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Ius et Praxis

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES


UNIVERSIDAD DE TALCA
revista-praxis@utalca.cl
ISSN:0717-2877
TALCA, CHILE

1997
Francisco Eguiguren

5. EL HBEAS DATA Y SU
DESARROLLO EN EL PER
Ius Et Praxis, Ao 3, Nmero 1
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD DE TALCA
TALCA, CHILE
pp. 119-136

http://redalyc.uaemex.mx

5. EL HBEAS DATA Y SU DESARROLLO


EN EL PER

Francisco J. Eguiguren P. (*)

1. ASPECTOS LEGALES
Al igual de lo que ha venido sucediendo en diversos pases, la incorporacin del
Hbeas data al ordenamiento constitucional peruano es un hecho particularmente
reciente y novedoso. Es en la Carta de 1993 (vigente desde el 31 de diciembre de dicho
ao) donde se estableci, en su artculo 200, inc. 3, dentro del Ttulo que regula las
"Garantas Constitucionales, la "Accin de Hbeas data" como el instrumento para la
proteccin de los siguientes derechos:
- a solicitar y obtener informacin de entidades pblicas (art. 2, inc. 5);
- a que los servicios informticos - pblicos o privados no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (art. 2, inc. 6);
- al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, a la voz y la
imagen propias, a rectificar las afirmaciones inexactas o agraviantes difundidas por un
medio de comunicacin social (art. 2, inc. 7).
Si nos atenemos a su denominacin, el Hbeas data conjuga una curiosa mixtura:
de un lado, el vocablo latino "hbeas", que evoca al clsico Hbeas corpus; y, de otro
lado, la expresin en Ingls "data", con su significado de informacin o datos, que
refiere al vertiginoso desarrollo tecnolgico reciente. El Hbeas data parece surgir,
pues, como intento de actualizar o extender el elenco de procesos constitucionales,

(*) Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica de Lima, Per. Director de la
Academia de la Magistratura del Per.

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para responder a las nuevas situaciones y realidades. Es decir que, en su traduccin


literal, el Hbeas data supondra algo as como "traer la informacin,, o "conservar los
datos".41
Buscando definir sus alcances y contenidos ms completos 42 el Hbeas data como proceso constitucional - debe brindar a la persona afectada proteccin y
mecanismos para obtener:
a) Acceso a informacin de su inters o a conocer datos sobre su persona que se
encuentran en archivos o registros.
b) Actualizacin de informaciones o datos personales contenidos en archivos o
registros.
c) Rectificacin de informaciones o datos inexactos.
d) Exclusin o supresin de "datos sensibles" que, por su carcter personal o
privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro a fin de salvaguardar la
intimidad personal o la eventual no discriminacin.
e) Confidencialidad de informaciones o datos personales que, por su carcter
reservado, no debe permitirse su difusin a terceros (secreto tributario, bancario o
mdico).
Atendiendo a las consideraciones expuestas, cabe sealar que la regulacin
constitucional del Hbeas data en el Per mereci -casi desde un principio - severas
crticas de autorizadas voces de la doctrina nacional. As, Garca Belaunde 43 considera
una desnaturalizacin del Hbeas data su extensin al derecho de rectificacin, a la par
de una peligrosa proclividad hacia la eventual censura de los medios de comunicacin.
Debe destacarse que similar preocupacin fue asumida por los principales rganos de

41

Cf. Ekmekdjian, Miguel ngel y Pizzolo (h), Calogero, Hbeas Data. El Derecho a la intimidad frente
a la revolucin informtica, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 1.
En esta obra se puede encontrar una breve e interesante resea de la evolucin del derecho a la intimidad o
privacidad en Estados Unidos y Gran Bretaa.
42
Cf. Sags, Nstor Pedro, "Hbeas Data: su desarrollo constitucional" en Lecturas Constitucionales Andinas,
N 3, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 90-92.
43

Cf. Garca Belaunde, Domingo, "Garantas Constitucionales en Constitucin Peruana de 1993" en La


Constitucin de 1993; anlisis y comentarios, serie Lecturas sobre Temas Constitucionales, N 10, Comisin
Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 259-260.

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informacin y por entidades representativas del quehacer periodstico, generando una


clara presin que llev al propio oficialismo parlamentario a realizar una reforma
constitucional que condujo a la supresin del Hbeas data en dicho mbito.
A su vez, Abad Yupanqui 44 considera que - en ltima instancia - la inclusin de
este proceso constitucional especializado puede resultar innecesaria, pues similar
proteccin ya era factible a travs del amparo; igualmente cuestiona el carcter tan
amplio que se confiere a este instituto, al hacerlo extensivo a la rectificacin de
informaciones y a afectaciones de ciertos derechos personales a travs de medios de
comunicacin social.
Por mi parte, adems de haber compartido plenamente tales observaciones,
quisiera adelantar - aunque pudiera parecer esta afirmacin contradictoria - que no
obstante la inadecuada extensin o ampliacin del Hbeas data para la proteccin de
ciertos derechos afectados a travs de los medios de comunicacin social, sus alcances
resultan claramente insuficientes o restringidos cuando regula la materia que le es - en
estricto - genuinamente propia, es decir, la proteccin frente a informaciones o datos
almacenados en archivos, registros o bancos informticos. Paradjicamente pues, la
regulacin del Hbeas data en la Constitucin Peruana "peca" doblemente, en unos
casos por excederse y, en otros, por omisiones o carencias.

