Determinacion Judicial de La Pena y Medidas Alternativas Amag 2012

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA
PENA Y MEDIDAS ALTERNATIVAS
MDULO AUTO INSTRUCTIVO

Elaborado por: Vctor Roberto Prado
Saldarriaga
Ao 2012
Taller: Determinacin Judicial de la Pena yAlternativas

Medidas
Lectura 1: Vctor
Roberto Prado Saldarriaga.
La Determinacin Judicial
de la Pena
PROBLEMTICA
Como reconoce SILVA SANCHEZ la teora de la determinacin judicial

de la pena no ha alcanzado, an, niveles de desarrollo similares o
siquiera aproximativos a los slidos y relevantes que se han
producido en la dogmtica penal de la teora del delito. En efecto, la
teora de la individualizacin judicial de la pena, esto es, la
determinacin del cunto de la pena dentro del marco legal se
quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento
(Jess Mara Silva Snchez. La teora de la determinacin de
la Pena como Sistema (Dogmtico): Un Primer Esbozo, en
Revista peruana de Ciencias Penales. N 19. 2007,p. 468).
Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiologa. Sin

embargo, en algunos casos, l se origina en la idnea tcnica
legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada
actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el
Cdigo Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa
normatividad sobre la determinacin judicial de la pena.
Efectivamente, sus disposiciones al respecto
se encuentran
repartidas, cuando no confundidas, en artculos aislados de la parte
general, as como en asistemticas normas de la Parte Especial. Es
ms, tambin coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la
pena esparcidas en la legislacin procesal penal vigente. Tal
desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el
razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar
dogmticamente tan anmalo sistema normativo.

Medidas
Pero, adems, la falta en el derecho nacional de un

diseo
metodolgico y prctico homogneo, que oriente con meridiana
claridad el uso racional del amplio poder que se concede al rgano
jurisdiccional para decidir la extensin concreta de la pena, que se
debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado
graves consecuencias materiales que se han reflejado, de modo
recurrente, en un conjunto de resultados punitivos que se originan en
malas prcticas o rutinas caracterizadas por su frecuente
incoherencia o falta de motivacin real y suficiente. Las cuales, de
momento, no encuentran lmites precisos ni
correctivos
instrumentales en la ley o en la doctrina.
A continuacin intentaremos superar estas preocupantes carencias y

deficiencias a travs de la construccin de un modelo terico y de un
procedimiento operativo para la determinacin judicial de la pena. En
este objetivo sern de suma utilidad los recientes aportes del
Anteproyecto de Cdigo Penal-Parte General 2008/2009 y de los
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica.
El objetivo esencial es el mismo que describe VELSQUEZ
VELSQUEZ, solamente: se persigue jalonar la elaboracin de una
teora de la medicin de la sancin que sea coherente con los
principios que inspiran un determinado ordenamiento jurdico, de tal
manera que sea posible lograr la imposicin de una sancin racional,
proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la
vida real (Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal.
Parte General. Comlibros. Bogot.2009, ps. 1084 y 1085).
CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA DETERMINACIN

JUDICIAL DE LA PENA
En este acpite resulta pertinente partir de la siguiente reflexin de

FEIJOO SANCHEZ: Si se asume que el delito es un injusto culpable
graduable, la determinacin de la pena no es ms que la graduacin
del
injusto
culpable
(Cfr.
Bernardo
Feijoo
Snchez.
Individualizacin Judicial de la Pena y Teora de la Pena
proporcional al Hecho, en Revista peruana de Ciencias
Penales. N 23. 2008, p. 199). En efecto, la determinacin judicial
de la pena parte de un hecho histrico verificable judicialmente y al
cual cabe adscribirle consecuencias jurdicas de naturaleza punitiva
en funcin a su magnitud y significado social o poltico criminal. Para
ello, el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres

Medidas
juicios importantes. En un primer momento l se pronuncia sobre la

tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado
(juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente
decide la inocencia o culpabilidad de ste en base a los hechos
probados (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la
responsabilidad penal del imputado deber definir la calidad e
intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicarle
como autor o partcipe de la infraccin penal cometida
(individualizacin de la sancin).
La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin con

esta ltima decisin judicial. Su funcin, por tanto, es identificar y
medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las
consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe
culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento
tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales.
Por consiguiente, pues, en trminos concretos podramos sealar que
con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude a toda
la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar
de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso
sub judice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y decidir
sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida
de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al
caso. Al respecto desde un enfoque ms general JESCHECK precisa
que la Determinacin judicial de la pena es la determinacin de las
consecuencias jurdicas de hecho punible llevada a cabo por el juez
conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo
una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La
determinacin judicial de la penal no comprende como su nombre
parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino
tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e
instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de
pena, la declaracin de impunibilidad, la imposicin de medidas de
seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as como la
de las consecuencia accesorias (Hans-Heinrich Jescheck.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo.
Bosch. Barcelona,
1981.p. 1189).
En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad

judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artculo

Medidas
114 del Cdigo Penal puede ser reprimido con con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin
de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro
jornadas. Para determinar la pena aplicable a la autora culpable
del delito el Juez deber de examinar y decidir sobre varios aspectos:
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de

prestacin de servicios a la comunidad.
b. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como
tiempo de privacin de libertad o como nmero de jornadas de
servicios comunitarios a cumplir.
c. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se
cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su
ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar y modalidad del
cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.
Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a

cada una de estas decisiones el Juez tendr que apreciar los distintos
factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso,
para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de mtrica penal que
establece la ley. De est manera podr identificar la gravedad del
delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del
autor o participe (culpabilidad del agente). Es de sealar que en
l desarrollo operativo de este procedimiento, la autoridad judicial va
incorporando un elemento ideolgico que vincula los diferentes
objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en
el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991
(prevencin general, resocializacin, proporcionalidad).
En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad judicial

tambin recibe otras denominaciones como aplicacin de la pena,
individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena.
Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislacin penal nacional ha

optado por un modelo normativo que regula la determinacin judicial
de la pena a partir de una decisin legislativa que fija simplemente
un lmite mnimo y mximo de la clase de pena prevista, dejando en
manos del juez la determinacin de la pena concreta entre estos
lmites; o establece, adems, ciertas circunstancias modificativas de

Medidas
la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, as

como criterios especficos que el juez debe considerar en su labor de
individualizacin de la pena (Percy Garca Cavero. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p. 689).
En principio, el rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena

correspondiente al caso por una razn de tcnica legislativa.
Efectivamente, la conminacin abstracta que tiene la pena en la ley
se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi abiertas
donde slo se consigna una extensin mnima o mxima. Como se ha
destacado en nuestra legislacin penal esa es la tcnica legislativa
utilizada. Por tanto, cada delito tipificado en la Parte Especial del
Cdigo Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a l tiene sealada
una o ms penas a partir de extremos de duracin o realizacin
mnimos o mximos. As, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica
el artculo 106 de nuestro cdigo sustantivo tiene como sancin
conminada una pena privativa de libertad cuyo mnimo es de seis
aos y cuyo mximo es de veinte aos. En consecuencia, pues, la
realizacin culpable y comprobada judicialmente de un homicidio
simple, conlleva a que le juez competente deba determinar entre
ambos lmites punitivos la extensin concreta de pena privativa de
libertad que corresponde imponer al autor o participe de dicho
delito.
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin

judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite
evaluar, decidir y justificar el tipo, extensin y, en determinadas
circunstancias, la modalidad de ejecucin de la pena que resulta
aplicable. Sin embargo, tal como lo sostiene GARCIA CAVERO, este
proceso no est desprovisto de ciertas lneas de orientacin
legalmente previstas, de manera que no puede considerarse una
cuestin propia de la discrecionalidad judicial. La individualizacin de
la pena est sometida al principio constitucional de la
proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de
criterios especficos establecidos en el Cdigo penal que el juez
penal debe observar de manera especial (Percy Garca Cavero.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.
2008, ps. 709 y 710).

Medidas
Ahora bien, como se mencion anteriormente, en torno a la

determinacin judicial de la pena una grave limitacin del Derecho
Penal peruano es su escasa y difusa normatividad.
No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema

normativo complican, pero no anulan, a nuestro entender, las
posibilidades dogmticas para la configuracin de un procedimiento
uniforme de determinacin judicial de la pena. El cual es necesario
sobre todo por las caractersticas de conminacin penal de tipo
eclctico que ha asumido histricamente nuestra legislacin. Y
donde, como ya se ha precisado, para cada delito el Juez tiene un
marco legal que se ha construido con un mnimo y un mximo de
pena, dentro de cuyos lmites ste deber decidir la calidad y
extensin concreta de la sancin aplicable. El Cdigo Penal vigente
para esto ltimo slo aporta algunos principios y un menor nmero
de reglas tcnicas. Con relacin a los primeros cabe sealar algunos
artculos del Ttulo Preliminar, como aquellos que asignan una
funcin preventiva a la sancin punitiva en los artculos I y IX.
Asimismo, los que imponen la obligacin jurisdiccional de adecuar
las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de
legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en los
numerales II, IV, V, VII y VIII.
En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen

criterios de fundamentacin y determinacin de la pena en el
artculo 45 y que demandan apreciar las carencias sociales que
hubiere sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; los intereses
de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
Y tambin las que describen circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal en los artculos 46, 46 A, 46 B y 46 C y
que sirven para dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del
injusto realizado, as como el mayor o menor grado de culpabilidad
que posee el autor o partcipe del hecho punible.
En ese contexto, adems, toda decisin judicial requiere contar con

un soporte lgico y suficiente que satisfaga las exigencias racionales
del deber de fundamentacin de las resoluciones judiciales, que
consagra y garantiza el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin
de 1993.

Medidas
Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislacin nacional

concede al Juez un ampli arbitrio para cumplir su tarea funcional de
individualizar en el caso concreto la pena aplicable, colocndolo bajo
el nico control de la justificacin interna y externa de los resultados.
Por tanto, ms que por obra de la Ley, mucho depende de la
aleatoria capacidad tcnica y tica del operador judicial el obtener
como resultado una pena justa, finalidad nica y trascendente de la
determinacin judicial de la pena. Este estado de la cuestin es
preocupante, como seala CALVETE RANGEL, por la alta frecuencia
con la cual en los pases de nuestra regin los afanes
sobrecriminalizadores del legislador sometan a prueba permanente
la ecuanimidad y legitimidad del arbitrio de la judicatura. En efecto,
constantemente se coloca al Juez ante lmites penales absurdos o
desproporcionados y frente a los cuales slo su inteligencia unida a
un slido compromiso constitucional, pueden resguardar las
posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y
latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo Calvete
Rangel. La Dosificacin de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. N 1,
1996, p. 92). Lamentablemente, la experiencia acumulada por la
jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han
reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer
un proceder poco transparente y carente de justificacin interna o
externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre esta
materia (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces
y Jurisprudencia. Parte General. Palestra Editores. Lima.
1999, p. 269 y ss.).
Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la

determinacin judicial de la pena en nuestro medio no radica
solamente en la existencia de una regulacin normativa deficiente y
general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez que
esquemtico, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e
importante quehacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y
de fcil instrumentalizacin que a la vez que ayudan al rgano
jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinacin
punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que
actualmente tiene para decidir la extensin de la pena aplicable al
autor o participe culpable de un delito, promoviendo, tambin, que el
resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad.
LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

Medidas
DEMETRIO CRESPO advierte que resulta necesario y pertinente

distinguir, conceptualmente, entre determinacin legal de la
pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. Y
la determinacin o individualizacin judicial de la pena a la
cual los autores germanos denominan Strafzumessung.
Segn el autor citado: En el primer estadio el legislador determina

en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas
penas mximas y otras mnimas para cada delito conforme a la
gravedad del mismo. De este modo se pone a disposicin despus
un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A
este estadio pertenece tambin la aplicacin de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualizacin
judicial de la pena por el Juez, este asume la tarea de la eleccin
de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco
ofrecido por el legislador (Eduardo Demetrio Crespo.
Prevencin General e Individualizacin de la Pena. Ediciones
Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 41 y 42). Para
esta decisin se hace necesario construir un modelo metodolgico y
sistemtico que puede asumir las caractersticas y trnsito que a
continuacin sealamos.
Operativamente la determinacin judicial de la pena debe

estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o
fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la doctrina y la
legislacin han identificado como integrantes de este procedimiento
operativo dos etapas secuenciales: la identificacin de la pena
bsica y la individualizacin de la pena concreta.
LA IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA
El primer paso en el proceso de determinacin judicial de la pena es

precisar los lmites de la pena o penas aplicables. Se trata de la
etapa denominada identificacin de la pena bsica. A travs de
ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mnimo o
lmite inicial y un mximo o lmite final. En el ejemplo antes
utilizado del delito de homicidio simple, la pena bsica o aplicable
tendra un lmite inicial o mnimo de seis aos y un lmite final o

Medidas
mximo de veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos donde por

defecto de tcnica legislativa slo se ha considerado en la pena
conminada uno de tales lmites, sea el mnimo o el mximo, el juez
debe de integrar el lmite faltante en base a los que corresponden
genricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte
General del Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las
caractersticas especificas de cada pena. En la legislacin peruana
ello ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artculo
108 y donde la pena privativa de libertad conminada alude
nicamente a un lmite mnimo-o inicial- de 15 aos. En tal supuesto
el juez para completar su pena bsica deber recurrir a los lmites
genricos que establece el articulo 29 que trata de las penas
privativas de libertad. Segn ellos el rgano jurisdiccional agregar el
lmite mximo-o final-faltante.
LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA CONCRETA
En la segunda etapa del proceso de determinacin judicial de la

pena, le corresponde al juez la individualizacin de la pena
concreta dentro del espacio y lmite prefijados por la pena bsica en
la etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorio y
valorativo que se realiza en funcin a la presencia de
circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes
en el caso. La pena concreta ser la que realice el jus puniendi del
Estado en una sentencia condenatoria y que deber cumplir el autor
o participe culpable del delito.
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL
Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o

subjetivo que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito. Es
decir, posibilitan valorar la mayor o menor desvaloracin de la
conducta ilcita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor
grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta
(culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede
apreciar, pues, si un delito es ms o menos grave y a partir de ello
10

Medidas
ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe

imponerse a su autor o participe. Por tanto, la funcin principal de las
circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduacin o
determinacin del quantum o extensin de la pena concreta
aplicable al hecho punible cometido.
Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin

embargo, atendiendo a las caractersticas de nuestra legislacin
penal, consideramos pertinente utilizar tres criterios de clasificacin
que toman en cuenta la naturaleza, efectividad y relacin con
la pena conminada de las circunstancias.
CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ESPECFICAS Y ELEMENTOS

TPICOS ACCIDENTALES
Por su naturaleza
las circunstancias pueden ser comunes o
genricas, especiales o especficas y elementos tpicos accidentales.
Son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la

Parte General del Cdigo Penal y que pueden operar en la
determinacin de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la
legislacin nacional tales circunstancias se encuentran reunidas,
principalmente, en el artculo 46.
En cambio las circunstancias especiales o especficas se regulan

en la Parte Especial y en conexin funcional slo con determinados
delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos
del artculo 186 y que operan exclusivamente con el delito de
hurto( Artculo 185); o de aquellas que enumera el artculo 297 y
que estn consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas
(Artculo 296).
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas
circunstancias que aadidas a un tipo legal bsico se integran con l
y determinan la configuracin de un tipo derivado privilegiado o
cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artculo 107),
11

Medidas
donde la circunstancia del vinculo existente entre los sujetos activo y

pasivo configuran una forma calificada de homicidio.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS
En razn a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes,

agravantes o mixtas. Son atenuantes aquellas que por sealar un
menor desvalor de la conducta ilcita realizada; o un menor reproche
de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como efecto
la consideracin de una menor punibilidad o aplicacin de una pena
menor. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el
derecho penal peruano, est la realizacin de delitos contra el
estado civil por un mvil de honor y que se consigna en el artculo
146 del Cdigo Penal.
Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor

desvalor del comportamiento antijurdico ejecutado: o un mayor
reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la
conminacin o imposicin de una pena ms grave. Por ejemplo, es
una circunstancia agravante reglada en la legislacin penal vigente,
la comisin de un delito de hurto al interior de una casa habitada
(Artculo 186, inciso 1 del Cdigo Penal).
Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden

producir, segn la decisin poltico criminal del legislador, un efecto
agravante o atenuante. Ello ocurre, por ejemplo, con la circunstancia
del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artculo 179 considera
al parentesco del autor con la victima como una circunstancia
agravante especfica en el delito de promocin y favorecimiento de la
prostitucin. Sin embargo, el mismo factor parental era, segn el
artculo 208, una circunstancia excluyente de punibilidad para
determinados delitos patrimoniales como el hurto o los daos .
CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS
12

Medidas
Una tercera clasificacin toma como criterio morfolgico la relacin

de la circunstancia con la pena conminada. Aqu se ubican las
circunstancias cualificadas o privilegiadas. La caracterstica comn
de este tipo de circunstancias es que su presencia genera la
configuracin de un nuevo marco de conminacin penal. Es decir,
con ellas se modifican los lmites legales, mnimos o mximos, de la
pena conminada para el delito.
Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se

produce una modificacin ascendente de la conminacin penal que
se proyecta por encima del mximo legal original, el cual ahora se
convierte en mnimo. Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada
de la reincidencia regulada en el artculo 46 B del Cdigo Penal.
Segn dicha disposicin, tal circunstancia motiva un nuevo extremo
mximo de la pena y que ser para dicho tipo de agravante ...un
tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido.
En estos casos, la pena bsica se extender hasta este nuevo
mximo legal.
En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia

privilegiada lo que varia de modo descendente es el mnimo legal
original y que ser sustituido por uno nuevo e inferior. Un ejemplo de
esta clase de circunstancia la encontramos en el artculo 22 del
Cdigo Penal, el cual valorando la edad del agente al momento de
comisin del delito, permite al Juez imponer una pena concreta cuya
expresin cuantitativa estar siempre por debajo del mnimo legal
conminado para el hecho punible realizado. Algo similar ocurrir en
el caso de la complicidad secundaria del artculo 25 in fine o de la
tentativa conforme a lo dispuesto en el prrafo final del artculo 16.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL
Se identifica como tales a las circunstancias agravantes especficas

que generan escalas punitivas diferentes y ascendentes entre s. En
la legislacin penal nacional es frecuente la regulacin de este tipo
de circunstancias agravantes, especialmente en el caso de delitos de
relevante repercusin social como el secuestro, el robo o el trfico
ilcito de drogas. Efectivamente, en los artculos 152, 189 y 297 se
13

Medidas
incluyen circunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. En

estos casos las agravantes de segundo o tercer grado consignan
escalas de penas conminadas ms severas que las que se establecen
para las otras agravantes de menor grado. En el caso del artculo
189, por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen
como escala de penalidad conminada entre doce a 20 aos de pena
privativa de libertad; las agravantes de segundo grado o nivel entre
20 y 30 aos de pena privativa de libertad; y las de tercer grado o
nivel tienen en su escala de penalidad conminada slo la pena de
cadena perpetua.
CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS
Es frecuente encontrar en un caso penal, sobretodo cuando este es

complejo por la pluralidad de delitos o de agentes, la presencia
conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y
efectividad. Esta presencia mltiple de circunstancias configura lo
que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. La
determinacin de la pena concreta, en estos supuestos, demanda
una visualizacin analtica pero integrada, a la vez que coherente, de
la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual
implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de
apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.
Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice

debern ser evaluadas, atendiendo a su condicin, naturaleza y
efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por
ejemplo, que a mayor nmero de circunstancias agravantes
concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la
pena bsica ser tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de
circunstancias atenuantes llevar el resultado de la cuantificacin
punitiva, hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito
cometido, Por ltimo, frente a la existencia simultnea de
circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa
de la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre
factores de aumento y disminucin de la sancin, pudiendo ubicarse
la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los lmites inicial
y final de la pena bsica. Sobre esta ltima opcin resulta importante
lo expuesto por GONZALES CUSSAC: dicha compensacin deber
14

Medidas
ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial, que deber ser

motivado en la sentencia. Si esta compensacin no fuere racional,
no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible de
impugnarse en casacin.
En tales supuestos, el Tribunal est capacitado para recorrer toda la
extensin de la pena, imponindola en el grado que estime oportuno
segn la compensacin racional de unas y otras (Jos L. Gonzlez
Cussac. Teora General de las Circunstancias Modificativas de
la Responsabilidad Criminal . Universidad de Valencia.
Valencia, 1988, p.222).
Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedar

siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoracin
sobre un mismo indicador o factor de agravacin o atenuacin. La
proyeccin, pues, de principios rectores o de garantas procesales
como el ne bis in idem exige, en estos casos, que el juez aplique un
test de compatibilidad a todas las circunstancias que concurren. Esto
es, que cada circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador
diferente.
Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles
entre si, el rgano jurisdiccional deber, como ya se ha mencionado,
de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos
correspondientes que abonen a la construccin y definicin de la
pena concreta.
En tal sentido, cuando las circunstancias concurrentes aluden a un

mismo factor, ellas devienen en incompatibles y deben excluirse en
funcin de su especialidad. Es decir, la circunstancia especfica
excluye a la genrica. Un ejemplo de ello, en base a disposiciones del
Cdigo Penal vigente, seria la notoria incompatibilidad de la
circunstancia genrica del artculo 46 A frente a la primaca y
eficacia de la circunstancia especfica prevista por el inciso 1 del
artculo 297 . Si bien en ambas disposiciones el factor agravante se
identifica con la condicin de funcionario publico del agente, lo
especfico del delito de trfico ilcito de drogas cometido por aqul
excluye la consideracin complementaria o sucesiva de los efectos
de la citada agravante genrica, para decidir sobre la pena concreta.
15

Medidas
Un problema adicional que tambin debemos dilucidar esta en

relacin con la concurrencia de circunstancias agravantes de
distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la
realizacin de un delito concurren simultneamente circunstancias
agravantes que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala de
pena conminada. Por ejemplo, cuando el agente ha cometido el
delito de robo en casa habitada (Art.189, Inc. 1, primer prrafo),
apoderndose de un bien de valor cientfico (Art. 189, Inc. 4,
segundo prrafo) y causando lesiones graves (Art. 189, tercer
prrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorber a
las de grado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se deber
determinar slo entre los limites de la penalidad conminada que
corresponda a la escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel
(pena de cadena perpetua).
LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA
Segn lo dispuesto en el artculo 41 del Cdigo Penal, en el caso

de la pena de multa la determinacin judicial de la pena se
realiza en base al modelo de los das-multa. Las reglas al
respecto tambin se operativizan a travs de la sucesin de etapas,
mediante las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que
como importe de la pena de multa deber abonar el condenado.
Esquemticamente, el procedimiento de determinacin judicial de la

sancin pecuniaria comprende cuatro etapas que deber transitar el
Juzgador. En primer lugar, l debe identificar la pena bsica que va
a expresarse en un mnimo y mximo de dasmulta. En segundo
lugar la autoridad jurisdiccional deber decidir el nmero concreto
de das-multa que corresponda al grado de culpabilidad del
imputado y a la gravedad del delito por l cometido, evaluando para
ello las circunstancias concurrentes en el caso. En tercer lugar el Juez
definir la cantidad de dinero que representa cada damulta o cuota
diaria dineraria, atendiendo, para ello, a la capacidad econmica
del condenado la cual se determinar en base a un promedio de su
renta diaria de ingresos, deduciendo de la misma los gastos de
manutencin, educacin, pago de impuestos, etc. Por ltimo, el
rgano jurisdiccional multiplicar el nmero de dasmulta por el valor
de la cuota diaria dineraria. El producto resultante se transformar
en nuevos soles y ser el importe total de la multa, el cual
16

