genrico sea a lo menos determinable en cuanto a su
cantidad. En efecto, el art. 1461 estatuye que La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla. La determinacin genrica en estas condiciones es la
mnima que admite la ley; por eso ella declara en el inc. 1 del art. 1461 que
es necesario que las cosas () estn determinadas, a lo menos, en cuanto
a su gnero.
Algunos sealan que la determinacin del gnero debe ser tambin
cualitativa. Si se admitiera la determinacin en cuanto a un gnero ilimitado
cualitativamente, no podra decirse que hay una declaracin seria de
voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse
un elefante como una mosca. La idea que est detrs de esta aseveracin
es que un gnero completamente abierto no es suficiente.
Qu es genero y qu no depende del caso y es algo convencional
(por ejemplo, madera para un constructor que est terminando una casa
puede ser algo muy distinto que madera para una empresa internacional,
porque en el primer caso puede entenderse que se trata de madera
usualmente utilizada con ese fin, mientras que en el segundo puede tratarse
de aserrn, chips, etc.). La determinacin del objeto en las obligaciones de
82

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

gnero no puede provenir de las partes, o de lo contrario dicha


determinacin se transforma en indeterminacin, puesto que queda al
arbitrio de la parte determinante (art.1478).
Esta distincin no se refiere a la naturaleza de la cosa, sino a la
convencin. As, algo como cierto nmero de granos de tal lugar es especie
a pesar de lo genrico que es el grano.
Estos dos requisitos se refieren a existencia. Adems, en tercer lugar,
la cosa debe ser comerciable, exigencia que por referirse a la licitud, es
abordada en el acpite correspondiente. La doctrina, sin embargo, suele
tratar estos tres requisitos juntos.

(b) Existencia de Objeto en las Obligaciones de Hacer o no


Hacer
En este caso nos estamos refiriendo a la conducta como objeto del
contrato, la cual, para que exista, debe ser:
1.- Posible, fsica y moralmente (art. 1461 inc. final). Para que el objeto
se considere imposible, debe serlo bajo cualquiera circunstancia y respecto
de cualquiera persona. En consecuencia, si la prestacin puede ser realizada
por un tercero, se entiende que es posible, salvo que sea un contrato intuito
personae. En otras palabras, que algo sea imposible es muy distinto de que
sea extremadamente difcil; de manera que la imposibilidad debe ser
absoluta. Por ejemplo, es imposible el mandato sobre algo que est hecho.
Si la imposilidad es slo relativa (irrealizable por algunos), no hay
imposibilidad y la obligacin existe, porque el objeto tambin existe. Si el
deudor no puede realizar el hecho a que se oblig, debe realizar una
prestacin que la reemplaze, pero si en esto es absolutamente imposible no
hay obligacin alguna, ya que "a lo imposible nadie est obligado".
La imposibilidad absoluta puede, adems, ser perpetua, quitando
irremisiblemente a la prestacin toda aptitud jurdica para constituir objeto
de obligacin contractual; o temporal, caso en cual ser absolutamente
imposible slo cuando la obligacin deba cumplirse enseguida, no cuando
est concebida de manera que se deba cuando y donde la prestacin
pactada se haga posible (Claro Solar).
2.- Determinada, que es fundamental en cuanto a los servicios
personales, ya que de lo contrario son ilimitados y se cae en esclavitud. El
alcance de la prestacin debe estar determinada, algo fundamental en
materia laboral.

83

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(ii) Licitud del Objeto


Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino
que adems debe ser lcito, ya que segn lo establece el art. 1445 n3, para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario que dicha declaracin recaiga sobre un objeto lcito.
La nocin de objeto lcito slo se observa en el Proyecto Indito, lo que
explica la falta de definicin del mismo en el Cdigo Civil.
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal.
Para Claro Solar, es el que est conforme a la ley y amparado por ella; para
Somarriva, es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden
pblico; para Alessandri, el trmino lcito es sinnimo de comerciable; para
Eugenio Velasco Letelier, el objeto lcito es aquel que est conforme con la
ley, es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas
(en el art. 1461): realidad, comercialidad, determinacin, y, si se trata de un
hecho, posibilidad fsica y moral para realizarse; agrega que slo en los arts.
1445, 1468 y 1682 el Cdigo Civil da al objeto ilcito su real significado. En
otras disposiciones emplea impropiamente el concepto, como sucede en el
art. 1462.
Ms an, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de
objeto ilcito su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas
incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelta, a ms del
significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.
En todo caso, el legislador s seal lo que debe entenderse por causa
lcita, pues expresa en el art. 1467 inc. 2 que causa ilcita es la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Este
concepto de causa lcita que puede obtenerse de esta disposicin puede
extenderse al objeto.
Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilcito que
concretamente ha sealado el legislador. La idea del legislador en cuanto a
objeto lcito, es aquel conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden
pblico.

(a) El Objeto Ilcito


El objeto ilcito es, sin duda, una limitacin a la autonoma privada,
desde que por su curso la ley resta fuerza a los acuerdos privados que
vulneren principios protegidos por ella.

84

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

El objeto ilcito aparece regulado en la ley con dos dimensiones: una


especial, que se refiere a la cosa, y otra genrica, que se refiere a ciertas
operaciones jurdicas consideradas en su conjunto. En la primera dimensin,
el objeto ilcito se construye analizando la cosa objeto del acto, cuando sta
es incomerciable, mientras que en la segunda, la operacin es ilcita en la
medida que atente contra el orden pblico, que incluye a los actos
contrarios a la ley, o las buenas costumbres, que es el lmite moral.
El objeto ilcito se regula en los arts. 1461 y arts. 1462 a 1466.

(1) Dimensin Especial: Incomerciabilidad de La Cosa

a. Casos Generales
En esta dimensin especial, la ilicitud del objeto no se produce en
virtud de que acto lo sea, sino que en razn de que la cosa lo es, por ser
sta incomerciable. Se entiende por comerciable la cosa que es susceptible
de dominio y de posesin privada. El principio general es que todas las
cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesin
privada. Sin embargo, no hay un catlogo de cosas incomerciables, por lo
que atribuirle este carcter a una cosa resulta muchas veces de un acto de
interpretacin. Aun as se pueden sealar los siguientes casos de
incomerciabilidad:
1.- Las cosas no apropiables, dentro de las cuales se incluyen los
bienes comunes o libres, los bienes nacionales o de uso pblico mientras
estn afectos a ese fin, y las cosas destinadas al culto religioso. Para cierta
parte de la doctrina, cuando se celebra un acto jurdico que tiene por objeto
alguna de estas cosas, ms que objeto ilcito, habra objeto imposible.
El art. 1464 establece que Hay un objeto ilcito en la enajenacin (...)
1. De las cosas que no estn en el comercio. Segn Claro Solar, existe un
contrasentido entre el art. 1461 que considera la comerciabilidad del objeto
como requisito de existencia y el art. 1464 n1 que la considera como
requisito de validez. Claro Solar sostiene que el art. 1461 est en lo cierto.
Por su parte, Velasco estima que el art. 1464 n1 repite la misma idea
que el art.1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilcito.
Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en
los trminos del art. 1461 aparece la comerciabilidad como requisito de
validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que
existan. As, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilcito.

85

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Si la comerciabilidad es requisito de existencia quiere decir que si la


cosa es incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia jurdica. Si por
el contrario, slo es un requisito de validez, el objeto ser ilcito y el acto
nulo absolutamente.
2.- Derechos y bienes de la personalidad, en vista de que la persona
no se puede desprender de ellos. Sin embargo, hay algunos de estos
derechos que se han expandido al campo patrimonial y que, por ello, s
pueden ser objeto de convenciones, como la intimidad (biografas) y la
imagen.
3.- El cuerpo humano, que es incomerciable, salvo sus elementos
regenerables, como el pelo, y ciertos rganos vitales, siempre que sea a
ttulo gratuito.
4.- Derechos personalsimos, de uso y habitacin.
Con arreglo al rt. 1464, adolece de objeto ilcito la enajenacin 2. De
los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Segn
Velasco, los derechos personalsimos por intransferibles son incomerciables;
en consecuencia, caben en el n1 del art. 1464, por lo que este n2 estara
dems.
Otros autores, en cambio, sostienen que "incomerciabilidad no es
sinnimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son
inalienables, la inversa no es verdadera, pudiendo una cosa no ser
susceptible de enajenacin y, sin embargo, encontrarse en propiedad
privada. La incomerciabilidad es sustraccin del rgimen jurdico privado en
la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio.
As, hay cosas que estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin
o transferencia est impedida o limitada, sea en inters general, sea en
inters de determinadas personas especialmente protegidas o por razones
particulares." (Ferrara: "Trattato de Diritto Civile Italiano.", Tomo I, N.162).
5.- Las cosas que de acuerdo con un sentido comn de moralidad no
pueden ser objeto de convenciones privadas. Por ejemplo, actualmente se
discute la comerciabilidad de las clientelas, considerando que las relaciones
profesionales son de carcter intuito personae. Sin embargo, dado que hoy
en da el ejercicio profesional es cada vez ms corporativo, se le reconoce a
la clientela un valor patrimonial, como bien incorporal.
La dimensin de ilicitud alcanza a cualquier acto patrimonial que se
haga con estas cosas, no obstante que el art. 1464 se refiera slo a la
enajenacin. Se incluyen, por tanto, el arrendamiento y la constitucin de
derechos reales, que es una enajenacin.

86

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

b. Casos de los Nmeros 3 y 4 del Art. 1464


El artculo 1464 regula algunos casos especficos de objeto ilcito, en
que la ilicitud est dada por una combinacin entre la operacin que se
pretende efectuar y la cosa en que sta recaer. En efecto, lo que prohbe el
artculo es la enajenacin de ciertas cosas.
El precepto seala que Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.
La norma suscita diversas cuestiones que se abordan a continuacin,
sobre todo con relacin a los dos ltimos nmeros.

i. Sentido de la Palabra Enajenacin


La duda se origina enajenacin admite dos sentidos: uno amplio y otro
restringido, y dependiendo de cul se adopte depende tambin qu actos
recados sobre esas cosas sern o no de objeto ilcito. En su sentido amplio,
enajenacin equivale a la transferencia del dominio de una cosa o la
constitucin de un derecho real sobre ella; mientras, en su sentido
restringido, slo abarca la primera operacin, esto es, la transferencia del
dominio, la tradicin.
La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva), al igual que la
jurisprudencia, se inclina por que el art. 1464 emplea la acepcin amplia. Se
fundan en los arts. 2387 y 2414, relativos a la prende e hipoteca,
respectivamente, que hacen sinnimos las expresiones enajenar y gravar.26
Adems, una nota de don Andrs Bello parece pronunciarse por la
acepcin amplia, al decir que "la hipoteca equivale a la enajenacin
condicionada", de lo cual se obtiene que para el autor del Cdigo Civil
hipotecar es enajenar.
A todo ello puede agregarse la finalidad propia de la norma (art.
1464), ms acorde con un sentido amplio.

26

Vase en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia": Tomo XVII, segunda parte, seccin primera, pg.
207; Tomo II, segunda parte, seccin segunda, pg. 1.
87

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Don Luis Claro Solar, en cambio, entiende que el Cdigo Civil toma la
expresin enajenar en un sentido restringido, y funda su aserto en que el
legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de
gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts. 144,
393, 1135, 1749 y 1754.
Por otro lado, conviene precisar que, en todo caso, la adjudicacin,
que es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la
totalidad de la cosa o del conjunto de cosas se singulariza o determina en
forma exclusiva con respecto a un bien, no es una enajenacin, porque es
simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. As, la adjudicacin de
las cosas enumeradas en el art. no constituye objeto ilcito.
Tampoco el otorgamiento de un ttulo traslaticio de dominio constituye
una enajenacin. Para afirmar esto hay que tener presente que en Chile el
sistema de transferencia del dominio, al igual que la constitucin de los
derechos reales, opera a travs de la dualidad ttulo-modo. El ttulo es el
contrato, del que slo nacen derechos personales, con sus respectivas
obligaciones. La enajenacin se produce, propiamente, cuando opera el
modo de adquirir, la mayor de las veces la tradicin.

ii. Caso Especial de la Compraventa


El problema se presenta, en particular, con la compraventa, ya que el
art. 1810 declara que Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. En virtud de este
artculos, la prohibicin de la tradicin se comunica al ttulo, lo que hace
emerger la duda de si la compraventa que recae en alguna de las cosas
enumeradas en el art. 1464 adolece o no de objeto ilcito.
Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las
sentencias de los tribunales responden afirmativamente en todos los casos.
Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenacin se
prohbe (art. 1464), se contraviene un precepto prohibitivo, como lo es el
art. 1810, y, segn el art. 1466, tal contrato adolece de objeto ilcito
Pero otros no aceptan esta interpretacin (Eugenio Velasco Letelier y
la Corte de Valdivia. Vase: "Gaceta de los Tribunales", Tomo II, N.1013,
pg.226; "Revista de Derecho y Jurisprudencia", Tomo XXIX, segunda parte,
pg. 273), y hacen una distincin. Empiezan por recordar que un acto es
prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en
ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Bajo este anlisis, el art.
1464 slo sera prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros
nmeros; y, en cambio, sera imperativo en los dos ltimos, desde que en
88

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

stos se permite bajo ciertas circunstancias la enajenacin de las cosas que


sealan
A ello aaden que no se divisa la razn para prohibir la venta de las
cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las
partes podran por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas
de que la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los
requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la
transferencia inmediata. Y en todo caso, si el vendedor ocultare la calidad
de litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podra pedir la
nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor, y as
estara de igual manera protegido.
Concluye Velasco, entonces,
que la compraventa de las cosas
contempladas en los nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por
adolecer de objeto ilcito, pero no la de las cosas contempladas en los
nmeros 3 y 4.27 Ello porque si bien el art. 1810 es prohibitivo, el art. 1464
no lo es en sus nmeros 3 y 4, por lo que no cae en la hiptesis normativa
del primero.
El problema se torna especialmente importante en el caso del n3,
porque puede suceder que el embargo decretado sobre un bien pueda
alzarse pagando la deuda con el dinero que reporte la venta voluntaria de
ese mismo bien, dinero que puede no ser suficiente si la venta es forzada.
Segn la tesis tradicional esa venta sera nula, pero no acorde con el
pensamiento de Velasco, el que permitira al deudor alzar el embargo. En
todo caso, el obstculo se puede salvar por medio de una promesa de venta
(art. 1554) realizada bajo la condicin de que se levante el embargo o haya
autorizacin del acreedor. Por ltimo, el Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el embargo debe estar inscrito en el conservador de bienes
races, y si es mueble, el tercero debe estar informado.

iii. Anlisis Particular de los Nmeros 3 y 4


Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En nuestra legislacin la
palabra embargo no est definida. Segn se desprende de varias
disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del Cdigo Civil; arts. 443, 458, 479 a
27
Don Esteban Iturra sostena que el art.1810, cuando establece que la enajenacin no est prohibida por la
ley, se est refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el caso del art.1464; porque si el legislador
hubiera querido que el art.1810 se hubiera referido a la enajenacin prohibida por leyes de carcter general, habra
cambiado la redaccin y habra hablado de "enajenacin por la ley".