2. DESARROLLO DEL HBEAS DATA EN LA


EXPERIENCIA COMPARADA
Siendo que el Hbeas data ha aparecido como un proceso constitucional especializado, para la proteccin de ciertos derechos en relacin a la libertad informtica, sus
antecedentes genricos bsicos podemos remontarlos a los intentos por preservar
esferas personales de injerencias o perturbaciones externas no deseadas, a fin de
garantizar la privacidad o intimidad personal. De all se evolucionara luego hasta
llegar a la proteccin frente a los riesgos del almacenamiento, registro y utilizacin de
datos.
Conforme sealan Ekmekdjian y Pizzolo 45, el desarrollo conceptual del derecho
a la intimidad personal o "right of privacy", tiene lugar en la experiencia de los Estados
Unidos y en el Reino Unido, desde finales del siglo pasado. Un punto crucial en este
44

Cf. Abad Yupanqui, Samuel, "Hbeas data y conflicto entre rganos constitucionales" en Lecturas sobre
temas Constitucionales, N 10, Comisin Andina de Juristas, Lima,1994, p. 268.

45

Op. cit, p. 8.

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itinerario fue la definicin del derecho a la privacidad como "the right to be let alone",
es decir, el "derecho a ser dejado en soledad" (sin ser molestado o perturbado)
elaborada por el juez Cocley; este concepto fue desarrollado por los juristas norteamericanos Warren y Grandeis, buscando proteger a la persona frente a datos o actos de
ndole personal, que se ponen en conocimiento del pblico o de terceros sin el
consentimiento del afectado.
Tiempo despus, aproximadamente desde 1960 y como reaccin al vertiginoso
desarrollo tecnolgico que se traduce en nuevos sistemas informticos, tanto en los
Estados Unidos como en Gran Bretaa se empiezan a promover proyectos legislativos
que, dando un nuevo giro o extensin al concepto de derecho a la privacidad, se
refieren a la proteccin de la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del
registro informatizado o difusin de datos e informaciones vinculadas a aspectos
reservados o ntimos.
Se lleg as, finalmente, a la "Privacy Act" norteamericana del 31 de diciembre
de 1974, a la "Data Protection Act" britnica de 1984, y a la Ley Orgnica 5/1992
espaola, denominada "Regulacin del tratamiento automatizado de datos".
A nivel de los textos constitucionales, la Carta de Portugal de 1976 estableci, en
su art. 35, el derecho del ciudadano a: 1) Conocer las informaciones que le conciernen
almacenadas en archivos, su finalidad y la posibilidad de rectificarlas o actualizarlas;
2) a que la informacin no sea utilizada para el tratamiento de datos "sensibles",
referentes a convicciones polticas, religiosas o a asuntos de la vida privada, salvo que
se trate de datos no identificables personalmente, con fines meramente estadsticos; 3)
a que no se atribuya a los ciudadanos un nmero nacional nico de identificacin.
La Constitucin Espaola de 1978 estableci, en su art. 18.4, que "la ley limitar
el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". A su vez, en su art, 105, b),
asegura "el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo
en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y
la intimidad de la persona".
En el mbito latinoamericano, fue la Constitucin Brasilea de 1988, en su art. 5,
inc. LXXII, la primera en abordar estos temas, pero - sobre todo - tambin la primera
en "bautizar" constitucionalmente al instituto del Hbeas data 46. Dicha norma dispone

46

Da Silva, Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, pp. 390393.

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que: "Se conceder Hbeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones


relativas a la persona de quien lo pide, que consten en registros o bancos de datos de
entidades gubernamentales o de carcter pblico; b) para la rectificacin de datos,
cuando no se prefiera hacerlo en proceso reservado judicial o administrativo". El
nombre Hbeas data fue tomado de la ley 824 del Estado de Ro de Janeiro.
La Constitucin Colombiana de 1991, ha establecido en su art. 15 que todas las
personas tienen derecho a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre, con la
obligacin del Estado de respetarlos y hacerlos respetar. Agrega luego: "De igual
modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems
garantas consagradas en la Constitucin".
A su turno, la Constitucin del Paraguay de 1992, en su art. 1350, establece
expresamente el Hbeas data y dispone: "Toda persona podr acceder a la informacin
y a los datos que sobre s misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o
privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de
su finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la
rectificacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afectaren ilegtimamente
sus derechos".
Como acertadamente seala Sags 47 la novedad principal de la norma paraguaya
(por lo dems bastante completa en su regulacin del Hbeas data) radica en que no
slo comprende dentro de la proteccin de este instituto los consabidos derechos
personales como privacidad, no discriminacin, reserva sobre convicciones polticas
o religiosas; sino tambin derechos personales de ndole patrimonial, referidos a
informacin o datos sobre bienes.
Ms recientemente, la Constitucin Argentina - con la reforma aprobada en 1994
- regula expresamente en el art. 43 el Hbeas data, estableciendo que: "Toda persona
puede interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y
de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la
supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr
afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica".
En definitiva, estos desarrollos doctrinarios y normativos fueron configurando un
47

Cf. Sags, Nstor Pedro, Op. Cit., p. 96.

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nuevo trmino y una suerte de derecho autnomo conocido como "libertad informtica", un derecho que "tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para
conocer y acceder a la informacin que les concierne, archivada en bancos de datos.
Esto es el Hbeas data: un instrumento para controlar la calidad de ellos, corregir o
cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su posible
transmisin".48
Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional Alemn, puede
hablarse de un "derecho a la autodeterminacin informativa",49 consistente en la
facultad de disponer sobre la revelacin y utilizacin de los datos personales, que
abarca todas las etapas de la elaboracin y uso de datos por medios informticos, es
decir, su almacenamiento, registro, calificacin, modificacion, transmisin y difusin.

3. EL HBEAS DATA EN LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993


Entre las novedades que introdujo la vigente Constitucin Peruana de 1993, se
encuentra la recepcin del instituto del Hbeas data como garanta constitucional. As,
en el inciso 3 del art. 200 se establece: "La accin de Hbeas data, que procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5, 6, y 7 de la
Constitucin".
Independientemente de la discusin sobre la necesidad o conveniencia de establecer al Hbeas data como una garanta constitucional especfica, pues en verdad es una
suerte de amparo, especializado" para la proteccin de ciertos derechos, sobre todo
ante los riesgos de excesos provenientes del poder informtico, considero que su
regulacin constitucional en el Per ha incurrido en serias deficiencias.
En unos casos, el error o defecto ha provenido, presumiblemente, de confusiones
conceptuales, que han llevado a desnaturalizar los alcances y el mbito de accin
propios del Hbeas data, al darle una extensin amplia y, ciertamente, excesiva,
involucrando dentro de su cobertura la proteccin genrica ante cualquier afectacin
de los derechos al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, como
a la voz e imagen propias: igualmente su aplicacin al derecho de rectificacin a
48

Ekmekdjian y Pizzolo, Op. Cit., p. 23.

49

Un interesante anlisis de la evolucin de este derecho, puede encontrarse en la obra El derecho a la


autodeterminacin informativa, de Pablo Lucas Murillo, publicada por TECNOS dentro de la serie, "Temas
claves en la Constitucin Espaola".

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informaciones inexactas o agraviantes difundidas a travs de medios de comunicacin


social (inciso 7).
En otros casos, paradjicamente, la deficiencia consiste en la regulacin restrictiva o diminuta de las posibilidades de proteccin frente a posibles excesos en el
registro y difusin de datos por parte de servicios informticos, que puedan afectar la
intimidad personal o familiar (inciso 6). Ante ello, la utilizacin del Hbeas data,
precisamente en el terreno que le es ms propio, resulta seriamente limitada.
Siendo que el Hbeas data ha sido establecido por nuestra Constitucin como un
remedio procesal destinado a proteger determinados derechos, estimo que la mejor
manera de apreciar las referidas deficiencias en que ha incurrido su regulacin es
analizando el tratamiento y alcances dados por la Carta a estos derechos.
a) Solicitud de informacin de entidades pblicas
El inciso 5 del artculo 2, de la Constitucin reconoce que toda persona tiene
derecho:
"A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente
se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley
y siempre que se refieran al caso investigado".
Se trata de un derecho general de acceso a informacin (a solicitarla y a recibirla)
exigible a entidades pblicas; debemos entender que se refiere a informaciones que
tienen carcter pblico, por lo que se justifica la exclusin de aqullas que puedan
afectar la intimidad personal o la seguridad nacional, al margen de lo imprecisa que
pueda resultar la determinacin de los aspectos incursos en esta ltima restriccin.
Tambin parece razonable dejar a la ley la posibilidad de incluir algunos otros mbitos
excluidos del acceso pblico, como pueden ser ciertos secretos comerciales o industriales, o historias clnicas, por ejemplo.
Naturalmente la incorporacin de este derecho constitucional de acceso a la
informacin disponible en entidades pblicas resulta muy positiva y destacable; sobre
todo porque permite a los ciudadanos mayores niveles de participacin y reafirma la
tesis de que, en materia de informaciones vinculadas a entidades estatales, la regla debe

