Hechas estas precisiones, El Derecho Notarial es pblico o privado?

Consideramos que el Derecho Notarial es de carcter pblico, Las normas del

Derecho Notarial son de cumplimiento obligatorio, no slo por el Notario sino
por los individuos y otras instituciones del Estado
Al respecto, LARRAUDI1 seala que no debe perderse de vista que los dominios
respectivos del Derecho Pblico y del Derecho Privado varan constantemente;
y de otra parte, no hay un derecho ex-clusivamente privado, ni siempre el
derecho pblico es exclusivamente pblico.
Manifiesta este autor que este enfoque relativista permite admitir que la
sealada particularidad de la relacin profesional su carcter privado
aisladamente considerada, no invalida la consideracin general de que en el
Derecho Notarial el inters colectivo considerado en bloque pasa al primer
plano, y que la actividad del agente tiene carcter principal y no subsidiario; de
donde viene a resultar una manifiesta preponderancia de las relaciones de
subordinacin: todo el rgimen orgnico y el formalismo instrumental, y buena
parte de las obligaciones asumidas por el Notario frente a su cliente, se han
establecido bajo este signo. En consecuencia, concluye, debe entenderse que
el Derecho Notarial es, en efecto, pblico y no privado. 10. Naturaleza jurdica
del derecho notarial a) El derecho notarial es un derecho adjetivo, pues seala
procedimientos y formas que el derecho sustantivo declara. b) El derecho
notarial es una rama del derecho pblico. El Estados travs del derecho notarial
tutela el orden pblico por intermedio de una persona a quien le concede la
patente para que auto rice en su nombre y acte sujeto a las normas que le
imponga bajo una relacin de vigilancia y supervisin.
1. NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO NOTARIAL
a) El derecho notarial es un derecho adjetivo, pues seala el
procedimiento y formas que el derecho sustantivo declara.
b) El derecho notarial es una rama del derecho pblico. El estado a
travs del derecho notarial tutela el orden pblico por intermedio de
una persona a quien le concede la patente para que autorice en su
nombre y acte sujeto a las normas que le imponga bajo una relacin
de vigilancia y supervisin.
2. PRINCIPIOS
Los principios en las diferentes ramas del Derecho sirven para describir y
sustentar la esencia de esa rama especfica y ponen de manifiesto cul
ha sido la opcin del legislador al reglamentar determinada rea.
En esta rama del Derecho podemos distinguir entre principios del
Derecho Notarial y principios de la actuacin notarial. Los principios en
1 LARRAUD, Curso de Derecho Notarial, cit., pp. 110y 111

cuya virtud se regula el Derecho Notarial deben ser buscados en la

disciplina cientfica como tal y no en la parte exclusivamente formal,
reguladora de la actividad funcional.
En este punto, enunciaremos cules son los principios que orientan al
Derecho Notarial para su desarrollo como rama especfica del Derecho
en general.
Algunos de los principios que mencionaremos son doctrinarios, ms no
legislativos.
Los principios del Derecho Notarial son los siguientes:
a) La fe pblica o fe legitimada
La palabra fe, prinveniente del latn fides, recoge la idea de
creencia en todas sus modalidades.
Jurdicamente hablando, podramos clasificarla como fe pblica y
fe privada, dependiendo de quin la otorgue.
La fe es pblica cuando es otorgada por funcionario del Estado
investido de autoridad para conferirla, y es privada cuando emana
de la declaracin prestada por cualquier otro individuo.
La buena fe, concepto moralizante y concepto esencial de la fe
pblica, encierra tica y jurdicamente valores tan transcendentes
para la profesin del Notario como la justicia y la verdad.
Para Gonzalo de las Casas2, la fe pblica es presuncin legal de
veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la Ley
reconoce como probos y verdaderos, facultndose para darla a los
hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos.
Por su parte MORN LIMINIANA3, seala como ideas que forman el
concepto puramente intelectual de la fe pblica las de testimonio,
solemnidad y presuncin legal de veracidad; y aade que la fe
pblica se llama tambin al efecto de estas causas, producida en
la mente de los que creen en virtud de ellas.