89

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

482, 500, 501 del Cdigo de Procedimiento Civil; y arts 53 n3 y 59 del


Reglamento del Conservador de Bienes Races), el embargo es una
actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que, segn la jurisprudencia,
consiste en la aprehensin compulsiva material o simblica, hecha por
mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes
determinados del deudor, y en su entrega a un depositario que debe
mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago
de la deuda. El embargo tambin puede recaer sobre derechos reales
constituidos en los bienes races (art. 453 del CPC). En otras palabras,
constituye un cumplimiento forzoso de la obligacin.
Pero hay una acepcin ms amplia, que, segn la doctrina, es la que
considera el art. 1464. Segn esta concepcin, quedan comprendidos dentro
el trmino embargo el embargo propiamente tal y otras instituciones que
persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: las medidas
precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retencin de bienes
muebles y, en el sentir mayoritario de los autores, la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Estas medidas son,
sin embargo, propias del juicio ordinario (arts. 290, 296, 297 y 298 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
Todas estas medidas permiten que
determinados bienes del trfico jurdico.28

el

acreedor

logre

sacar

La ley se ha ocupado de salvaguardar el inters de los terceros,


regulando la forma en que el embargo surte efectos respecto de ellos (entre
las partes rige a contar de la notificacin judicial al afectado). As, hay que
distinguir entre bienes muebles e inmuebles (arts. 297 y 493 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Si la medida recae sobre un mueble, slo afecta a los
terceros si tenan conocimiento del embargo al tiempo del contrato; y si
recae sobre un inmueble, el embargo les es oponible desde la fecha en que
28

Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo, menos
en cuanto a la "prohibicin judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes". En este punto
Velasco disiente de los dems autores.
En efecto dice-, el art. 1464 regla la enajenacin de las cosas que seala determinando que en ella hay
objeto ilcito; y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos -la compraventa y el
arrendamiento, por ejemplo- no constituyen enajenacin, no vemos como la prohibicin de celebrar que pueda
dictar el juez, debe regirse por este artculo.
Si se prohibe judicialmente contina-, como en ciertos fallos se ha declarado ("Gaceta de los Tribunales":
1875 N.2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibicin la
arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilcito en conformidad con el n3 del art. 1464,
porque ste se refiere exclusivamente a la "enajenacin", y el arrendamiento est muy lejos de constituirla; ni
podra afirmarse que lo hay de acuerdo con el art. 1466, puesto que esta disposicin alude a los contratos
"prohibidos por las leyes", y no por las autoridades judiciales.
Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto ilcito en la
compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art. 1464 -prosigue Velasco- no sera tampoco valedero el
argumento de que segn el art.1810 no pueden venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este art. dice en
forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley, y no por la justicia.
90

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador


de Bienes Races del lugar donde est situado el inmueble (formalidad por
va de publicidad, art. 53 n3 del Reglamento del Registro Conservatorio).29
Un punto dudoso respecto de este nmero es si hay o no objeto ilcito
en la enajenacin forzada de los bienes embargados.30
Claro Solar (opinin mayoritaria) sostiene que la ley se refiere slo a la
enajenacin que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la
enajenacin forzada en pblica subasta de la cosa embargada. 31 Tal
conclusin deriva del art. 528 del CPC (modificado por la Ley N 7760 del 5
de febrero de 1944). "Del contexto de ste resulta que puede haber dos o
ms ejecuciones y la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es
vlida. El acredor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre
perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo
con los dispuesto en el mencionado art.528 y, en general, mediante el
procedimiento de las terceras" (Len H., Avelino: "El Objeto en los Actos
Jurdicos." pgs. 139-142).
La jurisprudencia ltima sostiene la misma tesis: "Decretado un
embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor, nada
impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien;
es legalmente permitida la realizacin de l en cualquiera de las ejecuciones
que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los dems
acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y
529 del Cdigo de Procedimiento Civil."32
Somarriva y Velasco, por otra parte, piensan que, por el contrario, el
n3 del art. 1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las
forzadas porque:33
a) La ley no distingue y por lo tanto no es lcito al intrprete
distinguir (comprendindose ambas formas de enajenacin).
29

En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raz embargado, el acreedor puede oponerse a la
inscripcin de dicha venta para impedir la enajenacin, aunque el embargo no se encuentre inscrito todava, porque
respecto de las partes litigantes el embargo produce efectos desde que es notificado al deudor; o sea, la inscripcin
slo cuenta respecto de terceros. En cambio, si antes de la inscripcin del embargo se realiza la de la compraventa,
el tercero adquiere la posesin de la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible; el acreedor, en
consecuencia, ya nada podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien.
30
Por ejemplo, A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con ttulo ejecutivo: letras de cambio
aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado C demanda a A y le
reembarga la casa. Ambos embargos estn inscritos y C termin el procedimiento ejecutivo y logr la enajenacin
forzada (remate en pblico, subasta). El tercero adquiri el bien embargado.
31
Gaceta de los Tribunales: 1903, N.1110, pp. 1161; 1916, Tomo I, N.109, pp.360; 1917, Tomo II, N.309,
pp.997.
32
Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XLVIII, segunda parte, secc. primera, pp. 107.
33
Gaceta de los Tribunales: 1867, N.485, pp.200; 1915, Tomo II, N.345, pp.854. Revista de Derecho y
Jurisprudencia: Tomo XVIII, segunda parte, secc. primera, pp. 207.
91

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

b) La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que


el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la
enajenacin que el deudor pueda hacer de sus bienes), est en sancionar
tanto la enajenacin voluntaria como la forzada.
Segn seala el mismo nmero 3, hay dos vas vlidas de efectuar la
enajenacin:
a) Autorizacin de el o los jueces que han decretado la prohibicin o
embargo. El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea,
tomando en consideracin los antecedentes que motivaron dicha
prohibicin.
Como es posible el reembargo, si son varios los jueces que han
decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a
todos y a cada uno de ellos. La autorizacin del juez tiene que ser previa a
la enajenacin, es decir, tiene que haberse dado antes de que la
enajenacin se efecte. Si se hace la enajenacin sin autorizacin judicial y
el juez confiere la autorizacin con posterioridad, el acto no es vlido,
porque al procederse a la enajenacin sin la autorizacin del juez ha habido
objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta y sta no se sanea por
cumplirse las solemnidades posteriormente.
b) Consentimiento de l o los acreedores, ya que si el embargo o
prohibicin est establecido en su beneficio es lgico que su consentimiento
sacuda del objeto ilcito a la prohibicin. Como la ley no distingue, el
consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tcita. Habra
esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el
propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente
toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no
aduce oposicin.
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio. Cosas o especies litigiosas son los bienes muebles o
inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y
demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que est trabada la
litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe confundirse la
cosa litigiosa con los derechos litigiosos, ya que estos son los que se
debaten o discuten en un juicio; son cosas incorporales, a diferencia de las
cosas litigiosas, que son corporales.34

34
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino "el evento incierto de la litis"
(art.1911). La enajenacin de los derechos litigiosos slo puede hacerla el demandante (arts. 1912 y 1913). El
demandado no puede hacer esa cesin sino cuando entabla reconvencin, pues entonces asume la calidad de
demandante o actor. Esta cesin no requiere autorizacin judicial.

92

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Se exigen los siguientes requisitos para que la cosa se entienda


comprendida en el n4 del art. 1464:
a) Debe existir un juicio reivindicatorio sobre la especie cuya
propiedad se litiga. Se excluye, por tanto, el litigio por arrendamiento.
b) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de
celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. El inc. 2 del art. 296 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "Para que los objetos que son
materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4. del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos". Y el su art. 297 agrega: "Cuando la prohibicin recaiga
sobre bienes races se inscribir en el Registro Conservador respectivo
[medida de publicidad como requisito de oponibilidad], y sin este requisito
no producir efectos respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efectos respecto de
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas."35

(2) Dimensin Genrica: Operaciones Jurdicas en su


Conjunto
Usualmente no basta con mirar la cosa y la prestacin
individualmente, ya que muchas veces slo el anlisis conexo de ellas
permite deducir una operacin ilcitca. La ley establece dos hiptesis
generales: el orden pblico y las buenas costumbres.

35

Segn algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art. 297) acerca de la declaracin de
prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse la cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las
cosas cuya propiedad se litiga, ya que "siendo necesario que el juez decrete prohibicin para que las cosas se
consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance que a la locucin cosas embargadas le ha
dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibicin de
enajenar resulta que el N.4 est de ms, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artculo."
Pero esta apreciacin es errnea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del
pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, sta slo servir para satisfacer el
crdito del acreedor.
Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse vlidamente previa autorizacin judicial o de l o los
acreedores. La de este ltimo puede ser tcita, segn se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que conoce del litigio da su
permiso previo conocimiento de la causa.
93

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

a. Orden Pblico
El orden pblico puede definirse como las normas y principios jurdicos
que establecen un lmite a la autonoma de la voluntad y que, por ende, no
estn a disposicin de las partes.
Estos lmites no son precisos y se tienden a confundir con las normas
imperativas, lo cual es equvoco, porque hay normas imperativas de orden
privado, como aquellas que versan sobre el pago, y normas permisivas de
orden pblico, como ciertos derechos irrenunciables. En consecuencia, la
distincin no va por el carcter lgico de la norma, sino que apunta a si sta
puede o no ser dejada sin efecto entre las partes.
Pero fuera de los casos en que la propia ley seala que una norma es
de orden pblico, como sucede con la irrenunciabilidad del derecho del
deudor de hacer cesin de bienes (art. 1615), no resulta simple determinar
si una norma es o no de orden pblico. Para hacerlo, debe tenerse presente,
en primer lugar, que las normas de orden pblico son excepcionales en el
Derecho Privado; y, luego, puede recurrirse a estos dos criterios:
1.- Si la norma cautela un inters general que trasciende a las partes,
es de orden pblico.
2.- Si la norma establece un orden de proteccin favorable a alguna de
las partes, es en general de orden pblico, como las incapacidades.
Existe, adems, un orden pblico que no est en ninguna norma
expresa, sino que responde a lo que el art. 24 denomina espritu general de
la legislacin. Es el llamado orden pblico virtual, que tiene manifestaciones,
por ejemplo, en el principio de libre circulacin de los bienes, y, en
particular, en la proscripcin de las prohibiciones de enajenar de carcter
indefinido.
El orden pblico es un concepto que vara y que tiene relacin con el
sistema poltico-jurdico imperante; as, en una economa dirigida es la regla,
en tanto que en un sistema liberal es la excepcin.
Se reconocen los siguientes tipos de normas de orden pblico:
1.- Orden pblico estatal. Orden pblico es un concepto del Derecho
Privado, de manera que cuando se dice orden pblico estatal no se hace
referencia al Derecho Pblico, que por el solo hecho de ser tal queda
excluido de los acuerdos privados. Se trata, en verdad, de ciertas normas
que, perteneciendo al Derecho Privado, no estn a disposicin de las partes
por representar un inters estatal superior. Es el caso del derecho al voto, de
ciertos derechos procesales o las funciones pblicas.

94

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

El Cdigo Civil da un ejemplo en el art. 1462, cuando dice que Hay un


objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio de objeto. Pero el ejemplo es dudoso,
porque es posible someterse a una jurisdiccin extranjera, en lo que refiere
a convenciones privadas, de lo cual se infiere que el sentido del ejemplo es
evitar que grupos asentados en Chile se rijan por legislaciones extranjeras.
2.- Orden pblico de familia, especialmente en lo referente al
matrimonio y la filiacin.
3.- Orden pblico sucesorio, donde las limitaciones se aprecian en los
siguientes mbitos:
a) Las asignaciones forzosas, en virtud de las cuales ciertas partes
del patrimonio del causante deben destinarse a ciertos herederos.
b) La prohibicin de celebrar pactos sobre sucesiones. As, la ley
prohbe las disposiciones captatorias, por medio de las cuales el testador se
obliga a testar a favor de un tercero a condicin de que ste lo propio haga
de l (art. 1059).
Tambin prohibe los pactos sobre sucesin futura. El art. 1463 inc.
1 establece que El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona. Por su parte, el art.
1204 inc. final precepta que Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas
y de ningn valor.
Por excepcin, el mismo art. 1204 inc. 1 admite un tipo de pacto:
aquel en que el difunto ha prometido en vida a su cnyuge, descendientes o
ascendientes, no disponer de la cuarta de mejoras. Dice el artculo: Si el
difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta mejoras [o
sea, el pacto debe ser de no discriminacin], y despus contraviniere a su
promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
4.- Orden pblico relativo a ciertas actividades profesionales y
econmicas o a actividades que involucren bienes de inters pblico. As, es
ilcito el ejercicio de una profesin liberal sin ttulo universitario. Adems, en
aras de la proteccin de la buena fe involucrada, se consagran ciertas

95

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

restricciones a bancos y A.F.P. Tambin hay limitaciones en relacin con la


urbanidad y el medio ambiente.
5.- Orden pblico econmico moderno, que es el conjunto de reglas
que rigen la economa y que se imponen a las convenciones privadas.
Resguarda dos tipos de intereses principales, que llevan aparejados dos
tipos de orden pblico:
a) El funcionamiento de la economa en general, que se protege con
el orden pblico de direccin. En una economa de mercado, ste se
caracteriza ms bien por un propsito de ordenar los mercados ms que de
dirigirlos, estableciendo ciertas normas mnimas. Se manifiesta en la cautela
de la libre circulacin de bienes (arts. 745 y 769), la prohibicin de formar
comunidades indefinidas (art. 1317), y virtualmente la prohibicin de los
pactos de no enajenar. En otro aspecto, tambin se advierte en las normas
de libre competencia, o en la fijacin de precios donde no hay competencia.
b) El inters de ciertas personas desaventajadas, que se
salvaguarda con el orden pblico de proteccin. La ms bsica de las
normas de proteccin es la incapacidad. Pero actualmente, la proteccin de
ha extendido a dos grupos de personas que pueden entrar en relaciones
jurdicas en desigualdad de condiciones: los trabajadores y los
consumidores.
Tradicionalmente se ha dicho que la violacin de este orden pblico de
proteccin produce nulidad absoluta por objeto ilcito. La doctrina francesa
contempornea, en cambio, sostiene que esta proteccin se ha establecido
en relacin con la calidad y estado de las partes, por lo que debera ser
nulidad relativa (art. 1682).
El art. 1466 en su parte final seala que hay objeto ilcito (...)
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.36

b. Buenas Costumbres
Delinear el concepto de buenas costumbres es an ms difcil que
delinear el de orden pblico, dificultad que proviene del hecho que aqul no
se puede construir a partir del derecho positivo, sino que hay que hacerlo
36

Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley, la
cosa o el hecho sobre el que recae la obligacin que engendra el acto o contrato, nada de ilcito tiene". As, el
art.1796 prohibe el contrato de compraventa entre cnyuges y si el contrato se efectuara no podra afirmarse que la
cosa vendida y el precio, en si mismos son ilcitos. Lo que ocurre es que la ley prohibe el contrato por las
circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley "debi limitarse a sancionar con la
nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito, afirmacin que,
doctrinariamente puede ser errada en muchos casos". (Eugenio Velasco Letelier).
96

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

hurgando en el lmite entre el derecho y la moral. La pregunta decisiva es,


entonces, qu moral es la relevante para el Derecho.
En general, la moral considerada por el ordenamiento jurdico no es
aquella que se identifica con la moral religiosa o tica, porque el Derecho no
se concibe para realizar fines morales. En verdad, dicha moral se asemeja
mucho a la costumbre, con su elemento objetivo y subjetivo, esto es, la
repeticin de conductas, y la idea de tener una obligacin de comportarse
con arreglo a ellas.
Lo que queda comprendido dentro del concepto de buenas costumbres
es cada vez ms difcil de precisar, debido a la tendencia de las sociedades
contemporneas a ser cada vez ms pluralistas, lo que supone tolerar en
mayor medida las diversas concepciones acerca de lo correcto y respetar
con ms intensidad el mbito privado de las personas.
En definitiva, hoy en da adquiere un carcter ms bien econmico, en
virtud del cual busca evitar los abusos. Las buenas costumbres se asocian a
los comportamientos decentes en el trfico.
Al igual que orden pblico, su funcin es negativa, limitando la
autonoma privada.
Se verifica en dos mbitos:
1.- Definido por la ley, a travs de normas precisas que se confunden
con el orden pblico, las que son:
a) Condonacin del dolo futuro, que no vale (art.1465). No ocurre lo
mismo con la condonacin del dolo pasado. Establece el art. 1465 que El
pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto
al dolo contenidos en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonacin del dolo futuro no vale. La condonacin del dolo pasado debe
ser expresa.
b) Juegos de azar. Segn el art. 1466, Hay asimismo objeto ilcito
en las deudas contradas en juego de azar (...). Juegos de azar son aquellos
en que influye la pura suerte y no la destreza. Por lo tanto, no adolecen de
objeto ilcito las obligaciones que nacen de los juegos de destrezas
intelectuales y fsicas. Los primeros estn regulados en el art. 2260 y
generan obligaciones naturales, mientras los segundos se regulan en el art.
2263, y dan origen a obligaciones civiles. No obstante, existen juegos de
azar autorizados por la ley, como los casinos y las loteras.
c) El art. 1466 sobre, de acuerdo con el cual hay objeto ilcito en
(...) la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad
97

EL OBJETO
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos


condenados como abusivos de la libertad de la prensa (...).
2.- Ciertas operaciones econmicas y otras contrarias a la moral:
a) Corrupcin administrativa, que se da cuando se paga para que se
realice un hecho ilcito, como as cuando se hace para que se reconozca un
derecho que se tiene.
b) Ciertas condiciones inmorales, como la de no casarse, o la
adhesin permanente a un credo, que, en general, afectan el aspecto ms
interno de la conviccin de una persona.
c) Abuso de posicin dominante de un mercado, o posicin
privilegiada en caso de necesidad de un tercero.
d) Abuso de poder, que se verifica, por ejemplo, al utilizar el control
de una sociedad para beneficio propio, o abusar de la tenencia de
informacin determinante. En definitiva es una desviacin de poder.
Las buenas costumbres aparecen en el Cdigo Civil a propsito del
objeto, en el art. 1461, y de la causa, en el art. 1467. De este modo, cuando
sea posible construir la ilicitud del acto considerando la operacin jurdica,
procede impugnarlo por va de objeto. En cambio, cuando es preciso recurrir
a la finalidad de las partes, el acto es impugnable por va de causa.