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ser la publicidad y el acceso pblico a stas, con el consiguiente libre acceso y


conocimiento por parte de los interesados, sin necesidad de expresar la causa que
motiva el requerimiento y con la sola obligacin de solventar el costo que demande la
reproduccin y entrega de dicha informacin.
Es correcto que para asegurar el ejercicio efectivo de este derecho de acceso a
informacin pblica, se estatuya su proteccin a travs de un proceso constitucional,
a utilizar si la autoridad o entidad involucrada incumple con la obligacin de
proporcionar la informacin solicitada o si se resiste a hacerlo alegando que se trata
de aspectos sujetos a reserva y excluidos del acceso pblico. En cualquiera de ambos
supuestos, la accin constitucional de garanta permitir que el interesado acuda a los
tribunales, ya sea para que stos obliguen al emplazado a atender el requerimiento o
determinen si la razn alegada para justificar su negativa tiene suficiente fundamento.
Lo que s cabra preguntarse es si la aplicacin del Hbeas data para la proteccin
de este derecho general de acceso a la informacin pblica, resulta compatible con la
naturaleza y alcances habituales propios de este instituto.
En rigor, creo que la Constitucin Peruana introduce una novedad algo peculiar
en este campo, pues - como hemos tenido ocasin de apreciar - en la experiencia
comparada predominante el Hbeas data es un remedio procesal estatuido para
proteger la intimidad personal y ciertos datos "sensibles" que pueden verse afectados
por su registro o difusin a travs de servicios informticos o bancos de datos de acceso
o consulta pblica.
El precepto constitucional bajo comentario se vincula a un derecho genrico de
acceso a datos o informaciones, lo que no resulta del todo extrao a la naturaleza del
Hbeas data. La diferencia o novedad radica, en este caso, en que se trata de
informacin en general a cargo de entidades pblicas, sin establecer ninguna conexin
o condicin que la refiera a informacin existente en bancos de datos o servicios
informticos; tambin en que el inters principal protegido no es el resguardo de la
intimidad personal o de la privacidad.
Es realidad, el derecho cautelado en esta norma corresponde a la libertad de acceso
y conocimiento de la informacin, pblica, destinado a favorecer la mayor y mejor
participacin e informacin general de los ciudadanos, as como la transparencia de
la actuacin y gestin de las entidades gubernamentales.
En todo caso, si bien esta extensin del Hbeas data a la proteccin del derecho
referido se aparta de los cnones ms ortodoxos y difundidos del instituto (por lo que

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podra ser objetado por cierta falta de coherencia o "pureza" conceptual) es verdad
tambin que ello no ofrece mayores problemas o perjuicios que ameriten un severo
cuestionamiento.

b) Suministro de informacin por servicios informticos


El inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda persona tiene
derecho:
"A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar".
Aqu s nos encontramos en el mbito ms propio y aceptado de aplicacin del
Hbeas data, resultando muy positivo que la Constitucin haya incorporado este
derecho, buscando as otra forma de preservar y resguardar la intimidad personal y
familiar.
Una primera atingencia importante es que, en este caso, el sujeto obligado o quien
aparece con legitimidad pasiva para ser emplazado en el hbeas data, es un "servicio
infomtico", pblico o privado, es decir una entidad cuyo objeto est referido al
archivo, sistematizacin y difusin de datos, con la finalidad de brindar un servicio
informativo, de registro o de consulta destinado al pblico o a terceros. En esta lnea,
quedaran excluidos de los alcances de esta norma las entidades o personas que por
razones de su trabajo buscan o almacenan datos e informaciones (periodistas, medios
de comunicacin o investigadores), pero cuyo objeto o finalidad no es brindar un
servicio informtico. Igualmente considero que quedaran excluidos los bancos de
datos de entidades privadas cuyos datos o informaciones no son de acceso pblico ni
estn destinados a ser comunicados o difundidos a terceros.
Pero lo que s resulta particularmente grave e inexcusable, es que este precepto
constitucional se restrinja nicamente a prohibir que los servicios informticos
suministren informaciones o datos que puedan afectar la intimidad personal o familiar,
dejando fuera de la norma todos los otros aspectos que son tpicos de este derecho a
la autodeterminacin informativa y a la proteccin del Hbeas data. Ello revela una
lamentable ignorancia y ligereza, pues si el constituyente recogi el Hbeas data de
otras experiencias, cuando menos debi hacerlo en forma completa e integral. Ntese
que al momento de elaborarse la Constitucin Peruana ya se encontraban vigentes,
para no ir ms lejos, las constituciones de Brasil y Paraguay, que regulan este instituto
con notoria superioridad en calidad con respecto a nuestra Carta.