2 Citado por GIMNEZ ARNAU, Derecho Notarial, cit., p. 37

3 Citado por GIMNEZ ARNAU, Derecho Notarial, cit., p. 38.

En una acepcin tcnica, GIMNEZ ARNAU 4 define la fe pblica

como la funcin especfica de carcter pblico, cuya misin es
rebuystecer con una presuncin de verdad los hechos o actos
sometidos a su amparo.
MEGUAL Y MENGUAL 5 auspici una definicin de fe pblica
diciendo que es el asentimiento que con carcter de verdad y
certeza se presta a lo manifestado por aquellos a quienes el poder
pblico reviste de autoridad asignndole una funcin.
La fe pblica consiste en el crdito que se da a un hecho o acto
por parte de una persona premunida de autoridad legtima para
concederlo.
Ahora bien, en relacin a la fe pblica notarial, LARRAUD 6 expresa
que se trata de la potestad que el Estado confiere al Notarial o
escribano, para que a requerimiento de parte y con sujecin a
determinadas formalidades, asegure la verdad de hechos y actos
jurdicos que le constan: con el beneficio legal, para sus
afirmaciones, de ser tenidas por autnticas mientras no se
impugnen mediante querella de falsedad.
La fe pblica Notarial es, pues la certeza, confianza, veracidad y
autoridad legtima atribuida al Notario respecto de los actos,
hechos y dichos realizados y ocurridos en su presencia, los
mismos que se tienen por verdaderos, autnticos ciertos con toda
la fuerza probatoria mientras no se muestre lo contrario.
b) La forma
Cmo ser de importante este principio que el Derecho Notarial es
tambin llamado Derecho de la forma. En efecto, tal como ya ha
sido sealado, el Derecho notarial se ocupa del formalismo para la
faccin del instrumento pblico y as da la forma establecida por
ley a ciertos actos jurdicos. En ese sentido, el artculo 144 del
Cdigo Civil establece que cuando la ley impone una forma y no
sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio
de prueba de la existencia del acto.
4 GIMNEZ ARNAU, Derecho Notarial, cit., p. 38.
5 Citado por NERI, Trtatado Terico y Prctico de Derecho Notarial, cit., T.I.
(Parte General), p. 375
6 LARRAUD, Curso de Derecho Notarial, cit., p. 651.

Segn BARDALLO 7, la forma notarial es la forma jurdica autntica

y legitimadora de los actos y negocios jurdicos. Seala que se
trata de una de las formas vigentes; la juridicidad califica a esa
forma porque el autor y los otorgantes actan como sujetos de
derecho y lo que de ella se concluye es un contenido jurdico.
Advierte que otras formas tambin pueden tener contenidos
jurdicos, pero no se confunden con la notarial porque ella es
autntica y legitimadora de los actos y negocios jurdicos.
c) La autenticacin
Por medio de la autenticacin el Notario da fe o certifica que un
acto, hecho, dicho, documento, etc., es original, autntico, real o
verdico.
La idea de autenticar franquea al Notario la capacidad de
dispensar autenticidad a los actos y contratos celebrados en su
presencia. Es el cumplimiento del acto en cuya virtud la ley
ordena aprobar como cierta la existencia de un hecho o de un
acto jurdico8. As, GATTARI 9 considera que la autenticidad es un
valor primordial de la forma notarial; dichos trminos son
conceptos paralelos que se subsumen recprocamente. Refiere
que la autenticidad suscita espontneamente la idea de forma
notarial, y sta comprende la autenticidad; as pues, se trata de
una caracterstica unificada en el instrumento.
d) La inmediacin
La inmediacin est referida al conocimiento directo del acto,
hecho o dicho en el que el Notario interviene. Inmediacin entre el
Notario y las partes interesadas e inmediacin entre el Notario y el
instrumento pblico notarial; consiste en la cercana que debe
haber entre las partes, instrumento y Notario. Significa presencia
fsica de todos los intervinientes, tanto sujetos como objetos. A

7 BARDALLO, J. Forma Jurdica, en Revista Notarial, N 1295, La Plata pp. 65 y

ss.
8 NERI, Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial, cit., T.I (Parte General),
p. 337.
9 GATTARI, Manual de Derecho Notarial, cit, p. 23.

decir de GATTARI10, es lgico que el Notario deba percibir por s a

los sujetos, lo que hacen y dicen, de lo contrario no puede dar fe.
e) La rogacin
Este principio implica que los interesados deben solicitar la
actuacin del Notario en los asuntos que la ley lo faculta, ya sea
de manera oral o escrita. El notario nunca puede actuar de oficio,
debe mantener su imparciabilidad e independencia en el ejercicio
de su funcin.
Por el principio de rogacin se da inicio a toda actuacin notarial.
Al respecto, LARRAUD11 entiende que la rogacin es la solicitud
que el cliente hace al escribano de sus servicios, y mediante la
cual, se individualiza y concreta la obligacin genrica de prestar
la funcin que al ltimo compete.
f) El acuerdo o consentimiento
Todo acto realizado ante Notario exige que la conducta del
otorgante o de los otorgantes una decisin tomada libremente.
Una vez que el Notario, profesional del Derecho, explica a los
interesados la naturaleza jurdica del acto a celebrar y las
implicancias jurdicas para ellos, stos deben prestar su
consentimiento para que, teniendo conciencia del acto que van a
celebrar, se vinculen u obliguen jurdicamente. En opinin de
GATTARI 12, el acuerdo o consentimiento se refiere a la materia
sobre la cual recae la funcin notarial. Afirma que alguien podr
objetar que el consentimiento es contractual y, por ende, al
hallarse fuera del Derecho Notarial malamente podra ser principio
de l; pero no se refiere al aspecto contractual como contenido
sustantivo, sino a la exteriorizacin del hecho voluntario por
medio de una declaracin formal en acuerdo. Seala que antes de
entrar en las operaciones materiales de ejercicio, el Notario
califica la existencia o no de un consentimiento; si no hay acuerdo
que inhibe de intervenir.
g) La unidad del acto o la audiencia notarial