98

CAPTULO QUINTO: LA CAUSA

I. ASPECTOS GENERALES

A. ACEPCIONES

DE LA

PALABRA CAUSA

En el lenguaje corriente la palabra causa tiene las siguientes


acepciones:
1.- Causa eficiente: es la fuente jurdica de la cual emana la
obligacin, es decir, es el antecedente del acto. En este sentido, tendran
causa los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e incluso la ley.
Segn Claro Solar, tiene su origen en el Derecho Romano.
Esta nocin de causa eficiente debe descartarse como nocin jurdica,
ya que la causa es un requisito de existencia y validez, y de aceptar esta
nocin resultara que la causa sera el acto jurdico mismo.
2.- Causa impulsiva, motivo o mvil (ocasional): sera el fin remoto,
variable, personalsimo y sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un
acto jurdico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas,
atendiendo a los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al
celebrar el acto.
3.- Causa final: se concibe bajo la idea de fin prximo, inmediato e
invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebracin del
contrato y que siempre se puede encontrar en la estructura del contrato. La
causa final es comn a ambos contratantes. Esta causa final es idntica
para todos los actos o contratos de una misma especie; no vara de
individuo a individuo. As, la causa del porqu el comprador se obliga en el
contrato de compraventa es que el vendedor se ha obligado a entregar la
cosa; y esta causa va a ser la misma en todos los contratos de
compraventa.

B. CONCEPTO
El Cdigo Civil
se refiere a la causa como un requisito de la
declaracin de voluntad y como un requisito de la obligacin. As, en el art.
1445 seala que Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario (...) que tenga una causa lcita.

Mientras, el art. 1467 prescribe que No puede haber obligacin sin una
causa real y lcita (...).
El Cdigo Civil y gran sector de la doctrina sealan que la causa tiene
cabida tratndose de aquellos actos jurdicos que generan obligaciones, y
que, en cambio, el elemento causa no sera exigible respecto de aquellos
actos jurdicos que no generan obligaciones.
Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes
en vista, cabe slo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay
una naturaleza determinante no en la obligacin, sino que en la declaracin
de voluntad, porque las partes realizan el acto en consideracin a una causa
que la obligacin est destinada a realizar.
El art. 1467 inc. 2 define la causa como el motivo que induce a
celebrar el acto o contrato. Esta definicin se ha prestado para numerosas
dudas acerca de su exactitud y alcance.

C. TEORAS ACERCA

DE LA

CAUSA

(i) Enunciacin
Las teoras acerca de la causa son la clsica, la anticausalista y la
neocausalista, sta ultima representada por el pensamiento de Capitant,
Josserand y Ripert.

(ii) Las Teoras en Particular

(a) La Teora Clsica


Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue
modelada como teora por el francs Jean Domat (1625-1695). Aos
despus, Pothier (1699-1772) reprodujo y desarroll sus ideas en su "Tratado
de las Obligaciones", publicado en 1761; de ah pasaron al Cdigo de
Napolen, que no defini ni precis el concepto de causa, lo que permiti
que la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, hayan podido
darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepcin estn los
siguientes autores: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcad y Bufnoir.

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Esta doctrina parte haciendo la distincin entre causa y motivo. La


causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la
consideracin que determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el
fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la
obligacin. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un
elemento esencial de l, y siempre es la misma para cada especie de
contrato.
El motivo, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las
partes. Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carcter
subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurdico, que no
va envuelto en el acto jurdico y es variable, segn las partes y las
circunstancias.
La causa, entonces, es el fin inmediato o prximo que mueve a las
partes a contratar.
Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de
causa o el error en la causa obstan a la existencia misma del acto jurdico.
En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la
existencia del acto jurdico.
Es importante resaltar que para la teora clsica la causa es siempre la
misma, tratndose de especies iguales de contratos. Por eso, para
determinar la causa dicha teora agrupa los contratos y distingue entre
contratos a ttulo gratuito y contratos a ttulo oneroso, y entre estos ltimos
separa a los onerosos bilaterales de los onerosos unilaterales, lo que da por
resultado lo siguiente
1.- Contratos onerosos bilaterales: la causa de la obligacin de cada
parte reside en la obligacin de la contraparte, es decir, la obligacin de una
de las partes sirve de causa a la obligacin de la otra. Luego, en los
contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recprocamente de causa
de las partes contratantes. La causa de la obligacin de una de las partes
constituye el objeto de la obligacin de la otra.
2.- Contratos onerosos unilaterales: la causa de la obligacin de la
nica parte que se obliga es la prestacin realizada por la otra al momento
de cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el
mutuo, comodato, depsito y prenda, en que la causa est dada por la
entrega de la cosa .
3.- Contratos a ttulo gratuito: la causa est en la pura o mera
liberalidad. As, en la donacin el nico que se obliga es el donante, y la
causa de su obligacin es el nimo de hacerle una entrega a otra persona
(ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384).
101

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(b) Teora Anticausalista


Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinrie.
Sostienen que la elaboracin de la causa se funda en un error en
cuanto a la interpretacin de los textos romanos, puesto que en el Derecho
Romano no se conoci la idea de causa. As, sealan que la doctrina de la
causa es falsa, ilgica e intil. En resumen, sustentan que la causa no es
elemento del acto jurdico ni de validez ni de existencia.
1.- Es falsa, porque histricamente no es cierto que el concepto de
causa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por
ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir
independencia entre las prestaciones; slo resultaba obligada si la
obligacin haba sido formalmente contrada.
2.- Es ilgica: en el caso de los contratos bilaterales onerosos, la causa
de la obligacin de una de las partes no puede ser la de la otra, porque
ambas obligaciones nacen en el mismo instante y del mismo contrato (quien
dice causa dice anterioridad). En el caso de los contratos unilaterales
onerosos, la causa se confunde con el objeto, pues ella consiste en la cosa
entregada. Por ltimo, en cuanto a los contratos gratuitos, la liberalidad va
envuelta en el consentimiento, de manera que sta como causa es una
mera ficcin.
3.- Es intil, porque suprimindola se obtiene el mismo resultado de la
mano del objeto, el consentimiento y la interdependencia de las
prestaciones. La inexistencia o nulidad del contrato bilateral cuando falta
una de las prestaciones se pude explicar la misma caracterstica de bilateral
que tiene, que resalta la interdependencia de las prestaciones, sin
necesidad de recurrir a la nocin de causa. En un contrato unilateral la
causa se identifica con el objeto. Y, por ltimo, en un contrato gratuito la
falta de liberalida puede entenderse como falta de consentimiento.

(c) Teoras Neocausalistas

(1) Enunciacin
Estas teoras surgen como una reaccin a las anticausalistas.
Defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos
jurdicos como un elemento distinto del objeto.

102

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Estas doctrinas tienen como caracterstica el que miran al aspecto


subjetivo de la causa, en el mvil, que en la causa clsica est fuera de la
estructura del contrato. En la concepcin clsica la causa establece una
fuerte limitacin al derecho, pues no le permite entrar en los motivos
subjetivos de los contratantes, de manera que resulta casi imposible
concebir la nocin de causa ilcita. Si la causa es siempre la obligacin de la
contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre
la misma y va siempre a confundirse con el objeto
Estas teoras son las siguientes:
1.- Teora de Henri Capitant, que se manifiesta en su obra "La causa de
las obligaciones" (1923).
2.- Teora de Louis Josserand, contemplada en su obra "Mviles de la
causa jurdica."
3.- Teora de George Ripert, contemplada en su obra "La regla moral
de las obligaciones civiles."

(2) Las Teoras en Especial

a. Neocausalismo de Capitant o Doctrina del Fin Econmico


Para este autor no es suficiente que se haya expresado el
consentimiento de cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que
es necesario tambin tener en cuenta la razn que las ha impulsado a
celebrar el contrato.
Sin embargo aade-, para llegar a la causa no debe indagarse en los
motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que
cambian dependiendo de la persona. La causa no es meramente subjetiva,
sino que tiene tambin un carcter objetivo, porque ella establece una
relacin entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extrao a
ella.
Afirma que es errneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a
que la causa se confunde con el objeto en algunos casos y con el
consentimiento en otros. Para fundamentar esta afirmacin, Capitant seala
que el consentimiento tiene que existir al momento de la formacin del acto
lo mismo que la capacidad. En cambio, la causa se mantiene y subsiste
hasta el cumplimiento del contrato, pues para que subsista la obligacin del
deudor tiene que haber una razn para ello la que ha de existir hasta que se
cumpla el resultado deseado o querido.

103

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

La causa tampoco puede confundirse con el objeto. Quienes as lo


creen, lo hacen debido a que no han hecho un anlisis profundo del
problema, porque entre objeto y causa hay diferencias sustanciales: el
objeto es un aspecto material y se identifica con la prestacin, la que es
ajena a la personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice
relacin con un fenmeno intelectual de orden interno de cada individuo. No
puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como
ejemplo lo siguiente: cuando se paga a una persona para que no cometa un
delito tiene objeto ilcito, sin embargo, la causa es lcita: no puede
sustentarse la ilicitud de la intencin de recompensar a alguien para que no
vulnere la ley.
Capitant afirma que la causa es siempre la misma para cada clase de
contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y
contratos a ttulo gratuito:
1.- Contratos bilaterales o sinalagmticos: la causa que determina a
cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestacin que la otra le
prometi a cambio de la suya. As, en un contrato de compraventa, la causa
de la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida, no es slo la
promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de
tener a su disposicin el dinero que se le prometi en pago de su prestacin;
sera el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente
aquello que l persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La
causa sera querer que se realice la prestacin de la contraparte.
2.- Contratos unilaterales: sustenta una teora bastante novedosa,
porque tradicionalmente se seala como contratos unilaterales a los
contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se
perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso est en que Capitant
afirma que los contratos reales, salvo el caso del depsito, no son
unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una
particularidad muy especial: que la prestacin de una de las partes se
realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato.
La causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor
prendario de devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega de la
cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligacin,
hay que hacer distinciones:
a) Comodato y mutuo sin intereses: la causa del comodante y
mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario;
y por otro, recobrar la cosa que l entreg.
b) Mutuo con inters: la causa de la obligacin del mutuante es
obtener el cumplimiento de la obligacin de pagar intereses.
104

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

c) Prenda: la causa de la obligacin del deudor prendario es obtener


un crdito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con
el objeto de que el acreedor le otorgue un crdito.
d) Depsito: es el nico contrato real verdaderamente unilateral, ya
que el nico obligado es el depositario, siendo su obligacin la de devolver
la cosa que se le entreg en depsito. La causa de su obligacin sera la de
prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que lo motiv a recibir
la cosa que se entreg en depsito.
3.- Contratos a ttulo gratuito: sigue por regla general la teora clsica
en el sentido que la causa sera la intencin de liberalidad. Sin embargo, hay
ciertos casos especficos que la causa obedece a otra clase de fines de
carcter ms concreto, como sucede, por ejemplo, en la dote o donacin por
causa de matrimonio, en que la causa es el matrimonio y no la mera
liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra, la dote carece
de causa.

b. Teora de los Mviles y Motivos Psicolgicos de Josserand


Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia
no slo a los motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los mviles
y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que
en un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son
determinantes en la celebracin del acto jurdico.
Josserand habla del mvil-fin: el motivo para alcanzar un fin
determinado.
Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser
variados, de manera que es preciso determinar cual de ellos ha sido el
determinante para celebrar el contrato. Josserand denomina a este o estos
motivos como causa impulsiva.
Este autor afirma que si del anlisis de la causa impulsiva se obtiene
que los motivos que llevaron a las partes a contratar eran inmorales, la
causa tambin lo es.
Esta concepcin no deja de ser importante, porque en virtud de ella el
acto jurdico o contrato que estuviera perfectamente causado de acuerdo
con la concepcin clsica, podra no estarlo, sin embargo, a la luz de la
teora de los mviles.
Con todo, la idea de Josserand no deja de ofrecer inconvenientes, que
provienen del hecho que los motivos individuales que lo contratantes
105

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

pueden tener para celebrar un acto jurdico pueden ser variados. Por ello, la
jurisprudencia francesa estima que slo deben considerarse los de mayor
importancia o relevancia, que son aquellos mviles personales de los
contratantes, ajenos al acto en s mismo, y que estiman decisivos para la
celebracin del acto jurdico. As se observa que en el anlisis de la eficacia
del acto, los tribunales franceses atienden a la causa determinante.
Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y la de los
contratos onerosos:
1.- Contrato gratuito: basta que los motivos o mviles del disponente
sean ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque la otra parte lo
desconozca. Por ejemplo: el concubino que dona a la concubina para
perjudicar a su familia legtima, aun cuando no lo supiera la concubina
adolece de causa ilcita.
2.- Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan
conocimiento de la ilicitud del motivo. Por ejemplo: si se arrienda un
inmueble para establecer un negocio ilcito, para que adolezca de causa
ilcita, ambas partes deben haber arrendado el inmueble con conocimiento
de este motivo ilcito.

c. Teora de George Ripert


Descansa tambin en la teora del motivo, pero como es difcil precisar
el motivo determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilcito para
viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte.
Esta teora est fundada en el deseo de la moralizacin del contrato.
Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla
que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que
ellos estn encargados de defender.