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Una revisin (e interpretacin) literal de la norma no incluye el derecho de la


persona a acceder (conocer y recibir) a la informacin o datos que le conciernen y que
se hallan registrados en el banco de datos del servicio informtico; y sin ello, mal
pueden ejercitarse los otros aspectos que suele involucrar este derecho y su proteccin
mediante el Hbeas data. Tampoco se podra solicitar y exigir la rectificacin o
actualizacin de datos inexactos o falsos, ni - mucho menos - la supresin de datos
sensibles que afectan la intimidad personal o familiar.
En sntesis, esta norma constitucional se limitara, si nos atenemos a su tenor
literal, a proteger a la persona, evitando que los servicios informticos suministren
datos o informaciones que afectan la intimidad personal, desatendiendo aparentemente todas las otras posibilidades de cobertura de este derecho. Incluso podra pretenderse
dejar fuera de la prohibicin la difusin de datos que, sin vulnerar la intimidad personal
o familiar, pueden conllevar formas de discriminacin o contribuir a sta.
Considero, pues, muy lamentable el tratamiento dado por nuestra Constitucin a
este punto, que es el ms propio y tpico del mbito de proteccin del Hbeas data. Los
riesgos de interpretaciones y aplicaciones restrictivas de esta norma pueden ser
grandes, siendo de esperar que tal criterio no sea adoptado ni propiciado por la
legislacin de desarrollo constitucional ni por la jurisprudencia.
Por mi parte creo que una adecuada comprensin de la norma, en aras de efectuar
la integracin de este derecho y el resguardo de su contenido esencial, exigira aceptar
tambin la procedencia del Hbeas data para conseguir conocer, actualizar, rectificar
o suprimir datos personales almacenados en servicios informticos. Y es que si la
Constitucin prohbe el suministro de ciertos datos o informaciones, con mayor razn
cabra extender los alcances del Derecho y del Hbeas data a los otros supuestos
complementarios, pues se trata de componentes bsicos mnimos del derecho a la
autodeterminacin informativa, que incluso comportan exigencias menos severas.
A mayor abundancia, no sera razonable que el Hbeas data pueda utilizarse para
impedir el suministro o difusin de datos personales sensibles, y - a la vez - excluirlo
de eficacia para conocer el contenido de la informacin que sobre la propia persona
obra en el banco de datos, mxime si la Carta (en otra norma) concede un derecho
genrico de acceso a informacin pblica, o impedir que por esta va se actualice o
rectifique datos personales inexactos o falsos, cuando la Constitucin reconoce un
derecho de rectificacin a ejercitar ante los medios de comunicacin que difundan
informaciones inexactas. O que se inhabilite al Hbeas data para lograr la supresin
de datos sensibles o informaciones indebidamente registradas, cuando su sola tenencia
en el banco de datos del servicio informtico conlleva ya una perturbacin o injerencia

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no consentidas en la intimidad personal y la privacidad; o si la continuidad del dato en


el registro puede ocasionar alguna forma de discriminacin contra la persona concernida.

c) Derechos al honor, buena reputacin, intimidad personal - y familiar - voz e


imagen propias, y derecho de rectificacin
El inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda persona tiene
derecho:
"Al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a la
voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviada en cualquier
medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita,
inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley".
Como ya adelantamos, la extensin del Hbeas data a la proteccin de los
derechos al honor y la buena reputacin, la intimidad personal y familiar, la voz y la
imagen propias, y al derecho de rectificacin en los medios de comunicacin social,
configur un gravsimo exceso del constituyente del 93. Siendo que conceptualmente
el Hbeas data busca proteger la intimidad personal y la privacidad frente a posibles
abusos del poder informtico, mediante el registro y difusin de datos sensibles, la
aplicacin genrica de este remedio procesal constitucional a cualquier clase de
afectacin de la intimidad y, lo ms serio, la inclusin de otro conjunto de derechos que
podran verse afectados a travs de los medios de comunicacin, revela una muy
acusada falta de conocimiento y de idoneidad tcnica.
Si la extensin, anmala y desnaturalizada, del Hbeas data a los derechos antes
referidos no fue producto de una confusin, sino que obedeci a una decisin explcita
- como sostienen algunos - el asunto puede resultar incluso ms delicado. Y es que la
intencin sera impedir la difusin de datos o informaciones obtenidos a travs de la
investigacin periodstica, alegando la afectacin de la buena reputacin o intimidad
de ciertos personajes pblicos.
En cualquier caso, fueron tan unnimes y persistentes las crticas que los
representantes de los medios de comunicacin, del gremio periodstico como de la
comunidad acadmica formularon a esta peligrosa desnaturalizaci6n del Hbeas data,
que la mayora oficialista en el Congreso tuvo que hacerse eco de las mismas. Y as
se apur una reforma del texto constitucional, aprobada mediante Ley N 26470 (del
12 de junio de 1995) que excluy al inciso 7 del art. 2 de la Carta, de la aplicacin del

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Hbeas data, quedando tales derechos bajo la tutela de la accin de amparo. Esta
atinada correccin, nos releva de mayores comentarios al respecto.

