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CONSENSUALIDADE E JUSTO PREO NAS DESAPROPRIAES:

NOVOS PARMETROS LUZ DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORNEO

por

PATRCIA FERREIRA BAPTISTA


Procuradora do Estado do Rio de Janeiro
Professora de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ
Doutora em Direito do Estado pela USP
Mestre em Direito Pblico pela UERJ
patriciabaptista@pge.rj.gov.br
patriciafbaptista@gmail.com

CONSENSUALIDADE E JUSTO PREO NAS DESAPROPRIAES:

NOVOS PARMETROS LUZ DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORNEO

PATRCIA BAPTISTA
Procuradora do Estado do Rio de Janeiro. Professora Adjunta
de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UERJ e
do PPGD/UERJ. Doutora em Direito do Estado pela USP.
Mestre em Direito Pblico pela UERJ.
1. O carter autoritrio do decreto-lei n. 3365/41 e a reviso necessria luz do ordenamento
constitucional vigente; 2. A obrigatoriedade da fase consensual nas desapropriaes; 2.1. O consenso
como meio de promoo de eficincia nas desapropriaes: reduo de tempo, custos e risco na
efetivao da desapropriao; 3. O justo preo para alm do valor de mercado do bem expropriado.
3.1. A aceitao do expropriado como elemento de composio do justo preo; 4. Margens de
composio do justo preo para efeito de consensualidade e eficincia. Concluses.

1. O carter autoritrio do decreto-lei n. 3365/41 e a reviso necessria luz do


ordenamento constitucional vigente
Embora constitua, muito provavelmente, uma das medidas mais agressivas de
restrio a direitos individuais admitidas nos Estados de direito contemporneos, no parece
que s Administraes Pblicas seja possvel prescindir da competncia expropriatria. O
sacrifcio do direito de propriedade privada em favor de um interesse pblico especfico foi e,
ao que tudo indica, continuar sendo uma hiptese albergada pelos ordenamentos jurdicos
estatais, mesmo em pases com grande tradio de respeito aos direitos liberais 1.
Por outro lado, no cabe ignorar as transformaes que vm sendo incorporadas
ao direito administrativo no sentido da substituio da Administrao Pblica pelo cidado
como sendo o principal sujeito de direitos dessa disciplina e objeto central de suas
preocupaes 2.

Mesmo nos EUA, reduto das liberdades individuais clssicas e da garantia propriedade privada, a
competncia expropriatria (takings law) reconhecida s autoridades pblicas. Neste caso, de fato, o que est
em causa, mais do que nunca, a necessidade de ponderao entre os interesses privados e os pblicos. O tema
ser mais bem examinado adiante, mas, em muitas situaes, simplesmente no se mostra possvel atender ao
interesse de milhares de pessoas por exemplo, a um plano virio mais amplo ou a um sistema sanitrio mais
eficiente sem o sacrifcio de um ou alguns interesses privados.
2

A propsito, v. a eloquente lio de Eberhard SCHMIDT-ASSMANN, perfeitamente extensvel a todos os


ordenamentos jurdicos que passaram pela experincia da ascenso do constitucionalismo no segundo psguerra: [o] substrato axiolgico do Direito administrativo alemo se fundamenta sobre a posio jurdico-

No contexto de um Estado democrtico de Direito, que se apresenta como


guardio de direitos fundamentais e da posio jurdica dos cidados, merece ser
reinterpretado e aplicado o instituto da desapropriao, hoje um dos ltimos basties do
autoritarismo e da unilateralidade estatal no direito administrativo brasileiro. Os avanos at
aqui, neste quesito, vm sendo tmidos 3.
De fato, a intensidade da carga interventiva reconhecida desapropriao no
direito administrativo brasileiro vem de h muito e deve ser imputada injustificvel
sobrevida que, entre ns, tem o decreto-lei federal n. 3365/41.
Esta autntica lei geral de desapropriaes ainda vigente veio ao mundo no
contexto autoritrio do Governo Vargas. No de estranhar, portanto, que se negasse aos
particulares, por exemplo, toda e qualquer possibilidade de discutir o motivo e o objeto da
ao expropriatria, assim como de reivindicar o bem ainda que, ilicitamente, a
Administrao tivesse lhes tomado a posse 4.
Hoje, porm, setenta e dois anos depois de sua edio, passados quase vinte e
cinco anos da Constituio Federal de 1988 e da redemocratizao do pas, algumas
interpretaes e leituras do decreto-lei n. 3365/41, e at das normas constitucionais que
regulam a desapropriao, simplesmente no parecem mais aceitveis.
Desse descompasso entre a prtica das desapropriaes e as teorias garantistas de
direitos fundamentais surgidas no ps-1988 advm a necessidade de uma reinterpretao das

material do indivduo. A vinculao aos direitos fundamentais (art. 1.3 GG) e a proteo jurisdicional (art. 19.4
GG) constituem a base constitucional deste modelo. Desta forma, o direito pblico subjetivo se converte em
conceito chave de todo o sistema (vid. 2/69). Os elevados nveis de proteo que o Direito administrativo e a
jurisprudncia outorgam ao indivduo se converteram na marca caracterstica de um Direito administrativo
enraizado em suas bases constitucionais. La Teora General del Derecho Administrativo como Sistema. Trad.
Mariano Bacigalupo et al. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 45 (grifou-se).
3
A jurisprudncia, especialmente dos Tribunais Superiores, mesmo aps a Constituio de 1988, tm um acento
conservador e pr-Estado na matria, o que em muito contribui para certa leviandade das Administraes
Pblicas no trato do tema. O destacado contedo autoritrio da medida provoca ainda o acirramento das posies
jurdicas manifestadas, o que no raro acaba por resultar em um efetivo retardo na consecuo do interesse
pblico que determinou a desapropriao e em prejuzo financeiro aos cofres pblicos, com o pagamento de
vultosas indenizaes. O tema ser mais bem examinado nos itens 2.1 e 3, adiante.
4
No obstante, bem de se reconhecer que o decreto-lei n. 3365/41 representou, no seu tempo, um avano
importante no sentido da conteno das desapropriaes margem do direito, em que o poder pblico
simplesmente se apossava da propriedade particular sem procedimento e indenizao. Nesse sentido, v.
RIBEIRO, Maurcio Portugal. Desapropriaes e desocupaes em concesses e PPPs: custos, riscos,
sensibilidade
poltica,
e
os
Princpios
do
Equador.
Disponvel
em:
http://www.slideshare.net/portugalribeiro/desapropriacao-e- reassentamento- final- para- publicao. Acesso em
26 de agosto de 2013.