D. LA JURISPRUDENCIA
Corte de Valparaso, 11 de enero de 1923. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XXIII, seg. parte, seccin primera, pg. 669:
"En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razn inmediata de la
convencin para uno de los contratantes, tiene que ser la prestacin a que
la otra parte se obliga. Las razones o motivos ms o menos lejanos no
pueden confundirse con la causa, pues se llegara as en los contratos
106

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

onerosos a una sola causa general y ltima, la conveniencia o lucro de las


partes."
Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la
doctrina respecto de la nocin de causa.37
En la sentencia transcrita se acepta lo que podramos denominar la
doctrina clsica de la causa, que se caracteriza por el repudio a considerar
los motivos psicolgicos como causa. La misma idea manifiesta la Corte
Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev., tomo XXIV, seg. parte, secc.
primera, pg. 678), al decir: "La causa de un contrato es el inters jurdico
que induce a las partes a contratar, inters que es distinto e independiente
del mvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al
momento de celebrar el contrato. As, en los contratos bilaterales la causa
para una de las partes la constituye la obligacin contrada por la otra". La
Corte de Valdivia, el 30 de diciembre de 1947 (Rev., tomo 48, seg. parte,
secc. primera, pg. 171), dice: "...siendo la compraventa un contrato
bilateral, la causa para cada parte est constituida por la obligacin
contrada por la otra parte, siendo ste el inters que las induce a
contratar".
En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (Rev., tomo 21,
seg. parte, secc. primera, pg. 973), la Corte Suprema, repudiando siempre
considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de Capitant, pues al
referirse a la causa de la obligacin del vendedor dice: "...puesto que el
motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro que el de
llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el comprador". La Corte
de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev., tomo 30, seg. parte, secc. primera,
pg. 1), acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto, expresdose
en los siguientes trminos: "En los contratos bilaterales cada parte se obliga
teniendo como fin jurdico, como causa, el obtener la prestacin consentida
por la otra parte". Porque ya lo dice Capitant, "el fin que persigue una parte
no es la obligacin de la otra que interviene simultneamente con la suya,
sino el cumplimiento de esta obligacin, es decir, de la prestacin que se le
ha prometido", "en un contrato sinalagmtico, por ejemplo, la causa que
determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la
realizacin de la prestacin que le ha sido prometida en cambio"; y, por
ltimo, "este anlisis de la causa difiere, sin duda, algo del que acostumbran
hacer los civilistas, pero nos parece que no se le puede censurar de
inexacto. Por lo menos no innova nada, ni es indito tampoco, pues se le
encuentra en un importante estudio de M. Lobb, y aparece igualmente en
numerosas resoluciones de jurisprudencia". El tres de marzo de 1980 (Rev.,
tomo 78, seg. parte, secc. segunda, pg. 1), la Corte de Temuco, en sus
37

Comentario citado por los autores, del texto "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia" de
Manuel Somarriva, segunda edicin actualizada por Ramn Domnguez Benavente.
107

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

razonamientos y en lo pertinente, resume la tesis de Capitant para resolver.


Dice que "el fin, elemento esencial de la manifestacin de voluntad del
contratante, es la verdadera causa de la obligacin".
Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan
decisiones de nuestro ms alto tribunal que recurren a los motivos
psicolgicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la causa.
Tal es la del 1 de octubre de 1918 (Rev., tomo 16, seg. parte, secc. primera,
pg. 257), que anula por causa ilcita el contrato celebrado entre el deudor
ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del
bien embargado por medio de maniobras extraas y perjudiciales para el
ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente. Asimismo, en
otra ocasin se anularon unos contratos celebrados por el marido por
carecer de causa real y lcita, si ellos tenan por objeto vender bienes de la
sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cnyuge:
sentencia de 9 de mayo de 1925 (Rev., tomo 23, seg. parte, secc. primera,
pg. 175). Es la tendencia jurisprudencial a dar consideracin de causa a los
motivos cuando stos son ilcitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a
denominar "causaliacin de los motivos o motivos causalizados". Ellos se
encuentran en el fallo de 12 de noviembre de 1968 (Rev., seg. parte, secc.
primera, pg. 344). La causa objetivamente considerada era moral y lcita,
pero no los motivos que impulsaron a la celebracin de la compraventa.

D. LA CAUSA

EN EL

CDIGO CIVIL

Los arts. 1445, 1467, 1468 y 1682 se refieren a ella:


1.- Art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario (...) que tenga una causa lcita. O sea,
este artculo la contempla como un elemento del acto o contrato.
2.- Art. 1467: parte de presupuesto que la causa es un requisito de
existencia y validez del acto o contrato. "No puede haber obligacin sin una
causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
suficiencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o el
orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.".
3.- Art. 1468: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilcita a sabiendas.
108

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

4.- Art. 1682: establece que la nulidad producida por causa ilcita es
absoluta.
En su mayora, los autores chilenos sostienen que el Cdigo Civil sigue
la teora clsica de la causa.38 Fundamentan su opinin en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la poca de la
dictacin de dicho cuerpo legal aqulla era la doctrina imperante (la teora
clsica que consideraba como causa al motivo jurdico). Aaden que a igual
conclusin se llega en virtud del inc. 3 del art. 1467, cuando seala que
"La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente", con lo cual se est
ajustando estrictamente a los postulados de la teora clsica en materia de
actos a ttulo gratuito. Los ejemplos que da el inc. final del precepto tambin
coinciden con la doctrina clsica: la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, caso en que no hay causa, y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen, caso en que la causa es ilcita. Por ltimo, se
seala como argumento que el Cdigo Civil no puede haber contemplado la
teora de los mviles psicolgicos, puesto que esta teora es posterior a l.
Sin embargo, hay autores que estiman que el Cdigo Civil sigue la
doctrina de los mviles o motivos psicolgicos, puesto que as lo deja
entrever la redaccin del art. 1467 inc. 2: Se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato (...). Al utilizar la expresin "motivo", la ley se
estara refiriendo al mvil individual y personal del contratante.39

E. EXISTENCIA

LICITUD

DE LA

CAUSA

Las doctrinas anteriores cometen el error de intentar naturalizar un


concepto que es eminentemente jurdico y que, como tal, busca alcanzar
ciertas finalidades, siendo la ms importante, probablemente, asegurar la
seriedad del consentimiento. Por eso, todas ellas son vlidas para
determinados aspectos e invlidas para otros; en otras palabras, algunas de
ellas dan respuesta a ciertas preguntas mientras que las dems resuelven
otras. En particular, ello se aprecia respecto de la existencia y licitud de la
causa, donde la primera est dominada por las doctrinas clsicas, que
excluyen los motivos, al tiempo que la segunda por las doctrinas
neocausalistas, que hacen de aqullos el elemento central de la causa.
As, del mismo modo que el objeto del contrato, la causa debe, en
primer lugar, existir, y, luego, ser lcita. As lo da a entender el art. 1467,
cuando dice que No puede haber obligacin sin una causa real y lcita (...).

38
39

Alessandri, citado por Vodanovic, pg. 495.


Manuel Somarriva U. y Leopoldo Ortega, citados por Vodanovic, pg. 495.
109

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(i) Existencia de la Causa


La existencia de causa se exige como un control interno del
consentimiento, en el sentido de que haya un inters desde el punto de
vista contractual, de que haya una razn suficiente para que una parte se
obligue a la otra. Cundo se puede decir que este inters est presente, es
algo que depende del tipo de contrato de que se trate:
1.- Contratos gratuitos: la existencia de causa se equipara a la
existencia de liberalidad; ms concretamente, a que haya algn acto
externo que indique que se quera realizar el acto. As, de faltar, puede
haber un enriquecimiento sin causa. La liberalidad est sujeta a control,
como es el caso de la donacin, regulada por el art. 1401, a travs la
insinuacin, que busca proteger la voluntad del que dona y el inters de
terceros.
2.- Contratos onerosos: la causa est dada por la prestacin de la otra
parte. Es, en este sentido, un control de interdependencia entre las
prestaciones de las partes, que mira a que la obligacin de una se explique
en funcin de la de la otra. De no existir este requisito mnimo de
reciprocidad, el acto es nulo.
En los contratos bilaterales, aunque ms propiamente en los onerosos,
la causa opera en toda la vida del contrato, porque una obligacin se
entiende en razn de la otra. Esto permite que se pueda pedir la resolucin
en caso de incumplimiento de una de las partes (art. 1489); u oponer la
excepcin de contrato no cumplido (art. 1552). Esta correlacin entre las
obligaciones de las partes no est presente en los contratos gratuitos ni se
les aplican estas normas.
3.- Contratos reales (o aquellos que se perfeccionan con la entrega de
la cosa, como el comodato y mutuo): la causa est dada por la entrega de la
cosa que se debe restituir.
La causa no debe ser expresa, pero s probable. Lo dice el art. 1467:
(...) pero no es necesario expresarla. O sea, los actos se presumen
causados. As, un pago sin causa probada puede ser anulado.

110

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(ii) Licitud de la Causa

(a) Generalidades
La licitud de la causa, a diferencia de la existencia, que se asocia a
una idea abstracta de causa, tiene relacin con los motivos subjetivos que
mueven a las partes a contratar. As, por ejemplo, hay causa ilcita en las
donaciones para sostener una revolucin.
La causa es ilcita, como dice el art. 1467 inc. 2, cuando es prohibida
por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
Para que la ilicitud de la causa vicie el acto, en los contratos onerosos
se exige que los motivos sean conocidos por ambos contratantes, a menos
que la prestacin del que conoce exclusivamente los motivos ilcitos est
destinada precisamente a perjudicar a la otra parte. En los contratos
gratuitos, mientras, slo se atiende a los motivos del que realiza el acto
liberal.
De acuerdo con el art. 1683, la causa ilcita constituye un vicio de
nulidad absoluta. Y segn el art. 1687 inc. 1, la nulidad judicialmente
declarada da derecho a las partes para ser restituidas al estado en que se
encontraban antes de contratar, por lo deben restituirse lo que hayan dado
en virtud del acto o contrato anulado.
No obstante, conforme lo declara el art. 1468, "No podr repetirse lo
que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas."

(b) Hiptesis Especial: Fraude a la Ley


Segn el jurista romano Paulo (D: 1, 3, 29), obra en fraude a la ley el
que respetando las palabras de la ley, elude su sentido.
El fraude a la ley est constituido por un conjunto de actos que tienen
como fin evadir el cumplimiento de una norma obligatoria.
Para que exista fraude a la ley, deben darse los siguientes requisitos:
1.- Un acto real de evasin, que por ser real, diferencia al fraude a la
ley de la simulacin.
2.- Intencin de evadir una norma de orden pblico.
3.- La regla evadida debe ser susceptible de ser interpretada
extensivamente. Depende de la naturaleza de la norma si sta admite o no
111

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

interpretacin extensiva. Por lo general, aquellas normas que establecen


pautas de conducta que se agotan en su formulacin por establecer
condiciones concretas, slo admiten interpretacin estricta, entendindose
que corresponde a la ley adecuar su texto a la realidad, o entenderlo o
restringirlo. En general, es el caso de las normas tributarias y
administrativas. Por otro lado, las normas que establecen reglas de justicia
tpicas del orden pblico privado, pueden ser interpretadas extensivamente.
Por lo tanto, el lmite entre habilidad y fraude est dado por la naturaleza de
la norma.
El fraude a la ley se puede impugnar tanto por va de objeto cuanto de
causa. Por la primera, se ataca a la operacin en su conjunto por alterar el
orden pblico, mientras que por la segunda a la intencin subjetiva y
fraudulenta de evadir una norma prohibitiva.

D. ACTOS JURDICOS ABSTRACTOS


Hay ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y plena eficacia
jurdica, independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la
doctrina, ciertos negocios, que se denominan abstractos, valen separados o
independientemente de su causa.
Estn fundamentalmente representados por los "ttulos de crdito",
como por ejemplo el cheque, la letra de cambio y el pagar.
El acto jurdico abstracto es uno en que el girador autoriza que se
pague una cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador.
Este ttulo constituye un acto jurdico abstracto porque vale o produce sus
efectos independientemente de la causa que lo gener.
El acto jurdico abstracto no lo es entre las partes, respecto de las
cuales es causado igual que cualquier otro. Por tanto, si uno de los
contratantes adquiere la obligacin de pagar mediante la entrega de ttulos
de crdito, y la causa es ilcita, se puede anular el contrato y pedir la
restitucin de los ttulos.
El acto deviene en abstracto una vez que comienza a circular, lo que,
con los ttulos de crdito, sucede generalmente con el primer endoso. En
este punto no es que el ttulo carezca de causa; todo lo contrario, la tiene,
pero ella existe slo para las partes, no para los terceros que lo adquieren.
As, el obligado al pago no puede negarse a pagar el ttulo oponiendo la
excepcin de nulidad por causa ilcita
Algunos autores contraponen los actos jurdicos abstractos a los actos
causales, pero esto no es correcto, ya que como se vio- estos actos
112

LA CAUSA
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

abstractos s tienen causa, slo que cuando comienzan a circular se


independizan de sta.40

40
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas cauciones, como la fianza y la
hipoteca. Ejemplo: Zavala pide un prstamo al Banco, y ste le exige un fiador (Druiz). Por esto se celebra una fianza
entre el Banco y Druiz y entre el acreedor y el fiador. La causa de la obligacin del fiador, el servicio que le presta el
fiador al deudor, podra ser la causa, pero esta causa estara fuera de la fianza, ya que esta relacin se da entre el deudor y
el fiador, pero la fianza se celebra entre el deudor y el fiador. Por esto, algunos dicen que la fianza e hipoteca carecen de
causa.

113

CAPITULO SEXTO: LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS Y EN


ESPECIAL LA NULIDAD

I. ENUNCIACIN DE LOS GRADOS DE INEFICACIA


La doctrina reconoce al menos seis grados o tipos de ineficacia de los
actos jurdicos:
1.- La inexistencia, en virtud de la cual se entiende que no hay hecho
jurdico alguno
2.- La nulidad, en virtud de la cual se considera que existe un hecho
jurdico que al menos ha creado una apariencia, pero que es impugnable por
no haberse generado en la forma sealada por la ley.
3.- Ciertas modalidades: el plazo extintivo o condicin resolutoria, que
extinguen derechos.
4.- La resciliacin, que es el acuerdo mutuo entre las partes para
poner trmino a un contrato.
5.- La revocacin, en virtud de la cual se pone trmino a un acto
mediante un acto jurdico unilateral. Por ejemplo, la renuncia en sociedad y
el deshaucio en el arrendamiento.
6.- La inoponibilidad, en virtud de la cual un acto jurdico es vlido
entre las partes, pero sus efectos no pueden oponerse a terceros.

II. LA NULIDAD

A. CONCEPTO

ASPECTOS GENERALES

La nulidad es una sancin que consiste en la frustracin de realizar un


acto porque no se cumplen los requisitos mnimos para hacerlo eficaz.
Tambin se la puede definir como (...) la sancin legal establecida para la
omisin de los requisitos y formalidades que se presriben para el valor de un
acto segn su especie o estado de las partes.41
Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se
omite alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley
es la nulidad del acto.

41

Vodanovic, pg. 519.

El Cdigo Civil, en sus arts. 1681 y siguientes, seala las normas por
las que se rige la nulidad, que, de acuerdo con las disposiciones referidas,
determinan que sta puede ser absoluta o relativa.
No obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y en
particular a los contratos, estas reglas son de aplicacin general, salvo
algunas de carcter especial que la ley ha dado para determinados tipos de
actos. Por ejemplo: hay normas especiales en materia de nulidad de
matrimonio. Pero fuera de estos casos excepcionales, se aplican las
disposiciones del Cdigo Civil.
Hay dos tipos de nulidad: la absoluta y la relativa. La absoluta es la
sancin legal impuesta a la omisin de requisitos exigidos en consideracin
a la naturaleza o especie del acto, y la relativa la impuesta por la omisin de
un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las partes.
Esta materia est tratada en el Libro IV del Cdigo Civil, ttulo XX "De
la nulidad y la rescisin". La rescisin est referida a la nulidad relativa y la
nulidad propiamente tal est referida a la absoluta. No obstante, el Cdigo
confunde en algunos casos estos conceptos, lo que no deja de ser relevante,
porque la peticin de una nulidad determinada no le impide al juez declarar
una nulidad distinta de la que se le pide.
La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud
de sentencia judicial ejecutoriada.