Medidas
deber pagar el sentenciado, dentro de los 10 das siguientes de

emitida la condena.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y

HABITUALIDAD
La reincorporacin de circunstancias agravantes cualificadas por

reincidencia y habitualidad mediante los artculos 46 B y 46
C, introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que
fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de
2009, generaron algunos conflictos hermenuticos por la confusa
redaccin y ubicacin sistemtica de sus reglas sobre determinacin
de la pena .
Por ejemplo, el artculo 46 C sobre habitualidad construy sus

presupuestos y requisitos sobre la base de una sucesin de delitos
que deban ser realizados por el agente dentro de un plazo de cinco
aos. Adems, precis como su efecto agravante aumentar la pena
hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo
penal.Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron,
posteriormente, ratificadas por la Ley 29407.
Sin embargo, la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, que modific el

artculo 50 del Cdigo Penal referente rgimen del concurso real de
delitos, incluy como nuevo criterio rector de la determinacin
punitiva al denominado principio de acumulacin de penas. El
problema surga debido a que la habitualidad requera de la
realizacin de un concurso real de delitos. Por consiguiente, se
planteaban dudas
sobre el procedimiento a seguir para la
determinacin de la pena en tales casos.
Con la reincidencia, prevista por el Artculo 46 B, tambin se

suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales
y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre
la
definicin de la pena concreta. Por ejemplo, si el nuevo delito deba
ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la pena
privativa de libertad que cumpli en todo o en parte el potencial
17

Medidas
reincidente. As como la eficacia de la cancelacin de los

antecedentes penales para la configuracin de la aludida calificarte.
Correspondi al Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 de las Salas
Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de
julio de 2008, establecer criterios vinculantes para despejar las
incertidumbres producidas. Efectivamente, en sus fundamentos
jurdicos dcimo segundo y dcimo tercero, se establecieron para
ello las siguientes pautas de interpretacin:
a) Sobre la operatividad paralela de las mismas

circunstancias en disposiciones legales con funciones
diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad
no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a
una circunstancia comn y a una cualificada. Slo deben
apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues
nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima
del marco de conminacin legal de la sancin para el delito
cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al
Derecho penal nacional.
b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la

determinacin judicial de la pena concreta. La condicin
cualificada de una agravante siempre demanda que el juez
determine la pena concreta dentro del nuevo marco
conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva
para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de
referencia la pena conminada para el delito que posibilita la
configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de
la pena bsica ser el limite fijado por el articulo 46 B para
dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del
mximo original ).
c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del

artculo 46 C frente a las reglas sobre concurso real y
concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la
habitualidad una circunstancia agravante cualificada se
debern aplicar sus efectos punitivos slo en el tercer delito
cometido en le lapso de cinco aos y luego se sumara la pena
resultante a las penas concretas correspondientes a los otros
delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites
punitivos fijados por los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal (La
18

Medidas
pena total no debe ser superior al doble del mximo

conminado para el delito ms grave, ni mayor de treinta y
cinco aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos
en concurso corresponde cadena perpetua, slo se aplicara
esta sancin excluyndose las dems).
d) Sobre los elementos de configuracin de las agravantes

cualificadas de los artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir
que la reincidencia opera slo hasta los cinco aos posteriores
al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por
condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el
que histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo
Penal de mil novecientos veinticuatro. Adems resulta similar
al considerado por el artculo 46 C del Cdigo Penal vigente
para la habitualidad que regula una efectividad penal ms
gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede
ser de igual o distinta naturaleza que el que determin la pena
privativa de libertad cumplida total o parcialmente
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de

que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no
medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la
habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos
y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la
habituacin delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.
e) Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de

concurrencia de
circunstancias cualificadas del
artculo 46 A, con las
previstas por los artculos 46 B o 46 C. Si concurrieran las
agravantes cualificadas del artculo 46 A (calidad de funcionario
pblico, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisin
en prisin de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad
se debern aplicar los efectos punitivos correspondientes en la
determinacin de la pena concreta, por ser todas circunstancias
compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podr
exceder de los limites contemplados por el artculo 46 A del Cdigo
Penal (de treinta y cinco aos de privacin de libertad).
19

Medidas
f) Lmites de las penalidad derivada de las agravantes de

los artculos 46 B y
46 C. En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos
29, 46 A, 50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena
concreta que corresponda a la efectividad de la agravacin por
reincidencia o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos de
pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales
supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua slo se aplicara
dicha pena.
Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina

establecida por el citado Acuerdo Plenario, los problemas de
aplicacin de las agravantes cualificadas por reincidencia y
habitualidad han quedado plenamente superados. Por ejemplo, se ha
establecido un plazo de prescripcin para la reincidencia de cinco
aos, el cual ha sido luego formalizado por la Ley 29407 al modificar
el artculos 46 B.
En lo concerniente a la determinacin de la pena por el agravante de

habitualidad, as como sobre el efecto de esta agravante en la
configuracin de la pena concreta en un concurso real de delitos, el
Acuerdo Plenario precis que la consecuencia agravante slo incidira
sobre el tercer delito que hubiera cometido el agente dentro del
plazo de cinco aos. En tal sentido, sera en la determinacin de la
pena concreta parcial de este tercer delito que se tomara en cuenta
el plus punitivo que fija el artculo 46 C (hasta una mitad por encima
del mximo). Adems se advierte que, en ningn caso, la pena
concreta total resultante para el concurso real de delitos debera
superar los topes y limites fijados por el artculo 50 del Cdigo
Penal.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE
DELITOS
EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES
Conforme a la doctrina y a la legislacin vigente se produce un

concurso de delitos, cuando una misma persona realiza
simultneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial
comete varios delitos independientes entre s. Al primero de estos
supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo
20

Medidas
concurso real de delitos. En nuestro Cdigo Penal estos dos tipos

de concurso de delitos estn considerados expresamente en los
artculos 48 y 50, respectivamente. Sin embargo, su regulacin
original ha sido objeto de sucesivas modificaciones.
Las normas concrsales tienen una utilidad prctica sumamente

trascendente para la determinacin judicial de la pena.
Fundamentalmente, porque al
coexistir para cada tipo penal
realizado o para cada delito independiente cometido, y de los que es
responsable un mismo agente, surge la necesidad de decidir que
pena concreta se debe aplicar en cada modalidad concursal. Es por
ello que result atinado que el Cdigo Penal de 1991 incluyera las
formas y reglas del concurso de delitos entre sus disposiciones sobre
Aplicacin de la Pena. En efecto, ellas tambin tienen como
funcin esencial ayudar a decidir la configuracin y extensin de la
pena concreta en tales casos. En tal sentido, como bien anota
MORILLAS CUEVA el anlisis dogmtico del concurso de delitos en
este dominio tiene un significado propio y que se expresa
exclusivamente en su conexin con la aplicacin de la pena (Cfr.
Lorenzo Morillas Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas
del Delito. Tecnos. Madrid. 1991,p. 110).
EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE

LA PENA
El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la accin ejecutada

por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o ms tipos
penales. Como consecuencia de ello se produce, pues, una pluralidad
de tipos y sanciones aplicables, ya que ninguno resulta capaz de
comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. Al
respecto precisa HURTADO POZO: Afirmar que hay unidad de accin
no implica, siempre, que una sola disposicin legal ser aplicada.
Mediante su ejecucin, el agente puede realizar los elementos de
dos o ms tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de
stos logre abarcar en su totalidad la unidad de accin en cuestin.
As, slo considerando todos los tipos legales concernidos se podr
aprehender en su integridad el carcter ilcito de la accin. La
21

Medidas
aplicacin de las diversas disposiciones est en efecto determinada

por la naturaleza compleja de la accin (Jos Hurtado Pozo.
Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley.
Lima, 2005, p. 928).
El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuracin de

la concurrencia de tres presupuestos:
a. Unidad de accin.
b. Pluralidad de tipos legales realizados.
c. Unidad de autor.
Ahora bien, para la determinacin de la pena en el concurso ideal de

delitos el texto original del artculo 48 recurra al denominado
Principio de Absorcin. Segn dicho criterio rector, la pena bsica
se identificaba con la pena conminada ms grave entre todas
aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De
esta manera se asuma que en dicha penalidad ms severa
quedaban absorbidas las dems penas menos graves (poena major
absorbet minoren). Al respecto la doctrina nacional ha interpretado
correctamente que la pena ms grave impuesta sirve al mismo
tiempo de castigo por las otras infracciones ms leves que se han
cometido (Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal.
Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p. 932 y ss.).
Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o

medidas de seguridad, el citado artculo en su redaccin primigenia
autorizaba que tales sanciones fuesen consideradas en la pena como
parte de la pena concreta aun en el caso que slo estuvieran
previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal.
Ahora bien, con la modificacin introducida por la Ley 28726, del 9

de mayo de 2006, el artculo 48 reformul sus reglas de
determinacin de la pena concreta. La reforma sealo que para el
concurso ideal de delitos, en primer lugar, la pena bsica sera
siempre la ms grave de las previstas para los tipos penales
realizados. En segundo lugar, que dicha pena bsica se podra
incrementar hasta en una cuarta parte por encima del mximo legal
sin establecer mayores presupuestos para ello. Sin embargo, dicho
22

Medidas
incremento no debera superar, en ningn supuesto, los treinta y

cinco aos si se trataba de pena privativa de libertad temporal. Al
respecto, la norma no sealo regla especifica para los casos donde
una o ms de las la penas conminadas en los tipos penales
realizados fuera cadena perpetua. Asumimos que en tal situacin no
cabe incremento alguno.
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal
2008/2009, propone ligeras modificaciones a la determinacin de la
pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto
sustitutorio: Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo
hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave
incrementada hasta un tercio del mximo legal (Artculo 51). Con
ello, pues, slo se modifica el estndar del lmite mayor de la pena
bsica que sera un tercio ms del mximo original de penalidad ms
grave. Esto es, se mantiene tambin como opcin para la
determinacin de la pena una combinacin de los principios de
absorcin y asperacin, pero, a diferencia del texto vigente del
artculo 48, no se fija un lmite general de 35 aos para penas
privativas de libertad temporales. Tampoco la redaccin propuesta se
refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y
sancionados con penas de cadena perpetua.
EL CONCURSO REAL DE DELITOS
CONCEPTO. CLASES. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE

DETERMINACIN DE LA PENA
El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente

con varias acciones independientes, comete, sucesivamente, varios
delitos tambin independientes. Como anota bien VILLAVICENCIO
TERREROS: el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad
de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal
(Felipe A. Villavicencio Terreros. Derecho Penal .Parte
General. Grijley. Lima. 2006, p. 703).
Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos clases de

concurso real de delitos: el homogneo y el heterogneo.
23

Medidas
Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con

infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el agente
realiz en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos.
Y ser heterogneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos
cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el
caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo, un
homicidio y una estafa.
Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realizacin
de los siguientes requisitos:
a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de delitos independientes.
c. Unidad de autor.
Para la determinacin de la pena concreta en el concurso real de
delitos el texto original del artculo 50 del Cdigo Penal regulaba el
siguiente procedimiento:
Primero, para la determinacin de la pena bsica se elega la pena
ms grave de las conminadas para los delitos integrantes del
concurso. Rega, pues, en esta primera fase el Principio de
Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad eran
considerados como circunstancias agravantes especificas que
posibilitaban definir la extensin de la pena concreta. Esto es, con
ellos se poda graduar dicha pena a fin de alcanzar la ms severa
represin. En esta operacin complementaria primaba, pues, el
denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de
operaciones jurisdiccionales para la determinacin de la pena en un
concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional, por
BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, como la aplicacin de
un
procedimiento combinado de ambos principios (Luis A.
Bramont Arias - Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p.
263).
Ahora bien, la reforma del artculo 50 por la Ley 28730, del 13 de

mayo de 2006, incorpor como principio rector de la determinacin
judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de
Acumulacin. En consecuencia el resultado punitivo en estos casos
se obtiene del modo siguiente:
24

Medidas
Primero se debe definir una pena bsica y una concreta parcial

para cada delito integrante del concurso. Esto es, inicialmente se
sealar la pena bsica en atencin a la penalidad conminada para
el ilcito. Posteriormente se definir la pena concreta que
corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su
comisin. Finalmente se sumaran las penas concretas parciales
obtenidas para cada delito lo que aportar como resultado la pena
concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena
resultante deber someterse a un examen de validacin a fin de
verificar que no exceda de 35 aos si es pena privativa de libertad.
Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la
pena concreta parcial obtenida para el delito ms grave. Y que si uno
de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta
parcial de cadena perpetua, slo se considerara tal sancin privativa
de libertad indeterminada como la nica pena concreta del concurso
de delitos, excluyndose, en tal supuesto, las dems penas concretas
parciales.

2008/2009, no hace modificaciones sustanciales a la determinacin
de la pena en el concurso real de delitos. En efecto, el artculo 53
mantiene como principio rector la acumulacin de penas concretas
parciales e iguales limites, que los actualmente establecidos, para la
pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de
cadena perpetua (Tratndose de penas privativas de libertad
temporales la pena resultante no podr exceder de 35 aos. Si
alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena
perpetua slo se aplicara esta pena).
EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS
CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE

LA PENA
Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado

concurso real retrospectivo o posterior. Pocos pases de la
Regin han incorporado esta modalidad concursal de origen
holands. Por ejemplo, una disposicin al respecto existe en el
Cdigo Penal argentino (Artculo 58) aunque, como describe
Zaffaroni, sus desarrollos jurisprudenciales han asumido criterios
distintos para la determinacin de la pena concreta total, que los han
sido acogidos en nuestra doctrina y praxis judicial (Eugenio Ral
25

Medidas
Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos

Aires.2000,p.972 y ss.).
En nuestra legislacin el concurso real retrospectivo de delitos fue

regulado inicialmente en el artculo 110 del Cdigo penal de 1924.
Actualmente el Cdigo Penal de 1991 se refiere a l en su artculo
51. Sin embargo, su texto original ha sido objeto de sucesivas
modificaciones mediante las Leyes 26832 del 3 de julio de 1997 y
29730 del 13 de mayo de 2006.
Esta modalidad se produce cuando los delitos en concurso real no

son juzgados simultneamente en un solo proceso. Esto es, si bien el
mismo agente ha sido autor de varios delitos independientes, el fue
inicialmente procesado y condenado solamente por algunos de los
delitos cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manera
sucesiva los delitos restantes, es decir, con posterioridad a la
primera sentencia, ellos darn lugar a nuevos juzgamientos.
Veamos el siguiente ejemplo: Miguel cometi un robo en junio de

2007. Ocho meses despus, en febrero de 2008, dao por venganza
la vivienda de un familiar. Un ao despus en febrero de 2009,
ocasion dolosamente la muerte a su conviviente Lucila. La madre
esta ltima lo denunci, por lo que Miguel fue procesado y
condenado a quince aos de pena privativa de libertad. Sin embargo,
al aparecer en los diarios luego de ser condenado, fue reconocido por
el agraviado del robo que cometi en el 2007, quien al denunciarlo le
gener un nuevo proceso penal. Al iniciarse este juicio se descubri
el delito cometido el ao 2008, lo que motiv que se le ample la
instruccin por el delito de daos.
En el ejemplo citado existe un concurso real de delitos que involucra

delitos de robo (Art. 188), daos (Art. 205) y parricidio (Art. 108 ),
cometidos por el mismo autor pero que no han podido ser juzgados
en un slo proceso penal sino de manera secuencial y con dos
juicios realizados luego de una primera condena por delito de
parricidio.
26

Medidas
Tomando en cuenta, pues, su especial configuracin y regulacin

legal, para que se produzca un concurso real retrospectivo de delitos
se requiere:
a. Pluralidad de delitos independientes.
b. El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos
diferentes.
c. Unidad de autor.
Ahora bien, para la imposicin de la pena en esta forma de concurso

real de delitos se debe asumir como regla esencial y lmite punitivo
implcito, el que al agente no se le debe imponer como pena
concreta final una que resulte ser ms grave o de mayor
extensin, que la que hubiese correspondido aplicarle de
haber sido juzgado en el mismo proceso por todos los delitos
que cometi y que integraron el concurso.
En coherencia con dicho postulado la modificacin hecha al articulo

51, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta en
estos casos debe construirse utilizando igual procedimiento que el
contemplado para el concurso real de delitos Por tanto, se irn
sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada
delito en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas
en los juzgamientos precedentes. Esta operacin se repetir hasta
agotar el nmero de los delitos en concurso. Sin embargo, el
resultado de la pena concreta total del concurso real retrospectivo
tampoco podr sustraerse a los limites de validacin sealados en el
Artculo 50 para el concurso real y a los cuales ya nos hemos
referido.

2008/2009, tampoco postula cambios relevantes a la modalidad
actual de determinar la pena concreta en este tipo de concurso real
de delitos. nicamente el proyectado artculo 54 seala que por
cada nuevo juzgamiento y pena concreta parcial posterior se
debern tambin de fijar nuevas consecuencias civiles (Tratndose
de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no
podr exceder de 35 aos. Si alguno de los delitos en concurso se
encuentra reprimido con cadena perpetua slo se aplicara esta pena,
27

Medidas
sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el delito

posteriormente descubierto)
EL CONCURSO REAL DE FALTAS
PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
La Ley 29407, del 16 de setiembre de 2009, incorpor en el Cdigo

Penal el artculo 50 A. Con esta reforma se introdujo en nuestra
legislacin una nueva modalidad concursal : el concurso real de
faltas.
Una primera observacin que cabe formular a esta innovacin

normativa se relaciona con su incoherente ubicacin sistemtica.
Efectivamente, dicha disposicin legal debi incluirse en el Libro
Tercero que contiene las reglas generales y especficas que son
aplicables a este tipo de infracciones penales.
En segundo lugar, tambin se debe cuestionar la defectuosa tcnica

legislativa empleada para la redaccin de la frmula legal, la cual
dificulta advertir cuales son los presupuestos, requisitos,
modalidades y efectos del pretendido concurso real de faltas. Sin
embargo, consideramos que los rasgos esenciales que identifican al
concurso real de faltas son los siguientes:
a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de faltas independientes.
c. Pluralidad de personas perjudicadas.
c. Unidad de autor.
28

Medidas
Pese a la poca claridad del texto legal es posible inferir que al igual
que en el caso de los delitos, el concurso real de faltas puede ser
homogneo o heterogneo. De all que la norma aluda a que se
infraccione el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza.No obstante, estimamos innecesaria tal
referencia que ms bien tiende a obscurecer el contenido literal del
artculo que comentamos.
Pero el mayor problema hermenutico que suscita el artculo 50 A,

se relaciona con las reglas de determinacin de la pena que
establece
su prrafo final en los siguientes trminos: ser
sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad
prevista para ste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
Al respecto, sugerimos el siguiente razonamiento dogmtico y que

resulta coherente con los criterios y reglas que rigen la
determinacin de la pena para el caso del concurso real de delitos
(Artculos 50 y 51). En ese sentido, una primera opcin
interpretativa sera que la penalidad concreta de un concurso real de
faltas debe surgir de la acumulacin de las penas parciales que
resulten aplicables a cada una de las faltas integrantes de la
estructura concursal. Sin embargo, las dificultades subsisten debido
a que la ley tambin se refiere a la pena privativa de libertad
prevista.Esto es hace mencin a un tipo de pena que no esta
prevista para ninguna de las de las faltas tipificadas en el Libro
Tercero del Cdigo Penal. Es ms, segn el tenor modificado del
inciso 3 del artculo 440 (Disposiciones Fundamentales), una pena
privativa de libertad slo es posible en las faltas si opera una rara
frmula de conversin en casos de reincidencia en la comisin de
faltas contra la persona (artculo 441) o contra el patrimonio
(Artculo 444). Sin embargo la nocin de reincidencia demanda una
condena previa que deviene en incompatible con la de reiterancia
que equivale a toda forma de concurso real de infracciones penales.
La explicacin de este dilema normativo y semntico parece

encontrarse en errado enunciado que utilizaba el Proyecto
Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley 20407. Segn l:
Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben
considerarse como faltas independientes que perjudican a varias
personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza, es castigado como autor o participe del
29

Medidas
delito correspondiente y se le impone la pena privativa de

libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total
causado.
Tal redaccin
aluda a un delito y no a una falta. Esta
incongruencia, sin embargo, fue luego ratificada con una fe de
erratas publicada el 29 de setiembre de 2009. De modo que, al
parecer, la pluralidad de faltas determinara su conversin en un
delito y la aplicacin a su autor de la pena privativa de libertad
prevista para l. Pero qu delito?; cuantas faltas deberan cometerse
para generarlo?. Nada de ello es precisado por el articulo 50 A. Por
consiguiente, buscando coherencia y utilidad para dicha disposicin,
cabe sostener, de lege data, que la citada disposicin puede
aplicarse en el sentido que la pena concreta total de un
concurso de faltas ser aquella que integre el resultado
punitivo acumulado de todas las penas concretas parciales
que correspondieron a cada falta cometida por el agente y
que perjudicaron a distintos agraviados. Pero, adems, este
resultado punitivo final no deber exceder los limites genricos de
las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de multa que
fijan los artculos 34 (ciento cincuentiseis jornadas de servicios
semanales) y 440 inciso 4 (ciento ochenta das-multa),
respectivamente.
Ahora bien, para superar los problemas detectados consideramos

pertinente proponer, de lege ferenda, las siguientes modificaciones
que afectaran la ubicacin y descripcin legal del concurso real de
faltas:
Articulo 440.-Disposiciones comunes
(.)
8. Cuando concurran varias faltas independientes cometidas
por un mismo autor, se sumaran las penas correspondientes
que fije el juez para cada una de ellas, hasta un mximo del
doble de la pena de la falta ms grave
DETERMINACIN DE LA PENA, DELITO CONTINUADO Y DELITO

MASA
30

Medidas
Como seala VELSQUEZ VELSQUEZ en la doctrina se ha debatido

acerca de si entre delito continuado y delito masa existe una relacin
de genero a especie (Cfr. Fernando Velsquez V. Los delitos
continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana. Medelln.
2008,p. 67 y ss.). Pese a su origen distinto, italiano el primero y
espaol el segundo, la tendencia del derecho comparado ha sido
darles, cuando menos, un tratamiento sistemtico independiente. Sin
embargo, la particularidad de la legislacin peruana en este dominio
radica en haber creado una condicin de dependencia del delito
masa hacia el delito continuado. Situacin que ha merecido la critica
justificada de la doctrina (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. La
Reforma del Delito Continuado en la Ley 26683: Una
Solucin al Fraude Colectivo?, en Revista de la Academia de
la Magistratura. N 1, 1998, p. 201 y ss.).
El delito continuado est previsto en el artculo 49 del Cdigo

Penal. Tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma
resolucin o decisin criminal, lo que objetivamente implica varias
violaciones de un mismo dispositivo penal o de otro de igual o
semejante naturaleza. Por ejemplo, Mario decide hurtar cinco perlas
del collar que se exhibe en la sala de la casa donde trabaja como
ayudante de cocina, y para evitar ser descubierto acuerda llevarse
una perla cada da a la hora de su salida. Todos los actos que realiza
Mario son apreciados como partes de un solo delito y no como varios
delitos independientes.
El delito continuado requiere para su configuracin y efectos sobre la

determinacin de la pena, de la concurrencia de seis requisitos:
a. Identidad de autor.
b. Pluralidad de acciones homogneas.
c. Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de
naturaleza semejante.
d. Realizacin de las acciones en momentos diferentes o en
un mismo contexto temporal de ejecucin.
e. Identidad de resolucin criminal.
f. Unidad de sujeto pasivo.
31

Medidas
Las reglas de determinacin de la pena en el delito continuado

disponen que se debe aplicar la pena pertinente al delito cometido
cuando los actos realizados correspondan a un mismo tipo de
infraccin. Pero si se trata de actos relacionados con infracciones
distintas aunque de semejante naturaleza (hurto/ robo o estafa
/apropiacin ilcita), el Juez deber de aplicar la pena del delito ms
grave. En consecuencia, como seala GARCIA CAVERO, rige para este
ltimo caso el criterio de la absorcin (Percy Garca Cavero.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.
2008, p. 709 ).
Cabe sealar que esta ampliacin del delito continuado a

infracciones de semejante naturaleza fue introducida con la Ley N
26683 del 11 de noviembre de 1996, lo cual
distorsion por
completo la estructura tradicional del delito continuado al extremo
de convertirlo en un cuasi concurso real de delitos. El Anteproyecto
de la Comisin Revisora Especial 2008/2009 la ha eliminado
retornando con su artculo 50 a la frmula original de 1991
(Cuando varias violaciones de la misma Ley penal hubieran sido
cometidas en el mismo momento de accin o en momentos diversos
con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, se consideran
como un solo delito continuado y se reprimirn con la pena
correspondiente a este).
El delito masa est regulado tambin en el artculo 49. La ley le

otorga la calidad de circunstancia agravante especfica y
cualificada del delito continuado. El se configura sobre la base de
una pluralidad de personas que resultan perjudicadas por el delito
continuado que ejecuta el agente. Ejemplo: Carlos oferta a travs de
un diario la constitucin de una sociedad filantrpica sealado que
los interesados deben ingresar sus aportes en una cuenta. A su
llamado concurren varias personas con sus aportes, pero luego
Carlos desaparece con el dinero recaudado.
Los elementos del delito masa son los siguientes:

a. Realizacin de un delito continuado.
b. Pluralidad de personas perjudicadas por el delito.
32