normas regentes da matria at que o Congresso Nacional decida por exercer as competncias
legislativas que lhe competem.
Enquanto as mudanas normativas no vm se que viro algum dia, dado que
o regime vigente aparenta, embora apenas superficialmente, ser mais favorvel s
Administraes Pblicas , cabe ao intrprete e aplicador esforar-se para conceber um
sistema que, sem impedir a execuo de projetos de infraestrutura necessrios, confira ao
particular expropriado suficiente proteo contra a subtrao de seus bens sem adequada
reparao.
justamente para contribuir com este esforo necessrio de revisita ao instituto da
desapropriao luz do Estado de Direito do sculo XXI, que o presente trabalho se prope a
enfrentar dois aspectos que lhe so peculiares: (i) a necessidade de aprofundamento da fase
administrativa consensual pelas Administraes expropriantes e do desenvolvimento dos
mecanismos mais efetivos para a obteno do consenso; e (ii) a possibilidade de ampliao do
conceito constitucional do justo preo como parmetro de fixao das indenizaes de modo a
permitir uma reparao mais ampla do direito subtrado, tutelando-se mais intensamente a
posio jurdica do expropriado.
A inspirao para a abordagem destes dois temas veio da conjugao, de um lado,
da experincia da autora de praticamente dez anos atuando em processos de desapropriao
promovidos pela Administrao Pblica do Estado do Rio de Janeiro. Tal experincia pe
cada vez mais mostra que o regime normativo existente, demasiado verticalizado no sentido
das prerrogativas de imprio do Estado, gera como frequncia muito mais nus e custos aos
cofres pblicos do que haveria caso fossem privilegiados instrumentos de soft law tendentes
obteno do consenso. A reduo da litigiosidade nos processos expropriatrios se apresenta
quase que como um objetivo social em si mesmo. A possibilidade de diminuio das tenses
sociais geradas pela desapropriao deve ser perseguida como uma forma efetiva de melhor
realizao das finalidades pblicas.
Por outro lado, as reflexes que seguem adiante foram fortemente influenciadas
pelo contedo da dissertao de mestrado de Jessica Acocella Uma releitura da
Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais Repercusses sobre o
Regime Jurdico Vigente recm-defendida no mbito do Programa de Ps-graduao em
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e que tive o privilgio de orientar.
Jessica teve o talento e a determinao de vencer minhas resistncias iniciais ao tema, em boa
medida decorrentes do desnimo gerado pela prtica profissional com a matria. A qualidade

e profundidade das anlises contidas na dissertao 5, na verdade, terminaram por convencerme ainda mais da necessidade de fixao de novos parmetros de interpretao e aplicao do
regime normativo das desapropriaes no direito brasileiro 6.
Da conjugao destas duas inspiraes nasceram as reflexes que passo a
compartilhar e que, acredito, podem significar evolues relevantes na teoria e prtica do
instituto

da

desapropriao,

com

finalidade

de

assegurar

maior

eficincia,

proporcionalidade, isonomia e, at mesmo, moralidade no exerccio da competncia


expropriatria pelas Administraes Pblicas brasileiras.
Com a perspectiva de incitar o debate acerca do tema, passo ao exame dos
aspectos propostos.

2. A obrigatoriedade da fase consensual nas desapropriaes


Os comentadores do decreto-lei n. 3365/41 afirmam que o procedimento da
desapropriao subdivido em duas fases, uma fase administrativa e uma fase judicial 7. A
fase administrativa, que se inicia com a edio do decreto expropriatrio, deveria culminar
com um acordo entre expropriante e expropriado quanto ao preo da indenizao e resultar na
lavratura de uma escritura em que o particular consente com a transferncia do bem ao
domnio do ente pblico. J a fase judicial deveria ter incio justamente quando falha ou
mostra-se invivel juridicamente a busca do consenso. A judicializao do conflito
expropriatrio sinaliza um acirramento da oposio interesse pblico-interesse privado que

Aprovada com distino em louvor em banca composta por mim, pela Profa. Odete Medauar, da USP, e pelo
Prof. Gustavo Binenbojm, da UERJ, realizada em 07 de agosto de 2013.
6
Mas nesse momento j resta clara a nota de autoritarismo que at hoje remanesce na norma, o que nos leva
seguinte perplexidade: por que razo um regime legal institudo em contexto histrico to afastado da noo
garantstica que atualmente prevalece segue sendo aplicado, tanto por orientao de nossa doutrina, como do
Judicirio, com status de estatuto bsico da atividade expropriatria? E isso, ressalte-se, no obstante as
inmeras normas regulando a matria que j foram editadas posteriormente, inclusive aps a Constituio de
1988. No obstante, enquanto for esse o entendimento prevalecente e enquanto no sobrevier um novo marco
legal, a soluo que no momento resta e que, assim, ser proposta ao longo do presente estudo, consiste na
rejeio de uma mera leitura acrtica e automtica do regime decorrente do Decreto-lei n. 3.365/41, que no
passe pelo filtro da Constituio, cujas normas e valores devem, como amplamente sabido, irradiar sobre todo o
ordenamento jurdico. ACOCELLA, Jessica. Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988
e suas Principais Repercusses sobre o Regime Juridico Vigente. 2013. Dissertao (Mestrado em Direito
Pblico). Universidade do Estado do Rio de Janeiro. p. 80.
7
Por todos, cf. SALLES, Jos Carlos de Moraes. A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 3. ed.
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 222 e ss..