4. EL FUNCIONAMIENTO DEL HBEAS DATA


4.1. El procedimiento
La novedosa, aunque imprecisa, incorporacin constitucional de la accin de
Hbeas data, la ausencia de una norma procesal que regule su aplicacin, sumadas a
la falta de remisin al procedimiento que deba seguir su tramitacin, generaron
algunas dudas y confusiones en este campo.
Siendo sabido que, a pesar de su denominacin, el Hbeas data es una suerte de
"amparo especializado", lo razonable era asumir que el procedimiento a aplicar - al
menos transitoriamente - era el que corresponde al amparo. sta es, inclusive, la
solucin seguida en pases como Brasil (mandato de seguridad), Colombia (Tutela) y
Argentina. Sin embargo, se hizo necesario dictar la Ley N 26301 (del 3 de mayo de
1994) norma que tiene una expresa vocacin transitoria, en tanto se dicte una nueva
ley orgnica de garantas constitucionales que regule en detalle el Hbeas data.
Dicha ley dispone que es competente para conocer del Hbeas data el juez de
primera instancia, en lo Civil, de turno, del domicilio del demandante o del demandado; si la afectacin del derecho se origina en archivos judiciales, sean stos jurisdiccionales, funcionales o administrativos, la accin se presentar ante la Sala Civil de
turno de la Corte Superior respectiva, la que designar a un juez de primera instancia
en lo Civil para efectos del trmite, pero correspondiendo el fallo a la gala. En realidad,
se trata de una solucin similar a la que rige en el proceso de amparo; por lo dems,
la comentada ley hace una remisin expresa a la aplicacin procesal supletorio al
Hbeas data de las normas que regulan al referido proceso.
La ley contena tambin disposiciones relativas a la tramitacin del Hbeas data
cuando se trate del ejercicio del derecho de rectificacin o de acciones contra medios
de comunicacin social, que obviamente han quedado derogadas por la ulterior
reforma constitucional que excluye a tales supuestos de la proteccin de dicha
garanta.
Quizs el punto ms cuestionable de la Ley N 26301, al margen de los vacos
producto de su carcter coyuntural y transitorio, est referido al tema de las "vas
previas". El art. 5, inc. a) dispone que, adems de las reglas y excepciones que rigen

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el agotamiento de las vas previas en el amparo (Ley N 23506, arts. 270 y 280) para
el ejercicio del Hbeas data, en los casos de solicitud de informacin pblica o de
oposicin al suministro de informacin por servicios informticos (incisos 5 y 6 del
art. 2 de la Constitucin) el afectado debe previamente haber formulado un requerimiento, por conducto notarial, con una antelacin no menor de quince das calendario.
Considero conceptualmente inapropiada esta equiparacin del requerimiento
notarial previo a la figura de la va previa y su agotamiento, coincidiendo en este punto
con las objeciones que tambin plantean Abad Yupanqui 50 y Borea Odra.51 Si bien
el requerimiento antelado por conducto notarial tiene por finalidad dar la oportunidad
al presunto agresor de corregir su conducta, evitndose as el recurso ulterior al Hbeas
data, ello dista mucho de asemejarse a la nocin de va previa en el amparo, que supone
la existencia de un tpico procedimiento reglado, normalmente ante autoridad administrativa, lo que explica la exigencia de su agotamiento previo y tambin que se
contemplen taxativamente excepciones a dicha regla.
4.2. La jurisprudencia
Hasta la fecha, la utilizacin concreta del proceso de Hbeas data viene siendo
ms bien escasa, situacin que - por lo dems - encuentra diversas explicaciones. De
un lado, est el hecho que esta accin de garanta protege especficamente slo a dos
derechos constitucionales, vinculados al acceso a informacin pblica y al impedimento de suministro de informaciones o datos sensibles por parte de servicios
informticos. De otro lado, la relativa novedad de ambos derechos, y del propio
instituto del Hbeas data, determinan su insuficiente conocimiento y restringido uso
prctico.
Cabe sealar que el primer caso de Hbeas data fue promovido por el abogado
Vladimir Paz de la Barra, contra los periodistas Nicols Lcar y Roxana Cueva,
alegando la defensa de sus derechos al honor y reputacin y el de rectificacin.
Sostena el letrado que el informe periodstico difundido en un programa televisivo,
el 30 de enero de 1994, lo vinculaba errneamente como asesor del responsable de un
conocido caso de estafa financiera en agravio de miles de ahorristas, as como de una
operacin fraudulenta de adquisicin de bonos, daando su prestigio profesional y
personal. En la demanda se solicitaba la rectificacin del medio informativo, el inicio
de accin penal contra los emplazados y el pago de una reparacin, as como que stos

50

Op. Cit., p. 12.