Medidas
En el delito masa se debe determinar la pena a partir de una nueva

escala de pena conminada donde el mnimo legal corresponde al
mximo original previsto para el delito continuado cometido y el
nuevo mximo legal se extiende a un tercio por encima de aquel. Por
ejemplo, tratndose de un delito continuado de estafa (artculo 196)
donde el mximo de la pena conminada es de seis aos, la presencia
de un delito masa determina que el nuevo mximo legal se eleve a
ocho aos. De modo que el juez en tales casos determinar la pena
concreta del autor del delito masa en esa nueva escala de pena
conminada (no menor de seis ni mayor de ocho). Se rige, pues, por el
criterio de asperacin como reconoce acertadamente la doctrina
nacional (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Grijley. Lima. 2008, p. 709).
Cabe sealar que la ley excluye de la aplicacin de las reglas sobre
delito continuado y delito masa, aquellos casos donde resulten
afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal
pertenecientes a sujetos distintos. Se estima como tales a la vida y
a la salud individual. En estos casos la conducta del agente deber
de asimilarse a un concurso real de delitos y a sus reglas de
determinacin de la pena.
LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIN

CIVIL
El inciso 3 del artculo 46 del Cdigo Penal seala que un criterio

judicial de determinacin y fundamentacin de la pena lo constituyen
Lo intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de
ella dependen. Esta disposicin, sin embargo, trasciende a su
eficacia estrictamente punitiva, para convertirse tambin en una
exigencia de equidad en la determinacin de la reparacin civil. Lo
cual, por lo dems, resulta coherente con el nuevo rol activo que se
concede al agraviado por el delito en el marco del proceso penal
moderno. De all, pues, que resulte de ingente necesidad identificar
las reglas y buenas prcticas que deben aplicarse y seguirse para
viabilizar una determinacin judicial de la reparacin civil, con
iguales mandatos o estndares de proporcionalidad y racionalidad
que aquellos que gobiernan la definicin de las penas aplicables.
33

Medidas
Sin embargo esa tarea dogmtica no es de fcil realizacin. En

principio porque el Cdigo Penal de 1991 carece de normas
especficas que orienten al Juez sobre los procedimientos a seguir
para la determinacin de las dimensiones cualitativas y cuantitativas
de la reparacin civil. Se deja sentir, pues, la ausencia de una norma
similar a la que exista en el artculo 69 del Cdigo Penal de 1924 y
en la cual se estableca que la reparacin se har valorando, la
entidad del dao, por medio de peritos si fuere practicable, o por el
prudente arbitrio del Juez. Y tambin es de lamentar que el
legislador nacional haya renunciado a mantener en el Cdigo vigente
una disposicin igual a la que propuso el artculo 47 del Proyecto
de setiembre de 1984, segn la cual: el resarcimiento del dao y la
indemnizacin del perjuicio se fijar teniendo en cuenta los
siguientes criterios considerados conjuntamente: 1) La naturaleza
del bien lesionado o puesto en peligro; 2) La situacin econmica
del agraviado o de sus herederos; 3) La situacin econmica del
autor o cmplice del delito.
La ausencia de este tipo de normas ha promovido una negativa

praxis judicial que ha distorsionado, frecuentemente, los objetivos y
contenidos de la reparacin civil.
Ahora bien, para promover una adecuada determinacin judicial de la

reparacin civil es necesario establecer algunos criterios rectores que
sean compatibles con la finalidad resarcitoria que aquella persigue.
En coherencia con ello la regla general
debe ser que las
proporciones cualitativas y cuantitativas de la reparacin civil tienen
que configurarse, en primer lugar, de una valoracin objetiva del
dao y del perjuicio material o moral ocasionados a la vctima. No
cabe, pues, en todo proceso de determinacin de la reparacin civil,
subordinar o mediatizar tales consideraciones a partir de otros
factores como la capacidad econmica del autor del delito, o la
concurrencia en el caso sub judice de circunstancias atenuantes
privilegiadas como la confesin sincera a que alude el artculo 136
in fine del Cdigo de Procedimientos Penales.
Igual criterio general deber primar en el Juzgador al momento de

definir y cuantificar los alcances indemnizatorios de la reparacin
civil, especialmente ante la presencia de daos graves como la
prdida de la vida, el sufrimiento de lesiones fsicas o psquicas, o
34

Medidas
atentados contra la libertad sexual. Incluso en aqullas ocasiones,

donde la valoracin judicial deber proyectarse sobre condiciones
funcionales de contenido tico-social, como, por ejemplo, al decidir el
resarcimiento en delitos contra la intimidad o contra el honor de las
personas.
Tambin estimamos compatible con la objetividad del juicio

reparatorio tener en cuenta el grado de realizacin del injusto penal.
Lo que equivale a sostener que la reparacin civil tiene que ser
menor en una tentativa que en un delito consumado; en un delito de
lesin que en uno de peligro. No compartimos, pues, la posicin
doctrinaria y jurisprudencial que estima que al no producirse un dao
material en la tentativa o en los delitos de peligro no es posible
sostener un derecho reparatorio para el perjudicado (Cfr. Lorenzo
Morillas Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito. Ob.
Cit., p. 143;). Por lo dems en la jurisprudencia nacional tal
posibilidad no se ha negado expresamente. As, por ejemplo, el
Acuerdo Plenario N 6-2006-116 al referirse al caso de los delitos de
peligro ha sostenido acertadamente lo siguiente: En los delitos de
peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que
surja responsabilidad civil, puesto que en ellos-sin perjuicio, segn
los casos, de efectivos daos generados en intereses individuales
concretos-se produce una alteracin del ordenamiento jurdico con
entidad suficiente, segn los casos, para ocasionar daos civiles,
sobre el que obviamente incide el inters tutelado por la norma
penal-que, por lo general y que siempre sea as, es de carcter
supraindividual. Esta delictiva alteracin o perturbacin del
ordenamiento jurdico se debe procurar restablecer, as como los
efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisin (10
Fundamento Jurdico).
Pero al margen de lo expuesto lo ideal sera contar con indicadores
legales especficos los cuales, lamentablemente, tampoco han sido
considerados en el Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del
Cdigo Penal 2008/2009 (Cfr. Artculos 94 a 103). Por lo tanto, es
de proponer, de lege ferenda, que una prxima reforma del Cdigo
Penal deber incluir reglas sobre determinacin judicial de la
reparacin civil similares a las previstas por los artculos 115 del
Cdigo Penal espaol o 45 a 47 del Cdigo Penal nicaragense. En
el primero, se dispone, por ejemplo, que los jueces y tribunales, al
declarar la existencia de responsabilidad civil, establecern
razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamentan
35

Medidas
la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarlas en la

propia resolucin o en el momento de su indemnizacin.
DETERMINACION JUDICIAL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Podemos sealar sin ambigedades que las consecuencias

accesorias del artculo 105 del Cdigo Penal son sanciones
penales especiales, en tanto que slo se aplican a las personas
jurdicas
que
resulten
involucradas
desde
su
actividad,
administracin u organizacin con la ejecucin, favorecimiento u
ocultamiento de un hecho punible.
Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el

sentido de estar conectadas con una pena principal. Al parecer, su
condicin de consecuencias accesorias se debe a la oportunidad de
su aplicacin, la que depender siempre de que se haya identificado
y sancionado penalmente a una persona natural como autora del
delito. Por lo general, ese rol afecta al rgano (autor fsico) que actu
en representacin del ente colectivo o a favor de ste, el cual por su
abuso o negligencia funcional demuestra un defecto de
organizacin
en
su
representada
o
una
deficiente
administracin de riesgos. Como seala TIEDEMANN: la
organizacin correcta de la agrupacin constituye un criterio clave
para la vida y la responsabilidad de la misma (Cfr. Klaus
Tiedemann. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas,
en Anuario de Derecho Penal 96. Responsabilidad Penal de
las Personas Jurdicas, p.125).
Ahora bien, pese al tiempo transcurrido su descripcin y

conceptualizacin no ha logrado an un tratamiento terico
homogneo. ZUIGA RODRIGUEZ, destaca que ello responde a que
en realidad el legislador ha procurado con la regulacin de estas
sanciones, evadir una decisin legal abierta y transparente sobre el
polmico problema poltico criminal de la responsabilidad penal
de las personas jurdicas: Tal parece que el legislador de 1995 lo
que ha hecho es eludir una cuestin de fondo, cual es pronunciarse
por la propia responsabilidad penal de las mismas, acudiendo a una
frmula terminolgica, donde no aparecen claros los fundamentos de
tal consecuencia. Se evidencia, pues, que el legislador de 1995 se
ha visto atrapado entre dos frentes : por un lado, exista una
36

Medidas
reclamacin poltico-criminal de sancionar directamente a las propias

personas jurdicas, porque en los ltimos tiempos han demostrado su
importante poder crimingeno, pero no poda llamarles sanciones
porque segn los principios de la responsabilidad penal slo es
posible sancionar penalmente con pena o medida de seguridad y
stas, presuponen juicios de atribucin (culpabilidad y peligrosidad)
que no se pueden predicar de las personas jurdicas. En este
compromiso poltico entre estas dos espacios de juego
consensuados (sanciona, pero no le denomina sancin), est la
contradiccin de la norma, hacindose as funcional para cierta
eficacia simblica, en base al fraude de etiquetas (Cfr. Laura
Ziga Rodrguez. Bases para un Modelo de Imputacin de
Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas. 2. Edicin.
Editorial Aranzadi. Navarra. 2003, ps. 209 y ss.).
Las consecuencias accesorias tambin han generado polmica en

torno a su naturaleza jurdica. Es ms, en ese contexto, por ejemplo,
la doctrina espaola tampoco ha logrado alcanzar puntos de
consenso. Por ejemplo, un sector importante de juristas han
rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de
seguridad. Por ejemplo MUOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido
que las consecuencias accesorias No son penas porque no guardan
proporcin ni con la gravedad del delito ni con la culpabilidad del
autor ; tampoco pueden ser consideradas medidas de seguridad
porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del
responsable (Cfr. Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca
Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch.
Valencia.1996, p.631). Otro sector, en cambio, no ha dudado en
afirmar su carcter punitivo afirmado que: El artculo 129 CP bajo el
eufemismo consecuencias accesorias contempla verdaderas penas
para las personas jurdicas que, segn se seala en el ltimo prrafo
estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva
y los efectos de la misma. Esta orientacin preventiva no puede ser
entendida desde una perspectiva preventivo especial, que sera
insostenible pues resulta imposible pensar en tratamiento o
inocuizacin de una ficcin, sino desde la perspectiva de proteccin
de la vctima que esta siendo objeto de abusos por personas
naturales que actan bajo el amparo de una sociedad o empresa
(Cfr. Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare.
Lecciones de Derecho Penal. Editorial Trotta. Valladolid.
1997, p.245).
37

Medidas
Tal estado de discenso fue descrito con preocupacin por ZUGALDIA

ESPINAR en los siguientes trminos As, hay autores que llevan a
cabo un profundo estudio del precepto sin entrar en absoluto en el
tema de la naturaleza jurdica de dichas consecuencias accesorias;
otros se afanan en demostrar que las consecuencias accesorias del
art. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y, supuestamente
demostrado esto, no ofrecen la ms mnima pista sobre qu son en
realidad; no faltan quienes consideran a las consecuencias
accesorias como una tercera modalidad de sanciones penales
peculiares, hbridas o inclasificables.Algunos autores consideran
que las consecuencias accesorias son, sin duda, medidas de
seguridad en sentido propio; otros las consideran medidas de
seguridad, aunque sui generis; un nmero importante de autores las
considera sanciones de carcter administrativo (Cfr. Jos Miguel
Zugalda Espinar. Bases para una Teora de la Imputacin de
la Persona Jurdica, en El Derecho Penal Contemporneo.
Libro Homenaje al Profesor Ral Pea Cabrera. Tomo I. ARA
Editores. Lima. 2006, p. 501).
Lamentablemente, en nuestro medio tampoco se ha logrado un

esclarecimiento dogmtico suficiente sobre la naturaleza jurdica de
las consecuencias accesorias. La influencia, muchas veces acrlica,
de los autores espaoles en los penalistas nacionales ha trasladado
la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones tericas al
respecto. Es as que, por ejemplo, BRAMONT ARIAS y BRAMONTARIAS TORRES se inclinaron por considerar que se trata de medidas
de seguridad sui generis, que se fundamentan no en la
peligrosidad del autor (subjetiva), sino en la peligrosidad de la cosa
(objetiva), esto es, la peligrosidad objetiva de la propia persona
jurdica puesta de manifiesto por las acciones tpicas y antijurdicas
(se dice sintomticas), realizadas por sus rganos o personas que
actan en su servicio (Ob. Cit., p. 309).
Por su parte, CASTILLO ALVA

las calific de sanciones
administrativas que se aplican en un proceso penal por la
peligrosidad objetiva que representa como cosa la persona jurdica:
Por tanto, no las consideramos ni como una pena, ni como una
medida de seguridad, ni como una sancin civil. Su esencia es
bsicamente la de una sancin administrativa que se impone en un
proceso penal con todas las garantas formales y materiales
inherentes a ste (Cfr. Jos Luis Castillo Alva. Las
Consecuencias JurdicoEconmicas del Delito. IDEMSA. Lima.
2001, p. 274).
38

Medidas
PEA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el

Cdigo Penal de 1991 no permita otorgar a las consecuencias
accesorias esa condicin: La imposicin de las consecuencias
accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento
que las personas jurdicas poseen responsabilidad penal. La
dogmtica jurdico-penal ha estructurado la responsabilidad penal
exclusivamente para las personas fsicas, por tanto, las sanciones
que el ordenamiento jurdico-penal impone a las personas jurdicas
no constituyen parte de las penas establecidas en el art. 28 del C.P.
(Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programtico de la Parte General. Tomo I. Grijley. Lima, 1995.
p. 587).
VILLAVICENCIO TERREROS, por su parte, asume que

las
consecuencias accesorias son medidas preventivas, que buscan
neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace en un ente colectivo:
no son de naturaleza punitiva sino, puramente preventivas
aplicables a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o
a organizaciones incapaces de delinquir pero que son peligrosas
porque favorecen la comisin de delitos a personas fsicas que las
utilizan (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal.
Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2006, p. 271).
MEINI MENDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean
sanciones, aunque llega a aceptar que ellas operan como penas
accesorias por lo que el catlogo de garantas aplicables a las penas
sea tambin aplicable a estas consecuencias accesorias.... (Cfr.
Ivn Meini Mndez. La Responsabilidad Penal de las Personas
Jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima. 1999, p. 196).
En cambio CARO CORIA, si bien reconoce su carcter sancionador,

por materializarse como una restriccin coactiva de derechos,
concluye identificndolas como medidas fundadas en la
peligrosidad objetiva de las cosas (Cfr. Dino Carlos Caro
Coria. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurdica en el
Derecho Penal Peruano e Iberoamericano, en Libro Homenaje
al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires.
2002, p.27).
39

Medidas
El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal:

En el marco general del Cdigo Penal, no pueden ser consideradas
ni penas ni medidas de seguridad porque no se imponen al autor de
la infraccin, ni su gravedad corresponde a la del delito. Por eso con
razn, no son mencionadas en el art. 28 ( segn el cual las nicas
penas aplicables de conformidad con el Cdigo Penal son la privativa
de libertad, restrictiva de derechos, limitativa de derechos y multa).
Este criterio formal no implica que dichas sanciones no
tengan materialmente un carcter penal (Cfr. Jos Hurtado
Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin.
Grijley. Lima. 2005, p.607).
GARCIA CAVERO, finalmente, admitiendo la posibilidad de imponer

penas a las personas jurdicas, rechaza que alcance dicho status a
las consecuencias accesorias. Para el citado jurista nacional, las
consecuencias accesorias, incluso, carecen de naturaleza penal.
Para sustentar su posicin desarrolla un interesante argumento de
corte preventivo integrador : Si partimos del hecho de que las
consecuencias accesorias no son, cuando menos de lege lata, penas,
la cuestin que debe abordarse decididamente es si se trata de
medidas penales o no. Nuestro parecer es que no. Lo nico que
puede comunicar en el Derecho penal es la pena, de manera que la
imposicin de otras medidas, aun cuando se haga en un proceso
penal, no adquiere por ese solo hecho naturaleza penal. Los efectos
preventivos que estas medidas pueden desplegar en el
terreno penal constituyen simples reflejos empricos de la
proteccin, pero no el fundamento legitimante de estas
medidas. Hay que precisar que estas medidas preventivas no
revisten el carcter de sancin, pues no se sustentan en el hecho
cometido por la persona jurdica, sino en el juicio de peligrosidad de
comisin futura de nuevos hechos delictivos (Cfr. Percy Garca
Cavero. Las Medidas Aplicables a las Personas Jurdicas en el
Proceso Penal Peruano, en Revista de Derecho. Universidad
de Piura Vol. 7, 2006, p. 110).
En lo que a nosotros corresponde, ratificamos nuestro
convencimiento que
las
consecuencias
accesorias
son
autnticas sanciones punitivas para la persona jurdica. Su
eficacia preventiva y sus efectos restrictivos de derechos, as como
su presupuesto material vinculado a la comisin de un hecho
punible, son razones ms que suficientes para inferir su naturaleza
punitiva (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Las Consecuencias
40

Medidas
Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica. Lima. 2000, p.

179).
Ahora bien, frente a tan desintegrado panorama dogmtico resultan

sensatas las observaciones y propuestas superadoras de ZUIGA
RODRIGUEZ, quien demanda que el debate de la naturaleza jurdica
de las consecuencias accesorias, debe, en adelante, centrarse en
ellas mismas y no en su asimilacin a categoras pre asumidas. Al
respecto, esta autora sugiere lo siguiente: Ms que pretender
definir lo que son encuadrndolas dentro de una categora conocida,
por lo dems esfuerzo que parece mostrarse infructuoso, considero
importante establecer que funcin cumplen dentro del sistema de
sanciones en que fueron diseadas, detectando las bondades y
dificultades que presentan para lograr los objetivos propuestos. En
definitiva, ms que aplicar un mtodo deductivo de anlisis
buscando deducir caractersticas generales en las consecuencias
accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categora
dogmtica, propongo un mtodo inductivo de anlisis de las mismas,
desentraando de la realidad prctica sus principales problemas de
aplicacin (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Las Consecuencias
accesorias aplicables a las Personas Jurdicas del Art. 105
CP : Principales Problemas de Aplicacin, en Anuario de
Derecho Penal 2003. Aspectos Fundamentales de la Parte
General del Cdigo Penal Peruano, ps. 478 y 479).
Pero al margen de los debates, presentes y futuros, sobre el concepto

o la naturaleza de las consecuencias accesorias que se regulan en el
artculo 105 del Cdigo Penal peruano, un problema prctico
relevante parte de verificar que ellas carecen an de reglas de
determinacin que orienten a los jueces sobre su aplicacin concreta.
Efectivamente, a pesar de que en dicho artculo se consigna una

detallada relacin sobre los tipos de consecuencias accesorias
aplicables, el legislador nacional omiti disear reglas de
determinacin cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en
la decisin y aplicacin de las mismas. De all que en los ltimos
aos tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan mostrado inters
por construir y ensayar propuestas tericas o prcticas idneas para
superar tan gravitante carencia.
41

Medidas
Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con

coherencia un esquema operativo que ayude y controle la eleccin
judicial, cualitativa y cuantitativa, de consecuencias accesorias es
menester fijar un criterio rector que de racionalidad al procedimiento.
Este criterio rector podra ser el siguiente: Toda decisin sobre la
aplicacin de consecuencias accesorias requiere ser debidamente
fundamentada. Es decir, toda eleccin debe reflejar y justificarse en
una evaluacin de necesidad, en la que se haya identificado
racionalmente un grado y expresin particular de peligrosidad
objetiva de la persona jurdica vinculada con el hecho punible. Lo
cual demanda, esencialmente, justificar con suficiencia la
probabilidad latente de que la persona jurdica es capaz de seguir
actuando como va de realizacin de futuros delitos. Cabe anotar que
en el derecho comparado, el inciso 1 del artculo 129 del Cdigo
Penal espaol se demanda expresamente que la eleccin judicial se
haga motivadamente.
Y, complementando lo anterior, la determinacin judicial de las

consecuencias accesorias aplicables tambin deber de verificar y
validar las siguientes tres constataciones:
a. Que se haya cometido un delito. No hay posibilidad legal

aplicar consecuencias accesorias predelictuales. Sin embargo,
importante precisar que la ley no hace diferencias sobre
naturaleza de la infraccin. Por consiguiente puede tratarse de
delito doloso o de uno culposo.
de
es
la
un
b. Que la persona jurdica haya servido para la realizacin,

favorecimiento o encubrimiento del delito. Este es el principal
criterio de imputacin de antijuricidad a tomar en cuenta para definir
la condicin e intensidad de la consecuencia accesoria a imponer. El
demanda identificar o medir la modalidad y oportunidad de la
intervencin de la persona jurdica en el delito, as como las
actividades y niveles concretos de la organizacin de la persona
jurdica que sirvieron o favorecieron la produccin o el ocultamiento
del hecho punible. Tambin en este nivel deben apreciarse los
riesgos y los daos generados al bien jurdico y a terceros.
c. Que se haya condenado penalmente al autor (fsico)

especfico del delito. Este presupuesto implica verificar una
42

Medidas
condicin objetiva para la imposicin de la consecuencia

accesoria. Resulta, pues, indispensable la condena penal de una
persona natural por el delito imputado para que sea viable la
imposicin de consecuencias accesorias a la persona jurdica
implicada. Sin embargo, no es necesario que se haya aplicado a
aqul una pena. Por consiguiente, se podr aplicar una consecuencia
accesoria a la persona jurdica an cuando a la persona natural se le
aplique la suspensin de la ejecucin de la pena o se le declare la
reserva del fallo condenatorio o
se le exima
de pena. Esta
responsabilidad y sancin por reflejo o vicaria es, como sostiene
ZUIGA RODRIGUEZ, un grave escollo legal y de imputacin que
incide en la efectividad poltico criminal de las consecuencias
accesorias, a la vez que reduce sensiblemente su oportunidad
aplicativa : Lo importante es si desde el punto de vista del
fundamento de las consecuencias accesorias, esto es de la
prevencin de conductas delictivas que se realizan en el seno de las
personas jurdicas, debe requerirse previamente la individualizacin
de la pena para su imposicin o es posible imponerlas al margen de
la responsabilidad individual de sus miembros. Silva Snchez, ya
denunci en Espaa que si se requiere la individualizacin previa del
delito cometido, el alcance efectivo de la regulacin del art. 129 del
Cdigo Penal espaol es bastante limitado, pues precisamente no se
podr aplicar cuando ms se necesita, cuando no se ha logrado
individualizar la responsabilidad de los autores del delito, cuestin
que es precisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en
el mbito de las organizaciones (Cfr. Laura Ziga Rodrguez.
Las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas
Jurdicas del Art. 105 CP : Principales Problemas de
Aplicacin. Ob. Cit., p. 496).
Por lo dems, para la determinacin judicial de las consecuencias

accesorias tambin resultan relevantes las sugerencias formuladas
por el Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009 y
por el Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de
2009. Este ltimo documento, que tiene eficacia vinculante para la
judicatura nacional, recomienda en su fundamento jurdico
decimosexto que los jueces para decidir sobre la calidad e
intensidad de las consecuencias accesorias aplicables al caso sub
judice utilicen como criterios de determinacin y medicin los
siguientes :
A. Prevenir la continuidad de la utilizacin de la persona jurdica en

actividades delictivas.
43

Medidas
B. La modalidad y la motivacin de la utilizacin de la persona

jurdica en el hecho punible.
C. La gravedad del hecho punible realizado
D. La extensin del dao o peligro causado.
E. El beneficio econmico obtenido con el delito.
F. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del
hecho punible.
G. La finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o
establecimientos de la persona jurdica.
H. La disolucin de la persona jurdica se aplicar siempre que
resulte evidente que ella fue constituida y oper slo para
favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
Consideramos, pues, que con estas nuevas herramientas se podr

dinamizar la imposicin oportuna y equitativa de tales sanciones a
las personas jurdicas. Sobre todo a aquellas que resulten implicadas
en delitos relevantes de criminalidad organizada como el trfico
ilcito de drogas o el lavado de activos, que suelen incorporar en su
modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad a
entes colectivos.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CDIGO