definitivamente no contribui para a eficincia e legitimidade da execuo das polticas


pblicas.
Sucede, porm, que a fase negocial das desapropriaes foi quase sempre
menosprezada na prtica das desapropriaes sob o regime do decreto-lei n. 3.365/41. Para
alguns, representava uma mera faculdade da Administrao, que poderia optar,
discricionariamente, por no promov-la, buscando desde o incio a via judicial. Embora
desejvel, a busca pelo consenso no era vista, de forma geral, como algo mandatrio, a
demandar esforos concretos e exaustivos na sua perseguio 8.
Como exemplificativo do entendimento quanto discricionariedade da
Administrao na conduo ou no de um processo negocial prvio ao ajuizamento de
medidas judiciais expropriatrias, veja-se o texto do seguinte acrdo proferido pelo Tribunal
de Justia do Esprito Santo, em 2008:
[a] fase administrativa prvia no imperiosa para a validade do processo de
expropriao, surgindo como uma faculdade do expropriante, a fim de obter a
soluo mais clere para a desapropriao. (...) A supremacia do interesse pblico
e o princpio da razoabilidade permitem que a Administrao Pblica ajuze
diretamente a ao judicial expropriatria, sem que isto implique em violao aos
princpios do contraditrio e da ampla defesa. (...) Ademais, o Decreto n
3.215/2003 do Municpio da Serra no pode instituir a obrigatoriedade da fase
administrativa prvia, eis que compete privativamente a Unio legislar sobre
desapropriao, nos termos do art. 22, inciso II, da Constituio Federal. 9
Hoje, contudo, parece possvel advogar sem susto a superao desta interpretao
e, at, a sua incompatibilidade com o ordenamento jurdico vigente. O contexto atual do
direito administrativo valoriza a consensualidade, a participao dos cidados e o respeito s
suas garantias processuais fundamentais, permitindo-lhes tomar parte nos processos
decisrios pblicos, em particular quando em jogo a esfera de direito individual 10.
A fase negocial das desapropriaes, com todo o seu potencial de reduo da
litigiosidade, de incremento da aceitao social e de diminuio dos custos econmicos da

Uma exceo a esse entendimento pode encontrada na obra j citada de Jos Carlos de Moraes SALLES para
quem o acordo deve sempre ser tentado pela Administrao, antes do apelo via judicial. Esta s deve ser
seguida quando esgotados todos os recursos para uma composio amigvel com o particular expropriado.
SALLES, Jos Carlos de Moraes. A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 3. ed. atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 223.
9
TJ-ES - AGT: 48089000490 ES 48089000490, Relator: MAURLIO ALMEIDA DE ABREU, data de
julgamento: 29/07/2008, QUARTA CMARA CVEL, Data de Publicao: 22/09/2008.
10
J tive oportunidade de discorrer sobre o tema em BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 261 e ss.

deciso expropriatria, no pode prosseguir sendo considerada discricionria. Ao contrrio, h


que se exigir do expropriante que desenvolva seus melhores esforos na busca pelo consenso,
o que significa, especialmente, promover avaliaes corretas e justas dos bens, admitir a
reparao administrativa de despesas de mudana, de alugueis provisrios, de reposio do
bem por outro equivalente etc. Simplesmente no se pode pretender mais que o nico nus da
Administrao Pblica com a desapropriao seja o pagamento da indenizao
correspondente ao valor de mercado do bem, deixando com o expropriado todos os demais
nus e encargos potencialmente gerados pela deciso expropriatria 11.
Nas palavras precisas de Jessica Acocella:
Pode-se deduzir que, quanto maior a transparncia e mais efetivo o
envolvimento do particular no processo prvio, a desapropriao tender a ser
concluda ainda na esfera administrativa, sem necessidade de se recorrer ao
Judicirio. E, para isso, resulta necessrio esgotar todas as possibilidades de
negociao e acordo, oferecendo-se ao particular incentivos, ajudas e orientaes
reais que compensem o dano percebido. Nesse caso, a Administrao dever se
socorrer da desapropriao judicial apenas como ltima alternativa, gerando
economia de tempo e recursos pblicos. 12
Veja-se que o ponto de vista ora sustentado espelha as concepes mais modernas
acerca do exerccio da competncia expropriatria.
Esta compreenso se manifesta, por exemplo, no conjunto de parmetros
estabelecidos pela Corporao Financeira Internacional (IFC), brao do Banco Mundial, para
o gerenciamento dos riscos socioambientais decorrentes do financiamento de projetos de
infraestrutura (project finance) de valor superior a dez milhes de dlares. Tal conjunto de
diretrizes, conhecido como Princpios do Equador, passou a ser adotado pelos principais
bancos do mundo e, dentre diversos outros aspectos, incorpora recomendaes e regras a
serem observadas sempre que a implantao dos projetos financiados importar na
desapropriao e remoo de comunidades 13.

11

Este aspecto ser mais bem examinado no item 3 adiante.


Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais Repercusses sobre o
Regime Juridico Vigente. Ob. cit. p. 188.

12

13

Os Princpios do Equador constituem um sistema de gerenciamento de risco, adotado por instituies


financeiras, para determinar, estabelecer e gerenciar riscos sociais e ambientais em projetos e destinado
primariamente a prover parmetros mnimos para o planejamento e amparar uma deciso responsvel quanto
anlise de risco. Segundo informao colhida da pgina da Associao dos Princpios do Equador na internet,
presentemente 78 instituies financeiras e uma associada, em 35 pases, adotam oficialmente os Princpios do

Ao tema em exame, interessa sobretudo o Princpio do Equador n 3 14, segundo o


qual a concesso de emprstimos para projetos de infraestrutura deve observar os padres de
desempenho da Corporao Financeira Internacional (IFC). Por sua vez, o padro de
desempenho n 5, efetivo desde janeiro de 2012, trata justamente dos procedimentos que
devem ser adotados pelos empreendedores sejam eles concessionrios ou quaisquer outros
que tenham se habilitado a receber os recursos financiados quando houver necessidade de
aquisio de terras e de reassentamento involuntrio de comunidades em decorrncia da
implantao do projeto 15. Seu objetivo a mitigao dos riscos e dos custos ambientais e
sociais decorrentes do projeto.
Assim, no que tange preferncia absoluta pela via consensual e os esforos que
devem ser realizados para a sua viabilizao, mostra-se particularmente eloquente o pargrafo
n. 3, segundo o qual para ajudar a evitar a desapropriao e eliminar a necessidade de
recorrer autoridade governamental para executar a transferncia, os clientes so
incentivados a utilizar acordos negociados que atendam aos requisitos deste Padro de
Desempenho, ainda que disponham dos meios legais para adquirir a terra sem o
consentimento do vendedor 16.