10 GATTARI, Manual de Derecho Notarial, cit., p. 61.

11 Citado por GATTAR, Manual de Derecho Notarial, cit. P. 93.
12 GATTARI, Manual de Derecho Notarial, cit., p. 388

En el Derecho Notarial el acto del otorgamiento del instrumento

pblico, en razn de su propia naturaleza y funcin, es siempre un
hecho unitario, regido por el principio de la concentracin. La
utilidad del acto se logra mediante la simultaneidad de
circunstancias que a partir de cierto instante deben producirse en
el otorgamiento de la Escritura Pblica a fin de poder elaborar un
todo orgnico de actuacin, de tiempo, de lugar y de personas.
PELOSI13 afirma que una escritura en la cual no se haya observado
este requisito no es nula, slo importar una falla profesional que
cabe sancionar; y por ello mismo estima que la unidad del acto es
un principio doctrinario, pero no legislativo. De otro lado,
recordando las unidades del teatro clsico, GATTARI 14 seala que
podra decirse que en la audiencia hay unidad de tiempo y de
lugar, de accin y de personas. En cuanto a las personas, anota
que se sabe que la comparecencia resulta ser la sala de reunin
en la cual convergen los sujetos porque se trata de una sesin
notarial; desarrollan sus papeles, comprador, vendedor, acreedor,
deudor, exponiendo cada uno a su turno, pero la totalidad de los
personajes se hallan en el mismo escenario. Persigue, indicando
que, adems de la unidad de accin ( en primer lugar, porque
existen intereses comunes, convergentes y coherentes, luego est
el rito formal del cual participan los sujetos y el Notario), este rito
formal puede fraccionarse pero comprende varias etapas en los
ltimos sectores de la audiencia; de un lado, el otorgamiento de
las partes, que comprende la lectura y la firma, y de potros, la
autorizacin del Notario. Sostiene finalmente que la unidad de
tiempo establece la continuidad que se desplaza entre el
otorgamiento y la autorizacin; en cuento a la unidad del lugar, se
halla establecida en la oficina del Notario dentro de su
competencia territorial o en el lugar en que fue requerido, lo que
acontece en las escrituras; una solicitud de modificacin,
requerimiento o comprobacin hecha por acta abarca la
constitucin, primero en la oficina, y luego fuera de ella al lugar
en que se realicen los actos solicitados.
h) El Protocolo o Escritura Matriz
Es una excepcional principio del Derecho Notarial con la finalidad
de cumplir con una de las funciones notariales como es la
13 Citado por NERI, Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial, cit., TI
(Parte General), p. 382.
14 GATTARI, Manual de Derecho Notarial, cit., p. 133

conservacin y perdurabilidad a travs del tiempo del contenido

exacto, original y primigenio de las manifestaciones de voluntad
de los particulares, el Notario debe conservar la escritura matriz
en la cual stas se encuentran contenidas para luego reproducir a
partir de las mismas, los documentos que sean requeridos, tantas
veces sea necesario.
Por su parte, NERI15 considera que el protocolo es un excepcional
principio del Derecho Notarial por lo siguiente:

Por tener una legitimidad consagrada por la experiencia a

travs de un pasado histrico.
Por ser un elemento inmutable, ne varietur, de forzosa
necesidad para el ejercicio de la funcin pblica.
Por las evidentes ventajas que reporta como garanta de
seguridad jurdica.
Por la fe pblica y eficacia probatoria que trasuntan las
escrituras matizadas.
Por la adopcin universal de que ha sido objeto.

3. SISTEMAS NOTARIALES
a) El Notariado Latino
El Notariado Latino est basado claramente en un derecho
codificado, donde la Ley es la principal fuente del mismo, y las
dems fuentes tradicionalmente reconocidas ocupan un lugar
secundario.
Tiene como eje o protagonista al Notario, considerando como un
profesional del derecho que en forma imparcial e independiente
ejerce una funcin pblica, consistente en la formacin,
conservacin, reproduccin y autentificacin del documento
notarial, incluyndose dentro de su alcance la certificacin de
hechos. Del mismo modo, es colaborador nato y calificado del
poder pblico, con la ventaja de que no slo aplica la norma rigida
al derecho positivo sino que se sabe encontrar el encuadre flexible
dado por los usos y costumbres.
Este sistema es aquel que va a informar a los pases miembros de
la Unin Internacional del Notariado Latino (UTNL) y muchos otros
ms.
15 NERI, Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial, cit., T.I (Parte General),
p. 383.

La labora del Notario en estos pases se constituye as en una

imprescindible necesidad, otorgando garanta de autenticidad,
imparcialidad y seguridad a los ciudadanos, cumpliendo en este
sentido una doble misin; dar fe y dar forma.
Esa funcin se evidencia mediante la autora del documento por
parte del Notario, un papel principal que desempea en la vida
social. Es por eso que al Notario Latino se le exige el conocimiento
adecuado y cientfico del derecho.