PROCESAL PENAL DE 2004
La doctrina nacional que viene comentando el articulado e

instituciones del Cdigo Procesal Penal de 2004, no ha tomado an
inters por desarrollar dogmticamente su relacin
con el
procedimiento de determinacin judicial de la pena (Cfr. Pablo
Talavera Elguera. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal
Penal. Grijley. Lima. 2004, ps. 83 y 84; Rosa Mvila Len. El
nuevo Sistema Procesal Penal. Jurista Editores. Lima. 2005,
p.200).
Lamentablemente, esta actitud pasiva frente a un tema esencial que

corresponde a la etapa final del juzgamiento, se refleja tambin en
44

Medidas
los escasos intentos institucionales por establecer pautas o guas

metodolgicas para la elaboracin de sentencias penales y donde lo
referente a la determinacin judicial de la pena suele ser soslayado o
reducido a una mnima expresin (Cfr. Julio Csar Santa Cruz.
Razonamiento Jurdico Penal Y Aplicacin de la Pena.
Academia de la Magistratura. Lima. 2004, ps. 42 y 43;
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial-Secretaria Ejecutiva.
Gua de Pautas Metodolgicas para la Elaboracin de
Sentencias. Poder Judicial. Lima. 200, p. 90). Todo, pues, parece
indicar que para los procesalistas nacionales, las pautas normativas,
as como las precisiones tericas sobre la determinacin judicial de la
pena, deben ser planteadas y debatidas exclusivamente en el mbito
del derecho penal sustantivo.
Ahora bien, en gran medida tal omisin y percepcin resultan

coherentes con el estilo restrictivo y lacnico mediante el cual
nuestra legislacin procesal penal trata de la determinacin de la
pena, al regular los contenidos y formas de construccin de una
sentencia
condenatoria.
Efectivamente,
el
Cdigo
de
Procedimientos Penales de 1940 no estableci reglas detalladas
para la configuracin o el resultado de las decisiones punitivas que
deba adoptar el juez en un fallo condenatorio. Sin embargo, en el
artculo 282, con bastante pragmatismo, se establecieron algunas
reglas operativas para posibilitar la eleccin judicial de la pena
concreta, cuando entre los magistrados a cargo del fallo se
plantearan posturas discrepantes en torno
a la naturaleza y
extensin de dicha sancin. Al respecto, la norma citada sealaba lo
siguiente: Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros
del Tribunal respecto de la pena, se volvern a discutir y votar los
puntos en que se haya disentido. Si en esta segunda votacin
continua la disconformidad, se impondr la pena intermedia, esto es,
la pena por la que voto el miembro del Tribunal en disentimiento con
los que votaron por pena superior o inferior. Segn la exposicin de
motivos ello era lo ms razonable ya que aseguraba, cuando menos,
el acuerdo tcito de dos votos por dicha pena intermedia: Ms
fundado es aplicar la pena intermedia, respecto a la cual puede
afirmarse que hay mayora (Cfr. Fernando Guzmn Ferrer.
Cdigo de Procedimientos Penales.8 Edicin. Editorial
Cientfica S.R.L. Lima. s/d. p. 481).
Cabe reconocer que en el derecho extranjero de la Regin, una

opcin de tcnica legislativa similar a la peruana fue asumida
tambin por el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia de 2000.
45

Medidas
Este sistema normativo, al igual que el nacional, no da mayores

detalles en torno a reglas para la definicin de la pena a imponer
(Cfr. Artculos 410 a 412). Lo cual, tal vez se explica por la
existencia de un conjunto detallado de disposiciones al respecto en
el Cdigo Penal colombiano del mismo ao (Cfr. Artculos 60 y
61). Situacin que, lamentablemente, no es la misma del derecho
penal nacional como lo hemos destacado anteriormente.
En cambio, otros sistemas procesales de la Regin han optado por un

patrn diferente, en el cual los ordenamientos procesales suelen
regular criterios especficos de determinacin judicial de la pena.
Este es el caso, por ejemplo, del Cdigo Procesal Penal chileno de
2001. En l se establecen reglas de determinacin judicial de la pena
concreta para los supuestos de delito continuado o de concurso real
de delitos. En efecto, en el articulo 351 referente a la Reiteracin
de Crmenes o simples delitos de una misma especie, se regul al
respecto los siguiente: En los casos de reiteracin de crmenes o
simples delitos de una misma especie se impondr la pena
correspondiente a las diferentes infracciones, estimadas como un
solo delito, aumentndola en uno o dos grados.
S por la naturaleza de las diversas infracciones, estas no pudieren
estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a
aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del
caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos
grados, segn fuere el nmero de los delitos.
Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el
artculo 74 del Cdigo Penal s, de seguirse este procedimiento,
hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una
misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico.
En lo que corresponde al Cdigo Procesal Penal peruano de

2004 es de sealar que en lo relativo a la determinacin de la pena
concreta mantuvo igual orientacin legislativa que su antecesor de
1940. Lo cual se advierte, con facilidad, al realizar una revisin
sistemtica y analtica de los escasos once artculos que integran el
Titulo VI sobre La Deliberacin y la Sentencia (Artculos 392 a
403), en el Libro Tercero que trata sobre El Proceso Comn. En
efecto, de todas estas disposiciones slo tres guardan relacin
directa con la discusin y determinacin de la pena en una sentencia
condenatoria. Se trata de los artculos 392, 393 y 397. A
46

Medidas
continuacin haremos una breve evaluacin dogmtica de sus

contenidos pertinentes.
En relacin al artculo 392 lo relevante se encuentra en el inciso

4. En l se ratifica la eleccin del trmino medio ante
situaciones de discordia que se produzcan entre los jueces, al
pronunciarse sobre la extensin de la pena concreta a imponer.
Por su parte el artculo 393 en su literal e, del inciso 3, precisa

que una cuestin especfica sobre la que deben deliberar y votar los
Magistrados al elaborar un fallo de condena tiene que ser la
individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la
medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella. En esta
disposicin se hace evidente un error tcnico, pues conforme al
Cdigo Penal vigente ninguna medida de seguridad, sea
de
internacin o de tratamiento ambulatorio, pueden sustituir penas. No
obstante, al margen de este yerro dogmtico, lo interesante de dicha
norma radica en la
obligacin legal que tiene el Juez de
determinar la pena aplicable al imputado en atencin a las
circunstancias del caso. Esto es, la autoridad jurisdiccional debe
debatir y valorar tales indicadores de punibilidad. Sin embargo, la
norma ha omitido indicar cual debe ser la metodologa o
procedimiento a seguir en estos casos. Lo cual en un contexto
procesal basado en la oralidad, resulta relevante en tanto deja
abierta la oportunidad al empirismo y a la incertidumbre, sobre todo
por las limitaciones y ambigedades que contienen las reglas que
para la determinacin de la pena coexisten en el Cdigo Penal
vigente.
En tal contexto result oportuna e indita, para la experiencia

procesal penal nacional, la propuesta que sobre la determinacin
judicial de la pena en un fallo de condena propuso el denominado
Proyecto Huanchaco. Esta interesante y poco difundida
iniciativa legislativa, elaborada por juristas nacionales y argentinos,
incorpor la posibilidad procesal de realizar un Juicio sobre la
Pena. El cual, junto al denominado Juicio de Culpabilidad, seria
tambin una materia fundamental del desarrollo operativo de la
audiencia o juzgamiento segn el modelo adoptado por dicha
propuesta legislativa. En tal sentido, el artculo 255 del Proyecto
Huanchaco sealaba lo siguiente: El juicio sobre la pena
comenzar con la recepcin de la prueba que se haya ofrecido para
47

Medidas
individualizarla, hasta antes del inicio de la segunda parte del juicio,

prosiguiendo de all en adelante, segn las normas comunes.
Al finalizar el debate, el juzgador mencionar oralmente la

pena y dems consecuencias jurdicas del delito que
corresponde aplicar al caso concreto, lo que constar en el acta
de cierre de la audiencia (Centro de Estudios para la Reforma
de la Justicia, Democracia y Libertad-CERJUDEL. Reforma del
Proceso Penal en el Per. Ediciones BGL. Trujillo. 2005, p.
346).
Consideramos, por tanto, y conforme al aludido antecedente, que
ante la evidente falta de normas expresas en el Cdigo Procesal
Penal de 2004 sobre el esquema aseguir para la determinacin
judicial de la pena concreta, que luego de agotado el debate y las
conclusiones sobre la culpabilidad del agente, el rgano jurisdiccional
a cargo del caso abra una estacin especial y complementaria para
debatir lo concerniente a la pena y a sus circunstancias de
determinacin. En este espacio dar oportunidad a la acusacin y a
la defensa para argumentar tcnicamente sus posiciones en torno a
la pena aplicable, luego de lo cual razonara su decisin y
comunicara a las partes su resultado punitivo.
Otra disposicin del Cdigo Procesal Penal de 2004 que guarda

relacin con la determinacin de la pena la encontramos en el inciso
3, del artculo 397. Esta norma busca ratificar la primaca del
acusatorio y la legalidad de las circunstancias que sirven para la
determinacin de la pena concreta. En tal sentido se prohbe al Juez
aplicar pena ms grave que la requerida por el Fiscal, salvo
que se solicite una por debajo del mnimo legal sin causa
justificada de atenuacin. Debemos entender que la parte in
fine del citado dispositivo alude, entre otros supuestos, a una falta de
circunstancias atenuantes privilegiadas; o de aquellas causales
imperfectas de justificacin o exculpacin que producen igual
efectividad punitiva conforme a lo previsto en el artculo 21 del
Cdigo Penal. Comentando la norma que analizamos BROUSSETT
SALAS precisa que ella se refiere a un acto de control de
regularidad. Segn este autor: es el nico supuesto en el cual el
juez puede apartarse, y habra que ver en que sentido podra
apartarse para fijar la pena en el extremo mnimo; esto es, subsanar
la irregularidad, se bajo del mnimo, entindase en todo caso que el
juez podr imponer el mnimo; pero eso no lo habilitara tampoco
48

Medidas
para graduar la pena en un tercio mayor, en un intermedio o en el

extremo mximo quiz (Ricardo Brousset Salas. El Nuevo
Cdigo Penal y la Determinacin de la Pena, en Nuevos
Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena. Centro de
Investigaciones judiciales. Lima.
2008, p.116).
TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIN

JUDICIAL DE LA PENA
Se suele identificar al proceso especial de terminacin anticipada

como una forma de simplificacin procesal basada en el principio del
consenso. Razn por la cual se le califica tambin como una
expresin propia de la denominada justicia penal negociada.
Como seala SANCHEZ VELARDE con este procedimiento se procura
evitar la continuacin de la investigacin judicial y el juzgamiento si
de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal,
aceptando los cargos de imputacin el primero y obteniendo por ello
el beneficio de la reduccin de la pena una sexta parte. Se trata en
esencia de una transaccin penal par evitar un proceso
innecesario (Pablo Snchez Velarde. El Nuevo Proceso Penal.
IDEMSA. Lima. 2009,ps. 384 y 385).
En nuestro pas este procedimiento fue recepcionado del derecho
procesal penal colombiano a mediados de los aos noventa con la
ley 26320 que lo aplic con relativo xito para determinados delitos
de trfico ilcito de drogas (Cfr. Ral Pea Cabrera. Terminacin
anticipada del Proceso. Grijley. Lima. 1995, p. 119 y ss.).
Posteriormente se le extendi tambin a los delitos aduaneros con
las leyes 26461 y 28008, aunque en este tipo de infracciones
penales alcanz una utilidad relevante. Con posterioridad la Ley
28122 incluy tambin el allanamiento y la conformidad del
procesado con los cargos formulados por la Acusacin Fiscal para dar
lugar a una conclusin anticipada de la audiencia. Cabe sealar
que esta ltima opcin procesal ha logrado una importante acogida
en el pas.
Ahora bien, en el Cdigo Procesal Penal de 2004 la terminacin

anticipada del proceso experimento importantes cambios. El ms
trascendente fue su aplicacin generalizada para cualquier tipo de
delito. Adems, se concedi a este proceso especial vigencia
inmediata en todos los Distritos Judiciales del pas.
49

Medidas
En lo que atae a la determinacin judicial de la pena el proceso

especial de terminacin anticipada planteaba tres situaciones. En
primer lugar, la necesidad de que las partes acuerden una propuesta
de pena concreta consensuada que debera ser controlada y
aprobada por la autoridad judicial. En segundo lugar, la aplicacin
de una bonificacin legal consistente en la reduccin de una sexta
parte de la pena y que obtendra en imputado por el slo hecho de
acogerse al procedimiento especial. Y, en tercer lugar, la posibilidad
de adicionar la citada reduccin a los efectos de atenuacin punitiva
generados por la confesin sincera del procesado.
El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la

determinacin judicial de la pena concreta, en los procedimientos de
terminacin anticipada, fue generando diferentes rutinas negativas
que afectaron la equidad de las decisiones punitivas acordadas por
las partes intervinientes (Cfr. Percy Velsquez Delgado. La
Determinacin de la Pena en el Proceso de Terminacin
Anticipada, en Gaceta penal & Procesal Penal N 5.Noviembre
de 2009, p. 57 y ss.).
En lo esencial, los problemas ms recurrentes han sido los siguientes:
1. Desproporcin manifiesta en la extensin de pena

concreta acordada por las partes. Por lo general los
acuerdos definan una pena concreta que no tomaba en cuenta
las circunstancias concurrentes en el caso o la presencia de
situaciones de concurso de delitos o
de supuestos de
reincidencia y habitualidad.
2. Aplicacin injustificada de medidas de suspensin de la
ejecucin de la pena. En estos casos una base fundante del
acuerdo era el compromiso de que la pena a imponerse al
procesado no sera mayor a cuatro aos de pena privativa de
libertad y que no tendra carcter efectivo. Esta grave
distorsin se practicaba an cuando el tipo de delito cometido
o las circunstancias concurrentes o las condiciones personales
de su autor, hacan improcedente e injustificable una medida
de suspensin de la ejecucin de la pena.
50

Medidas
3. Confusin en torno a la oportunidad y eficacia de la

bonificacin legal por terminacin anticipada del
proceso. Mayormente se confundan los efectos y la
oportunidad en que debera de operar la reduccin punitiva
regulada por el artculo 471. Asimismo se planteaban mltiples
desaciertos en torno a la forma de adicionar tal reduccin a la
que generaba la atenuante privilegiada por confesin sincera
del procesado. A este defecto prctico contribuyeron tambin
las incoherentes posiciones sostenidas por la doctrina
especializada, la cual planteaba aplicar sobre la pena concreta
consensuada, sucesivamente, ambos efectos atenuantes:
primero por confesin sincera y luego por terminacin
anticipada. El resultado de esta mala prctica fue tambin una
excesiva disminucin de la penalidad aplicable lo cual afectaba
su legitimidad, motivando, las ms de la veces, la
desaprobacin judicial del acuerdo y la inutilidad del
procedimiento.
El Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009,

ha regulado criterios razonables y tcnicos para reorientar la debida
aplicacin de las penas en los procesos especiales de terminacin
anticipada. Al respecto se ha sealado lo siguiente:
La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni

ilegal ni arbitraria. Esto significa que el mbito del consenso de las
partes en este dominio debe ser legal y justificado. Por consiguiente,
las partes deben desarrollar a travs de las negociaciones del
acuerdo un procedimiento de determinacin de la pena similar al que
hara un juez al final de juzgamiento. En tal sentido, tanto el Fiscal
como el imputado y su defensa deben cumplir con las formalidades y
pautas que fija la ley para ello. Lo cual implica seguir el siguiente
trnsito:
1. Identificar la pena bsica que corresponde al delito objeto del

proceso.
2. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos
efectos punitivos, para, en base a ellos, definir la pena concreta.
Las partes deben, pues, recorrer y negociar los alcances de estas
etapas de manera escrupulosa, pues sobre ellas y sus resultados
51

Medidas
habr de incidir el control judicial del acuerdo. Por consiguiente, es

incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir del
extremo mnimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas, o
cuando hay concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas
(reincidencia); o cuando hay un concurso real de delitos.
La pena final consensuada es, pues, una pena concreta equivalente a

la que podra obtener el juez en un proceso penal comn, por tanto
debe surgir y justificarse en un anlisis y balance de circunstancias.
Debe expresarse en un resultado proporcional y racional a las
circunstancias del caso. Ella no es ni puede ser slo consecuencia de
la ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. El juez
tiene la obligacin legal de rechazar estas irresponsables
prcticas.
Con relacin al efecto premial que suscita la terminacin

anticipada, el Acuerdo Plenario ha establecido que este opera
exclusivamente sobre la pena concreta final consensuada. Esta
bonificacin se justifica por razones de economa procesal. Se trata
de una recompensa que se otorga al procesado por el slo hecho de
ayudar a abreviar el proceso y aligerar la carga del sistema judicial.
Como lo dispone el artculo 471el premio consiste en la reduccin de
una sexta parte de la pena consensuada final o concreta. Su
aplicacin es por mandato legal y opera en base a un razonamiento
estrictamente aritmtico. Si bien produce un efecto atenuante de
segundo grado este opera directamente y de modo tasado
pues el juez no agrega ninguna valoracin adicional para su
eficacia.
Ahora bien, la reduccin premial puede ser planteada tambin por las
partes en el acuerdo pero siempre diferencindola del resultado de la
pena consensuada final; o, en su defecto, la aplicara el Juez
distinguiendo tambin sus alcances de los que corresponden a la
pena concreta consensuada.
El artculo 471 en su prrafo final establece, correctamente, que el

premio de la reduccin punitiva por terminacin anticipada, es
adicional al que corresponda por la confesin sincera del imputado.
Esta precisin es coherente con la aplicacin de los criterios de
determinacin de la pena que se deben considerar para arribar a la
52

Medidas
pena concreta o final consensuada. Esto significa que la

circunstancia de confesin sincera y sus efectos atenuantes deben
ser apreciados dentro del proceso de determinacin de la pena
concreta final consensuada. El resultado punitivo que esta represente
debe, pues, reflejar tambin la presencia de dicha atenuante.
Por consiguiente es a ese resultado, que ya incluye la eficacia

atenuante de la confesin sincera, al que adicionalmente se le
reducir el 1/6 premial. El acuerdo en lo punitivo, como se ha
mencionado, debe siempre discriminar claramente ambos momentos
y efectos. Un ejemplo de todo ello sera el siguiente:
En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 aos

de pena privativa de libertad, al aplicarle la reduccin legal de 1/6
(un ao) se transformar en 5 aos de pena privativa de libertad y
que ser la sancin que deber cumplir el condenado.
LA DETERMINACIN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO

2008/2009
Al parecer las oportunidades inmediatas para promover una mejor

operatividad judicial en la determinacin de la pena, se encuentran,
de momento, vinculadas a la revisin oficial del Cdigo Penal de
1991.
Ahora bien, al respecto cabe destacar que la Comisin Especial

Revisora del Cdigo Penal, creada por Ley 29153, aprob, entre el 4
y 11 de noviembre de 2008, un nuevo modelo regulador del
procedimiento de determinacin de la pena.
En concreto la propuesta legislativa modifica los actuales contenidos

de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal de 1991 e incluye nuevos
criterios y reglas.
53

Medidas
El nuevo sistema normativo para la determinacin judicial de la pena

que se sugiere adopta la siguiente estructura morfolgica:
El artculo 43 define los presupuestos de fundamentacin y

determinacin de la pena.
El artculo 44 regula
individualizacin de la pena.
El artculo 45 sistematiza las circunstancias atenuantes

genricas de atenuacin.
El artculo 46 enuncia
agravantes genricas.
El artculo 47 est referido a las circunstancias cualificadas

de atenuacin y agravacin
el
el
procedimiento
catlogo
de
judicial
de
circunstancias
A continuacin examinaremos, brevemente, cada dispositivo

precisando las reformas que introduce, as como sus presupuestos
normativos y reglas operativas :
En el artculo 43 se incorpora como contenido adicional al texto

original del inciso 1: la posicin preeminente que ocupe en la
sociedad. De esta manera, se incluye un nuevo criterio de
fundamentacin y determinacin de la pena alterno al preexistente,
que slo alude a las carencias que hubiere sufrido del agente. Se
pretende con ello que el Juez tenga en cuenta tambin, para su
decisin punitiva, la actuacin abusiva del poderoso que delinque
usufructuando su posicin de privilegio.
Tambin el articulo que analizamos modifica el texto del actual inciso
3, sustituyendo el trmino intereses por el de derechos, que se
estima es ms amplio, ya que comprende tanto aspectos
patrimoniales como no patrimoniales.
El artculo 44 contiene los cambios ms trascendentes. En primer

lugar, dispone expresamente que toda condena debe fundamentar
de modo suficiente y explcito los motivos de la determinacin
cualitativa y cuantitativa de la pena. De esta manera se impone
desde la ley, como deber del Juez, el de justificar su decisin punitiva
54

Medidas
y, por ende, de desarrollar un procedimiento coherente y tcnico

para individualizar la sancin aplicable al caso.
En segundo lugar, se describen con precisin las etapas que deber
de transitar el rgano jurisdiccional para determinar la pena. Al
respecto el citado artculo precisa lo siguiente:
1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de 1991, en el

sentido de que los factores centrales para la individualizacin
de la pena se relacionan con el grado de reprochabilidad que
cabe hacer al agente por su proceder antijurdico (culpabilidad
del agente); y con el grado de desvalor que merece la
conducta antijurdica realizada ( antijuricidad del hecho).
Asimismo, se advierte que los indicadores que sirvan para todo
ello (circunstancias) no deben ser componentes tpicos ni
circunstancias especficas. Con ello se evita la doble valoracin
de un mismo indicador o circunstancia (incompatibilidad).
2) Se esquematiza el procedimiento operativo que debe seguir el

Juez, de la siguiente manera:
Identificar la pena bsica como espacio punitivo en base a la pena

fijada en la ley para el delito (pena conminada)
Determinar la pena concreta, aplicable al condenado, evaluando la
concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Dividir el espacio punitivo de la pena bsica en tres partes.
Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran nicamente

circunstancias atenuantes, la pena concreta deber determinase
dentro del tercio inferior.
Cuando concurran circunstancias de agravacin y atenuacin, la

pena concreta deber determinarse dentro del tercio intermedio.
Cuando concurran nicamente circunstancias agravantes la pena

concreta deber determinarse dentro del tercio superior.
En la nueva redaccin del artculo 46 se describe un procedimiento

operativo especial, para el caso de presencia de circunstancias
atenuantes o agravantes cualificadas. En tales supuestos se
proceder del modo siguiente:
55

Medidas
Tratndose slo de circunstancias atenuantes la pena

concreta se determinar por debajo del tercio inferior.
Tratndose slo de circunstancias agravantes la pena
concreta se
determinar por encima del tercio superior.
Tratndose de concurrencia de circunstancias atenuantes y

agravantes la pena concreta se determinar dentro de los lmites
de la pena bsica.
El artculo 45 regula el catlogo de circunstancias atenuantes

genricas. El legislador ha considerado 8 supuestos de atenuacin
que son los siguientes:
1. Carencia de antecedentes penales.