Equador, alcanando 70% dos financiamentos de projetos de infraestrutura nos mercados emergentes.
Disponvel em http://www.equator-principles.com. Acesso em 19 de julho de 2013.
14
Princpio 3: Padres Sociais e Ambientais Aplicveis : Para projetos alocados em pases que no fazem parte
da OCDE, assim como para os situados em pases da OCDE que no sejam designados como de alta renda,
conforme definio constante no Banco de Dados de Indicadores de desenvolvimento do Banco Mundial (World
Bank Development Indicator Database), a avaliao se referir aos Padres de Desempenho da IFC aplicveis
ao projeto (Anexo III) e s diretrizes de meio ambiente, sade e segurana (na sigla em ingls, EHS
Environmental, Health and Safety) especficas do setor (Anexo IV). A avaliao estabelecer o cumprimento
global dos respectivos Padres de Desempenho e Diretrizes de EHS, ou justificar desvios desses critrios, de
modo que satisfaa EPFI participante. (...) O processo de avaliao, em ambos os casos, deve incluir o
cumprimento de leis, regulamentos e permisses referentes s questes sociais e ambientais do pas-sede em
questo. Disponvel em http://www.equator-principles.com. Acesso em 19 de julho de 2013. (grifou-se)
15
O Padro de Desempenho 5 reconhece que a aquisio de terras relacionadas a um projeto e as restries a
seu uso podem ter impactos adversos sobre as comunidades e as pessoas que usam essa terra. Reassentamento
involuntrio refere-se tanto ao deslocamento fsico (realocao ou desalojamento) quanto ao econmico (perda
de bens ou de acesso a bens ocasionando perda de fontes de renda ou de outros meios de subsistncia1)
resultante da aquisio de terras relacionadas a um projeto e/ou de restries ao uso dessas terras. O
reassentamento considerado involuntrio quando as pessoas ou comunidades afetadas no tm o direito de
impedir a aquisio da terra ou restries ao seu uso, resultando em deslocamento fsico ou econmico. Isso
ocorre em casos de (i) desapropriao legal ou restries temporrias ou permanentes ao uso da terra; e de (ii)
acordos negociados em que o comprador pode recorrer desapropriao ou impor restries legais ao uso da
terra, caso falhem as negociaes com o vendedor. Disponvel em http://www.ifc.org. Acesso em 20 de agosto
de 2013.
16

Disponvel em http://www.ifc.org. Acesso em 20 de agosto de 2013.

Para permitir o acordo, os executores do projeto devero (pargrafo 9) oferecer


s comunidades e pessoas deslocadas indenizao por perda de bens ao custo total de
reposio e outras formas de assistncia que as ajudem a melhorar ou restabelecer seus
padres de vida ou meios de subsistncia, conforme disposto neste Padro de Desempenho.
Os padres para indenizao sero transparentes e aplicados de maneira uniforme a todas
as comunidades e pessoas afetadas pelo deslocamento. Nos casos em que os meios de
subsistncia das pessoas deslocadas forem baseados na terra ou em que a terra for de
propriedade coletiva, o cliente, quando for vivel, oferecer aos realocados uma indenizao
baseada na terra. (...) O cliente fornecer oportunidades para que as comunidades e pessoas
deslocadas possam se beneficiar adequadamente do desenvolvimento proporcionado pelo
projeto. 17
Os trechos reproduzidos evidenciam que, para a IFC, a obteno de um acordo em
caso de desapropriao justifica a adoo dos meios mais amplos de reparao 18.
Registre-se que no se est aqui a defender que o consenso deve ser buscado
sempre e a qualquer custo. Haver casos em que simplesmente no ser possvel alcan-lo
j que no se pode obrigar o particular a acordar e, s vezes, nem sequer tent-lo. Havendo
problemas registrais ou dvidas concretas quanto efetiva titularidade do bem, bem como
dificuldades na localizao do proprietrio, uma postura mais conservadora quanto
avaliao dos riscos jurdicos empurrar a Administrao-expropriante para a via judicial.
Do mesmo modo, h que se atentar que, em alguns casos, a complexidade de se
conduzir um processo negocial envolvendo dezenas de interessados, muitas vezes detentores
de interesses conflitantes entre si, ao invs de significar a reduo dos custos e dos impactos
da medida expropriatria, concorrer para aument-los.
O que se quer sustentar, contudo, que: (1) a fase negocial das desapropriaes
deve passar de facultativa a obrigatria, de tal modo que a impossibilidade de obteno do
consenso precisa ser devidamente motivada pela Administrao, sujeitando-se a eventual
escrutnio pelos rgos de controle; e que (2) o processo negocial precisa ser efetivo, no
sentido de que a Administrao expropriante deve oferecer condies de acordo que o tornem

17

Disponvel em http://www.ifc.org. Acesso em 20 de agosto de 2013.


Acerca do tema, entendendo, porm, que a utilizao dos Princpios do Equador tende a aumentar o custo e o
tempo gasto com as desapropriaes na implantao de projetos de infraestrutura, v. RIBEIRO, Maurcio
Portugal. Desapropriaes e desocupaes em concesses e PPPs: custos, riscos, sensibilidade poltica, e os
Princpios do Equador. Disponvel em: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/desapropriacao-ereassentamento- final- para- publicao. Acesso em 26 de agosto de 2013.
18

10

atrativo ao expropriado e tenham em conta a intensidade do ato interventivo que est sendo
praticado, incluindo a instrumentos mais amplos de reparao que no se restrinjam apenas
no valor de mercado do bem, como se ver adiante.