B. INEXISTENCIA

NULIDAD

(i) Planteamiento del Problema


La doctrina se divide en dos grupos a la hora de determinar cul es el
grado mximo de ineficacia que admite nuestra legislacin cuando no se
han observado los requisitos de existencia del acto jurdico: unos creen que
ste es la inexistencia del mismo, mientras los otros creen que es la nulidad
absoluta. Entre los primeros se puede encontrar a Claro Solar y Jos C.
Fabres, y entre los segundos a A. Alessandri.
La inexistencia se concibe como sancin para la omisin de los
requisitos de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la
causa y las solemnidades cuando correspondan. Puede decirse que el acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que
no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley. As, no puede

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

haber una compraventa sin precio o una sociedad sin que se ponga algo en
comn.
Esta doctrina naci en la poca posterior a la dictacin del Cdigo de
Napolen, porque ste consagr el principio de que no poda haber nulidad
sin un texto expreso que la estableciera. Algunos autores encontraban que
haba ciertos casos graves en que la infraccin del precepto no estaba
sancionada por la nulidad y que, por ende, quedaban sin sancin. Era un
caso de estos, por ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo.
Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto
alemn Zacharie. Tambin particip en ella Rau y Aubert.
De lo dicho se desprende que algunas diferencias entre la nulidad y la
existencia son las siguientes:
1.- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere
ser declarada por el tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por
el tribunal, porque sta es la nada y al tribunal le basta que se constate que
el acto es inexistente.
2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se
declare su nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no
produce efecto alguno.
3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo,
puesto que es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede
transformar en algo. En cambio, la nulidad s que puede sanearse por el
transcurso del tiempo, ya que el acto exista (esto es aplicable a la nulidad
relativa).
4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la
voluntad de las partes, porque la nada no puede mediante la confirmacin
devenir en existencia. La nada comfirmada contina siendo la nada. En
cambio, la nulidad puede ser ratificada por la voluntad de las partes. Y si
bien la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las
partes, ello se debe a otras razones que las aplicables a la inexistencia: en
efecto, lo que sucede es que la nulidad es una institucin de orden pblico,
establecida, no en inters de las partes, sino en el de la moral y la ley.
5.- La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en
cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque
equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una accin y constituir
materia de un juicio.

117

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que


el acto inexistente no.
7.- Las acciones y excepciones en la nulidad prescriben, en la
inexistencia es imposible.
8.- La nulidad relativa es la que puede ser alegada por menos
personas, la absoluta por casi todos, la inexistencia por absolutamente
todos.
9.- Ambas nulidades, una vez declaradas, slo surten efecto en
relacin a las partes en cuyo favor se ha declarado. La inexistencia permite
aprovecharse a todos de ella (art. 1690).

(ii) Argumentos a Favor y en Contra

(a) Argumentos a Favor


1.- Lgico. El acto jurdico para existir necesita algunos elementos
mnimos, que son voluntad, objeto, causa y formalidades. Como se trata de
requisitos de existencia, su ausencia deviene en que el intento de las partes
de dar nacimiento a un acto jurdico se frustra, por lo que ste no llega a
existir. As, un acuerdo entre partes que no recae en objeto alguno, ms que
producir la nulidad de un acto, es insuficiente para hacerlo nacer.
2.- Histrico. En el Derecho Romano el grado ms alto de ineficacia era
precisamente la inexistencia, de manera que como nuestra legislacin
arranca de aqul, sta sigue iguales principios.
Este argumento es, sin embargo, inexacto. En Roma existieron cerca
de 30 trminos de ineficacia que se utilizaban para fines anlogos, por lo
que no se puede hablar de que existi una doctrina de la inexistencia en
aquel entonces. Por eso, lo que en verdad se traspas a nuestra legislacin
fue esta equivocidad, ms que una doctrina de inexistencia. Mas an, la
discusin entre la nulidad y la inexistencia es posterior al Cdigo Civil, por lo
que mal se le puede pedir a ste una doctrina clara y elaborada al respecto.
3.- El texto de la ley. Ciertos artculos dan pie para sostener que el
Cdigo Civil diferencia claramente la inexistencia de la nulidad. Los
principales son los siguientes:
a) Artculo 1444: declara esta norma que Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
118

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

degenera en otro diferente (...). O sea, si falta algn elemento esencial, la


ley no dice que el acto sea nulo, sino que no produce efecto alguno o
degenera en otro.
Este argumento es de suyo dbil, ya que para no producir efecto
alguno, un acto debe, previamente, existir, de donde se concluye que el
artculo acepta que la falta de elementos esenciales no obsta a la existencia
del acto, sino que lo priva de efectos, y esto, a su vez, se materializa
mediante la declaracin de nulidad del mismo. La segunda consecuencia de
ausencia de elementos esenciales, esto es, el que el acto degenere en otro,
refleja una idea semejante, pues el Cdigo Civil no lo declara inexistente,
sino que le atribuye efectos, aunque distintos de los produca el contrato
degenerado.
b) Artculo 1681 inc. 1: Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato (...). donde la nulidad se refiere a los requisitos de valor del acto.
El Cdigo Civil establece la nulidad como sancin cuando faltan requisitos
que sirven al valor del acto, no a su existencia.
Pero este artculo, lo mismo que el 1682, no distingue entre
requisitos de existencia y de validez, distincin que por lo dems es
doctrinaria, y establece como sancin genrica la nulidad, lo que sumado al
hecho que la inexistencia no se encuentra regulada en el Cdigo Civil,
obliga a desechar esta argumentacin.
c) Artculo 1701, segn el cual La falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados
(...). De aqu se concluye que si se no se otorga el instrumento pblico que
la ley exige por va de solemnidad, la ley no declara que el acto sea nulo,
sino que seala que ha de mirarse como no ejecutado o celebrado, esto
es, inexistente.
Sin embargo, hay que considerar que en su contexto es una regla
probatoria para actos que requieren solemnidades. Muchas veces puede el
acto que carece de solemnidades haberse hecho por escritura privada y
haber producido efectos. Este artculo debe ser mirado en relacin con el
art. 1682, que dice que la (...) omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos (...), produce nulidad absoluta.
d) Art. 2055, conforme con el cual "No hay sociedad, si cada uno de
los socios no pone alguna cosa en comn (...)". El Cdigo Civil seala
expresamente en este caso una hiptesis de inexistencia.

119

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Pero lo que dice aqu el Cdigo Civil no debe tomarse a la letra,


pues ms adelante, en el art. 2058, declara que s existe frente a terceros
de buena fe, pues stos conservan sus acciones. Si bien este artculo se
refiere a la sociedad nula, el principio que establece es que los terceros no
pueden verse perjudicados, ni aun con una sociedad inexistente que haya
producido efectos de hecho o apariencias. Por esos, s existe frente a los
terceros. As, es posible que terceros de buena fe hayan contratado con lo
que crean era una sociedad, aunque no haya existido ni aporte ni se haya
pactado reparticin de beneficios.
e) Ciertas disposiciones de los contratos que se tienen como no
escritas, especialmente en materia sucesoria y en condiciones.
Estas normas se refieren, en todo caso, a las clusulas respectivas,
y no al acto en su totalidad.

(b) Argumentos a favor de la Nulidad


1.- El derecho no es una ciencia claramente estructurada, y toma
conceptos prestados de otras disciplinas, como la filosofa, para hacerlos
suyos, sin que necesariamente mantengan el mismo significado.
2.- Cuando hay una apariencia de acto, ste debe impugnarse por
nulidad, de lo cual resulta que el lmite entre la inexistencia y la nulidad est
dado por la generacin de una apariencia y no en los conceptos. Lo nico
que logra la inexistencia es invertir la carga de la prueba en juicio. Pero, de
todas formas, hay que deshacer lo hecho. As, si un infante realiza un acto,
ste debera ser inexistente, pero es nulo porque puede haber una
apariencia. Lo mismo que si se celebra una compraventa de un bien raz por
escritura privada, y se paga el precio, se ha ce la entrega, etc.
La misma idea se recoge respecto de la simulacin, en que el acto
simulado, que no existe, debe destruirse mediante una accin de nulidad.
3.- Los jueces deben declarar los derechos que existen, es decir, nadie
se hace justicia por s mismo, a lo que tiende la inexistencia.
4.- El art. 1682 inc. 2 es un fuerte argumento de texto, pues seala
que Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces. La ley entiende que stos no pueden declarar
su voluntad, por lo que sta estara ausente en todo acto en que participe
un incapaz absoluto, de manera que este acto sera inexistente. Sin
embargo, la ley lo declara nulo.

120

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad,
pero como estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera
aparecer que aparentemente consiente, la ley prefiri sancionar sus actos
con la nulidad absoluta.
5.- La ley slo regula la nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682
(opinin de A. Alessandri) no hacen ninguna distincin y declaran como
nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia
como los requisitos de validez. Alessandri sostiene que los arts. 1681 y 1682
comprenden tanto a los requisitos de existencia como a los de validez. Por
otro lado, el Cdigo Civil no ha regulado los efectos de la inexistencia, de
manera que, aun cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de la
inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.
Claro Solar dice que es cierto que el Cdigo Civil slo reglamenta la
nulidad, pero esto no significa que los actos inexistentes queden
comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen
obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la extincin de las
obligaciones con respecto a tales actos que no las producen.
Recapitulando, se puede decir que el lmite entre la inexistencia y la
nulidad est dado ms por va procesal que por va civil o sustantiva, pues lo
determinante son las apariencias que sea necesario destruir.

(iii) La Jurisprudencia
La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y
en caso de omisin de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con
la nulidad absoluta. As por ejemplo, la Corte de Valparaso seal el 17 de
septiembre de 1966 lo siguiente:42 "La teora de la inexistencia de los actos
jurdicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, slo puede hablarse
de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan
los requisitos de existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida
jurdica. As sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en
los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de
la inexistencia del acto jurdico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en
particular, al Cdigo Civil chileno, que no la establece como causal de
ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y sta es precisamente la
nulidad, para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para la
validez de ciertos actos y contratos.

42

Revista de Derecho y Jurisprudencia: T. 63, secc. 2, pg. 67.


121

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Por consiguiente, carece de fundamento la peticin en orden a


declarar la inexistencia del acto jurdico cuestionado."
Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta
manera fall la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo
siguiente:43 "Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de
absolutamente nula, pues tal sancin corresponde a la causa lcita, pero no
a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente, constituye la nada
jurdica."

C. FORMAS COMO

LA

LEY ESTABLECE

LA

NULIDAD

La ley la establece expresamente, como en los artculos 10, 1006,


1007. 1478, y tambin en forma tcita o virtual. En este ltimo caso, la
nulidad debe inferirse en atencin a las pautas generales que establece el
art. 1682.
No obstante, la nulidad es siempre de derecho estricto y debe estar
siempre establecida en la ley, en razn de que el principio es que todo acto
es vlido hasta que no sea declarado nulo.
Las normas de nulidad son de orden pblico y las acciones
correspondientes son irrenunciables. Al respecto, el art. 11 es muy enftico,
pues prescribe que Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin
expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveere a algn objeto de
conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se
pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de
la ley.

D. NULIDAD ABSOLUTA

NULIDAD RELATIVA

(i) Generalidades
Como se seal anteriormente, la nulidad puede ser absoluta o
relativa. La diferencia bsica que existe entre ambas est dada por que la
primera persigue un inters general, al tiempo que la segunda constituye un
medio de proteccin que favorece a ciertas personas.
De aqu derivan las grandes diferencias que distinguen a la una de la
otra:
43

Gaceta de los Tribunales: 1931, seg. semestre, N.42, pg. 222.


122

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1.- Las causales.


2.- La titularidad de la accin.
3.- El saneamiento. El nulo relativamente puede sanearse, el
absolutamente no.
4.- La prescripcin. En el caso de la absoluta se habla de saneamiento
(10 aos).
Sin embargo, hay dos aspectos en que no se diferencian en nada:
primero, en sus efectos, y, segundo, en que las dos deben ser declaradas
para producir dichos efectos.
La nulidad relativa es la sancin supletoria, porque el art. 1682 inc.
final establece que Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescicin del acto o contrato.

(ii) Causales

(a) Nulidad Absoluta


La norma bsica al respecto es el art. 1682 incs. 1 y 2: La nulidad
producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan , son
nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Este artculo establece las causales de nulidad absoluta en forma
taxativa, pues, como se vio, todo otro vicio produce nulidad relativa. Estas
causales son cuatro, de las cuales las tres primeras se encuentran sealadas
explcitamente en la norma, mientras que la ltima ha sido agregada por la
doctrina:
1.2.3.4.-

Objeto y causa ilcita, que son elementos de validez.


Incapacidad absoluta.
Solemnidades.
Voluntad, por ser elemento constitutivo del acto.

A estas causales debe agregarse la falta de cualquiera de los


elementos esenciales que le dan existencia al acto.

123

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(b) Nulidad Relativa


Las causales son:
1.- Vicios del consentimiento.
2.- Omisin de formalidades habilitantes. Debe tenerse presente que
no slo las actuaciones de los incapaces relativos exigen formalidades
habilitantes para ser vlidas, sino tambin las de los representantes, como
el tutor o el marido (por ejemplo, arts. 1734 y 1754).
Sobre el particular, el art. 1686 dispone que Los actos y contratos de
los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en
que gozaran de este beneficio las personas que administran libremente sus
bienes.
Este artculo aboli la institucin de la restitutio in integrum,
establecida en el antiguo derecho a favor de los incapaces, y mediante la
cual stos podan pedir, cuando se sintieran perjudicados en sus intereses,
que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en l se
hubieran cumplido todos los requisitos legales. Adems, se peda que las
cosas se restituyeran al estado anterior a la celebracin del acto o contrato
cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar. Don Andrs Bello hizo
presente en el Mensaje que la institucin de la restitutio in integrum era un
semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se vean por
ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los
menores por temor a que se ejerciera la restitucin.
3.- La lesin (arts. 1888 y 1889), que da origen a la rescisin. No
obstante, la accin de lesin no da accin reivindicatoria contra el tercero
poseedor, a diferencia de la de nulidad, que s lo hace. La lesin se asimila
ms a una especie de revocacin.
4.- Actos realizados en contravencin a una norma de orden pblico
de proteccin. Esto no es tan claro, sin embargo, en el Derecho del Trabajo,
porque se dice que ste est regido por un orden pblico general, de
manera que la infraccin de sus normas dara origen a un objeto ilcito y, por
lo tanto, a nulidad absoluta. A ello se suma que los derechos establecidos en
las leyes laborales son irrenunciables y los actos de carcter laboral no
pueden ser objeto de confirmacin.

124

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(iii) Personas que Pueden Hacer Valer la Accin de


Nulidad o Titularidad de la Accin

(a) Nulidad Absoluta


De acuerdo con el art. 1683, La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o
de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de diez aos.
Del artculo se obtiene que la nulidad puede ser provocada de oficio
por el juez, o a peticin del ministerio pblico o de todo el que tenga inters
en ella.

(1) De Oficio por el Juez


Con arreglo al tenor literal del art. 1683, el juez no slo puede, sino
que debe declarar la nulidad absoluta. En la prctica, los jueces han
interpretado restrictivamente esta norma, y entienden que la declaracin de
oficio de la nulidad es procedente con tal que se cumplan ciertos requisitos:
1.- El acto o contrato que se pretende anular debe ser el antecedente
principal que motiva el actuar del rgano jurisdiccional. En otras palabras,
para anular de oficio un acto o contrato, ste no puede tener en el proceso
un valor meramente incidental.
2.- Con el fin de cautelar del debido proceso, las personas que sern
afectadas con la declaracin de nulidad, es decir, las partes del acto o
contrato, han de haber sido partes en el proceso que permite la declaracin
de oficio. Por ejemplo, no podra anularse un contrato que es antecedente
de la adquisicin de un bien, en un juicio iniciado en virtud de una
transferencia posterior.
3.- El vicio de nulidad debe aparecer de manifiesto en el acto o
contrato, y cumple esta condicin cuando de los solos antecedentes que
maneja el juez puede inferirse la nulidad. La ley busca evitar que ste
indague especialmente en el acto o contrato con el fin de anularlo. 44 Se ha
44

La jurisprudencia ha declarado que con respecto a la expresin "manifiesto", se aplica el concepto que
da el Diccionario de la Lengua, de donde se desprende que para que la nulidad quede establecida, debe ser
125

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

entendido que al referirse al acto o contrato, la ley lo ha hecho al


instrumento en que consta dicho acto o contrato.
4.- Si la nulidad se ha saneado por el transcurso del tiempo, no puede
ser declarada de oficio (como tampoco a peticin de parte).
5.- El juez, naturalmente, debe fundar su declaracin slo en las
causales de nulidad absoluta establecidas en la ley.