51

Cf. Borea Odria, Alberto, Evolucin de las Garantas Constitucionales, Grijley, Lima, 1996, pp. 481-484.

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se abstengan de futuras informaciones vinculndolo a dicho caso o al patrocinio


jurdico del estafador.
Un aspecto peculiar de este primer caso de Hbeas data, fue que la accin se
interpuso ante un juez penal (como corresponde en materia de Hbeas corpus) no
obstante que los derechos afectados venan siendo protegidos, hasta antes de la Carta
del 93, a travs del amparo, que se ventila ante el juez civil. El fallo del cuadragsimo
sexto juzgado penal de Lima (de fecha 7-2-94) declar inadmisible la accin,
sealando que - pese a no existir ley reglamentaria - el proceso de Hbeas corpus no
era equiparable por estar dedicado especficamente a la tutela de la libertad individual
y derechos conexos, por lo que la va penal, deliberadamente escogida por el actor, no
resultaba aplicable al Hbeas data ni compatible con el debido proceso.
A su turno, el fallo de segunda instancia (del 28-2-94) confirm por mayora la
sentencia apelada, agregando como elemento desestimatorio el que el demandante no
haba intentado previamente la rectificacin de manera directa ante los emplazados.
El voto de minora sostuvo que, si bien no exista norma legal que determinara al juez
natural competente, resultaba preferible encargar la tramitacin y resolucin del caso
al juez penal que ya conoca del proceso, opinando por la revocacin y modificacin
del fallo en ese sentido.
Finalmente la Corte Suprema, en fallo del 28-3-94, consider que ante la falta de
norma procesal especfica aplicable al Hbeas data, deba recurrirse supletoriamente
a la legislacin de Hbeas corpus y amparo, siendo aplicable al caso el procedimiento
de amparo, por no tratarse de derechos vinculados a la libertad individual. En
consecuencia, declar nula la sentencia de segunda instancia e insubsistente la
apelada, ordenando que la causa se remita al juez civil de primera instancia para su
tramitacin desde el inicio.52
Para entonces, al parecer el accionante ya no tuvo inters o necesidad de proseguir
con el proceso, quedando ste en dicha situacin. Poco despus la referida Ley N
26301 vino a intentar corregir este tipo de incertidumbre procedimentales, coincidiendo con los criterios expuestos en la resolucin de la Corte Suprema.
Un caso muy importante fue el promovido por la Sociedad Peruana de Derecho
Ambiental contra el Ministerio de Energa y Minas, ante la negativa de ste a entregarle
informacin sobre la cancha de relaves de la empresa minera aurfera Retama

52

Los diferentes fallos citados, correspondientes al caso, estn publicados en "AUTOS & VISTOS: Comentarios jurisprudenciales", Colegio de Abogados de Lima y Gaceta Jurdica, enero, 1996, pp. 41-53.

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(MARSA). La recurrente, una asociacin civil sin fines de lucro dedicada a la defensa
y promocin del medio ambiente, alegaba tener conocimiento de un grave caso de dao
ambiental causado por la empresa, que ocasion contaminacin de aguas y destruccin
de bosques y cultivos, por lo que solicitaba la informacin del expediente tcnico de
otorgamiento de la concesin minera y de la autorizacin de la referida cancha de
relaves.
La Fiscal Suprema en lo Contencioso-Administrativo dictamin por la declaracin de NO HABER NULIDAD del fallo de segunda instancia que, revocando la
sentencia apelada, declar fundada la accin de Hbeas data interpuesta. A su turno,
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante fallo del 196-96, comparti similar criterio y declar fundada la demanda. Expres la Sala que
la accionante estaba ejerciendo el derecho de acceso a informacin pblica que le
confera el inciso 5 del art. 2 de la Constitucin, estando incluso legitimada por el
Cdigo del Medio Ambiente para obtener informacin sobre actividades que puedan
afectar la salud de las personas, la conservacin del medio ambiente o la integridad de
los recursos naturales. En consecuencia, orden que el Ministerio demandado
proporcione la informacin solicitada por la entidad accionante.53
Otro caso importante, invocando el mismo inciso 5 del art. de la Constitucin, fue
el Hbeas data interpuesto por la Asociacin Civil "Labor", de Ilo, contra el Director
General de Minera, solicitando se le proporcione los estudios de impacto ambiental
presentados por la empresa minera "Southern Per Cooper Corporation" para la
instalacin de una planta de cido sulfrico en la fundicin de cobre que tiene en Ilo,
as como de la resolucin que aprueba la instalacin de depsitos de dicho cido en el
casco urbano del referido puerto.
La Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima declar
"fundada" esta accin, revocando el fallo apelado que haba dispuesto, ms bien, la
"improcedencia", ordenando al Ministerio la entrega de la informacin solicitada. El
punto de mayor inters de este fallo, radica en que la Corte reitera que es al rgano
jurisdiccional a quien compete determinar si la informacin requerida se encuentra en
alguna de las causales de exclusin establecidas por la Constitucin o la ley. En tal
sentido, sostiene que: "... en todo caso, no corresponde ni a la Procuradura Pblica
mencionada, ni a la Direccin General de Minera, calificar la solicitud de informacin
requerida por la emplazante, como atentatoria de la seguridad o reserva de la empresa
privada, sin que semejante calificacin tenga el fundamento legal requerido, tanto ms