2.1. O consenso como meio de promoo de eficincia nas desapropriaes:


reduo de tempo, custos e risco na efetivao da desapropriao
Alm da adoo do parmetro da consensualidade, a concluso amigvel nas
desapropriaes deve ser perseguida como um meio de realizao do princpio constitucional
da eficincia 19.
Nesse sentido, a significativa reduo do tempo e dos recursos despendidos toda
vez que uma desapropriao se encerra amigavelmente, antes do recurso via judicial, parece
recomendar que esforos e concesses sejam feitos para o alcance do acordo.
O ajuizamento da ao de desapropriao compromete a eficincia econmica da
desapropriao porque, por exemplo, adia a transferncia do bem para a Administrao,
retardando o incio do projeto de interesse pblico a ser executado. Como destaca Jessica
Acocella, a judicializao da desapropriao envolve um alto custo de oportunidade para o
Estado, que poderia ser mitigado com a resoluo amigvel, pagando-se ao proprietrio, na
maior medida possvel, o valor que para ele mais justo, diante de suas prprias
circunstncias 20.
No mesmo sentido, o j citado padro de desempenho n. 5, da IFC (pargrafo 2)
registra que a experincia demonstra que o envolvimento direto do cliente nas atividades de
reassentamento pode resultar em maior custo-benefcio, eficincia e oportuna implementao
dessas atividades, assim como na introduo de abordagens inovadoras para aperfeioar os
meios de subsistncia daqueles diretamente afetados pelo reassentamento 21.

19

Penso que a positivao da eficincia como um princpio constitucional aplicvel s relaes jurdicas da
Administrao Pblica pela Emenda Constitucional n. 19/98 permite a incorporao de elementos de raciocnio
econmico e de anlise econmica do direito na interpretao e aplicao dos institutos do direito administrativo.
Deve ser assim nas desapropriaes, como se pretende defender no texto. Porm, para uma viso da eficincia
administrativa como um elemento analtico integrante do juzo de proporcionalidade, cf. LEAL, Fernando.
Propostas para uma Abordagem Terico-Metodolgica do Dever Constitucional de Eficincia. Revista Brasileira
de Direito Pblico, vol. 14, jul./set. 2006, pp. 141-166.
20
Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais Repercusses sobre o
Regime Jurdico Vigente. 2013. Cit.. p. 279-80.
21
Disponvel em http://www.ifc.org. Acesso em 20 de agosto de 2013.

11

Note-se que os custos do litgio judicial so especialmente relevantes no processo


judicial expropriatrio, no qual, alm daqueles inerentes ao funcionamento da mquina
judiciria, despesas processuais e honorrios advocatcios, devem ser acrescidas as parcelas
comuns s sentenas condenatrias na matria, tais os juros compensatrios e moratrios.
Estes acessrios da condenao frequentemente multiplicam o valor da indenizao de forma
bastante expressiva. Quantific-los a priori pode, por sinal, representar um timo parmetro
para a delimitao das bases de um possvel acordo.
No se pode ignorar igualmente a eliminao da incerteza que advm do resultado
da avaliao judicial. A experincia no trato com processos judiciais de desapropriao
permite afirmar que, na esmagadora maioria dos casos, os valores apurados em avaliaes
judiciais suplantam significativamente aqueles constantes dos laudos de avaliao oficiais,
que embasaram a propositura da ao de desapropriao. O escopo do presente estudo no
permite perquirir as razes por que isso ocorre 22.
A concluso, em todo caso, a de que a extenso do risco, financeiro e jurdico,
gerado pelo ajuizamento de uma demanda de desapropriao no pequena e essa avaliao
deve estar presente no momento da determinao dos parmetros admissveis para o alcance
de um acordo administrativo na desapropriao.

3. O justo preo para alm do valor de mercado do bem expropriado


A Constituio de 1988 (art. 5, XXIV) utiliza, como parmetro para a fixao das
indenizaes devidas em caso de desapropriao, o conceito indeterminado da justa
indenizao. A interpretao firmada pela doutrina e pela jurisprudncia na matria a de que
este justo preo equivale ao valor de mercado do bem 23.

22

A propsito do tema, v. SANTOS, Cacilda Lopes dos. Novas Perspectivas do instrumento da desapropriao:
a incorporao de princpios urbansticos e ambientais. 231 p. Tese (Doutorado). Faculdade de Arquitetura e
Urbanismo, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2008, p. 116: Como o Judicirio brasileiro no possui apoio
tcnico em tema de avaliao e a formao dos juzes no permite uma leitura analtica dos laudos, ocorre uma
verdadeira adoo do laudo como caixa-preta. Nestas circunstncias, os juzes acatam o valor fixado no laudo
pelos peritos nomeados na base da confiana, sem nenhuma anlise a respeito dos mtodos, parmetros e at
mesmo legislao que foram empregados em sua confeco. Essas dificuldades tcnicas e o carter meramente
argumentativo dos laudos, sem embasamento em critrios claros de avaliao, so graves entraves para que o
julgamento estabelea o justo preo da indenizao.
23
Cf., a propsito, SANTOS, Cacilda Lopes dos. Novas Perspectivas do instrumento da desapropriao: a
incorporao de princpios urbansticos e ambientais. Cit. p. 77: No entanto, as discusses a respeito do valor
justo de indenizao ainda no incorporam conceitos e princpios de justia social advindos do Estatuto da
Cidade, sendo que a discusso se restringe ideia de que valor justo o mesmo que valor de mercado. Aps as
pesquisas, verificamos que ainda so raros os casos de manejo de conceitos como recuperao de mais-valia,
funo social da propriedade e justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao.

12

Assim, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia j reconheceu que "[o]