(2) El Ministerio Pblico


En Chile slo existen fiscales en los tribunales superiores de justicia.
En estas instancias pueden pedir la nulidad, pero slo en el inters de la
moral (buenas costumbres tambin) o la ley (art. 1683), lo que descarta las
solemnidades.

(3) Cualquiera que tenga Inters en Ello

a. Alcance del Concepto Inters


Este concepto de inters tiene los siguientes alcances:
1.- Debe ser personal, por lo que queda excluida la posibilidad de que
un particular pida la nulidad de un acto a nombre de otro o de la sociedad,
pues para estos efectos puede hacerlo el ministerio pblico o declararla de
oficio el juez. As se descarta el riesgo de chantaje mediante amenazas de
accin de nulidad. Un caso tpico de personas que tienen inters lo
conforman los acreedores.
2.- Debe ser legtimo. Con esto se refiere a que el inters debe estar
acorde con el tipo de acto que se quiere anular. As, en los actos
patrimoniales, el inters debe ser econmico; en otras palabras, la
declaracin de nulidad debe reportar algn inters econmico a quien
entabla la accin. En los actos de familia, en cambio, el inters puede ser
moral.45
suficiente el solo acto de leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra
prueba o antecedente del proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo
22, secc. primera, pg. 937).
45
Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
exige que concurran los siguientes requisitos: a) que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al
producirse la infraccin que lleva consigo esa sancin; b) que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio
producido por la infraccin, tenga en ste su causa jurdica y necesaria. De esta manera se expres la Corte
126

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

La palabra inters se encuentra tomada en un sentido restringido,


porque no cabe en esta materia un inters moral, como es el que motiva la
intervencin del ministerio pblico. En los proyectos del Cdigo Civil, se
deca que la nulidad absoluta poda alegarse "por todo el que tenga un
inters pecuniario en ello", pero la Comisin Revisora prefiri la redaccin
que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber entendido darle a la
disposicin un sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico que el
cambio puede significar es que no se requiere que el inters pueda estar
representado por una cantidad determinada.46

b. Excepcin a esta Regla General


La excepcin a esta regla la contiene el mismo art. 1683: la ley priva
de la accin a la persona que, aunque probadamente pueda tener un inters
en la accin, ha sabido o ha debido (presuncin) saber el vicio que
invalidaba el acto. Por ejemplo, una persona que ha contratado con un
demente a sabiendas no puede pedir la nulidad absoluta del contrato.
La presuncin de que una persona deba saber el vicio que invalidaba
el acto no se entiende construida en virtud de la presuncin general de
conocimiento de la ley establecida en el art. 8. Lo que se exige es un
conocimiento circunstanciado de dicho vicio. As, una persona no puede
excusarse diciendo que no saba que no se podan vender un bien
embargado, pero s mencionando que desconoca la calidad de embargado
del bien.47
Se han planteado dudas acerca de si esta limitacin alcanza al
representado y a los herederos o cesionarios del causante o cedente que
saba o deba saber el vicio:
1.- Representado. La jurisprudencia no ha dado una respuesta
uniforme. En 1938 (Rev., t.36, secc. primera, p.104) la Corte Suprema
responde negativamente, porque de acuerdo con el art. 1448 lo hecho por el
representante se estima hecho por el representado. Pero en 1941 (Revista, t.
39, secc. primera, p.148) la Corte Suprema dice lo contrario: el representado
puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su
Suprema el 21 de agosto de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pg. 37).
46
L. Claro Solar, "Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pg. 606.
47
Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la
ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario el conocimiento "real y efectivo" del vicio que invalidaba el acto
(Corte Suprema, 26 de abril de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera, pg. 337). La
misma idea del legislador aparece en el art. 1468 que al decir que "no podr repetirse lo que se haya dado o pagado
para un objeto o causa ilcita "a sabiendas", con esta ltima expresin se refiere al conocimiento real y efectivo de
la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley que puede dar origen a
esa ilicitud (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940. Revista: t. 37, secc. primera, pg. 417).
127

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

representante, porque el dolo es un acto personalsimo y porque el


representante slo est autorizado para ejecutar actos lcitos.
El art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el
contrato, pero no al que ha sido representado legal o convencionalmente, y
mal podra aplicarse la sancin a quien no ha participado en la realizacin
del acto. En el fondo, este problema tiene ntima relacin con las teoras de
la representacin.
De acuerdo con la teora de la ficcin, debe concluirse que el
representado no podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es
su voluntad la que concurre al acto o contrato. Si se acepta la teora de la
modalidad, en cambio, es claro que quien concurre a la celebracin del acto
o contrato es el representante y es la modalidad la que permite que los
efectos del acto se radiquen en el representado, por lo que podra ste
alegar la nulidad absoluta en consideracin de que no saba el vicio, porque
la alegacin no es el efecto del acto, sino que est establecida por la ley.
2.- Herederos. En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido
uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la nulidad absoluta
a los herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.
Las razones son las siguientes:
a) El art. 1097 nos dice que los herederos representan a la persona
del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo
esto en consideracin se puede concluir que los herederos no han podido
adquirir por la sucesin por causa de muerte un derecho que su causante no
tena y que mal poda transmitirles (Corte de Valparaso, septiembre de
1942. Gaceta, ao 1942, seg. semestre, pg.198). No slo el causante no
tena derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo impeda
expresamente.
b)
En este caso, tratndose del dolo imputable al incapaz,
conforme al art.1685 no se permite a l ni a sus herederos alegar la nulidad.
Con mayor razn deber aplicarse aquella prohibicin para alegar la nulidad
absoluta a los herederos y cesionarios de las personas capaces.
Pero esta opinin no es mayoritaria. As, Gonzalo Barriga sostiene que
la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera
incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepcin, debe
interpretarse restrictivamente, circuncribindose al nico caso al que la ley
literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los trminos literales de la
ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a
128

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ellos tal inhabilidad o incapacidad. Tambin puede argumentarse que en el


art.1683 hay una sancin por dolo, y ste es personalsimo, o sea, nace y
muere con su autor y la sancin debe recaer exclusivamente en quien acta
de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio inters, podr
pedir la accin de nulidad absoluta.

(b) Nulidad Relativa


El art. 1684 establece que La nulidad no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el solo inters de la ley, ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios (...).
En otras palabras, declara que slo pueden pedir la nulidad aquellos
en cuyo beneficio ha sido establecida, ms sus herederos y cesionarios.
Estas personas son:
1.- Los incapaces y la mujer casada en sociedad conyugal, cuando se
ha omitido alguna formalidad habilitante.
El art. 1685 establece una excepcin que opera cuando el incapaz ha
actuado con dolo para inducir al acto o contrato, y que consiste en que, en
dicho evento, ni el incapaz ni sus herederos o cesionarios pueden alegar la
nulidad. Sin embargo, el artculo previene que (...) la asercin de mayor
edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no
inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
2.- Los representantes legales de los incapaces relativos, cuando stos
han actuado sin su autorizacin o intervencin.
3.- Los que han celebrado un acto o contrato estando viciada su
voluntad.
4.- Los herederos y cesionarios. Cabe sealar que estos ltimos tienen
todas las acciones del cedente menos las personales (art 1906).
No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una
intervencin en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una
persona que no intervino en la celebracin del acto o contrato, pero que
tiene derecho a invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su
beneficio. As por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada que ha obrado
sin la autorizacin del marido o del juez en subsidio, habiendo debido
129

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y el


marido (art. 1684 inc. 2), de modo que el marido o la mujer o
indiferentemente ambos juntos, pueden en este caso solicitar la declaracin
de nulidad relativa.

(iv) Saneamiento del Acto Anulable

(a) Concepto
Todo acto que adolece de un vicio de nulidad es, antes que sta sea
declarada, slo anulable, y produce en el intertanto todos sus efectos, como
si fuera vlido. Esta situacin provisoria, vigente mientras el acto no es
anulado, puede tornarse definitiva cuando se cumplen ciertas condiciones:
si el vicio de que adolece el acto produce nulidad absoluta, cuando prescribe
la accin para hacerla valer; y si produce nulidad relativa, cuando, al igual
que en el caso anterior, prescribe la accin de nulidad, y, adems, cuando la
parte que puede alegarla confirma el acto.
As lo establece el art. 1683 parte final, cuando dice que el acto
anulable absolutamente (...) no puede sanearse por la ratificacin de las
partes, ni por un lapso de tiempo que pase de diez aos.
Como se puede apreciar, el acto anulable absolutamente slo puede
sanearse por prescripcin, mientras que el anulable relativamente puede,
adems, sanearse por la confirmacin del mismo por la parte que tiene
derecho a pedir que se declare su nulidad. Esta diferencia se explica por que
la nulidad relativa est establecida a favor de ciertas personas en razn de
su calidad o estado, lo que, en concordancia con el art. 12, le otorga a la
rescisin el carcter de renunciable vlidamente. En cambio, las causales de
nulidad absoluta estn establecidas en el inters general, por lo que la
accin para hacerlas valer no est a disposicin de las partes. Prueba de ello
es extendida titularidad de la accin que consagra la ley.
Por consiguiente, el saneamiento del acto anulable puede darse por
dos vas: la prescripcin, que es hbil para sanear actos que adolecen de
vicios que originan tanto nulidad absoluta cuanto relativa, y la confirmacin,
que slo sirve para sanear actos que adolecen de vicios de rescisin.

130

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(b) El Saneamiento en Particular

(1) El Saneamiento por Prescripcin

a. Nulidad Absoluta
La accin de nulidad absoluta se extingue por el transcurso del plazo
de prescripcin extraordinaria, que es de 10 aos (art. 1683). La ley no
especifica desde cundo ha de contarse el plazo.

b. Nulidad Relativa
Las reglas de prescripcin de la accin de nulidad son distintas
dependiendo de quin es el titular de ella. As, es preciso hacer un
tratamiento diferente para la persona en cuyo beneficio ha sido establecida,
los herederos, y los cesionarios:
1.- Persona en cuyo beneficio ha sido establecida y cesionarios. La
accin de nulidad relativa dura cuatro aos, contados, por regla general,
desde la fecha de celebracin del acto o contrato. Excepcionalmente, si el
vicio proviene de la fuerza o la incapacidad legal, aqul se cuenta no ya
desde la fecha del acto o contrato, sino desde aquella en que cesa la fuerza
o la incapacidad legal, respectivamente (art. 1691).
2.- Herederos. La accin de nulidad dura cuatro aos, si el plazo no
comenz a correr en vida del causante, o lo que reste de l, en caso
contrario, contados los primeros y el segundo desde la fecha del
fallecimiento (art. 1692 inc. 1).
Excepcionalmente, los herederos menores de edad estn favorecidos
con la suspensin de dicho plazo (entero o su residuo), hasta que lleguen a
la mayora de edad (art. 1692 inc. 2). Si embargo, tal suspensin no puede
durar ms de diez aos, contados desde la celebracin del acto o contrato. 48

48

La doctrina discute si la aplicacin de esta excepcin alcanza slo a los menores de edad o se extiende
tambin a los mayores de edad. Hay argumentos para darle un alcance general: en general, transcurridos 10 aos se
consolidan todas las situaciones en el Cdigo Civil, lapso que constituye el plazo ms largo de prescripcin que
conoce el Cdigo. Tanto as, que el transcurso de ese espacio de tiempo sanea a los actos que adolecen de un vicio
de nulidad absoluta, que supone una infraccin de mayor gravedad.
131

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(2) Saneamiento por Confirmacin

a. Concepto y caractersticas
Como se seal anteriormente, la confirmacin del acto anulable slo
procede en aquellos actos que adolecen de un vicio de nulidad relativa. La
confirmacin no es sino la renuncia a la accin de nulidad relativa. Es un
acto jurdico unilateral mediante el cual el acto jurdico viciado de nulidad
relativa es saneado por la parte que tiene derecho a demandarla,
renunciando a la accin. Exhibe las siguientes caractersticas:49
1.- Es un acto jurdico unilateral, porque para que nazca es suficiente
la manifestacin de voluntad de su autor, incluso cuando se confirma un
acto jurdico bilateral o plurilateral.
2.- Es un acto jurdico accesorio, en particular uno dependiente,
porque no puede subsistir sin el acto o contrato que se confirma.
3.- Es irrevocable, porque una vez confirmado el acto es plenamente
vlido, por lo que slo puede ser dejado sin efecto por voluntad de las
partes o por causas legales.
4.- Opera con efecto retroactivo, de manera que, en virtud de una
ficcin legal, una vez confirmado el acto se entiende que ste nunca ha
adolecido de un vicio de nulidad relativa.

b. Terminologa
El trmino confirmacin no es utilizado por el Cdigo Civil, el que, en
su lugar, habla de ratificacin. En doctrina, sin embargo, esta ltima
expresin se utiliza ms bien para designar otra situacin: la aprobacin y
asuncin por su cuenta que hace una persona de los actos celebrados a su
nombre por otra que no tena poder para ello. De este modo, a este alcance
doctrinario de la palabra ratificacin, debe sumarse este otro en que es
tomado por la ley: el de confirmacin del acto nulo.

c. Requisitos
Para que la confirmacin sea vlida es preciso que concurran los
siguientes requisitos:
49

Vial, pg. 182.


132

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1.- El acto debe adolecer de un vicio de nulidad relativa.


2.- La confirmacin debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley
ha establecido la nulidad relativa.
3.- La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697).
Si el que pretende ratificar el acto es incapaz, deber hacerlo con las
formalidades habilitantes respectivas.
4.- La ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad
por sentencia firme. Declarada la nulidad, por un lado se supone que el acto
no existi, y, por otro, se hace irrenunciable una accin que ya no fue
renunciada, sino todo lo contrario, ejercida.
5.- La ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que
afecta al acto y teniendo conciencia su autor del derecho que le asiste a
pedir la nulidad relativa.
6.- La confirmacin no debe adolecer del mismo vicio que tena el acto
que se ratifica.

d. Formas en que Puede Efectuarse la Confirmacin


La confirmacin puede ser expresa o tcita (art. 1693):
1.- Es expresa, cuando se manifiesta en trmino explcitos y claros,
generalmente verbales. Segn el art. 1694, para que sea vlida debe
efectuarse con las solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato
que se ratifica.
2.- Es tcita, cuando se manifiesta por cualquier acto propio que
suponga la renuncia a la accin de nulidad. El art. 1695, que se refiere a la
confirmacin tcita, si bien pareciera definirla, en realidad slo se pone en
un caso de confirmacin de este tipo: la ejecucin de la obligacin
contratada. Dice el artculo: La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria
de la obligacin contratada.50 Este tipo de renuncia a la accin de nulidad
no est sujeta a ninguna solemnidad y puede efectuarse en cualquier
momento.

50

Vial seala que la mayora de la doctrina se inclina por sostener que la nica posibilidad de confirmacin
tcita es la sealada en la ley, esto es, el cumplimiento voluntario de la obligacin contratada. Ello sin embargo de
que exista la posibilidad de que se presente una renuncia tcita a la accin de nulidad por otras vas. Vial seala que
la confirmacin del acto nulo no es lo mismo que la renuncia a dicha accin. Por ello, esencial se torna para quienes
piensan as la hiptesis del art. 1695, en torno de la cual surgen algunas disputas:
1.- Alcance de la frase ejecucin voluntaria de la obligacin. Para algunos, ejecucin voluntaria es
aquella que se produce libre y espontneamente, con la voluntad exenta de vicios. Para otros, es necesario, adems,
que el confirmante est en conocimiento efectivo del vicio de que adoleca el acto.
2.- Si la ejecucin exigida es parcial o total. Vial cree que basta la ejecucin de la obligacin contratada,
con independencia de si sta implica o no el cumplimiento total del contrato (Vial, pgs. 180 a 182).
133

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

E. EFECTOS

DE LA

NULIDAD

(i) Aspectos Generales


Conviene recordar que en cuanto a los efectos de la nulidad, no existe
diferencia entre la absoluta y la relativa.
El principio establecido en el art. 1687 inc. 1 es que la nulidad
retrotrae a las partes al estado en que estaban antes de celebrar el acto.
Dice el artculo: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado
en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicios de los prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
Esto tambin se aplica
reivindicatoria contra ellos.

contra

terceros,

ya

que

da

accin

Los efectos de la nulidad deben estudiarse, por tanto, separadamente


para las partes y para los terceros.