53

Ver Exp. N 1658-95, publicado en el Diario Oficial El Peruano, "Jurisprudencia", mircoles 4 de septiembre,
1996, p. 2297.

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cuanto que, conforme a lo previsto por el artculo dcimo primero del decreto
legislativo N 603, Cdigo del Medio Ambiente, los estudios de impacto ambiental se
encuentran a disposicin del plblico en general...".54
El hecho que no se disponga de casos promovidos en relacin a informaciones
contenidas en banco de datos o servicios informticos, producto, sin duda, de su an
incipiente desarrollo o difusin entre nosotros, no permite prever los criterios de
interpretacin que haya asumido, o pueda asumir, la judicatura nacional en esta
materia.

5. A MANERA DE CONCLUSIN
Al margen de lo novedoso que ha resultado la incorporacin del Hbeas data al
elenco de nuestras garantas constitucionales, la conveniencia de su existencia puede
discutirse en tanto que no deja de ser una suerte de "amparo especializado" para la
defensa de ciertos derechos.
Resulta muy positiva la presencia en el texto de la Carta de 1993 de los derechos
a solicitar y obtener informacin de entidades pblicas, as como el impedimento de
que los servicios informticos suministren informaciones que puedan afectar la
intimidad personal o familiar, contenidos en los incisos 5 y 6 del art. 20 de la
Constitucin.
Lo cuestionable es que, en el segundo caso, se haya regulado con inexcusable
insuficiencia los alcances de dicho derecho y, consiguientemente, las posibilidades
claras de utilizacin del Hbeas data para lograr conocer, actualizar o rectificar datos
almacenados en servicios informticos, as como para suprimir del registro datos
personales sensibles. Es de esperar que la ley o la jurisprudencia (mediante la
integracin) puedan suplir esta deficiencia y as asegurar el respeto al contenido
esencial de este derecho y la eficacia del Hbeas data.
Tambin fue justificadamente cuestionada la extensin del Hbeas data a la
proteccin de los derechos al honor y buena reputacin, intimidad personal y familiar,
imagen y voz propias, y de rectificacin en los medios de comunicacin (inciso 7 del
art. 2 de la Carta) pues desnaturalizaba seriamente este proceso. Resulta muy positivo

54

Ver Exp. N 263-96, publicado en el Diario Oficial "El Peruano", del sbado 28 de diciembre, 1996, p. 2698;
repetida el domingo 29 de diciembre, 1996, pp. 2748-2749.

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que este error se haya corregido y superado, para lo cual fue necesario realizar una
reforma del texto constitucional, excluyendo a dichos derechos de la tutela del Hbeas
data y devolvindolos a la proteccin del amparo.
Habr que esperar tambin que una futura ley orgnica integral de desarrollo y
regulacin de las garantas constitucionales, brinde un adecuado tratamiento al Hbeas
data, superando as los vacos y limitaciones de la norma transitoria actualmente
vigente. En todo caso, resulta muy poco consistente que al establecerse el requerimiento previo, por conducto notarial, como condicin de procedencia para el ejercicio
del Hbeas data, se haya pretendido equiparar este paso con la existencia de una "va
previa", y la exigencia de su agotamiento, que rige en materia de amparo.
Slo resta aguardar que la utilizacin del Hbeas data se incremente cada da y,
lo ms importante, que la jurisprudencia vaya plasmando criterios que garanticen su
eficacia y completen los alcances de los derechos constitucionales involucrados. Ello
ser fundamental, y decisivo, para el futuro de este proceso constitucional, pues no
debe olvidarse que su ejercicio supone - en no pocos casos - intentar afianzar la
transparencia en la gestin e informacin de instituciones pblicas, cuyo accionar ha
gustado de privilegiar el secreto y la exclusin de acceso informativo al ciudadano.
Asimismo, porque el ejercicio del Hbeas data suele tambin, en muchos casos,
suponer enfrentamiento con poderosos intereses polticos y econmicos, tanto de
entidades gubernamentales como de grupos privados.

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