conceito de justa indenizao, na desapropriao, aplica-se para ambas as partes do
processo, porquanto no se revela justo ao expropriado receber valor inferior ao que lhe
devido, tampouco ao Estado pagar mais do que o valor de mercado." (REsp 867.010BA, 1
T., Min. Luiz Fux, DJ de 03042008).
Esta tambm a orientao vigente do Tribunal de Contas da Unio para quem a
indenizao do imvel ter por base [to-somente] o valor de mercado assegura a
inocorrncia de prejuzo, considerando que, para fins de venda, terminaria mesmo sendo
valorado ante o mercado imobilirio local.24
Tal interpretao, no entanto, mostra-se insuficiente para servir como parmetro
adequada fixao de critrios de indenizao em boa parte das desapropriaes. Quase sempre
a desapropriao vai impor ao expropriado diversos outros custos e nus que no estaro
compreendidos to-somente no valor de mercado do imvel. So os custos de mudana, de
aluguel de um imvel e/ou de aquisio de outro equivalente, gastos com documentao e
impostos nesta aquisio, ganhos que deixou de auferir com a coisa, alm claro da
frustrao de expectativas e planos que tivessem como objeto o imvel em causa, dentre
outros.
O descompasso entre os prejuzos efetivamente experimentados e a indenizao
que se fixa , na realidade, uma das causas da grande litigiosidade que o tema suscita na
sociedade brasileira. A indenizao insuficientemente quantificada desperta no expropriado
um forte sentimento de injustia, de revolta quase. A impresso que lhe fica a de que a
equao que determina a igualdade na repartio dos encargos pblicos est sendo
desequilibrada em seu desfavor, a ele impondo-se maiores nus pela realizao do interesse
pblico que d causa desapropriao. Em outras palavras, ter um bem objeto de
desapropriao tido na sociedade como um grande azar.
No deve ser assim, contudo. A desapropriao , em si mesma, como j dito,
uma das medidas mais agressivas a direitos individuais permitidas aos Estados democrticos
de Direito contemporneos. A necessidade deste instrumento, porm, amplamente
reconhecida. O que falta, na realidade, avanar na compreenso de que se a sociedade

24

Tribunal de Contas da Unio TCU. Primeira Cmara. Acrdo 1.190/2008. Min. rel. Guilherme Palmeira.
abr. 2008. Apud ACOCELLA, Jessica. Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas
Principais Repercusses sobre o Regime Jurdico Vigente. Cit., p. 280.

13

precisa impor um sacrifcio a um ou a alguns de seus membros deve buscar compens-los da


forma mais ampla possvel. Funcionando, como limite final, claro, a vedao do
enriquecimento sem causa.
Para tentar obter maior preciso quanto aos parmetros que podem ser
empregados para a determinao da reparao devida em uma desapropriao, vale invocar,
ainda mais uma vez, do Padro de Desempenho n. 5, da IFC, cujos pargrafos 27 a 29 tratam
especificamente do tema. Os parmetros envolvem a hiptese de deslocamento econmico,
para a qual apontam a necessidade de diversas medidas reparatrias:
27. As pessoas deslocadas economicamente que sofrerem perda de bens ou de
acesso a bens sero indenizadas por essa perda pelo custo integral de reposio.
Nos casos em que a aquisio da terra ou as restries a seu uso afete estruturas
comerciais, os comerciantes afetados sero indenizados pelo custo de restabelecer
atividades comerciais em outros locais, pela receita lquida perdida durante o
perodo de transio e pelos custos da transferncia e reinstalao da fbrica, das
mquinas ou de outros equipamentos.
Nos casos que afetem pessoas que tenham direitos ou pretenses legais terra
que sejam reconhecidos ou reconhecveis de acordo com a legislao nacional
(ver pargrafos 17 (i) e (ii)), ser fornecida uma propriedade em substituio
(campos agrcolas ou locais comerciais) de valor igual ou maior ou, quando
apropriado, indenizao pecuniria pelo custo integral de reposio.
As pessoas economicamente deslocadas que no tenham pretenses legalmente
reconhecveis terra (ver pargrafo 17 (iii)) sero indenizadas por perda de bens
que no a terra (como safras, infraestrutura de irrigao e outras benfeitorias feitas
terra) pelo custo integral de reposio. (...)
28. Alm da indenizao pela perda de bens, se houver, conforme exigido no
pargrafo 27, as pessoas economicamente deslocadas cujos meios de subsistncia
ou nveis de renda sejam afetados adversamente tambm recebero oportunidades
para melhorar ou, pelo menos, recuperar seus meios de auferir renda, nveis de
produo e padres de vida:
Para as pessoas cujos meios de subsistncia sejam baseados na terra, deve-se
oferecer, como questo de prioridade, uma terra em substituio que combine
potencial produtivo, vantagens de localizao e outros fatores pelo menos
equivalentes queles que estejam sendo perdidos.
Para as pessoas cujos meios de subsistncia sejam baseados em recursos
naturais e para as quais se apliquem as restries de acesso relacionadas ao projeto
previstas no pargrafo 5, sero adotadas medidas para permitir o acesso contnuo
aos recursos afetados ou para fornecer acesso a recursos alternativos com
potencial equivalente de obter meios de subsistncia e acessibilidade. Quando for
apropriado, os benefcios e a indenizao associados ao uso dos recursos naturais
podero ter carter coletivo em vez de serem diretamente canalizados para
indivduos ou domiclios.
Caso as circunstncias impeam o cliente de fornecer terra ou recursos
semelhantes conforme descrito acima, devero ser oferecidas oportunidades
alternativas para obteno de renda, como linhas de crdito, treinamento, dinheiro

14

ou oportunidades de emprego. No entanto, a indenizao por si s normalmente


insuficiente para recuperar os meios de subsistncia.
29. Deve ser proporcionado apoio temporrio a todas as pessoas
economicamente deslocadas, conforme necessrio, com base em uma estimativa
razovel de tempo necessrio. 25
Na experincia do Estado do Rio de Janeiro, vale referir, como um avano,
recente edio do decreto n. 43.415, de 9 de janeiro de 2012, que fixa diretrizes para a
demolio de edificaes e realocao de moradores em assentamentos e bairros populares
para a execuo de projetos de infraestrutura. Nos termos deste decreto, havendo necessidade
de realocao de famlias, lhes devem ser oferecidas as seguintes alternativas: (i) uma nova
moradia no local, mediante a construo de unidades habitacionais padro quando previstas
no projeto ou num empreendimento do Programa Minha Casa Minha Vida ou similar; (ii) a
indenizao da benfeitoria; (iii) a compra de uma nova moradia, preferencialmente na
proximidade da prpria comunidade em rea de boa acessibilidade e que no envolva riscos,
denominada como compra assistida; (iv) auxlio financeiro especfico para liquidao
antecipada do parcelamento de compra e venda de imvel residencial adquirido conforme as
regras do Programa Minha Casa Minha Vida; e (v) pagamento de aluguel mensal no valor de
R$ 400,00 at o reassentamento definitivo.
Ora, a norma comentada revela uma compreenso do Poder Pblico quanto ao
tamanho dos custos sociais (e polticos) embutidos em uma desapropriao. Dessa forma, no
lugar de um ato de fora e da soluo formal de pagamento de indenizao com base no valor
de mercado do bem, o Governo estadual fluminense, semelhana do que consta nos
Princpios do Equador, resolveu abrir o leque de opes e buscar uma soluo consensual com
a comunidade atingida. Os interessados podem escolher entre prestaes in natura e/ou
recebimento de recursos para a sua realocao. O xito desta experincia poder representar
uma importante mudana na postura habitual das Administraes Pblicas acerca do tema 26.
De se destacar ainda que, embora o debate acerca da quantificao da indenizao
verse quase sempre sobre o valor de mercado, encontra-se em alguns julgados a preocupao

25

Disponvel em http://www.ifc.org. Acesso em 20 de agosto de 2013.