2. Obrar por mviles nobles o altruistas.
3. Obrar en estado de emocin, pasin o temor excusables.
4. Influencia de
familiares.
apremiantes
circunstancias
personales
5. Procurar voluntariamente la disminucin de las consecuencias

del delito.
6. Reparar voluntariamente el dao ocasionado
consecuencias derivadas del peligro generado.
las
7. Presentarse voluntariamente a las autoridades admitiendo

responsabilidad.
8. La edad del imputado si ello influy en su conducta.
En el artculo 46 se han insertado 13 circunstancias agravantes
genricas que son las que se detallan a continuacin:
1. Que la accin recaiga sobre bienes de utilidad social o recursos

necesarios para la satisfaccin de necesidades bsicas de la
colectividad.
2. Que la accin incida sobre bienes o recursos pblicos.
56

Medidas
3.
Que concurran mviles abyectos o ftiles;
recompensa o promesa remuneratoria.
mediando
precio,
4. Que concurran mviles de intolerancia y discriminacin social, tnica,

ideolgica, religiosa; o a las creencias, sexo, enfermedad o
discapacidad de la vctima.
5. Que se empleen medios cuyo uso puede generar peligro comn.
6. Que se actu con prevalimento, alevosa o de modo subrepticio.
7. Que se intensifique innecesariamente las consecuencias nocivas del
delito.
8. Que se abusos del cargo, posicin econmica, formacin, poder,
oficio o profesin.
9. Que haya pluralidad de agentes.
10. Valerse de inimputables.
11. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el delito, desde un centro
carcelario o desde fuera del territorio nacional.
12. Que se afecte gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales.
13. Que se emplee explosin, veneno u otro medio de similar eficacia
destructiva.
Finalmente el artculo 47 describe las circunstancias

privilegiadas de atenuacin y cualificadas de agravacin.
Adems, en esta disposicin se precisan cuales son sus efectos
punitivos. Veamos:
El primer prrafo tipifica como circunstancia privilegiada atenuante

la afectacin leve del bien jurdico. Para este caso la pena se
atenuar hasta una mitad por debajo del mnimo legal.
En el segundo prrafo se definen dos circunstancias agravantes

cualificadas: la calidad de funcionario pblico y el abuso de tal
condicin para la comisin del delito; y la reincidencia. Para ambos
supuestos la pena se incrementar hasta un tercio por encima del
mximo legal del delito cometido, pero sin exceder del lmite
temporal mximo de 35 aos de pena privativa de libertad. Se
57

Medidas
mantienen, pues, las circunstancias que actualmente contienen los

artculos 46 A y 46 B del Cdigo Penal, pero se suprime la relativa a
la habitualidad que consigna el articulo 46 C. Ahora bien, la
agravante cualificada de la reincidencia, segn el inciso 2 del artculo
49, se configura: Cuando despus de haber cumplido en todo o en
parte una condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en
nuevo delito doloso dentro de los 05 aos siguientes
Como se puede inferir el nuevo modelo de determinacin judicial de

la pena, del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal de
2008/2009, procura hacer menos complejo y arbitrario dicho proceso
decisorio del rgano jurisdiccional. Adems, promueve la
fundamentacin y justificacin del resultado punitivo, a la vez que
orienta al Juez hacia la solucin de casos lmites como los regulados
por el artculo 44.
Lectura 2: Vctor
Roberto Prado
Saldarriaga.
Medidas Alternativas a la
Pena Privativa de Libertad de
Corta o Mediana Duracin.
INTRODUCCION
Desde mediados del siglo pasado una poltica constante de las

reformas penales fue promover medios y procedimientos que
posibilitaran reducir y humanizar los espacios de aplicacin de las
penas privativas de libertad. En este sentido, como bien ha sealado
GOMEZ GRILLO, es evidente que as como el siglo XIX fue el de la
consagracin de la prisin como frmula ideal para intimidar y
58

Medidas
reformar al hombre delincuente, el siglo XX ha sido el de la

anticarcel (Las Prisiones en Latinoamrica, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1980, p. 696). En coherencia
con ello se intent estandarizar lmites temporales racionales para la
conminacin y ejecucin de esta clase de sanciones penales. Un
fundamento comn de estas iniciativas sostuvo que las penas
privativas de libertad cuya duracin fuera superior a veinte aos,
producan efectos colaterales en el condenado que se manifestaban
como daos psquicos y fsicos a los cuales se les calific,
genricamente, como riesgos latentes de desocializacin.
Paralelamente, se fueron configurando y ensayando, tambin, un

amplio conjunto de instituciones normativas con capacidad para
bloquear la imposicin o el cumplimiento efectivo e institucionalizado
de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin. Cabe
anotar, sin embargo, que todos estos planteamientos y opciones
normativas desarrollaron en comn un mensaje crtico trascendente
de cuestionamiento ideolgico y social hacia la crcel como centro
de ejecucin de penas privativas de libertad (Cfr. Massimo
Pavarini Menos Crcel y ms Medidas Alternativas?, en
Nuevo Foro Penal N 56, 1992, p. 197 y ss.).
Las tendencias doctrinales y legislativas de este periodo se

caracterizaron, pues, por su firme denuncia de que la prisin como
rgimen y sistema de cumplimiento de penas privativas de libertad
no haba logrado alcanzar, en ninguna parte del mundo, una
fisonoma material y operativa capaz de hacerla mnimamente
compatible con los fines de resocializacin y prevencin especial,
que se utilizaban polticamente para legitimar la prisionalizacin en
el Estado contemporneo. Fue, pues, ese contrastable fracaso de la
crcel como escenario de mejoramiento psicosocial de los
delincuentes lo que demostr el verdadero rol funcional e histrico
de la estructura y naturaleza de las penas privativa de libertad.
Qued, as, al descubierto, que aislar forzosamente de su entorno y
de una vida social dinmica de interaccin, a un ser eminentemente
gregario y libre como el hombre, para recluirlo e insertarlo en un
ambiente hostil, estigmatizante y autoritario como el sistema
penitenciario slo reproduca un objetivo, declarado o encubierto, de
castigo o de reincidencia potencial, no de tratamiento positivamente
resocializador. Como afirmaba ZAFFARONI: La filosofa del
tratamiento pas por varias etapas sin que ninguna de ellas
permitiera
cambiar
las
caractersticas
estructuralmente
deteriorantes de la prisin. Resocializacin es una expresin que,
59

Medidas
fuera del marco sistmico carece de contenido semntico y su uso

equvoco se confunde en una multiplicidad de ideologas re (Readaptacin; re-insercin; re-educacin; re-personalizacin, etc.) que,
en definitiva, pretenden que la prisin puede mejorar algo. Teniendo
en cuenta que el encierro institucional, conforme a todas las
investigaciones
contemporneas,
es
siempre
deteriorante,
especialmente si es prolongado, resulta claro que las ideologas re
no son utopas sino absurdos. El efecto deteriorante de la
prisionalizacin en concreto tiende a la reproduccin del delito por
introyeccin de los roles vinculados a los estereotipos que rigen a la
seleccin criminalizante (Eugenio Ral Zaffaroni. La Filosofa
del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporneo, en
Cuadernos de la Crcel. Edicin Especial de NO HAY
DERECHO. Buenos Aires, 1991, p. 61 y ss.).
Pero a pesar de la contundencia argumentativa y emprica contra la

crcel la respuesta poltica del Estado sigui siendo una asociacin
indivisible y resignada de control penalpena privativa de libertad. Lo
cual, paradjicamente, ha encontrado un manifiesto respaldo social
frente al incremento de la inseguridad ciudadana y la sensibilizacin
de los riesgos de victimizacin por influencia de los medios de
comunicacin. En ese contexto, pues, las posiciones crticas y
abolicionistas de la pena privativa de libertad se fueron relativizando
o diluyendo en planteamientos intermedios que en el presente
recomiendan, ms bien, la utilizacin residual de las penas privativas
de libertad, a las que debera asignrseles la condicin de ltima
ratio en el sistema punitivo. Las recientes propuestas de reforma del
derecho penal helvtico se orientan hacia ese uso secundario de esta
clase de penas. Complementando esta orientacin reduccionista de
la prisionalizacin se insiste en las ventajas de las penas y medidas
alternativas. Al respecto resultan descriptivas de tal finalidad y
coyuntura poltico criminal lo sostenido por BUSTOS RAMIREZ y
HORMAZABAL MALAREE: De ah la crisis actual de la pena privativa
de libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren
adecuar mejor a los fines del estado moderno, en especial para las
penas cortas privativas de libertad que aparecen como las ms
nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto (Juan J.
Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de
Derecho Penal. Volumen I. Editorial Trotta. Madrid, 1997,
p.189).
60

Medidas
En la actualidad, pues, como consecuencia de todo ese proceso,

coexisten distintos instrumentos formales cuya funcin comn es
impedir la ejecucin material de penas privativas de libertad de
corta e incluso mediana duracin. Efectivamente, hoy en da es
posible identificar en el derecho penal comparado un nmero
considerable de penas o medidas alternativas. Todas ellas contienen
imaginativas opciones para sustituir o conmutar penas privativas de
libertad no superiores a cuatro o cinco aos. Como afirma GARCIA
VALDEZ: Su fundamento estriba en que existen otros bienes
jurdicos, distintos a la libertad ambulatoria, de los que el hombre
puede ser privado por el poder estatal, cumpliendo la amenaza de su
privacin una funcin similar a la que cumple la pena de prisin...
Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisin son,
principalmente, la mayor facilidad para individualizar la sancin,
atendidas las circunstancias personales del delincuente, su finalidad
readaptadora, frente a los efectos desocializadores de las penas de
prisin, y su menor coste con respecto al encarcelamiento (Carlos
Garca Valdez. Alternativas Legales a la Privacin de Libertad
Clsica, en Juan Bustos Ramrez. Prevencin y Teora de la
Pena. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago de Chile, 1995, p.
190 y ss.).
CONCEPTO Y FUNCION
Con diferentes denominaciones como medidas alternativas,

sustitutivos penales o subrogados penales, la doctrina penal y
el derecho penal comparado designan a un variado conjunto de
procedimientos y mecanismos normativos, que han sido
configurados para eludir o limitar la aplicacin o el cumplimiento
efectivo de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin,
a las cuales se les niegan expectativas de prevencin general o
especial y se les asocian, en cambio, graves efectos estigmatizantes
y negativos para el condenado (Cfr. M. Cobo del Rosal T. S.
Vives Antn. Derecho Penal. Parte General. 2da Ed. Tirant Lo
Blanch. Valencia, 1987, p. 633). Su funcin , pues, no es otra que
bloquear o desviar el acceso a la prisin por breves perodos.
Se trata, entonces, de instrumentos de despenalizacin que

posibilitan, sobretodo, flexibizar el rigor de las decisiones punitivas
del Estado cuando estas se expresan en la conminacin o aplicacin
61

Medidas
de penas cortas privativas de libertad. Cabe sealar que desde los

aos ochenta, del siglo pasado, los expertos reconocen en las
medidas alternativas tal condicin poltico criminal. As, por ejemplo,
en un informe del Sub-Comit de Descriminalizacin del Comit
Europeo sobre Problemas de Criminalidad se haca la siguiente
precisin: El concepto de despenalizacin define todas las formas
de atenuacin dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso
de un delito de la categora de crimen o felona a la de delito
menor, puede considerarse como una despenalizacin. Esto
tambin ocurre cuando se reemplazan las penas de prisin
por sanciones con menores efectos negativos o secundarios,
tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios,
entre otros (Descriminalizacin. Informe del Comit Europeo sobre
Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos
Aires. 1987, p. 23). Igual conclusin, aunque con algunas reservas,
formul RUIZ VADILLO al sostener que tambin se despenaliza
cuando se establece un sistema de medidas alternativas (Cfr.
Enrique Ruz Vadillo. Descriminalizacin y Despenalizacin.
Reforma Penal y Descriminalizacin, en Reformas Penales en
el Mundo de hoy. Instituto Vasco de Criminologa. San
Sebastin. 1984, p. 378).
Histricamente el origen y la evolucin de estos procedimientos

despenalizadores no ha sido homognea. Cada modalidad tuvo su
momento de aparicin, difusin y predominio. Es ms, en el presente
resulta todava frecuente detectar que en los sistemas jurdicos
nacionales de cada pas no siempre se incluyen las mismas medidas
alternativas. Quizs las que corresponden a
la modalidad
denominada de rgimen de prueba como la suspensin de la
ejecucin de la pena, la condena condicional o la probation son las
de mayor antigedad y presencia en el derecho penal
contemporneo. Sin embargo, como refiere DE LA CUESTA
ARZAMENDI, las otras modalidades fueron diseadas y promovidas
principalmente en la segunda mitad el siglo anterior por los
movimientos de la poltica criminal que siguieron a la redaccin de
los Proyectos alemanes de la dcada del sesenta, otorgndose
prioridad principal a las medidas de conmutacin o reemplazo como
la sustitucin o conversin de penas (Jos L. de la Cuesta
Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de
Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica Criminal y
Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid,
1993, p. 322).
62

Medidas
Pero al margen de sus auspiciosos orgenes y desarrollos, las

medidas alternativas tambin han sido objeto de reflexivos
cuestionamientos y crticas, sobre todo por quienes promueven la
utilidad preventiva de un efecto shock de las penas privativas de
libertad cortas para la criminalidad econmica o funcionarial. Pero,
adems, por el desprestigio social que han alcanzado las medidas
alternativas debido a un uso judicial indiscriminado de las mismas y
que las ha hecho equivalentes en la conciencia ciudadana a formas
encubiertas de impunidad o de indebida benevolencia (Cfr. Javier
Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3 Edicin. Lima.
2008., p.489). Otras objeciones han relativizado la pretendida
eficacia o utilidad real de tales medidas. Al respecto, por ejemplo, se
ha objetado que ellas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso
a los centros carcelarios ni sobre su descongestin. Asimismo, se
afirma que estos procedimientos han extendido de modo
desmesurado el control penal fuera de la crcel y que lo han
delegado en agencias extra-penales que actan con ausencia de
garantas para los condenados. Por ltimo, se cuestiona, igualmente,
que la proyeccin de los sustitutivos slo sobre formas leves de
criminalidad desarrolla un efecto perverso de reafirmacin y de
relegitimacin de la crcel. Esto es, el uso de medidas alternativas
tendra un signo reaccionario y simblico que las convierten ms que
alternativas en complementos de la crcel (Cfr. Eugenio Ral
Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal.
Parte General. EDIAR. Buenos Aires. 2000, p.927; Elena
Larrauri.
Las Paradojas de Importar Alternativas a la Crcel en el
Derecho Penal Espaol, en Derecho Penal y Criminologa N
43, 1991, p. 139 y ss.).
Otra consecuencia disfuncional que cabe atribuir a las medidas

alternativas tiene un origen psicosocial. En efecto, la ampliacin de
su presencia normativa se recepciona negativamente en algunos
sectores sociales que les atribuyen la agudizacin del espectro de la
inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la vctima,
particularmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de
delincuencia que coyunturalmente se estiman frecuentes y
relevantes. En estos casos, la respuesta poltica e inmediata del
Estado
se
concretar,
generalmente,
en
una
decisin
sobrecriminalizadora que suprima la aplicacin de tales medidas
de modo general o que incrementa los mnimos conminados para las
penas de los delitos cuestionados, hacindolos formalmente
inaccesibles a los alcances despenalizadores de las medidas
63

Medidas
alternativas. De esa manera, pues, se vuelve a abrir y potenciar la

necesidad de la crcel.
Sin embargo, muchas de las crticas expuestas han sido absueltas

de modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas
y slidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las
medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisin. Y, por otro
lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo
un medio de control penal menos daino que la crcel (En ese
sentido: Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Arn. Derecho
Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 496 y ss.).
De all, pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho
penal contemporneo siga incorporando sustitutivos penales en
mayor o menor proporcin. Praxis que, por lo dems, resulta todava
predominante, como se puede detectar con una rpida revisin de
los Cdigos Penales promulgados en los ltimos treinta aos.
Es as que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales,

en el Cdigo Penal Portugus de 1982; en el Cdigo Penal Brasileo
de 1984; en el Cdigo Penal Cubano de 1987; en el Cdigo Penal
Peruano de 1991; en el Cdigo Francs de 1992 y en el Cdigo Penal
Espaol de 1995. Pero, adems, el volumen y la diversidad de los
subrogados penales que se incluyen en estos sistemas jurdicos es
mucho ms amplio y rico en opciones, que los que fueron
incorporados al influjo del movimiento descarcelatorio de los aos
sesenta en el Proyecto Alternativo Alemn de 1966; en el Cdigo
Penal Austriaco de 1974; en el Cdigo Penal Alemn de 1975; y en
los Cdigos Sudamericanos y Centroamericanos que se elaboraron
en base a los lineamientos del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica,
sobre todo el Costarricense y el Colombiano.
Resulta, pues, atinado y coherente para una poltica criminal de

ideologa mnimogarantista, seguir apostando por las medidas
alternativas, aunque resulta oportuno, tambin, reflexionar mejor
sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad
posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia
normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisin
en sociedades como la peruana, sera rechazar inconsecuentemente
a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo
penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de
prevencin especial. Al respecto, MUOZ CONDE y GARCIA ARAN
64

Medidas
sealan lo siguiente: ... por mucho que no quepa ocultar el

contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede
negarse que ste es menor que el ofrecido por la crcel y si se
renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de
consideraciones que tienden a evitar la desocializacin del
condenado, el efecto estigmatizador de la prisin y sus
consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una poltica
criminal orientada a la sustitucin de las penas cortas de prisin por
reacciones
penales
de
distinta
naturaleza
se
basa
fundamentalmente en una concepcin del Derecho Penal como
ltima ratio, que en el caso espaol puede encontrar un vlido apoyo
en la proclamacin constitucional de la libertad como valor superior
del ordenamiento jurdico (Francisco Muoz Conde- Mercedes Garca
Arn. Ob. cit., p. 497).
CLASIFICACION
DE LA CUESTA ARZAMENDI precisa que las medidas alternativas son

mecanismos que operan de modo diferente sobre la pena privativa
de libertad que tratan de sustituir o evitar:
Algunos sirven para una ejecucin atenuada, ms suave,

moderada de la privacin de libertad.
Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de

una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitucin
pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos
daosas para el individuo y la sociedad.
Existen tambin sistemas que apoyados, en la probable falta

absoluta de necesidad de pena, procuran la evitacin de la
prisin a travs de la instauracin de perodos de prueba, que
si se superan satisfactoriamente no darn lugar a la imposicin
de pena alguna.
Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitacin

completa, condicional o no, de toda reaccin penal y no
exclusivamente de la plasmada en privacin de libertad (Jos
L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas
Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en
65

Medidas
Poltica Criminal y Reforma Penal. Editoriales de

Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).
Por su parte, COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los
sustitutivos penales que conoce la doctrina y el derecho vigente,
merecen una identificacin funcional ms acorde con el efecto que
directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese
sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan
genricamente bajo dicha denominacin cumplen, en realidad, la
funcin sustitutiva que ideogrficamente se les asigna. Y ello porque
determinados remedios contra las penas privativas de libertad
en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que
prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin
suspensiva, es decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin
incompleta, cual es el caso de la condena condicional... o la libertad
condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se
quiere, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales...
Los problemas de la sustitucin de la pena, pues, deben concretarse,
en sentido estricto, en aquellas hiptesis en que la pena privativa de
libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra
naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La
sustitucin de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una
pena o medida, y no cuando es sustituida, sin ms, por la libertad del
condenado, pues entonces no estaramos ante un proceso sustitutivo
de una consecuencia jurdica por otra, sino nada ms que ante la
cesacin de la pena y de sus efectos (M. Cobo del Rosal - T.S.
Vives Antn. Ob. cit., p. 634 y ss.). Esta posicin, que en gran
parte asumimos, nos permite excluir del concepto de medida
alternativa o sustitutivo penal, a la liberacin condicional y a los
criterios de oportunidad o procedimientos de divertion. Estos
ltimos, de predominante carcter procesal, permiten que los
rganos titulares de la accin penal puedan -bajo ciertos
presupuestos- abstenerse de ejercitarla (En nuestro medio el
artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 introdujo este
tipo de procedimientos y que tambin ha mantenido el
artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 2004).
Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales

que actualmente encontramos en el derecho penal comparado, es
muy extenso y variado en tipos y caractersticas. En todo caso, para
alcanzar una clasificacin ms o menos exhaustiva de sus diversas
manifestaciones, conviene recurrir a dos referentes internacionales
sobre la materia. En primer lugar, al Informe de la Secretara
66

Medidas
General de las Naciones Unidas, presentado agosto de 1960 en

Londres, en el marco del Segundo Congreso sobre Prevencin del
Delito y Tratamiento del Delincuente. Segn dicho documento,
pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los
mecanismos y procedimientos que a continuacin se detallan:
Suspensin Condicional de la pena.
Aplicacin de Libertad Vigilada en Rgimen de Prueba.
Multa.
Arresto Domiciliario.
Prestacin de Trabajos o Servicios al Estado o

Instituciones Oficiales o Semioficiales.
Reparacin de los Daos causados.
Asistencia Obligatoria a Centros de Educacin.
Promesa con Fianza o sin ella de observar buena

conducta en un perodo de tiempo.
Amonestacin o Represin Judicial o Administrativa a

puerta cerrada o en sesin pblica.
Obligacin de comparecer durante un corto tiempo

peridicamente ante una autoridad determinada.
El perdn Judicial.
La Revocacin temporal o definitiva del permiso de

conducir
Prohibicin de ausentarse del pas durante un tiempo no

mayor de seis meses, sin previa autorizacin judicial o
administrativa.
Obligacin de someterse al cuidado o asistencia de un

servicio social con el fin de seguir un tratamiento como
paciente externo durante cierto perodo.
En segundo lugar, a las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas

sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de
Tokio, aprobados por la Asamblea General en diciembre de 1990.
67

Medidas
Segn su numeral 8.1

siguientes:
califican como medidas alternativas las
Sanciones Verbales, como La Amonestacin, La

Represin y La Advertencia.
Liberacin Condicional.
Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.
Sanciones Econmicas y Penas de Dinero, como Multas y

Multas sobre los ingresos calculados por das.
Incautacin o Confiscacin.
Mandamientos de Restitucin a la vctima o de

Indemnizacin.
Suspensin de la Sentencia o Condena Diferida.
Rgimen de Prueba y Vigilancia Judicial.
Imposicin de Servicios a la Comunidad.
Obligacin de acudir regularmente a un centro

determinado.
Arresto domiciliario.
Cualquier otro rgimen que no entrae internamiento.
Alguna combinacin de las sanciones precedentes.
Debido, pues, a la variedad de las opciones mencionadas, resulta

tambin heterogneo el proceder de la doctrina al procurar elaborar
una clasificacin de todas estas medidas alternativas a la crcel (Cfr.
Silvia Valmaa Ochata. Sustitutivos Penales y Proyectos de
Reforma en el Derecho Penal Espaol. Ministerio de Justicia.
Madrid. 1990, p. 26 y ss.).
Tales diferencias quedan expuestas, por ejemplo, en la complejidad y

multiplicidad de criterios de ordenacin que utilizaba con fines de
clasificacin JESCHECK (Cfr. H. H. Jescheck. Alternativas a la
Pena Privativa de Libertad en la Moderna Poltica Criminal,
68

Medidas
en Estudios Penales y Criminolgicos VII, 1985, p. 15 y ss.).