(ii) Los Efectos en Especial

(a) Entre las Partes


La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de
las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el art.1690, que
expresa: "Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras". Esta
disposicin est en concordancia con el art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil, que
dice que las sentencias judiciales no tendrn fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren (produce efectos slo
entre los litigantes).
Con el fin de precisar los efectos que se producen entre las partes hay
que distinguir dos situaciones:
1.- El contrato no ha sido cumplido. En este caso, la nulidad opera
exclusivamente como un modo de extinguir las obligaciones, establecido en
el art. 1567 n8, y, por tanto, ninguna de las partes puede pedir la ejecucin
del acto.

134

INEFICACIA Y NULIDAD
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2.- El contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por


ambos, total o parcialmente. El efecto, en este evento, es el de restituir a las
partes al mismo estado en que se hallaban antes de contratar. Y para que
ello suceda, stas deben restituirse mutuamente lo que hubieren recibido. El
art. 1687 inc. 2 regula esta circunstancia: En las restituciones mutuas que
hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin
de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo."
En consecuencia, en virtud de la declaracin de nulidad las partes
deben restituirse lo que hubieran percibido en virtud del acto o contrato
anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan
como si ste nunca se hubiere celebrado. Todo ello en conformidad con las
reglas que el Cdigo Civil da en los arts. 904 y siguientes en lo relativo a las
prestaciones mutuas.
Excepcionalmente, en tres casos este principio de restitucin no recibe
aplicacin:
1.- En los contratos de tracto sucesivo, es decir, en aquellos de larga
duracin que se ejecutan constantemente en el tiempo, puesto que en ellos
resulta a veces imposible restituir lo que se ha recibido, dada su naturaleza.
Por ejemplo, no es posible restituir el uso o el goce que de la cosa ha
recibido el arrendatario. En estos contratos las restituciones se hacen por
equivalencia, esto es, por medio de indemnizaciones.
2.- En los contratos celebrados con incapaces sin las formalidades
establecidas por la ley, a menos que se probare que ste se hubiere hecho
ms rico con el acto o contrato (art. 1688 inc. 1). El art. 1688 define cundo
se entiende que el incapaz se ha hecho ms rico, sealando que ello sucede
(...) en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas. La ley establece, en el fondo, que el que contrata con
un incapaz sin las formalidades habilitantes asume los costos de que el acto
sea anulado.
3.- En los contratos anulados por objeto o causa ilcitos, cuando las
partes lo han celebrado a sabiendas del vicio que contenan (art. 1467).
Cabe destacar que no dice "debiendo saber".51
51
Algunos autores agregan como cuarta excepcin la situacin del poseedor de buena, porque, segn el art.
907, no debe restituir los frutos naturales y civiles que hubiere recibido antes de la contestacin de la demanda
(Vial, pg. 189, y Vodanovic, pg. 534). Pero en verdad no hay excepcin alguna, porque la restitucin que es

135

(b) Respecto de Terceros


La nica ineficacia que produce efectos contra terceros, con
prescindencia de si stos estn de buena o mala fe, es la nulidad. Por lo
tanto, contra aqullos siempre existe accin reivindicatoria para recuperar lo
que se haya dado o entregado en virtud del contrato anulado. As lo expresa
el art. 1689: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria
contra terceros poseedores: sin perjuicio de las excepciones legales.
Ello no significa que la buena o mala fe del tercero sea irrelevante, ya
que sigue siendo an importante para los efectos de la restitucin de los
frutos e indemnizacin de deterioros y mejoras.
De la misma manera, si en lugar de haber sido enajenada la propiedad
sta ha sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro
derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de
sus atributos, el verdadero dueo tiene accin para hacer caducar esos
gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo de la cosa.
Por eso, el art.2416 expresa: "El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca
un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino
con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as
no lo exprese."
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin que sea relevante si estos
poseedores estn de buena o mala fe, y esta es una de las principales
diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la
resolucin, porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).
En todo caso, el tercero tiene contra la persona de la cual adquiri la
accin de eviccin.
La accin de nulidad y la reivindicatoria tienen en comn el que
ambas se tramitan en un procedimiento ordinario. Dado el largo espacio de
tiempo que demora la tramitacin de este tipo de procedimientos, y que el
xito de la accin reivindicatoria depende del de la de nulidad, podra
suceder que una vez declarada sta, el tercero haya adquirido ya la cosa
por prescripcin adquisitiva, habindose extinguido, por ende, la accin
reivindicatoria. Con el objeto de evitar esta situacin, ambas acciones
pueden entablarse en el mismo procedimiento. El art. 18 del Cdigo de
Procedimiento Civil dice que "En el mismo juicio podrn intervenir como
demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la
misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un
preciso efectuar es aquella que procede segn las reglas de las prestaciones mutuas.

mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra


muchos en los casos que autoriza la ley". Por su parte, el art. 17 del mismo
Cdigo autoriza la interposicin conjunta de ambas acciones, eso s que una
en subsidio de la otra, en este caso la segunda para el caso de que la
primera no sea acogida.
Hay, sin embargo, ciertos casos excepcionales en que la nulidad no da
accin contra terceros:52
1.- La rescisin por lesin enorme, segn se desprende de los arts.
1893 y 1895. El primero de ellos prescribe que Perdida la cosa en poder del
comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del
contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa (...)
Y el segundo declara que El comprador que se halle en el caso de
restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella, o sea, stas no caducan por
la sola declaracin de rescisin.
2.- La accin de indignidad, que no pasa contra terceros poseedores.
As, si un indigno de suceder ha enajenado los bienes de la sucesin, los
herederos no tienen accin contra terceros de buena fe para recuperar
dichos bienes (art. 976).
3.- La rescisin del decreto que concede la posesin definitiva de los
bienes, pues en ese caso, segn el art. 94 regla 4, (...) se recobrarn los
bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.
4.- La nulidad de la donacin entre vivos: el art.1432 dice
expresamente que la rescisin no da accin contra terceros poseedores ni
para la extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos
sobre las cosas donadas. Salvo las excepciones que contempla el propio art.
1432.
5.- Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la
cosa por prescripcin: no se contempla expresamente, pero se deduce de
los arts. 682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin reivindicatoria cuando
ha adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos que
puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l.53
52

Vodanovic, pgs 536 y 537.


Ejemplo: Druiz vende a Mapahue un inmueble; Mapahue se lo vende inmediatamente despus a Zavala,
y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradicin; pasan ocho aos y Druiz interpone accin de nulidad
del contrato celebrado con Mapahue en razn de la ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y
como slo han transcurrido 8, la accin de nulidad est vigente; al mismo tiempo que Druiz demanda a Mapahue la
nulidad del contrato, entabla accin reivindicatoria contra Zavala, fundado en el art. 1689. El contrato entre Druiz y
53

(iii) Cmo se Hace Valer la Nulidad


No hay discusin en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y
relativa puede hacerse valer como accin, esto es, demandando en el juicio
respectivo por quien tiene derecho a alegarla.
El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepcin
de nulidad. El art. 464 n14 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que en
el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepcin.
Pero fuera del juicio ejecutivo, es discutido por la doctrina que la nulidad
pueda oponerse por excepcin, y la jurisprudencia no es uniforme. Adems,
el art. 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no menciona a la nulidad como
excepcin en el juicio ordinario.
Para el caso que se estime como excepcin, si la persona demandada
en juicio quiere hacer valer la excepcin de nulidad, deber interponerla por
va de reconvencin.
"No procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la
excepcin, sino que, para ello, debe hacerse valer en la reconvencin".
Corte de Santiago, 9 de septiembre de 1941: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t.42, secc. primera, p.551).
La accin de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible
con cualquier otra accin que tenga como fundamento la validez del acto o
contrato.

F. PRINCIPIO

DE

CONSERVACIN

DEL

ACTO NULO

(i) Enunciacin
Segn este principio, si de acuerdo con la intencin de las partes y con
los bienes pblicos involucrados en las nulidades, es posible salvar el acto,
aunque sea parcialmente, el acto se salva.
El principio se manifiesta con dos instituciones:
1.- La nulidad parcial.
Mapahue se anular porque la nulidad no ha prescrito, pero no habr derecho de reivindicar la cosa de Zavala,
porque ste la ha adquirido por prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio dominio a Zavala porque
Mapahue no lo tena, conforme al art. 683, le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripcin, y como
su posesin era regular, adquiri el dominio por la prescripcin ordinaria de cinco aos; de manera que Zavala
puede rechazar la accin de reivindicacin interpuesta en su contra fundado en su posesin y en el art. 2517.

2.- La conversin del acto nulo.

(ii) La Nulidad Parcial


La nulidad parcial emerge como una solucin al dilema de si la
invalidez de una parte del acto jurdico se extiende o no a la totalidad de
ste. Busca, en cierto sentido, la seguridad jurdica.
Fuera de los casos en que expresamente la ley establece que el vicio
de una clusula no afecta todo el acto, se han dado ciertas reglas para
definir, en silencio de aqulla, cuando debe darse lugar a la nulidad parcial:
1.- Donde hay orden pblico de proteccin, porque la proteccin
implica precisamente que el acto subsista. En estos casos, suele
reemplazarse la clusula atentatoria por otra establecida en la ley. Casos
tpicos se encuentran en el Derecho Laboral y en el de proteccin a los
consumidores.
2.- Si la voluntad presunta de las partes era contratar aun sin esa
clusula, se entiende que hay nulidad parcial.
Con todo, la nulidad parcial no se puede aplicar cuando la parte
subsistente del acto es por su naturaleza dependiente o accesoria de la
invlida, o no puede tener existencia autnoma. As, no puede subsistir la
clusula penal si la obligacin misma es nula. 54 Tampoco puede aplicarse
cuando se prueba que sin dicha clusula las partes no hubieran contratato.
Entre los casos legales de nulidad parcial, se cuentan los siguientes:
1.- Cuando una disposicin se tiene por no escrita. As sucede con los
arts. 966, 1058, 1409, 2344 y 770.
2.- Cuando la ley dispone que si se viola una norma de orden pblico,
la clusula contraria a ste se reemplaza por otra legal, como es el caso del
art. 8 de la ley 18.010, sobre el inters en los prstamos, o las normas
laborales sobre la jornada de trabajo.

(iii) Conversin del Acto Nulo


Existe conversin cuando un acto jurdico que no cumple con los
requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo
propusieron, llena, sin embargo, los de otro, siendo idnticos la finalidad y
54

Cariota Ferrara, citado por Vial, pg- 185.

los efectos conseguidos por las partes. En tal caso, se entiende celebrado el
otro acto jurdico y no el querido por las partes, siempre que existan razones
para suponer que stas, de haber sabido que el acto celebrado era nulo,
habran encaminado su voluntad hacia ste.
La conversin del acto nulo se funda en un hipottica voluntad de las
partes de querer celebrar otro contrato.55
Ejemplo de conversin es el art. 1701, que seala que el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale
como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende
que el instrumento pblico servir tilmente como instrumento privado, sino
se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento pblico como
solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.
Otro caso se presenta en las sociedades, donde al faltar el nimo de
sociedad, por ejemplo, aceptar ganancias y prdidas, el contrato puede
anularse, pero se entender que las partes quisieron realizar otro acto. De
esta forma, al disolverse la sociedad, puede subsistir en forma de mandato o
contrato de trabajo con un administrador, o como prstamo con otros
socios.

III. LA INOPONIBILIDAD

A. ASPECTOS GENERALES
Se define como la ineficacia respecto de un tercero de un derecho
nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad
de un determinado acto jurdico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto
jurdico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad.
Quien alega la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que
alega que el acto no produce efectos respecto de l.
El Cdigo Civil no trata a la inoponibilidad en forma orgnica, sino que
slo menciona casos en que ella se produce. As sucede con los arts. 1707 y
1902. Segn el primero, una escritura pblica destinada a alterar el
55
Vial cree que como en el Cdigo Civil no est establecida la institucin de manera general, slo procede
en los casos establecidos por la ley. Aade que el art. 1444 no contiene un caso de conversin, porque a lo que se
refiere es al caso en que las partes se formularon un representacin errada del derecho, creyendo que celebraban
cierto acto determinado, cuando en realidad convenan en otro (Vial, pgs. 193 y 194).

contenido de otra escritura pblica anterior, no produce efectos en contra


de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera
escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. Las
anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de
la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo
que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es
obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.
Cosa semejante ocurre en la situacin prescrita en el art. 1902,
respecto de la cesin de crditos personales. (ver Domnguez A., Ramn:
"Teora General del Negocio Jurdico", pgs. 259 y sgtes.).
Pero hay veces en que la inoponibilidad se plantea como consecuencia
de la nulidad de un acto, como sucede con la situacin que regula el art.
2058, respecto de la nulidad del contrato de sociedad. Expresa dicha norma
que "La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho."
Se ha entendido que la inoponibilidad slo se puede alegar como
excepcin.

B. TIPOS

DE INOPONIBILIDAD

Se reconocen los siguientes tipos de inoponibilidad:


1.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a
terceros si no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. Se
sealan como ejemplo los siguientes casos:
a) Art. 1707 inc. 2, acerca de las contraescrituras pblicas.
b) Art. 1901: el acreedor puede ceder un crdito a un tercero,
perfeccionndose la cesin, entre cedente y cesionario, por la entrega del
ttulo; pero respecto del deudor, se requieren adems otras formalidades,
que son alternativas: la notificacin de la cesin o la aceptacin de sta por
parte del deudor.
c) Art. 1703: establece las hiptesis en que un instrumento adquiere
fecha cierta respecto de terceros.
d) Art. 2513: en materia de prescripcin adquisitiva, seala que la
sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva de un bien se
considera escritura pblica para efectos de la propiedad o derechos reales

constituidos en el mismo, pero agrega que no produce efectos respecto de


terceros si no es inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Races.
2.- Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un
requisito o del consentimiento. Se pueden citar los siguientes casos:
a) Arts. 1490 y 1491: en caso de resolucin del contrato, no habr
derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe.
b) Art. 1815 (venta de cosa ajena): algunos lo mencionan como
inoponibilidad por falta de concurrencia de voluntad. Esta venta es vlida,
pero inoponible frente al verdadero dueo. Pero, en todo caso, el dueo
puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta.
c) Art. 2160: los actos del mandatario que se extralimita en sus
poderes, no obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder.
3.- Inoponibilidad respecto de la declaracin de nulidad: en este caso
pudieran verse afectados terceros que podran tener derechos derivados
como consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Es por
esto que la ley, en algunos casos, en proteccin de ellos, declara que los
efectos de esta declaracin de nulidad no los alcanzan, es decir, les son
inoponibles, siempre que se traten de terceros de buena fe. Ejemplos:
a) Matrimonio putativo (art. 122). Este es el matrimonio nulo
celebrado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe con justa causa de
error. En este caso, el matrimonio no producira efectos y se volvera al
estado anterior, pero la ley dice que producir los mismos efectos civiles
que el vlido respecto del cnyuge de buena fe, mientras subsista esta
buena fe. Est establecida en particular beneficio de los hijos quienes, con la
declaracin de nulidad, quedaran como ilegtimos, sin embargo, la ley sen
%~ala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurdicos
que el vlido, es decir, estos hijos siguen siendo legtimos no obstante la
declaracin de nulidad.
b) Materia de sociedad (art.2058): con la nulidad de la sociedad se
vuelve al estado anterior, pero no perjudica a terceros a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

CAPTULO SPTIMO: LA REPRESENTACIN

I. ASPECTOS GENERALES
El art. 1448 es la nica norma del Cdigo Civil que genricamente se
refiere a la representacin, y seala que Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo.
A partir de esta norma, se dice que existe representacin cuando un
acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra,
en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente
para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
Esta figura tiene una gran utilidad prctica, especialmente en estos
tiempos, porque:
1.- Permite celebrar un acto jurdico cuando hay imposibilidad para el
interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
2.- Hay incapaces que no pueden ejercitar por s mismos los derechos
que les pertenecen porque les falta el discernimiento necesario; en este
caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos.
3.- Muchas veces se emplea la representacin por una simple razn de
utilidad o de orden econmico.
La representacin es una modalidad de los actos jurdicos, y, por lo
tanto, debe ser sealada expresamente por el representante al actuar, o de
lo contrario se entiende que ste acta a nombre propio.