Uma exposio acerca de outras experincias legislativas recentes no Brasil acerca do tema pode ser
encontrada em v. RIBEIRO, Maurcio Portugal. Desapropriaes e desocupaes em concesses e PPPs:
custos,
riscos,
sensibilidade
poltica,
e
os
Princpios
do
Equador.
Disponvel
em:http://www.slideshare.net/portugalribeiro/desapropriacao-e- reassentamento- final- para- publicao. p. 9
Acesso em 26 de agosto de 2013.
26

15

com a expanso desta reparao para a incluso de parcelas de natureza diversa. Assim, por
exemplo, j decidiu o Superior Tribunal de Justia que possvel indenizar o particular por
despesas de mudana e reinstalao de equipamentos de trabalho em outro local (REsp
583.361, julg. 9/12/2003, Rel. Min. Eliana Calmon). No Recurso Especial de n 1000, a
mesma corte admitiu que, alm do pagamento da justa indenizao ao proprietrio (possuidor
indireto), deveria sobrevir indenizao suplementar locatria (possuidora direta), tendo em
vista seus prejuzos com a reestruturao do fundo de comrcio (julg. 21/6/1993, Rel. Min.
Milton Pereira).
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na mesma direo, j reconheceu direito
s despesas de transporte e mudana de mobilirio e utenslios de uma escola desapropriada
(9 Cmara Cvel, processo n 0020339-36.2004.8.19.0001, julg. 8/6/2009, Des. Sergio
Jeronimo). E, ainda, atribuiu uma indenizao suplementar referente ao rompimento repentino
de significativo contrato de aluguel que possua com empresa que ocupava o imvel (7
Cmara Cvel, processo n 0017639-66.1999.8.19.0000, Rel. Marly Macedonio, julg.
23/11/1999).
Perto da extenso das reparaes recomendadas nos Princpios do Equador, os
julgados acima mencionados parecem ainda tmidos. A sua relevncia, contudo, para o objeto
do presente estudo decorre da compreenso de que, em muitos casos, necessrio ampliar o
contedo da reparao devida.
Enquanto Tribunais e Cortes de Contas permanecerem restritivos quanto ao
espectro das reparaes devidas em decorrncia de desapropriao, faltar estmulo a que as
Administraes Pblicas atuem de forma mais incisiva na busca de um consenso que envolva
a ampla indenizao do expropriado. Apenas a tica republicana sinalizando que esta
simplesmente a coisa certa a se fazer no basta, tanto mais diante do risco de a deciso vir a
ser invalidada no mbito do controle externo.
Alis, um efeito, que se pode considerar secundrio, mas no menos relevante,
decorrente da ampliao dos parmetros indenizatrios nas desapropriaes e, por
conseguinte, do custo final da medida, seria provocar uma maior conteno das
Administraes no uso do poder expropriatrio. A conjugao do aumento do custo potencial
do ato com a disposio constante do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal pode conduzir
os administradores pblicos a uma maior reflexo quanto aos instrumentos adequados para o
alcance dos interesses a serem tutelados. Reduzir-se-ia assim certa leviandade que, por vezes,
se nota no uso do instrumento expropriatrio, incompatvel com o Estado de Direito.

16

3.1. A aceitao do expropriado como elemento de composio do justo preo


Por ltimo, outro aspecto que merece ainda ser abordado quanto composio do
justo valor da indenizao a admissibilidade de ser considerada a relao de subjetividade
existente entre o expropriado e o bem como elemento valorativo na fixao da indenizao.
O tema controvertido: a orientao mais frequente ope-se a que o chamado
valor de afeio possa vir a ser aquilatado para efeito de clculo da indenizao.
O entendimento que mais aceitvel o de que no se compem fatores
de afeio ou puramente subjetivos no valor da indenizao, tal como ocorre
na esfera privada (art. 1.543 do Cdigo Civil). E no se levam em conta tais
fatores porque o valor afetivo diz somente respeito ao uso peculiar da coisa que
lhe faz o titular. um fator meramente pessoal, e, evidentemente, no tem
expresso quando se considera a propriedade unicamente pela sua faceta
objetiva de poder troc-la por outra equivalente em dinheiro. 27
A questo, porm, no parece ser to simples, especialmente quando se tem em
mira a possibilidade de se acordar com o particular a desocupao espontnea da coisa, sem
necessidade de recurso ao Judicirio. Nesse caso, a percepo de justia do proprietrio
quanto ao valor que lhe est sendo oferecido, consideradas as caractersticas intrnsecas da
coisa, passa a ser fundamental para o xito do acordo.
Com efeito, o proprietrio que tem com a coisa expropriada mais que um mero
vnculo de ordem patrimonial em geral apresenta uma maior disposio para resistir e discutir
a medida expropriatria, comprometendo a eficincia do procedimento pelo retardo na
deciso. Logo, nesses casos, se a inteno transigir, ser necessrio que a Administrao
busque aproximar a sua proposta ao valor que o presente proprietrio aceitaria como justo
em uma transao consensual 28. E sabido que, para diferentes pessoas em diferentes
contextos, bens objetivamente idnticos podem alcanar valores diversos, conforme o sujeito
que os detm lhes empreste maior ou menor relevncia. Por exemplo, uma casa desapropriada
pode servir de moradia a membros da mesma famlia h um sculo e todas as crianas do cl

27

SANTOS, Cacilda Lopes dos. Novas Perspectivas do instrumento da desapropriao: a incorporao de


princpios urbansticos e ambientais. Cit. p. 81-2. No mesmo sentido, SALLES, Jos Carlos de Moraes. A
desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 3. ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995, p. 472: Nossa opinio no sentido de que o valor de afeio no pode ser levado em conta no momento
em que for fixada a indenizao devida em virtude da expropriao, por haver real impossibilidade de traduzi-lo
economicamente.