Segn el citado jurista se pueden organizar hasta cuatro
modalidades y que son las siguientes:
1. Formas Especiales de Privacin de Libertad de Corta y

Mediana Duracin. A modo de ejemplo ubica en este nivel al
arresto de fin de semana del Anteproyecto de Cdigo Penal
Espaol de 1983 (Art. 36) y a la semidetencin que introdujo
en el Cdigo Penal Italiano la reforma de noviembre de 1981
(Art. 53).
2. La Suspensin Condicional de la Pena y otras
Instituciones de Prueba. En esta categora se incluyen sobre
todo la probation inglesa y la condena condicional de origen
franco-belga. Pero tambin son de considerar otras opciones
semejantes, que exigen perodos de prueba y reglas de
conducta como el aplazamiento del pronunciamiento de pena
(ajournement de prononc de la peine) que contempla el
derecho penal francs desde 1975 y que se incluye tambin en
el Cdigo Penal promulgado en 1992 (Art. 132-63).
3. La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es,
como multa de aplicacin global o con la utilizacin del sistema
de das-multa. Jescheck, adems, considera que la pena de
multa constituye la alternativa ms importante a la pena
privativa de libertad (Ob. cit., p. 28), y que su aplicacin
sustitutiva se encuentra difundida en la mayora de pases. El
Cdigo Penal Alemn de 1975, por ejemplo, le otorga dicha
funcin en su Art. 47.
4. Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad.
Corresponden a esta variable abierta cinco opciones de distinta
naturaleza y operatividad, como la indemnizacin del ofendido;
la dispensa de pena que, por ejemplo, contempla el Cdigo
Penal de Portugal de 1982 (Art. 75); la represin pblica
prevista en el Cdigo Penal Espaol recientemente derogado
(Art. 89); las penas de inhabilitacin en cuanto operan como
penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la
comunidad que contienen en Sudamrica varios Cdigos
Penales como el Boliviano de 1973 (Art. 28) y el Brasileo de
1984 (Art. 43). Cabe anotar que el Proyecto Alternativo
Espaol de 1982 (Art. 74) y el Cdigo promulgado en 1995,
tambin incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art. 49).
69

Medidas
La anterior clasificacin contrasta con la simpleza y concrecin que

emplea GARCIA VALDEZ para agrupar a los distintos tipos de
sustitutivos penales (Cfr. Carlos Garca Valdez. Alternativas legales a
la Privacin de Libertad Clsica, en Prevencin y Teora de la Pena.
Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss). El
profesor espaol los incluye en solo dos grupos:
Alternativas Clsicas de Tratamiento en Libertad en

Rgimen de Prueba. La suspensin del fallo que contena el
Anteproyecto Espaol de 1983 (Art. 71.4) y que como reserva
del fallo condenatorio recepcion el Cdigo Penal Peruano de
1991 (Art. 62). En esta categora tambin se incorporan otras
alternativas similares, sobretodo la suspensin de la ejecucin
de la pena conforme al diseo que utilizaron en Sudamrica el
Cdigo Penal argentino (Art. 26) y el Cdigo Penal colombiano
de 1980 (Art. 68).
Alternativas Superadoras de la Privacin de Libertad

Clsica. Bajo esta denominacin comn se clasifica a todas las
dems formas sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de
semana; el trabajo en provecho de la comunidad; los
mecanismos de renuncia a la sancin como la dispensa de
pena o el perdn judicial; los procedimientos de diversin; y las
distintas formas de la pena de multa.
Otros especialistas tambin han ensayado esquemas similares de

clasificacin para las medidas alternativas a las penas privativas de
libertad. Por ejemplo resulta prctico y coherente el propuesto por
DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien las organiza en base a cuatro
modalidades: sistemas de privacin de libertad atenuada (arresto de
fin de semana); sustitucin de la pena privativa de libertad por otras
penas (multa, trabajo en provecho de la comunidad); instituciones
probatorias (suspensin condicional de la pena y suspensin del
fallo); otras alternativas (dispensa de pena, perdn judicial,
conciliacin delincuente-vctima).
LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS EN EL PERU
Antecedentes
70

Medidas
Uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma

penal que tuvo lugar en el Per entre 1984 y 1991, fue la clara
vocacin despenalizadora que gui al legislador nacional. Esta
posicin poltico criminal favoreci la inclusin sucesiva de nuevas
medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al
adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Cdigo
Penal de 1924, fueron configurando un abanico bastante integral de
sustitutivos penales y que alcanz a formalizarse con la
promulgacin de un nuevo Cdigo Penal en abril de 1991. Sobre esta
actitud del legislador nacional, la Exposicin de Motivos refiere lo
siguiente: La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia
crimingena de la prisin, considera que la pena privativa de libertad
mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que
son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la
urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas
a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los
elevados gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de
un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para
los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la
seguridad colectiva (Exposicin de Motivos acpite sobre Las
Penas).
El Cdigo incluye cinco modalidades de medidas alternativas y que

son las siguientes:
a) Sustitucin de Penas Privativas de Libertad.

b) Conversin de Penas Privativas de Libertad.
c) Suspensin de la Ejecucin de la Pena.
d) Reserva del fallo condenatorio.
e) Exencin de Pena.
Las dos primeras correspondan a medidas de reemplazo de la pena

privativa de libertad por penas no privativas de libertad; las dos
siguientes eran medidas de rgimen de prueba; y la quinta adoptaba
la modalidad de perdn judicial.
71

Medidas
Es pertinente destacar que de estos cinco tipos de medidas

alternativas, slo tres han logrado consolidacin y utilidad en la
praxis judicial (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva de
fallo condenatorio y conversin de penas). Las otras dos restantes
no han sido aplicadas por diferentes factores relacionados, sobre
todo, con su deficiente regulacin legal (sustitucin de penas y
exencin de penas). Tambin contribuyeron a este desarrollo
desigual el hecho de que gran parte de estos sustitutivos eran
desconocidos en el derecho penal peruano. Lo cual, unido a una muy
breve vacatio legis y a una opcin difusora de la doctrina poco
comprometida con el esclarecimiento dogmtico de sus presupuestos
y alcances, suscit y mantuvo una actitud de recelo y distorsin
entre los operadores del sistema penal nacional (Cfr. Ral Pea
Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de
la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.;
Felipe Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima
1992, p. 213 y ss.; Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont AriasTorres. Cdigo Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima,
1995, p. 242 y ss.;Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal.
Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura, Trujillo.
1993, p. 80 y ss.).
A continuacin haremos un breve estudio analtico de las principales
caractersticas, presupuestos y efectos que corresponden a cada
tipo de medida alternativa en la legislacin penal vigente.
La Sustitucin de Penas
Esta medida se encuentra regulada por los artculos 32 y 33 del

Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de reemplazo
de penas privativas de libertad que se concede en esas disposiciones
a las penas limitativas de derechos de prestacin de servicios a la
comunidad y de limitacin de das libres. Su fuente legal extranjera
fue el artculo 44 in fine del Cdigo Penal brasileo de 1984.
Conforme lo destacan COBO-VIVES se trata de un autntico

sustitutivo penal (Cfr. M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antn. Ob.
cit., p. 633), ya que su efecto esencial es posibilitar a sustitucin o
reemplazo de una pena privativa de libertad por otra de naturaleza
distinta y que no afecta la libertad ambulatoria del condenado.
72

Medidas
En el Cdigo Penal espaol de 1995 la sustitucin de penas privativas

de libertad se encuentra tambin regulada en los artculos 88 y 89. El
legislador hispano ha considerado cuatro penas sustitutas: arresto
de fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y
expulsin. Esta ltima sancin, en realidad, es una medida de
seguridad sustituta, ya que en el artculo 96, inciso tercero, prrafo
quinto, se considera a la expulsin de extranjeros no residentes
legalmente en Espaa, como una medida de seguridad no privativa
de libertad. Conforme al artculo 88, las penas de prisin no
superiores a un ao pueden ser sustituidas por penas de arresto de
fin de semana o multa. Excepcionalmente la sustitucin podr
alcanzar tambin a las penas de prisin que no excedan de dos aos.
En ambos casos, el Juez deber apreciar las condiciones personales
del agente y los esfuerzos realizados por l para reparar los daos
ocasionados por el delito. De modo facultativo el Juez queda
autorizado a imponer reglas de conducta al condenado. Las
equivalencias para la sustitucin son las siguientes: cada semana de
prisin ser sustituida por dos arrestos de fin de semana y cada da
de prisin ser sustituido por dos cuotas de multa. Adems, el inciso
2 del artculo 86 otorga al rgano jurisdiccional la posibilidad de
sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o
de trabajos en beneficio de la comunidad. Las equivalencias de
sustitucin en estos casos son: cada arresto de fin de semana ser
sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.
En todos los supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto,

se le har cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los
descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de
libertad inferiores a seis aos que se apliquen a un extranjero con
permanencia ilegal en Espaa, pueden ser sustituidas por la medida
de expulsin. Esta forma de sustitucin que se describe el en artculo
89 genera para el condenado el impedimento de retornar a Espaa
dentro del plazo que se le fije en la sentencia, pero que no puede
extenderse ms all de los diez aos, ni ser inferior a tres aos. Si
el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a Espaa
antes del tiempo sealado en la sentencia, se le har efectiva la
pena de prisin sustituida. De modo incoherente la ley no ha
precisado reglas de descuentos en tales situaciones
Cabe anotar, finalmente, con relacin al derecho penal espaol, que

para la aplicacin de la sustitucin de penas que autoriza el inciso 1
73

Medidas
del artculo 89, la ley exige que el juez escuche a las partes antes de
adoptar su decisin sustitutiva. Y en cuanto a la hiptesis del inciso
2, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, la
norma dispone para que opere la sustitucin, que el condenado haya
expresado su conformidad.
En el derecho iberoamericano encontramos esta medida alternativa

en el artculo 34 del Cdigo Penal Cubano de 1987 que utiliza como
pena sustituta a la de limitacin de libertad. En este modelo se
imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no
superior a tres aos, obligaciones especficas y reglas de conducta
que deber de observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el
condenado incumple el rgimen de sustitucin se le har cumplir la
pena privativa de libertad correspondiente con las deducciones que
resulten aplicables. Por su parte, el Cdigo Penal portugus de 1982,
en sus artculos 43 y 44 incluy tambin un rgimen de sustitucin
de penas privativas de libertad en dos casos. Primero, cuando la
pena de prisin no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida
por una pena de prisin por das libres que viene a ser una sancin
parecida al arresto de fin de semana.. La equivalencia que se emplea
para este supuesto es de cuatro das de prisin por un fin de
semana. El segundo caso de sustitucin se da si la pena de prisin no
fuera superior a seis meses. En este supuesto se puede sustituir la
pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena
equivalente, pero fijada en das-multa a razn de un da-multa por
cada da de prisin.
.
Ahora bien, tal como aparece configurada en la legislacin nacional,
la sustitucin de penas es una medida alternativa cuya aplicacin
queda librada al absoluto arbitrio judicial. Efectivamente, como nico
presupuesto para su aplicacin la norma slo exige que la pena
privativa de libertad sustituible no sea superior a cuatro aos
(...cuando la sancin sustituida a criterio del juez no sea superior a
cuatro aos). En la medida, pues, en que el Juez considere, en
atencin a la pena conminada para el delito y a las circunstancias de
su comisin, que el sentenciado no merece una pena privativa de la
libertad por encima de dicho lmite, podr disponer su sustitucin,
consignando en la sentencia el tipo y extensin de la pena
sustitutiva. Sin embargo, somos de opinin que la decisin judicial
debe sopesar tambin otros factores justificantes del reemplazo
punitivo como lo innecesario o inconveniente de la reclusin por
razones preventivo generales o preventivo especiales (Cfr. Luis
74

Medidas
Bramont Arias - Luis A. Bramont AriasTorres. Ob. cit., pp. 207

y 208).
Las penas sustitutas son prestacin de servicios a la comunidad y

limitacin de das libres. Si bien la ley no identifica criterios que
orienten la eleccin judicial de una de ellas, consideramos que el
rgano jurisdiccional deber decidir al respecto, atendiendo a las
condiciones personales del condenado as como al tipo de delito
cometido. Su eleccin debe ser debidamente motivada. Ahora bien,
no cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias
al condenado. Este nicamente queda comprometido a cumplir la
pena sustituta.
La deficiente regulacin legal de esta medida alternativa ha

restringido su utilizacin jurisdiccional. Principalmente por la
ausencia de reglas de revocacin de la sustitucin en caso de
incumplimiento de la pena sustituida. Esta omisin normativa
determina que el Juez est impedido de restituir la pena privativa
de libertad cuando el condenado incumpla injustificadamente con las
obligaciones propias de la pena sustituto de prestacin de servicios a
la comunidad o de limitacin de das libres que le fue impuesta. Por
lo dems, las garantas del principio de legalidad (artculos II y III del
Ttulo Preliminar) del Cdigo Penal) hacen inaplicable, para tales
casos de incumplimiento, el rgimen de reconversin que define el
artculo 53 del Cdigo Penal para la conversin de penas. Por idntica
razn tampoco se podra aplicar, por analoga, la conversin prevista
en el artculo 55, pues dicha disposicin slo considera el caso en
que las penas de prestacin de servicios a la comunidad o de
limitacin de das libres fueron impuestas como penas principales y
autnomas, siendo incumplidas por el condenado.
En relacin a este vaco normativo, estimamos, de lege ferenda, que

el puede ser superado fcilmente, incorporando un rgimen de
revocacin de la pena sustituta, en los mismos trminos que se
precisan en el artculo 53. Esto es, previo apercibimiento judicial y
aplicando una equivalencia de retorno de siete das de pena privativa
de libertad por cada jornada de prestacin de servicios a la
comunidad o de limitacin de das libres. Por lo dems, esa es la
postura asumida por el artculo 32 del Anteproyecto de Cdigo Penal
2008/2009: S el condenado no cumple injustificadamente la pena
75

Medidas
sustituta se revocar la sustitucin, debiendo ejecutarse la pena

privativa de libertad fijada en la sentencia.
Revocada la sustitucin, la pena sustituta cumplida con anterioridad
ser descontada de acuerdo con la equivalencia siguiente:
1. Una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o de
limitacin de das libres cumplida por cada 7 (siete) das de
pena privativa de libertad
Este documento tambin incluye en su artculo 31 un pronstico

favorable de conducta futura como requisito para la procedencia de
la sustitucin de penas: ..cuando la sancin sustituida a criterio del
Juez no sea superior a cinco aos y la naturaleza, modalidad del
hecho punible as como la personalidad del agente, hicieran
prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito
La Conversin de Penas
Se rige por lo dispuesto en los artculos 52 a 54 del Cdigo Penal.

Como la sustitucin de penas la conversin de penas es una medida
que corresponde a las de reemplazo o conmutacin. Su fuente legal
la hallamos en los artculos 80 y 81 del Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica (Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont
Arias-Torres. Cdigo Penal Anotado. Ob. Cit. p. 242.Estos
autores sealan como fuente al Proyecto Peruano de 1991,
pese a que la conversin de penas preexisti a dicho
documento en el art. 65 del Proyecto de 1985 ).
Puede ser definida como la conmutacin de la pena privativa de

libertad impuesta en la sentencia por una sancin de distinta
naturaleza. En el caso del derecho penal peruano las posibilidades
de conversin de la pena privativa de libertad son dos: conversin en
penas de multa o conversin en penas limitativas de derechos de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres.
En el derecho extranjero es frecuente otorgar esa capacidad
conmutativa slo a las penas de multa. Ello se detecta, por ejemplo,
en el artculo 69 del Cdigo Penal de Costa Rica y en el artculo 50
de Cdigo Penal de Guatemala. En el artculo 34 del Cdigo Penal de
76

Medidas
Cuba tambin se regula un sistema particular de conversin al cual

denomina limitacin de libertad.
Ahora bien, a diferencia de la sustitucin de penas, la conversin si

requiere la presencia de presupuestos y requisitos. Adems su
operatividad a diferencia de aquella es siempre subsidiaria para el
juez.
Segn el artculo 52 del Cdigo Penal para que proceda esta medida
alternativa se deben cumplir dos condiciones:
Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no

exceda a cuatro aos de pena privativa de libertad
efectiva; y,
Que en el caso concreto no sea posible aplicar al

sentenciado medidas de suspensin de la ejecucin de la
pena (art. 57) o de reserva de fallo condenatorio
(art.62).
Tales requisitos otorgan a la conversin de penas una aplicacin

excepcional y subsidiaria frente otras medidas alternativas.
Las ecuaciones para la conversin de penas privativas de libertad en

penas de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin
de das libres se regulan tambin en el artculo 52. Al respecto se
establece que un da de privacin de libertad se convierte en un damulta; mientras que siete das de pena privativa de libertad son
convertibles en una jornada de prestacin de servicios a la
comunidad, o en una jornada de limitacin de das libres.
Ahora bien, las posibilidades de conversin en pena de multa se

aplican a penas privativas de libertad efectivas de hasta dos aos. En
cambio, para la conversin en penas de prestacin de servicios a la
comunidad o de limitacin de das libres, tales opciones de
conmutacin alcanzan a penas no superiores a cuatro aos de pena
privativa de libertad efectiva.
77

Medidas
Conforme a los artculos 53 y 54 procede la revocatoria de la

conversin por
dos causales. En primer lugar, por el
incumplimiento injustificado de las penas convertidas y previo
requerimiento judicial. Y, en segundo lugar, por la comisin de un
nuevo delito doloso, dentro del plazo de ejecucin de la pena
convertida, y siempre que la pena conminada de este sea no menos
de tres aos de pena privativa de libertad .
El efecto de la revocatoria de la conversin es la reconversin de

penas. Lo cual determina que el condenado retorna al cumplimiento
efectivo de la pena privativa de libertad que le fue inicialmente
impuesta en la sentencia condenatoria. No obstante, la ley reconoce
la aplicacin de los descuentos que correspondan por cumplimiento
de la pena convertida hasta antes de la revocacin del rgimen. Al
respecto, el artculo 53 fija las reglas y equivalencias de retorno y
que son las siguientes: un da multa descontar un da de pena
privativa de libertad; y una jornada de prestacin de servicios a la
comunidad o de limitacin de das libres descontarn siete das de
pena privativa de libertad.
Cabe precisar que la revocatoria por la comisin de un nuevo delito

doloso, genera para el condenado la acumulacin de la pena
privativa de libertad que le resta cumplir con la correspondiente a la
nueva infraccin penal. No obstante, en estos casos no ser posible
aplicar a la nueva condena los efectos agravantes cualificados de la
reincidencia por no haberse cumplido antes en todo o en parte una
condena privativa de libertad (art. 46
B).
Inicialmente la utilizacin judicial de la conversin de penas

privativas de libertad fue muy limitada. Sin embargo, luego de las
reformas introducidas por la Ley 27186 del 20 de octubre de 1999,
su aplicacin se ha incrementado notablemente recibiendo mejor
recepcin social que la imposicin de medidas de rgimen de
prueba. Actualmente ella registra el tercer lugar en el ndice de
frecuencias del uso jurisdiccional de medidas alternativas en el pas.
De all que resulte alentador que el Anteproyecto de Cdigo Penal
2008/2009 eleve las posibilidades de la conversin de penas a tres
aos de pena privativa de libertad para la conmutacin por pena de
78

Medidas
multa; y a cinco aos de pena privativa de libertad para su

reemplazo por penas de prestacin de servicios a la comunidad o de
limitacin de das libres.
Merece un comentario especial la inclusin dentro de las reglas de

conversin de una nueva pena convertible. Se trata de la polmica
pena de vigilancia electrnica personal , que fue incorporada en
el Cdigo Penal mediante la Ley 29499 del 18 de enero de 2010 y
qued regulada en el artculo 29 A. Segn el artculo 1 de dicha ley :
para el caso de condenados, la vigilancia electrnica personal
es un tipo de pena, aplicable por conversin luego de impuesta
una sentencia de pena privativa de la libertad, que ser dispuesta
por el juez, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la
resocializacin del condenado. En la Exposicin de Motivos se
seala expresamente la condicin de pena alternativa a las penas
privativas de libertad que tiene la vigilancia electrnica personal :
no conlleva a la privacin de la libertada del sentenciado, por el
contrario, se trata del cumplimiento de una sentencia condenatoria
pero en libertad bajo determinados parmetros. Ahora bien, va de la
mano de la pena privativa de libertad, porque precisamente
constituye una alternativa a esta pena que importa la prisin del
condenado, es decir, que el rgano jurisdiccional competente emite
una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad, cabra la
posibilidad de que el sentenciado no la cumpla efectivamente en un
establecimiento penitenciario sino que se disponga su cumplimiento
a travs de la pena de vigilancia electrnica personal (Exposicin
de Motivos. Proyecto de Ley N 3683/2009-PE presentado por
el Poder Ejecutivo al Congreso de la Repblica el 19 de
noviembre de 2009. Cfr. acpite sobre La pena privativa de
libertad y la pena de vigilancia electrnica personal ).
El artculo 29 A establece como requisitos especiales para acceder a

esta nueva clase de pena, que el condenado sea un delincuente
primario y que acredite con un informe tcnico aspectos de su vida
familiar, laboral y social que resulten compatibles con la condicin
no privativa de libertad de la pena de vigilancia electrnica personal.
Adems, el juez deber fijarle al condenado reglas de conducta que
aseguren un control eficaz del cumplimiento de la sancin. Sin
embargo, resulta dubitativo el contenido del artculo 2 literal b de la
Ley 29499 en tanto alude a una aceptacin expresa del condenado
para la aplicacin de una pena de vigilancia electrnica personal. Es
ms, el numeral 8 de la citada ley regula una audiencia especial para
79

Medidas
obtener y formalizar en una acta esa aceptacin y compromisos de

ejecucin.
Conforme a la nueva redaccin del artculo 52, el juez de oficio o a
peticin de parte puede convertir las penas privativas de libertad en
penas de vigilancia electrnica personal. La ecuacin de conversin
que establece la para ley para estos casos es la siguiente: un da de
pena privativa de libertad se convierte en un da de vigilancia
electrnica personal. Ahora bien, ni este artculo ni el artculo 29 A
precisan cual es el lmite de pena privativa de libertad que puede dar
lugar a esa conversin. Para identificarlo es menester recurrir al
artculo 3 de la Ley 29499. Conforme al literal b de dicha disposicin
procedera la conversin en pena de vigilancia electrnica personal si
la pena privativa de libertad impuesta con carcter efectivo al
condenado no es superior a seis aos. En el artculo 10 la ley
aludida regula los presupuestos y efectos de la revocacin de la
conversin. Al respecto la norma seala lo siguiente: S el
condenado incumpliese alguna de las obligaciones o restricciones
impuestas al concederle lapena de vigilancia electrnica personal,
el juez, de oficio o a peticin del fiscal, ordenar su internamiento en
un establecimiento penitenciario.
La Suspensin de la Ejecucin de la Pena
Sus orgenes los ubica la doctrina hacia finales del siglo XIX, en los
procedimientos de surcis aplicados en Francia y Blgica as como
en la probation norteamericana e inglesa (Cfr. Jos Hurtado Pozo.
Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo, en
El sistema de penas del nuevo cdigo penal. Anuario de
Derecho penal 97/98. Lima. 1999, ps. 238 y 239; Heleno
Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14
Edio. Forense. Ro de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.).
Se trata de uno de los procedimientos ms tradicionales y

caracterizados de limitar el cumplimiento efectivo de las penas
privativas de libertad de corta o mediana duracin Corresponde a las
medidas alternativas de rgimen de prueba. Es decir, de aquellas
que intercambian la ejecucin de la pena privativa de libertad por un
periodo de prueba donde el condenado queda sujeto a un rgimen
80