II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS O REQUISITOS

A. ENUNCIACIN
Son los siguientes:
1.- Debe haber un poder de representacin.
2.- Debe existir una declaracin de voluntad.

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3.- El representante debe declarar expresamente que lo es y que


acta en el carcter de tal.
4.- E acto debe ser susceptible de representacin.

B. LOS REQUISITOS

EN

ESPECIAL

(i) Tiene que Haber un Poder de Representacin


Este poder puede proceder de dos fuentes:
1.- La ley, que existe fundamentalmente para los incapaces y las
personas jurdicas, no obstante que pueda ser necesario para las mujeres
casadas en sociedad conyugal. Segn el art. 43, son representantes legales
el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador, Estos representantes
tienen las facultades de conservacin, administracin y disposicin, sin
perjuicio de algunas excepciones, como la establecida en el art. 412, que
prohbe la autocontratacin, o la establecida en el art. 243.
Llmanse representantes legales las personas que, por mandato del
legislador, actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse
por s mismas.
El art. 43, modificado por la ley 7.612 y la ley de filiacin, cita los
casos ms comunes de representantes legales de una persona: "el padre, la
madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive, y su tutor o
curador".
Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. As,
en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en las enajenaciones
que se hacen en una particin por conducto del partidor, se considera a ste
representante legal de los vendedores y en tal carcter debe suscribir la
correspondiente escritura (art. 659).
2.- La convencin o la voluntad. Puede tener su origen en el mandato
o en el cuasicontrato de agencia oficiosa (art.2286):
a) Mandato. El Cdigo Civil reconoce slo un acto jurdico mediante
el cual se otorga el poder de representacin, que es el contrato de mandato.
Sin embargo, a travs de la prctica se ha consolidado la entrega de poder a
travs de un acto unilateral. En ambos casos las facultades que se otorgan

144

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

suelen ser las mismas, pero hay otras materias en que se diferencian
sustancialmente:
i) Obligaciones del mandatario. En el mandato el mandatario se
obliga con el mandante, en tanto en la entrega unilateral de poder no hay
obligacin. En consecuencia, el representante debe actuar segn reglas
generales de comportamiento.
ii) Formas de actuar. El mero representante slo acta como tal,
es decir, slo representa al poderdante; en cambio, el mandatario puede
actuar de dos formas: lo puede hacer a nombre propio, caso en el cual se
obliga l mismo, sin perjuicio de que despus, en virtud del contrato de
mandato, pueda pedir los fondos gastados, y el mandante a su vez pueda
exigir que le sea traspasado por medio de otro acto lo adquirido; o lo puede
hacer en representacin del mandante, o sea, a su nombre, caso en el cual
se produce el efecto del art. 1448.
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de
representacin son diferentes. En el mandato existe una relacin contractual
en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar
determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de
representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para que los
actos de una persona puedan afectar a otra.
El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente
el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento
de poder, en cambio, es un acto jurdico unilateral por el cual una persona
confiere a la otra la facultad de representarla.
La representacin es independiente del mandato. ste puede existir
sin que haya representacin, sin que el mandatario obre a nombre del
mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber
representacin sin mandato, como en el caso de la representacin legal o en
la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona
administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con
sta y obligndola en ciertos casos.
La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato.
b) Causicontrato de agencia oficiosa: en este caso se pueden dar
dos situaciones:
i) Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron
administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sera un caso de
representacin voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace
suyo todo lo obrado por el agente.
145

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ii) El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe


realizar las obligaciones contradas por el gerente (art. 2290); hay aqu
representacin legal porque es la ley la que impone al interesado el
cumplimiento de la obligacin contrada por el gerente en la gestin.

(ii) Declaracin de Voluntad


Se considera que el representante es quien acta y hace la
declaracin de voluntad, no obstante que lo haya hecho nicamente
siguiendo instrucciones. Por lo tanto, los vicios de la voluntad son
considerados en relacin con el representante.
El problema se plantea en relacin con determinar si quien concurre a
la celebracin del acto debe ser plenamente capaz.
La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante
tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio,
sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se
comprometen los propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces
pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).
Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar
del mandato, hay que distinguir dos casos:
1.- Celebracin del contrato de mandato: si una de las partes es
incapaz relativa, debe cumplir con las formalidades habilitantes.
2.- Acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con
las formalidades habilitantes.

(iii) Declaracin Expresa de que se est Representando


(contemplatio domini)
El representante debe actuar a nombre del representado, como
consecuencia de que la representacin no se presume. No es necesario que
se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de
otro.

146

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(iv) El Acto Debe ser Susceptible de Representacin


Por regla general, todos los actos son representables, con la sola
excepcin del testamento. As, todos los actos de familia intuito personae
son delegables, incluyendo el matrimonio y el reconocimiento de un hijo.

III. NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN

A. DOCTRINAS JURDICAS SOBRE

LA

REPRESENTACIN

(i) Doctrina de la Ficcin


Parte del supuesto de que el representante es igual al representado,
de suerte que todo lo que haga el primero en el marco de sus poderes, es
como si lo hubiese hecho el segundo. De acuerdo con esta visin, el
representado responde por todos los actos del representante, vale decir, el
resultado final es que el tercero no asume ningn riesgo.
La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque resulta
impotente para explicar casos de representacin legal como el del demente
e impber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de
stos, ya que la ley les da precisamente tutor o curador porque carecen de
voluntad.

(ii) Teora del Nuncio o Emisario (Savigny)


Sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un
portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del
representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente
entre ste y el tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un
representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de
representante. Adems, mal puede transmitir ste una voluntad que no
existe, como en el caso del impber o demente.

147

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(iii) Teora de la Cooperacin de Voluntades (Mitteis)


Dice que la representacin se explica por la cooperacin de
voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la
formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este ltimo.
La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las innumerables
complicaciones a que da origen. Considera tantas distinciones y
subdistinciones, que slo logra hacer abstruso el problema de la
representacin. Por otro lado, no explica los casos anteriores de
representacin legal: qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente y
el impber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?

(iv) Doctrina de la Modalidad


Plantea que la representacin es un modalidad del acto jurdico, en
virtud de lo cual es siempre de derecho estricto. Tambin se sigue de ella
que el mbito de actuacin del representante est dado por los poderes que
le han sido otorgados, y que fuera de stos el acto no genera efectos al
representado.
De este modo, de un acto realizado negligentemente por
representante y que produzca perjuicios para un tercero, mientras segn
teora de la ficcin es responsable el representado, segn esta otra teora
es el representante. La consecuencia de lo anterior es que en la teora de
modalidad se estrecha la proteccin contra el tercero.

el
la
lo
la

Esta es la teora ms aceptada en el derecho chileno.


La doctrina de la modalidad es criticada puesto que sera inexacta
desde su punto de partida y carece de valor si se considera su contenido
mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el
tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representacin
dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto era definido como "la
designacin de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de
cuya realizacin dependen los efectos del acto". Pero los defensores de esta
teora han ideado una nueva frmula al decir que la modalidad es uno de los
elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o
por voluntad de las partes.
Se critica tambin porque la modalidad introducida por la ley estara
basada en la voluntad presunta de las partes. Y mal se puede hablar de
voluntad presunta de las partes, ya que stas la manifiestan por hechos
exteriores.
148

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

B. JURISPRUDENCIA
Tradicionalmente se ha aceptado la teora de la ficcin. As, la Corte
Suprema, el 26 de noviembre de 1942, dijo que nuestro Cdigo Civil,
respecto de la representacin, no acepta la teora de la modalidad, sino de
la ficcin. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 40, secc. primera,
pg. 304). Este fallo rechaz la sentencia de primera instancia de la Corte
de Apelaciones de Temuco que aceptaba a la representacin como
modalidad del acto jurdico.
En otro fallo, la Corte Suprema el 5 de junio de 1951 expres: "Entre
las diversas teoras que han explicado la naturaleza jurdica de la
representacin, o sea, la repercusin en el representado de los del
representante, la ms moderna y satisfactoria es la que llaman de la
modalidad. Segn ella, la institucin jurdica de la representacin aparece
como la modalidad en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una
persona (representante), por cuenta de otra (representado), se producen
directa e inmediatamente en la persona del representado. Por tanto, es la
voluntad del representante, sustituyndose a la voluntad del representado,
la que participa real y directamente en la formacin del contrato que
producir sus efectos en la persona del representado; en otros trminos, es
exclusivamente la voluntad del representante la que, junto con la del
tercero, da nacimiento al acto representativo. De acuerdo con esta doctrina,
la manifestacin de voluntad del representado, emitida al otorgar poder, no
envuelve una oferta contractual frente a terceros; la oferta la hace el
representante y es la voluntad de ste la que determina el negocio jurdico,
pero, por obra de la modalidad representacin, dicho negocio va a afectar al
representado.
El legislador chileno, anticipndose en esta materia a una teora
jurdica que an no se haba desarrollado, ha estimado al representante
como el generador del acto para cuya ejecucin lo facult el representado.
Consiguientemente, ha visto en el representante al verdadero contratante,
considerando que es su voluntad, en concurso con la del tercero, la que da
nacimiento al acto o contrato que afectar al poderdante." (Revista de
Derecho y Jurisprudencia: Tomo 48, secc. primera, pg. 171).

IV. EXTRALIMITACIN DEL PODER


En caso de extralimitacin del representante, el acto es inoponible al
representado. En otras palabras, ste nunca asume el riesgo en definitiva, el
cual ser sufrido por el tercero que crey que realizaba un acto eficaz o por
el representante.

149

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Segn el art. 2154, son los terceros los encargados de conocer los
poderes de la persona con quien celebran un acto, en razn de lo cual el
representante ser responsable frente a ellos slo si, una vez requerido, no
ha otorgado los conocimientos suficientes de sus poderes; o si se ha
obligado personalmente.

V. REPRESENTACIN DE PERSONAS JURDICAS


Las personas jurdicas conocen dos formas de actuar en derecho:
1.- A travs de rganos, quienes expresan la voluntad de la persona
jurdica y al hacerlo comprometen ntegramente su responsabilidad, sea
contractual o extracontractual. En este caso se entiende que acta la
persona jurdica misma, sin la necesidad de recurrir a la figura de la
representacin.
2.- A travs de representantes, que se rigen por las normas generales
de representacin.
El problema se suscita porque es difcil distinguir entre unos y otros.
Con todo, hay dos criterios tiles a esos efectos:
1.- Son rganos aquellos establecidos en los estatutos.
2.- Es rgano todo sujeto que tiene una relacin permanente con la
persona jurdica, como un trabajador. Segn esta visin, la nocin de rgano
tiende a ser expansiva.

VI. INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL


REPRESENTANTE EN EL ACTO56
Se trata de analizar ciertas situaciones prcticas en que la situacin
personal del contratante es importante, con la particularidad de que cuando
interviene un representante hay a lo menos dos sujetos fsicos que
representan un mismo inters:
1.- En relacin con ciertas formalidades. Las formalidades requeridas
para que una persona pueda celebrar ciertos actos, como sucede con la
autorizacin judicial que debe obtenerse para la enajenacin de los bienes
races del hijo de familia, deben cumplirse tambin por el representante,
porque dichas formas tienen por fin dificultar los actos de las personas
sometidas a ellas, de manera que aceptar una idea contraria implicara
dejarlas sin efecto.
56

Vial, pgs. 209 a 212.


150

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2.- En relacin con los vicios del consentimiento. El error del


representante vicia el consentimiento si es, tambin, relevante para el
representado. La fuerza o dolo determinante que se ejerce sobre el
representante, vicia el consentimiento. Por ltimo, el error que sufre el
representado o la fuerza o dolo que se ejerce sobre l, hace anulable el
poder y, a travs de ste, el acto en que incide.
3.- En relacin con la buena o mala fe. La mala fe del representado le
impide adquirir la posesin regular, aunque se haya valido de un
representante de buena fe. Y la mala fe del representante se comunica al
representado, de suerte que ste, en tal caso, tampoco puede adquirir la
posesin regular.
4.- En relacin con los arts. 1683 y 1468, sobre la posibilidad de pedir
la nulidad y de repetir lo dado en virtud de un objeto o causa ilcitos, cuando
se ha sabido o debido saber el vicio, en el primer caso, y cuando se ha
sabido, en el segundo. La doctrina extranjera ha restado valor a la situacin
del representante. La jurisprudencia nacional ha sido contradictoria, pero
hay un fallo que reconoce la posibilidad de que el representado demande la
nulidad no obstante que el representante haya debido saber el vicio, pues
ha considerado que el dolo es un acto personalsimo.
5.- En relacin con el fraude pauliano. Si el fraude existe en el
representado, aunque no en el representante, los acreedores pueden
revocar el acto. Igual regla se sigue a la inversa, esto es, si el fraude existe
en el representante pero no en el representado, porque as se protege de
mejor manera a los acreedores.

VII. LA RATIFICACIN
Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente, o
cuando el que lo es se extralimita en sus poderes, el representado, en tesis
general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o ms all
de ste. Pero nada impide que l voluntariamente apruebe lo hecho por el
representante y recoja para s los beneficios y las cargas del contrato. Este
acto del representante se denomina ratificacin, la que nada tiene que ver
con la ratificacin como medio de sanear la nulidad relativa de un acto.
De esta manera, se define a la ratificacin como un acto jurdico
unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el
representante o lo que ste hizo excediendo las facultades que se le
confirieron.

151

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

La ratificacin se puede dar tanto en la representacin voluntaria (art.


2160) como en la legal, porque ella no se encuentra expresamente
prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que
no est vedado por la normativa legal.
La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el
representante manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el
representante en trminos formales y explcitos. Es tcita cuando se
desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste
en forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha
hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan
del contrato que ratifica. Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin
tambin debe serlo, por lo que debe llenar las mismas solemnidades que la
ley exige para ejecutar el acto de que se trata.
Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en
cualquiera de las formas, la ratificacin surte efectos aun cuando no sea
conocida ni aceptada. Para que produzca sus efectos propios, basta
nicamente la declaracin de voluntad del representado, porque los actos
unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestacin
de voluntad de una sola persona.
La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus
herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe
tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la
ratificacin.
La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la
muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien
siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es
independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos,
los que -si se quiere- estn en suspenso, esperando que el representado los
haga suyos.
La ratificacin es irrevocable una vez producida; no podra dejarse sin
efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya
aceptado o siquiera conocido. Slo podra dejarse sin efectos por causas
legales o de comn acuerdo, porque los actos jurdicos unilaterales (con
excepcin del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad
de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los
actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque
producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser
destruidas por la sola voluntad del que las cre. De esta manera se ha
pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: "no cabe
la revocacin unilateral de la ratificacin que ha producido efectos respecto

152

LA REPRESENTACIN
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

de terceros" (Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 39, secc. primera,


pg. 12).

153