28

ACOCELLA, Jessica. Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais
Repercusses sobre o Regime Jurdico Vigente. Cit., p. 279.

17

terem nascido ali neste perodo. Parece bvio que, neste caso, diante das peculiaridades
afetivas, o valor da coisa para os membros da famlia ser diverso daquele que terceiros se
disporiam a aceitar.
De fato, quando se d a perda forada do bem, o particular resta privado da
oportunidade de barganhar e realizar sua prpria avaliao alm do simples
valor de mercado, de forma que acaba no tendo meios de fazer valer, nessa
transferncia forada, o que seria o componente subjetivo da compensao.
E o problema disso que, em termos de eficincia econmica, a
subcompensao pode ocasionar uma srie de consequncias negativas (...).
Portanto, ao contrrio do que se pode pensar em um primeiro momento, o
envido de esforos para que o particular seja indenizado, de antemo, de todos
os danos por ele sofridos em razo da propriedade, inclusive os de natureza
subjetiva, ser financeiramente mais vantajoso para o Estado, alm de
antecipar a satisfao da finalidade pblica em jogo. 29

4. Margens de composio do justo preo para efeito de consensualidade e


eficincia
Reunindo as ponderaes constantes dos itens 2 e 3 acima, quer-se defender aqui
que, na busca do consenso, o administrador pblico deve contar com uma margem menos
estreita para a definio do justo preo que no fique restrita apenas ao valor de mercado do
bem dado pela avaliao oficial.
Em outras palavras, na perseguio do acordo deve-se admitir alguma
flexibilidade para que, alm do valor de avaliao de mercado, possam ser includas parcelas
diversas visando composio integral da reparao. Tudo tendo como parmetro o risco
decorrente de uma condenao judicial superveniente na hiptese da inexistncia de consenso,
com os consectrios da resultantes.
Evidentemente no se est aqui a advogar que se possa simplesmente
desconsiderar os parmetros do laudo oficial para a adoo de outros, que o suplantem
expressivamente, mas que possvel incluir outras parcelas e at majorar percentualmente o
valor da avaliao diante das peculiaridades de cada situao.
Nesses casos, claro, aumentar o nus argumentativo e de motivao da deciso
que autorizar o acordo. Dever a autoridade demonstrar desejavelmente com a
29

ACOCELLA, Jessica. Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais
Repercusses sobre o Regime Jurdico Vigente. Cit., p. 279.

18

quantificao do risco que se pretende afastar a economicidade do acordo. Tais juzos,


ainda, devero ser submetidos ao crivo das Procuradorias, responsveis por seu controle de
legalidade.
Entendo, porm, que a viabilidade destes acordos extensivos pode ser defendida
pelas Procuradorias de desapropriao, inclusive como meio de dar lastro s decises
administrativas neste sentido e para salvaguard-las diante dos rgos de controle.
A experincia no trato dos processos expropriatrios revela que a adoo dos
juzos interpretativos mais tradicionais e restritivos na matria embora preserve o rgo de
controle de legalidade em uma zona de segurana confortvel no raro tm resultado, no
longo prazo, em condenaes judiciais vultosas e na herana de dvidas expressivas de
precatrio a serem pagas com o sacrifcio de recursos pblicos devotados a outras atividades
de interesse coletivo. Tais condenaes, entretanto, podem muito bem ser evitadas se, na
origem, for perseguido com maior empenho um acordo que considere bases mais amplas que
o simples valor de mercado do bem apurado nos termos do laudo oficial.

Concluses
A ttulo de concluso do presente trabalho podem ser enunciadas as seguintes
proposies que se acredita possam servir de base para guiar a atuao das Procuradorias de
desapropriao

na

conduo

dos

processos

desapropriatrios

pretendidos

pelas

Administraes Pblicas Estaduais:


(a) a fase negocial dos processos expropriatrios deve ser considerada indispensvel,
podendo ser exigida a demonstrao da busca efetiva de consenso por parte da
Administrao, sem prejuzo da adoo de medidas neste sentido pelas prprias
Procuradorias;
(b) a busca do consenso pode ser dispensada quando houver problemas registrais, dvidas
concretas quanto titularidade do bem ou no tiver sido localizado o proprietrio, na
hiptese em que apenas o domnio do bem esteja em causa na desapropriao;
(c) na busca do consenso, possvel s Administraes Pblicas adotarem critrios de
reparao mais amplos que o simples valor de mercado do bem, devendo levar em
conta os impactos sociais da medida expropriatria;
(d) a consecuo de um acordo nestas bases, porm, aumenta o nus argumentativo da
Administrao Pblica na justificativa dos valores avenados, que deve incluir,
desejavelmente, simulaes econmicas que considerem os riscos advindos de uma

19

eventual judicializao do processo expropriatrio (clculo de juros, honorrios e


demais despesas evitadas);
(e) para fins de acordo, deve-se admitir a incluso de parcelas tais como despesas com
mudana e aluguel provisrios, pagamento de financiamentos pendentes, despesas
com documentao e impostos e, inclusive, a entrega de prestaes in natura, sempre
tendo em vista a recomposio o mais ampla possvel da situao jurdica, financeira e
social do expropriado e tendo como limite a vedao do enriquecimento sem causa;
(f) no contexto negocial, parece possvel considerar, ainda, em casos excepcionais, a
relao subjetiva do sujeito com a coisa expropriada, levando em conta que esta tem
impacto direto no valor a ser aceito; e, por fim,
(g) os termos do acordo firmado precisam ser submetidos ao exame das Procuradorias de
desapropriao para a avaliao da respectiva juridicidade, especialmente quanto
proporcionalidade dos parmetros adotados.