Medidas
de restricciones o reglas de conducta.. Se le conoce en el derecho

penal comparado como condena condicional o suspensin de la
ejecucin de la pena. No obstante, no se trata de medidas iguales,
ya que entre ellas cabe
identificar diferencias conceptuales y
formales, sobre todo en lo que concierne a sus presupuestos y
efectos. Pese a lo cual es frecuente que en algunas legislaciones se
utilicen ambas denominaciones como si fueran sinnimos. Ese es el
caso del Cdigo Penal peruano que en sus artculos. 57 y 58 las
emplea de esa manera.
En Espaa el Cdigo Penal de 1995 la incluye como Suspensin

de la ejecucin de las penas privativas de libertad, entre los
artculos 80 a 87. De modo general esta medida es procedente
cuando la pena impuesta al condenado no excede a dos aos de
pena privativa de libertad. Slo es aplicable a quienes hayan
delinquido por primera vez y se requiere, adems, que el
sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le
alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.
En el derecho penal Iberoamericano la suspensin de la ejecucin de

la pena posee una regulacin muy semejante a la que contempla el
Cdigo Penal peruano. No obstante, se observan notorias diferencias
en lo concerniente a la extensin de la pena privativa de libertad que
se suspende, as como a los lmites que corresponden al perodo de
prueba. Es as que en el Cdigo Penal brasileo la medida que
comentamos, a la que se designa como Suspenso Condicional da
Pena, slo procede para penas privativas de libertad no superiores a
dos aos y el plazo de prueba puede extenderse hasta cuatro aos
(art. 77). Por su parte, el Cdigo Penal de Colombia de 1980 la
denominaba Condena de Ejecucin Condicional, precisando que
era aplicable cuando la pena privativa de libertad impuesta no
exceda a tres aos de prisin y que el perodo de prueba poda
extenderse hasta por cinco aos (Art. 68).
En el derecho penal peruano esta clase de medidas fue introducida

bajo el nombre y modalidad de la condena condicional por el
Cdigo Penal de 1924. Inicialmente se restringi su eficacia a los
delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, debido a reformas
en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, se ampli su
aplicacin a toda condena a penas privativas de libertad no
superiores a dos aos y siempre que el condenado no fuera
81

Medidas
reincidente (Cfr. Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en

Derecho N 31. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1973, p. 64).
Ahora bien, para un sector de la doctrina nacional resulta ms

adecuado e ideogrfico el trmino suspensin de la ejecucin de la
pena que utiliza actualmente el Cdigo Penal de 1991.
Fundamentalmente, porque dicha medida no condiciona ni suspende
los efectos accesorios e indemnizatorios de la condena. Lo nico que
se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena privativa de
libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia
VILLAVICENCIO TERREROS (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros.
Ob. cit., p. 233. En Espaa tambin se ha preferido dicha
denominacin: Cfr. Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca
Aran. Ob. cit., p. 498). Sin embargo, HURTADO POZO, al comentar
el Cdigo Penal de 1924, ha sealado que la denominacin condena
condicional era la ms coherente con la fuente helvtica y con la
modalidad del rgimen de prueba que sigui en legislador nacional
en aquel entonces (Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional.
Ob. Cit., p. 62 y 63). Adems, sostiene que una discusin
terminolgica al respecto pierde importancia cuando se precisa la
perspectiva que se adopta. Si se tiene en cuenta en que consiste la
medida y su efecto inmediato, resulta mejor hablar de suspensin
condicional de la ejecucin de la pena. Pero si se considera su efecto
mediato y decisivo (la condena se tiene por no pronunciada),no es
del todo desacertado denominarla condena condicional. La ventaja
de la primera frmula es que comprende todos los casos, mientras
que la segunda se refiere slo a casos exitosos (Jos Hurtado
Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del
Fallo, en El
sistema de penas del nuevo cdigo penal.
Anuario de Derecho penal 97/98. Lima. 1999, ps.. 234 y 235).
Como bien destacan COBO-VIVES, estamos ante una medida de

suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad y no de
sustitucin de dicha pena, efecto propio de las medidas alternativas
que se han analizado anteriormente. Segn estos juristas:La simple
suspensin de la condena no representa, hablando en puridad, un
mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en todo caso, una
renuncia provisional al pronunciamiento o ejecucin de la misma
que, en su momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es
cambiar una cosa por otra y no es eso lo que sucede en la
suspensin (Ob. cit., p. 705).
82

Medidas
La suspensin de la ejecucin de la pena tambin pertenece a lo que

GARCIA VALDEZ califica como formas de tratamiento en rgimen de
libertad (Ob. cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la
ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la
sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no
ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la
autoridad judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen
de reglas de conducta y a la obligacin de no delinquir.
Las reglas de conducta son obligaciones o restricciones que el Juez

impone al condenado, quien debe de observarlas durante un plazo
de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y al que se le
denomina perodo de prueba. La finalidad de este ltimo no es
otra que validar el pronstico favorable de conducta futura que
justific la decisin judicial de suspender el cumplimiento efectivo de
la pena privativa de libertad impuesta. En ese sentido, si el periodo
de prueba transcurre y se vence exitosamente, esto es, sin que haya
mediado incumplimiento de las reglas de conducta o comisin de un
nuevo delito doloso, se da por extinguida la pena y se cancela la
condena de los registros judiciales correspondientes. De all que por
tal efecto extintivo de la pena aplicada al condenado se califique a la
medida que estamos analizando como un procedimiento especial de
cumplimiento de penas privativas de libertad de corta o mediana
duracin.
Sin embargo, cuando el periodo de prueba conlleva la realizacin de

infracciones a las reglas de conducta o la comisin de un nuevo
delito doloso, su trnsito se suspende para que se apliquen al
condenado mayores restricciones o sanciones que pueden
determinar la revocacin del rgimen de suspensin. En este ltimo
caso el efecto sobreviniente es el cumplimiento efectivo y total de de
la pena privativa de libertad que se fijo en la sentencia condenatoria
y cuya ejecucin fue inicialmente suspendida.
En el Cdigo Penal de 1991 la suspensin de la ejecucin de la pena

se encuentra regulada en el Captulo IV, del Ttulo III, de la Parte
General, entre los artculos 57 a 61.
83

Medidas
Conforme a la legislacin vigente esta medida alternativa demanda

para su aplicacin judicial de dos requisitos:
1. Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no

sea superior a cuatro aos. Por tanto, se requiere pena concreta
privativa de la libertad, por lo que la suspensin de la ejecucin no
puede recaer sobre penas no privativas de la libertad. An cuando se
apliquen conjuntamente con aquella. No obstante, los efectos
suspensivos pueden comprender a penas de distinta naturaleza en
tano se les imponga como penas accesorias (pena de inhabilitacin).
2. Que el Juez emita un pronstico favorable sobre la conducta
futura del condenado. Esto es, que el rgano jurisdiccional en
atencin a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones
personales del condenado, estime que este no volver a delinquir
por lo que la suspensin de la efectividad de la pena privativa de la
libertad
es pertinente y no resiente funciones de prevencin
general.No basta, en consecuencia, que el juez intuya, tenga una
simple esperanza o confe que el condenado se comportar bien. En
caso de duda no puede aplicarse el principio in dubio pro reo (Jos
Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del
Fallo. Ob. Cit.,p.244).
Las reformas introducidas por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006,

para reincorporar en el Cdigo Penal las agravantes por reincidencia
y habitualidad, afectaron tanbien las reglas sobre la suspensin de la
ejecucin de la pena, al incluir una referencia expresa a que dicha
medida no proceder si el agente es reincidente o habitual.
Como las dems medidas alternativas que regula el Cdigo Penal de

1991, la suspensin de la ejecucin de la pena es de aplicacin
facultativa para el Juez. Sin embargo, al estar reglada por la ley
resulta ineludible que la autoridad judicial motive debidamente su
concesin o denegatoria. Por lo que la aplicacin de esta medida
requiere tomar en cuenta, entre otros aspectos, la condicin de
primario del infractor, as como la escasa gravedad de la conducta
delictiva cometido o su adecuado comportamiento procesal.
En cuanto al plazo del periodo de prueba la ley fija un trmino

flexible entre uno y tres aos. Corresponde, pues, al Juez sealar de
84

Medidas
modo concreto e individualizado en la sentencia, cual es la extensin

que resulta ms idnea y prudente para convalidar la consistencia
del pronstico favorable de conducta futura del condenado. Como
seala HURTADO: El criterio flexible adoptado es conforme a la
orientacin de la legislacin extranjera. De esta manera, nuestro
legislador ha preferido dejar cierta libertad al juez para que
determine la duracin del plazo de prueba en cada caso particular.
As, se respetan mejor sus fines al tenerse como factor decisivo el
aspecto personal del condenado (Jos Hurtado Pozo.
Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo.
Ob. Cit., p. 251). En principio no cabe identidad entre la magnitud
de la pena impuesta y el periodo de prueba que corresponda al caso.
Ahora bien, tratndose de un imperativo legal el plazo del periodo
de prueba no puede ser inferior a un ao, an cuando la pena
impuesta sea menor a doce meses. Por el contrario, si es procedente,
en tanto corresponda, considerar un plazo de prueba menor al
trmino de la pena fijada en la sentencia. Es ms, la judicatura
nacional
ha demostrado tener predileccin por este tipo de
decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el
condenado se adscriba positivamente al cumplimiento de las reglas
de conducta.
El artculo 58 dispone la imposicin obligatoria de reglas de

conducta. Dicha norma, adems, seala de modo enunciativo un
conjunto de obligaciones o restricciones. El juez deber elegir las
pertinentes al caso. El tambin puede integrar otras reglas que
estime adecuadas a los fines de prevencin especial que convengan
al caso concreto. El nico lmite que al respecto establece la ley, es
que las reglas que se fijen en la sentencia no afecten la dignidad del
condenado. Por consiguiente, las reglas de conducta deben guardar
conexin con las circunstancias particulares del delito y con la
personalidad del imputado. Ellas deben expresas, especficas y
determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento
de obligaciones ambiguas y equvocas como la de abstenerse de
concurrir a lugares de dudosas reputacin.
La reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse

como una regla de conducta. En este caso es necesario especificar
un plazo determinado para su cumplimiento. El legislador slo
restringe tal facultad cuando el condenado haya acreditado,
debidamente, que est en imposibilidad de cumplir con la obligacin
resarcitoria. Sin embargo, si el pago de la reparacin civil no es
considerado expresamente como regla de conducta en la sentencia,
85

Medidas
su realizacin quedar fuera del rgimen de suspensin de la

ejecucin de la pena.
El incumplimiento injustificado de las reglas de conducta, da lugar a

la aplicacin de tres tipos de sanciones que se especifican en el
artculo 59 del Cdigo Penal. Ellas se aplican de manera gradual y
observando un orden de prelacin que debe iniciarse con la sancin
menos severa y concluir con la ms grave. Las sanciones aplicables
son las siguientes:
a) La Amonestacin del Infractor. La que puede materializarse en

acto pblico y con concurrencia del condenado a la sede del
Juzgado; o, tambin, por intermedio de una notificacin judicial.
Debe ser expresada de manera formal y
clara para que tenga el efecto de intimar al condenado a
cumplir con los deberes que se le han impuesto (Jos Hurtado
Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del
Fallo. Ob. Cit., ps. 251 y 252).
b) Prrroga del Plazo de Prueba. Esta sancin se orienta a
corregir el primer plazo en consideracin a un mejor conocimiento
de la personalidad del agente ( rebelada por el incumplimiento de
las reglas) y..a darle una nueva oportunidad para que colabore en
su reinsercin (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de
la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.252).
La prrroga puede extenderse hasta una mitad del plazo
fijado inicialmente en la sentencia pero no debe exceder dicha
adicin de 3 aos. Ello quiere decir que en su extremo mximo,
si el plazo de prueba inicial fue de tres aos est con la adicin
lmite que establece el artculo 59, podra alcanzar los cuatro
aos y seis meses. Ahora bien, la cuantificacin y
determinacin de la prrroga deben ser decididos por el Juez
en atencin a las necesidades y caractersticas de cada caso.
c) La Revocacin de la Suspensin. Se trata de la sancin ms
severa, por lo que su uso debe ser excepcional y luego de haberse
aplicado las sanciones precedentes de amonestacin o de
prrroga.
Representa una constatacin de fracaso y , en
consecuencia, un mandato para que se haga efectiva la privacin
de la libertad. Esta diferencia y sus distintos fundamentos
imponan su regulacin en disposiciones diferentes (Jos Hurtado
Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo.
Ob. Cit., p.252).En todo caso, su aplicacin debe limitarse, en lo
86

Medidas
posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido un nuevo

delito doloso mereciendo por ello otra condena a pena privativa de
libertad efectiva. Es, por tanto, incorrecto y desproporcionado
revocar el rgimen de suspensin por el mero incumplimiento del
pago de la reparacin civil, lo cual ha ocurrido con cierta frecuencia
en la praxis de la judicatura nacional.
Al respecto, es de advertir que la ley nacional slo regula un
supuesto de revocacin directa e inmediata del rgimen de
suspensin de la ejecucin de la pena. En efecto, segn el
artculo 60 se impone esta sancin nicamente cuando el
condenado lo sea, nuevamente. por la comisin de otro delito
doloso, realizado dentro del perodo de prueba,
y se le
imponga por ello una pena privativa de libertad superior a tres
aos. Adems, como se precisa en el citado artculo el efecto
de la revocatoria en estos casos determina el cumplimiento
total, acumulado y continuo de ambas penas. Es decir, de la
pena inicialmente suspendida y de la correspondiente al
segundo hecho punible.
Ahora bien, si el perodo de prueba concluye sin que medie

revocacin por incumplimiento reiterado de las reglas de conducta o
por comisin de nuevo delito doloso, el artculo 61 dispone que la la
condena se considera como no pronunciada. Este efecto no es
coherente, por sus implicancias procesales (eficacia de la reparacin
civil y de penas conjuntas), con el modelo de suspensin de la
ejecucin de la pena sino con el de la condena condicional que
regulaba el Cdigo Penal de 1924. Lo correcto sera que se de por
extinguida (cumplida) la pena como lo sugiere el artculo 62 del
Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009 (La pena se considera
extinguida si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado
cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y
obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia). En
lo esencial, pues, el xito del rgimen de suspensin de la ejecucin
de la pena conlleva en lo formal la anulacin directa y espontnea
de los antecedentes penales del condenado.
La Reserva del Fallo Condenatorio
87

Medidas
La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que

incorporo el Cdigo Penal de 1991 en el mbito de las medidas
alternativas. Para ello el legislador nacional se gui por el modelo
espaol del Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 (Art. 71 y ss.).
Identificar su fuente legal es importante ya que como lo sostuvo MIR
PUIG, la suspensin del fallo en los proyectos espaoles se apart
premeditadamente de las caractersticas y efectos de la probation
anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por
ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig. Tendencias polticocriminales y alternativas a la prisin en la Europa actual, en
Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Seoro de
Vizcaya N 34, 1987, p. 55 y ss.). Tambin se le configur de
modo distinto al adoptado en el Cdigo Penal alemn donde el Juez
si decide la pena correspondiente pero suspende su pronunciamiento
de la condena (art. 59). En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio
en la legislacin nacional, conforme a su inspiracin hispana, se
caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la
condena y el sealamiento de una pena para el sentenciado. Por
consiguiente el cambio de denominacin de reserva en vez de
suspensin fue acertado como reconoce la doctrina nacional:
Tratndose de sentencia condenatoria, en el fallo o parte resolutiva
de la sentencia se fija la pena, individualizada conforme a las
circunstancias materiales y personales establecidas en los
considerandos de la misma. De modo que al no dictarse la parte
resolutiva, el juez se reserva la posibilidad de hacerlo en caso de
incumplimiento de las condiciones que el sentenciado debe ejecutar
durante el periodo de prueba. En ese sentido, resulta mejor hablar
de reserva de fallo que de suspensin (Jos Hurtado Pozo.
Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo.
Ob. Cit., p.235).
La reforma penal espaola abandon la suspensin del fallo desde el

Proyecto de 1991. Para un amplio sector de la doctrina fue una
decisin acertada. Sobre todo en consideracin a los trastornos e
incongruencias procesales, que dicha medida poda suscitar y que
han sido expuestos en detalle por varios autores como MAQUEDA
ABREGU, DE SOLA DUEAS y VALMAA OCHAITA (Cfr. Silvia
Valmaa Ochata. Sustitutivos Penales y Proyectos de
Reforma en el Derecho Penal espaol. Ministerio de Justicia.
Madrid, 1990, p. 39 y ss.). Sin embargo, algunos proyectos
posteriores como el de 1992 procuraron reunir en la suspensin de la
ejecucin de la pena, algunas ventajas de la suspensin del fallo
como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI
(Cfr. Jos Cerezo Mir. Consideraciones Poltico-Criminales
88

Medidas
sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992. U. de Zaragoza.

1993, p. 33; Jos Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p.
339 y ss.).
En el derecho penal comparado, encontramos un rgimen similar al

de la reserva del fallo condenatorio en el Cdigo Penal portugus de
1982 bajo la denominacin de Rgimen de Prueba (arts. 53 a 58).
Segn este modelo, cabe aplicar un rgimen de prueba cuando el
procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisin
no superior a tres aos y si la suspensin de la ejecucin de la pena
no se muestra adecuada para su recuperacin social. Durante el
perodo de prueba que puede tener una extensin, como en el caso
peruano, entre uno y tres aos, el sentenciado recibe la supervisincolaboracin de un trabajador social.
La medida alternativa que ahora analizamos se encuentra regulada

entre los artculos 62 a 67 del Cdigo Penal peruano. En trminos
concretos puede definrsele como una declaracin formal de
culpabilidad que se hace al imputado pero que no genera
condena ni pena. Estos extremos del fallo condenatorio no son
pronunciados por el Juez quien los reserva a condicin de que el
sentenciado observe determinadas reglas de conducta durante un
periodo de prueba. Estas reglas en lo fundamental incluyen, como en
la suspensin de la ejecucin de la pena, obligaciones y restricciones
especificas, adems del mandato implcito de la no comisin de un
nuevo delito.
Si el perodo de prueba concluye exitosamente y sin infraccin de las

reglas impuestas, ni comisin de nuevo delito, el juzgamiento se deja
sin efecto. Pero si, por el contrario, se producen reiteradas
infracciones o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la
revocatoria del rgimen de la reserva y el consiguiente
pronunciamiento del fallo condenatorio que incluir el sealamiento
de la pena (efectiva) que deber cumplir el sentenciado.
Inicialmente el efecto procesal de la reserva del fallo condenatorio,

que adems lo diferenciaba de la suspensin de la ejecucin de la
pena, era que no genera antecedentes penales al sentenciado, ya
que el no haber condena ni pena no caba su inscripcin en el
Registro Judicial correspondiente. No obstante, la Ley 27868 del 20
89

Medidas
de noviembre de 2002, que modific el artculo 63, cre un Registro

Especial donde deben inscribirse las sentencias que disponen la
reserva del fallo condenatorio. Con esta modificacin se buscaba
promover una mayor selectividad en la utilizacin de dicha medida, a
la vez que evitar su aplicacin sucesiva o mltiple a un mismo
sentenciado.
Conforme al artculo 62 la reserva del fallo condenatorio procede

cuando concurren los siguientes presupuestos:
Que el delito est sancionado con una pena conminada no

superior a tres aos de pena privativa de libertad o con pena
de multa; o con penas de prestacin de servicios a la
comunidad o de limitacin de das libres que no excedan a 90
jornadas; o con pena de inhabilitacin no superior a dos aos.
Cabe precisar que esta medida es aplicable an en los casos
donde la penalidad conminada para el delito cometido este
compuesta por penas conjuntas o alternativas, siempre que
tales sanciones no excedan los lmites cuantitativos
establecidos para cada tipo de pena. Ahora bien, un sector de
la doctrina nacional estima que tales lmites corresponden a
una expectativa judicial de pena o pena probable que
merecera el autor (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Suspensin de
la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit.,
p.242). Esta interpretacin parece ser ms coherente con las
previsiones contenidas en los incisos 2 y 3 del artculo 62 y
donde la norma se refiere a la pena a imponerse, mas no con
la sealada en el inciso 1 que alude a cuando el delito est
sancionado. No obstante, consideramos que la modalidad,
estructura y efectos de la medida en nuestra legislacin,
excluyen al juez de un razonamiento de fondo sobre la pena o
su individualizacin concreta o potencial. Por consiguiente debe
ser la pena del delito o pena legal abstracta la que debe
apreciarse para decidir la procedencia de la reserva del fallo
condenatorio. Lamentablemente el Anteproyecto de Cdigo
Penal 2008/2009 al mantener igual redaccin que la hasta
ahora vigente
no ha
contribuido a
disipar las dudas
existentes.
Pronstico favorable de conducta futura. Como en el caso de la

suspensin de la ejecucin de la pena, el Juez en atencin a las
circunstancias del hecho y a la personalidad del agente debe
quedar convencido de que el sentenciado no volver a
delinquir, por lo que no es menester integrar su fallo de
90

Medidas
condena con una pena concreta. Lo cual, por lo dems, como

sealaba PEA CABRERA, debe quedar debidamente motivado
en la sentencia (Ral Pea Cabrera. Ob. cit., p. 550). Se exige,
pues, un uso responsable de la facultad discrecional del rgano
jurisdiccional a fin de evitar que el delincuente, permeable o
receptivo a los mandatos del orden jurdico, no vuelva a
delinquir,evitando el estigma de la condena y dndole
ocasin para que se rehabilite el mismo (Cfr. Jos Hurtado
Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo.
Ob. Cit., p.247)
El rgimen de prueba en la reserva del fallo condenatorio es similar

al que rige en la suspensin de la ejecucin de la pena. Por
consiguiente, tanto el plazo del perodo de prueba como el catlogo
de reglas de conducta y las sanciones por incumplimiento mantienen
iguales caractersticas:
a) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres aos.

Pero en caso de infraccin de las reglas de conducta l puede
prorrogarse hasta por una mitad del plazo inicialmente fijado.
b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de
rehabilitacin del procesado. Es posible considerar como regla de
conducta el cumplimiento del pago de la reparacin civil. Adems, el
Juez puede adicionar otras reglas de conducta, distintas de aquellas
que se definen enunciativamente en el artculo 64, si resultan
pertinentes al caso y convenientes para los fines preventivo
especiales de la medida. Sin embargo estas reglas adicionales no
deben atentar contra la dignidad personal del sentenciado.
c) El incumplimiento injustificado y reiterado de las reglas de
conducta motiva una sancin. En estos supuestos el Juez puede
disponer la amonestacin del sentenciado ( severa advertencia), la
prrroga del plazo de prueba hasta en una mitad del inicialmente
fijado; o la revocatoria de la reserva. Cabe reiterar que la aplicacin
de estas sanciones es secuencial comenzando por la amonestacin y
concluyendo con la de revocacin .Esta ltima debe ser aplicada slo
en situacin extrema y grave donde el incumplimiento de las reglas
de conducta se mantenga o se haya incurrido en nuevo delito doloso
durante el perodo de prueba.
91

Medidas
La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio por

comisin de nuevo delito doloso evidencia algunas
particularidades. En primer lugar el artculo 66 regula dos
supuestos: Primero se refiere a una revocatoria facultativa cuando
por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de libertad
superior a tres aos. Luego la norma trata tambin de una
revocatoria obligatoria y que se har efectiva si el nuevo delito
cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres
aos. No resulta coherente ni explicable esta distincin que hace el
legislador. Hubiera sido preferible mantener la revocatoria
condicionada nicamente a la extensin de la pena impuesta en la
nueva condena, pues vincular tal consecuencia con la sancin
conminada del delito puede generar situaciones de absurda
inequidad.. Por ejemplo, cuando en la comisin del nuevo delito
doloso de homicidio por emocin violenta ( art. 109) concurran
circunstancias atenuantes que afecten el mnimo de la pena legal
(legitima defensa imperfecta o imputabilidad restringida) y que, en
consecuencia, la condena slo imponga para el nuevo hecho punible
una sancin inferior a tres aos de pena privativa de libertad. En este
caso paradjicamente por la magnitud de la pena impuesta la
revocatoria facultativa no sera posible, pero por el tipo de penalidad
conminada para el delito cometido (no mayor de cinco aos de pena
privativa de libertad) el juez tendra que aplicarla como obligatoria.
El Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009 al establecer como base
de la revocatoria que la pena impuesta por el nuevo delito sea
superior a tres aos de privacin de libertad supera plenamente el
problema detectado.
La reserva del fallo condenatorio ha tenido una evolucin interesante

en la praxis judicial. Por fuerza de la costumbre y falta de
informacin, esta importante medida alternativa fue inicialmente
relegada por la aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la
pena. No obstante, con el transcurso del tiempo su utilizacin
jurisdiccional se ha hecho ms frecuente, sobre todo en delitos de
escasa relevancia como la usurpacin de inmuebles, la violacin de
la libertad de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la
receptacin simple y en las faltas .Actualmente es la segunda
medida en el registro de frecuencias de utilizacin jurisdiccional.
La Exencin de Pena
92

Medidas
Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del

llamado perdn judicial. Esto es, con la facultad conferida por la
ley al rgano jurisdiccional para dispensar de toda sancin al autor
de un hecho delictivo.
El fundamento de la exencin de pena resulta comparte objetivos de

prevencin especial con consideraciones de oportunidad o
merecimiento de pena. En tal sentido, las circunstancias del hecho
punible cometido, las condiciones personales del autor o partcipe y
la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, determinan, en el
caso concreto,
que la respuesta resulte innecesaria o
desproporcionada.
En trminos prcticos esta medida puede definirse como una

condena sin pena. Por tanto, ella exige una declaracin de
culpabilidad pero, adems, involucra la renuncia del Estado,
representado en la autoridad judicial, a efectivizar el jus puniendi
con la imposicin de una pena al autor o participe de un delito.
En el derecho extranjero existe singular predileccin por estos

procedimientos de renuncia a la pena. Por ejemplo el artculo 169 del
Cdigo Penal Italiano autoriza al Juez a perdonar la pena,
declarndola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho
aos y siempre que la sancin que correspondera aplicarle no
exceda a dos aos de pena privativa de libertad. Por su parte, el
Cdigo Penal alemn, en su artculo 60, permite renunciar a la pena
cuando la que debera imponerse es inferior a un ao de pena
privativa de libertad y las consecuencias del hecho ilcito han
afectado de modo relevante a su autor (pena natural). Sin embargo,
la legislacin alemana demanda evaluar que la decisin de dispensar
la pena no genere riesgos a la defensa del orden jurdico ni afecte
objetivos de prevencin general.
En Iberoamrica al artculo 64 del Cdigo Penal Boliviano regula el

perdn judicial. En lo esencial esta medida slo puede aplicarse
cuando el agente es primario, cuando el delito cometido no tenga
pena conminada privativa de libertad mayor de un ao y siempre
que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que
impulsaron a su autor, que no volver a delinquir. Adems el Cdigo
93

Medidas
Penal boliviano dispone en su artculo 65 que el perdn judicial no

afecta el pago de la reparacin civil.
El Cdigo Penal peruano se ocupa de la exencin de pena en el
artculo 68.. Este nico dispositivo tuvo por fuente legislativa
extranjera al artculo 75.I del Cdigo Penal Portugus de 1982. Su
incorporacin en el proceso de reforma tuvo lugar a travs del
Proyecto de Cdigo Penal de setiembre de 1989 (art. 71).
La denominacin dada por el legislador nacional e resulta equvoca y

poco afortunada. Fundamentalmente porque el trmino exencin de
pena en nuestra legislacin es polismico. En efecto, en el Cdigo
Penal vigente tambin se le utiliza para identificar otras
consecuencias jurdicas del delito distintas, por su naturaleza y
funcin, de la medida regulada en el, artculo 68. As, por ejemplo,
en el artculo 406 designa a una causal de exclusin de pena o
excusa absolutoria( exencin de pena en caso de encubrimiento real
o personal). En otros casos con dicha expresin se alude a medidas
prmiales por colaboracin eficaz lo que ocurre en la Ley 27378 (art.
4, 1) y en el Decreto Legislativo 824 (art. 19, a).
Por consiguiente, quizs hubiera sido preferible designar a esta

modalidad de perdn judicial penal con otra denominacin, por
ejemplo dispensa de pena o renuncia de pena, tal como se detecta
en el derecho penal comparado.
La legislacin peruana establece dos requisitos para la procedencia

de la exencin de pena. Uno, cualitativo, est en funcin del tipo de
pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro,
valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o
partcipe.
El primer requisito exige que la medida sea procedente slo cuando

la pena privativa de libertad conminada para el delito cometido, no
sea mayor de dos aos o se trate de penas no privativas de libertad
de multa o limitativas de derechos. Para estas sanciones la ley no
fija lmites especficos de penalidad conminada.
94

Medidas
El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea

mnima. Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador.
Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han aportado
sobre el particular criterios uniformes de interpretacin. Cabe,
entonces, sostener de lege data algunas consideraciones al respecto.
En tal sentido se puede afirmar que la ley toma en cuenta la
culpabilidad concreta y personal del autor o partcipe. Por
consiguiente la ley demanda que en funcin de ella el Juez
identifique y evale la presencia de circunstancias que aminoren o
disminuyan su intensidad. Lo cual ocurre en los casos de
imputabilidad relativa, error de prohibicin vencible, error de
comprensin culturalmente condicionado vencible, estado de
necesidad exculpante imperfecto o de un estado de miedo que en
el contexto aparezca como superable.
Ahora bien, por extensin se asume tambin la posibilidad de una
menor culpabilidad en el caso del cmplice secundario.
Si bien el Cdigo Penal peruano, a diferencia del boliviano, no alude

a los efectos de la exencin de pena sobre la reparacin civil, se
debe inferir que la aplicacin de esta medida alternativa no excluye
del sealamiento de responsabilidades resarcitorias, las que son
exigibles desde la produccin de un dao antijurdico. Por tanto, el
Juez debe de fijar en la sentencia la reparacin civil que corresponda.
La sentencia condenatoria donde se aplique la exencin de pena no

debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razn de ello deriva de la
propia funcin que corresponde a la inscripcin, cual es dar
testimonio de la pena impuesta al condenado ( Cfr. Felipe
Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima.
1992, p. 238)
EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL

2008/2009
El Anteproyecto en el mbito de las medidas alternativas a las penas

privativas de libertad aporta propuestas importantes. Entre ellas
destacan las siguientes:
95

Medidas
Se unifica en cinco aos de pena privativa de libertad, concreta

o conminada, el lmite mximo para la aplicacin de medidas
alternativas.
La medida alternativa de sustitucin de penas es reformulada a

fin de darle autonoma operativa y diferenciar su oportunidad
de aplicacin frente a la conversin de penas.
La medida de conversin de penas mantiene su condicin

subsidiaria.
De todas estas reformas la que merece un comentario especial es la

relacionada con la unificacin del requisito cuantitativo de
procedencia de las medidas alternativas y que es fijado en cinco
aos. Esta decisin del Anteproyecto corrige el error del Cdigo Penal
de 1991 de diferenciar dicho requisito para cada tipo de medida. De
modo que aquellas medidas que alcanzaban lmites de 3 o 4 aos de
penas privativas de libertad (reserva de fallo condenatorio o
suspensin de la ejecucin de la pena) anulaban la aplicacin de las
que contaban con rangos menores (exencin de pena).El
Anteproyecto, adems, permite que el
Juez tenga un espacio
homogneo de discrecin para elegir la medida ms adecuada al
caso y a las caractersticas del imputado. De otro lado, tambin
deviene en pertinente la reformulacin de la medida de sustitucin
de pena a la cual se le incorpora el requisito valorativo del pronostico
favorable de conducta futura y se le fijan causales de revocacin por
incumplimiento de la pena sustituta.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Con relacin a las medias alternativas se han emitido dos Ejecutorias

Supremas de eficacia vinculante. La primera del 27 de mayo de
2005, recada en el Recurso de Nulidad 3332-2004 procedente de
Junn define los presupuestos de aplicacin de la reserva del fallo
condenatorio. En lo esencial en esta resolucin, luego de detallar los
requisitos y operatividad de dicha medida alternativa, se corrige el
error en que incurri la Sala Penal Superior al aplicar una reserva de
fallo para un delito funcionarial que conforme al artculo 426 conlleva
la pena conjunta de inhabilitacin hasta por tres aos. La Corte
96

Medidas
Suprema destaca que la reserva de fallo tratndose de esa clase de

pena limita su aplicacin a un mximo de dos aos.
La segunda del 20 de abril de 2006, correspondiente al Recurso de

Nulidad 2476-2005 procedente de Lambayeque, versa sobre el
vencimiento del periodo de prueba en el rgimen de la suspensin
de la ejecucin de la pena y el incumplimiento de reglas de conducta
dispuestas en la sentencia condenatoria. En lo fundamental la Corte
Suprema describe la funcin del periodo de prueba y seala que si se
omiti el pago de la reparacin civil considerada como regla de
conducta no cabe aplicar el efecto cancelatorio o de remisin de la
pena que se regula en el artculo 61 del Cdigo Penal. No cabe en
estos casos la rehabilitacin.
Caso Propuesto para el Taller

Caso N 1 (SENTENCIA Exp. N 2424-2009)
Callao, catorce de Junio
Del ao dos mil diez.VISTOS, en audiencia pblica, la causa penal seguida contra
JOAO (Reo en Crcel), cuyas generales de ley obran en autos, por
delito contra el Patrimonio- ROBO AGRAVADO (Artculo ciento
ochenta y ocho, concordante con las agravantes contenidas en las
numerales tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Penal), en agravio de Juan Apaza Ccama
y Germn Luis Adrianzn Solrzano.
RESULTA DE AUTOS: Que, en mrito al Atestado Policial de fojas
ocho a cuarenta y ocho, la seorita Fiscal Provincial de fojas cuarenta
y nueve a cincuenta y uno formaliz denuncia, por lo que, el Juez
Penal del Callao, por auto glosado a fojas cincuenta y dos, apertura la
respectiva instruccin, que tramitada la causa conforme a los plazos
respectivos, se elevaron los autos a la Secretara de la Superior Sala
con los informes finales del Juez Penal corrientes a fojas ciento
cuarenta y cinco: remitido el proceso al Ministerio Pblico para su
pronunciamiento de ley, de fojas ciento cincuenta y tres a ciento
cincuenta y ocho, el seor Fiscal Superior formul acusacin; por lo
que, la Sala Penal Superior a fojas ciento sesenta y cuatro, dicta el
97

Medidas
auto superior de enjuiciamiento declarando HABER MERITO para

pasar a JUICIO ORAL, sealando en consecuencia da y hora para el
juzgamiento, que iniciado ste, y preguntado el acusado JOAO, si
aceptaba ser autor del delito materia de la acusacin fiscal y
responsable del pago de la reparacin civil, manifest que s; por lo
que, se dio concluido anticipadamente los debates orales, quedando
expedita la causa para pronunciar sentencia; y, CONSIDERANDO:
Que, del resultado de la investigacin policial, de lo actuado durante
la etapa de la instruccin y la confesin prestada por el acusado
JOAO al inicio del juzgamiento, se ha llegado a establecer,
PRIMERO: Que, se imputa al acusado JOAO, el evento punible
acontecido el primero de marzo de dos mil nueve, a las dos
horas aproximadamente, cuando el agraviado Juan Apaza Ccama
se encontraba laborando como personal de limpieza de la empresa
SLIMP CALLAO, por inmediaciones del cruce formado por los jirones
Venezuela y Montezuma, en el distrito de Callao, acompaados de
sus dos ayudantes, fue interceptado sorpresivamente por seis
sujetos entre los que se encontraban el imputado aludido, quien con
un cuchillo le hinc a la altura de la cintura con el fin de
inmovilizarlo, y facilit que los dems sujetos le sustrajeran su
mochila color guinda que contena su documento nacional de
identidad, licencia de conducir, una Biblia, luego se acercaron al
vehculo camin compactador de propiedad de la Municipalidad del
Callao en donde se transportaba el agraviado y sacar de la guantera
un equipo Nextel, para despus huir e ingresar al pasaje ubicado en
el jirn Sucre con Venezuela, por lo que el agraviado, se dirigi a la
Comisara del Callao, a denunciar el hecho, y posteriormente con
fecha dos de Marzo del dos mil nueve a las trece horas con veinte
minutos aproximadamente, el agraviado Juan Apaza Ccama solicit
apoyo a los efectivos policiales que se encontraban por las avenidas
Senz Pea y Dos de Mayo, a fin de que intervengan al procesado
mencionado, quien se encontraba por inmediaciones de la cuadra
cuatro del jirn Sucre. De otro lado, al efectuarse la intervencin del
procesado JOAO, se encontr a su alrededor las pertenencias del
agraviado, y documentos de identidad de diferentes personas, las
que fueron citadas por la autoridad policial, siendo que una de ellas,
el agraviado Germn Luis Adrianzn Solrzano, refiri que el
diecisis de febrero del dos mil nueve, a las tres horas
aproximadamente, cuando transitaba por el jirn Zepita y Sucre en el
distrito del Callao, en compaa de su padre, fue interceptado por
tres sujetos, entre los que se encontraba el acusado indicado, quien
portaba un arma de fuego, con la que amenaz apuntndole al
cuerpo, logrando as apoderarse de sus pertenencias, luego de lo
cual se dio a la fuga con la fuga con direccin al jirn Castilla, en el
Callao; SEGUNDO: Que el acusado JOAO al iniciarse el juzgamiento
98

Medidas
y ser preguntado, si aceptaba ser autor del ilcito materia de

acusacin fiscal y responsable del pago de la reparacin civil,
respondi afirmativamente, esto es, determin acogerse a los
beneficios de la confesin sincera para la conclusin anticipada de
los debates orales, agregando que se encuentra arrepentido, y se
brinde una oportunidad para enmendar su conducta ilcita;
TERCERO: Que, consultado el abogado defensor del acusado
aludido, manifest que acepta lo expresado por ste, solicitando que
la pena a imponerse sea debajo del mnimo legal, considerando que
se encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad
restringida, pues cuando aconteci el evento punible, frisaba los
diecinueve aos de edad, y se fije una reparacin civil acorde con la
precaria situacin econmica de su patrocinado; consiguientemente,
la Sala Superior, declara la conclusin anticipada del debate oral, de
conformidad con el artculo quinto numeral dos de la Ley nmero
veintiocho mil ciento veintids; CUARTO: Que, el agraviado Germn
Luis Adrianzn Solrzano, en su declaracin policial obrante a
fojas diecisiete, detalladamente indica como se desarroll el evento
punible en su contra, afirmando que el acusado aludido lo amenaz
con un arma de fuego, permitiendo con ello, que sus compinches lo
despojaron de sus documentos personales, tarjetas de crdito,
cincuenta nuevos soles y un celular, QUINTO: Que, ahora bien
acontecidos y expuestos as los hechos; adems, confrontadas las
pruebas aportadas e incorporadas durante el desarrollo del proceso,
y de lo producido en el juicio oral, y de conformidad con el Acuerdo
Plenario nmero cinco guin dos mil ocho / CJ, - 116 1, del tres
de noviembre del dos mil ocho;, se establece que esta acreditada la
materialidad del delito de objeto de juzgamiento, asimismo, se ha
aprobado la responsabilidad penal del acusado JOAO con su propia
versin expuesta en el procedimiento de conformidad co la Ley
veintiocho mil ciento veintids en el que admite y acepta la autora
del hecho ilcito acaecido el primero de Marzo del dos mil nueve, a
las dos horas aproximadamente, en agravio de Juan Apaza Ccama; lo
que se corrobora con la manifestacin policial de dicho agraviado
glosada a fojas diecisis y con el Acta de Reconocimiento Fotogrfico
1 Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, del 03 de Noviembre del 2008,
Establecer como doctrina legalla siguiente:1.-El Tribunal e el
procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los
hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el
imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la
existencia o no de las pruebas o elementos de conviccin5.- El
Tribunal est vinculado absolutamente a los hechos conformados
Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco jurdico del tipo
legal en aplicacin de los Artculos 45 y 46 del Cdigo Penal...
99

Medidas
a fojas diecinueve, aseverando enfticamente respecto al acusado

aludido lo reconozco plenamente como el autor del hecho
que he denunciado... esta persona portaba un cuchillo con el
cual me hinc a la altura de la cintura causndome lesiones
por ello acud al Seguro donde me atendieron mientras que
sus cmplices me despojaban de mis pertenencias;
diligencias que si bien es cierto, han sido realizadas sin la presencia
del Representante del Ministerio Pblico; sin embargo, ha sido
efectuada por la autoridad policial en cumplimiento de sus funciones
conforme lo establece el artculo primero de la Ley veintisiete mil
novecientos treinta cuatro, modificada por Decreto Legislativo
novecientos ochenta y nueve, del veintiuno de junio del dos mil siete,
adems han servido de sustento para la denuncia Fiscal glosada a
fojas cuarenta y nueve, es ms, a fojas veinte obra el Acta de
Reconocimiento Fotogrfico realizado por el agraviado Germn Luis
Adrianzn Solrzano, en el que ratifica su inicial sindicacin contra el
acusado aludido, la que ha sido efectuada en presencia del Fiscal
Provincial, por lo que constituye elemento probatorio, al haberse
cumplido con lo dispuesto en el artculo sesenta y dos del Cdigo de
Procedimientos Penales; aunado a ello, con el acta de Hallazgo y
Recojo corriente a fojas veintitrs, se acredita que al ser intervenido
el acusado JOAO, se hall algunas de las pertenencias de los
agraviados, especies que les fueron devueltas por la autoridad
policial, tal como se aprecia de los documentos glosados a fojas
veinticuatro y veinticinco; SEXTO: Que, el comportamiento del delito
materia de juzgamiento en agravio de Juan Apaza Ccama y Germn
Luis Adrianzn Solrzano, consiste en apoderarse ilegtimamente de
un bien mueble total o parcialmente ajeno para aprovecharse de l,
sustrayndolo del lugar en que se encuentra, mediante el empleo de
violencia contra la persona a bajo amenaza de un peligro inminente
para su vida o integridad fsica de la vctima, y que el apoderamiento
sea cometido, con el concurso de alguna de las agravantes previstas
en el artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal; SEPTIMO:
Que, consiguientemente la conducta tpica, antijurdica y culpable
desarrollada por el acusado JOAO, se enmarca dentro de la hiptesis
jurdica prevista y sancionada en el artculo ciento ochenta y ocho
del Cdigo Penal, pues el acusado se apoder de las pertenencias de
los agraviados, empleando para ello violencia y amenaza contra su
integridad fsica, en efecto, las lesiones que aparecen en el
certificado mdico legal nmero cero cero treinta sesenta - L,
inferidas al agraviado Juan Apaza Ccama, glosando a fojas diecisis,
forman parte de la conducta delictiva desarrollada, conforme lo
establece el Acuerdo Plenario nmero cinco guin dos mil ocho
100

Medidas
/ CJ, - 1162, del trece de Noviembre del dos mil nueve; concurriendo
adems las circunstancias agravantes; de haberse producido el ilcito
a mano armada y con el concurso de ms de dos personas, previstas
en los numerales tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Sustantivo Punitivo acotado, cuya
consumacin se produjo, pues el acusado tuvo la posibilidad de
disposicin de los bienes sustrados; por lo que, el delito se tipifica
como ROBO AGRAVADO; finalmente en cuanto al tipo subjetivo, se
evidencia que el procesado ha obrado con dolo, es decir; con
conocimiento y voluntad de cometer el ilcito; en consecuencia,
estamos ante una conducta tpica y antijurdica, por no existir alguna
causa de justificacin ni regla permisible, y adems, es una conducta
culpable, por no concurrir ninguna causa de inimputabilidad que lo
exima de pena, siendo en consecuencia, el imputado JOAO sujeto
responsable, y por ende merecedor de una sancin punitiva de parte
de Estado, que, en cuanto a su grado de participacin, tiene la
condicin de autor, por haber tenido el dominio del hecho, es decir
tena el control del evento punible; OCTAVO: Que, para los efectos
de la dosificacin de la pena se toman en cuenta la forma y
circunstancia del evento delictivo, siendo el acusado mencionado de
medios econmicos deprimidos, lo que difcilmente le permite el
acceso a patrones de conducta bsicos superiores; quien, tiene la
condicin de primario, pues no registra antecedentes penales,
conforme se aprecia del Certificado Judicial glosado a fojas sesenta y
tres y noventa y seis; aunado a ello, se encuentra dentro de los
alcances de la responsabilidad restringida, pues de su ficha de
RENIEC obrante a fojas cuarenta y ocho, se colige que frisaba los
diecinueve aos de edad cuando cometi el hecho ilcito materia de
juzgamiento; consiguientemente, corresponde procederse de
conformidad con lo dispuesto en el artculo veintids del Cdigo
Penal; asimismo, el acusado JOAO se acogi a la confesin sincera,
demostrando encontrarse arrepentido de su ilcita conducta, lo que
2 Acuerdo Plenario N 03-2008/CJ-116, del 13 de Noviembre del
2009, fundamento 12, En tal sentido, es pertinente destacar que
como delito de robo, segn se tiene expuesto, requiere para su
tipificacin el ejercicio de violencia fsica sobre la persona, los daos
personales que sta pueda ocasionar forman parte necesariamente
de esta figura delictiva En consecuencia, si las lesiones causadas
no son superiores a 10 das de asistencia o descanso el hecho ha de
ser calificado como robo simple o bsico, siempre que no concurran
medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio,
las lesiones causadas son superiores a 10 das y menores de 30 das,
su produccin en el robo configura el agravante del inciso1) de la
segunda parte del artculo 189 CP.
101

Medidas
tambin permite a criterio del Colegiado reducirle la pena hasta

lmites inferiores al mnimo legal con la facultad conferida por el
segundo prrafo del artculo ciento treinta y seis del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por la Ley veinticuatro mil
trescientos ochenta y ocho, para ello, se considera adems, la
extensin del dao causando, el mvil y fin de infraccin, as como,
los principios rectores en materia penal, contenidos en los artculos
octavo y noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Sustantivo Punitivo,
estos son: la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho y, que aquella tiene por funcin preventiva, protectora y
resocializadora, a mayor abundamiento, los bienes muebles
apoderados ilegtimamente estn constituidos por un celular y
documentos de identidad, los que si bien no tienen significado
econmico, pero el comportamiento del acusado es agravado, pues
perpetr el ilcito a mano armada y con el concurso de ms de dos
personas, por lo que, la pena debe imponerse conforme al Principio
de Proporcionalidad; por estos fundamentos habindose acreditado
el delito previsto y penado en el artculo ciento ochenta y ocho con
las agravantes de los numerales tres y cuatro del primer prrafo, del
artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, en aplicacin de los
numerales seis, veintids, veintitrs, cuarenta y cinco, cuarenta y
seis, noventa y dos y noventa y tres del acotado, con la facultad
conferida por los artculos ciento treinta y seis, doscientos ochenta,
doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Cdigo de
Procedimientos Penales, apreciando los hechos y pruebas con el
criterio de conciencia que la ley autoriza, los seores integrantes de
la SALA PENAL impartiendo justicia a Nombre como lo determina el
artculo ciento treinta y ocho de la Constitucin del Per. FALLAN:
DECLARANDO a JOAO cuyas generales de ley obran en autos,
como autor confeso del delito contra Patrimonio - ROBO AGRAVADO
(Artculo ciento ochenta y ocho concordantes con las agravantes
contenidas en los numerales tres y cuatro del primer prrafo del
artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal), en agravio de Juan
Apaza Ccama y Germn Luis Adrianzn Solrzano y lo
CONDENARON a CUATRO AOS de PENA PRIVATIVA de
LIBERTAD suspendida CONDICIONALMENTE por el trmino de
TRES AOS, bajo las siguientes Reglas de Conducta a) No variar
de domicilio sin previa autorizacin de la autoridad judicial
correspondiente, b) No frecuentar lugares y personas de dudosa
conducta c) No volver a cometer nuevo delito doloso, as como no
tener en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de
otro hecho ilcito y d) Concurrir el ltimo da de cada mes al juzgado
de origen a fin de informar sobre sus actividades y firmar el libro
respectivo, BAJO APERCIBIMIENTO, en caso de incumplimiento de
alguna de las reglas impuestas, se aplique las alternativas del
102

Medidas
artculo cincuenta y nueve del Cdigo Penal, en consecuencia,

ORDENARON: La INMEDIATA LIBERTAD de Joao, la misma que se
har efectiva siempre y cuando no existe en su contra otro mandato
de detencin emanado de autoridad competente, oficindose en el
da al Instituto Nacional Penitenciario, y FIJARON en QUINIENTOS
NUEVOS SOLES, el monto que por concepto de reparacin civil,
debe abonar, a favor de cada uno de los agraviados: MANDARON:
Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se
inscriba el fallo en el registro respectivo, se remitan los testimonios y
boletines de condena, y se remitan los autos al juzgado de origen
para los efectos de la ejecucin de sentencia; ARCHIVNDOSE
DEFINITIVAMENTE la causa.
103

Determinacion Judicial de La Pena y Medidas Alternativas Amag 2012

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