Mendoza Buergo, Blanca - El Derecho Penal en La Sociedad Del Riesgo

EL DERECHO PENAL
EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO
CONSEJO EDITORIAL
MANUEL
ALONSO
OLEA
LUISDEz-PICAZO
EDUARDO
GARC~A
DE ENTERR~A
JESSGONZLEZ
PREZ
AURELIO
MENNDEZ
GONZALO
RODR~GUEZ
MOURULLO
BLANCA MENDOZA BUERGO

Profesora de Derecho Penal
Universidad Autnoma de Madrid
EL DERECHO PENAL
EN LA SOCIEDAD
DEL RIESGO
Prlogo de
MOURULLO
Gonzalo RODR~GUEZ
Catedrtico de Derecho Penal
Primera edicin, 2001
CIVITAS
PATROCINA LA REVISIN
DEL LXICO IUR~DICODEL
DICCIONARIO D E LA
REAL ACADEMIA
ESPANOLA
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su

tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier
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ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
Copyright O 2001, by Blanca Mendoza Buergo

Civitas Ediciones, S. L.
Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-470-1604-8
Depsito legal: M-28.197-2001
Compuesto en Producciones Grficas Ferven, S. L.
Pnnted in Spain - Impreso en Espaa
por Grficas Rogar, S.A. Navalcarnero (Madrid)
A mi madre
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. Los trminos de la discusin actual: crtica del moderno Derecho penal del riesgo versus Derecho penal de
laseguridadn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. EVOLUCI~N
MODERNA
DEL DERECHO
PENAL:
LA CARACTERIZACI~NDEL LLAMADO DERECHO
PENAL DEL RIESGO EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. LA caracterizacin de la llamada sociedad del
riesgo y su repercusin sobre el ordenamiento
jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.1. Configuracin de la sociedad del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2.2. La recepcin del concepto de la sociedad del riesgo* en el Derecho . . . . . . .
1.2.3 Los nuevos mbitos y las dificultades
en la respuesta por parte del ordenamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Tendencias poltico-criminales en la sociedad
del riesgo: rasgos de la evolucin actual de la
legislacin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.1. Rasgos de la evolucin de la poltica criminal en la actualidad . . . . . . . . . . . . .
1.3.2. La discusin sobre la capacidad del Derecho penal de enfrentarse a los nuevos
riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4. LA perspectiva dogmtica del Derecho penal
del riesgo (anlisis de la crtica a la moderna
evolucin del Derecho penal del riesgo*, con
especial referencia a los delitos de peligro) . . .
1.4.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4.2. La moderna evolucin del Derecho penal en la sociedad del riesgo . . . . . . . . .
a ) La creacin de nuevos bienes jurdicos supraindividuales de contenido
difuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b ) La utilizacin creciente de delitos
de peligro +specialmente abstracto- ante las nuevas necesidades
de proteccin y seguridad . . . . . . .
c ) La flexibilizacin y desformalizacin del Derecho penal material
(y procesal) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d ) Valoracin de conjunto . . . . . . . . .
1.4.3. La contestacin a la crtica de la moderna evolucin del Derecho penal: la defensa del Derecho penal de la seguridad versus la crtica al moderno
Derecho penal del riesgo . . . . . . . . .
2. EL DERECHO
PENAL DE LA SEGURIDAD: LA CONSECUCIN DE SEGURIDAD
A TRAVSDEL DERECHO
PENAL .
2.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Las posturas de plena aceptacin de la funcionalizacin del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . .
2.2.1. El modelo del Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones
de la sociedad del riesgo (KINDHAUSER).
2.2.2. El Derecho penal del control global
de KRATZSCH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.3. Las posturas funcionalistas (JAKOBS,
M ~ S S I G. ). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.4. La defensa de la moderna evolucin del
Derecho penal actual desde postulados
de eficacia preventivo-general . . . . . . .
111. Valoracin crtica de la polmica . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. BALANCE
INTERMEDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. CONFIRMACI~N
DE LA TENDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . .
3. SECTORES
IMPLICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. LA EFICACIA DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
COMO INSTRUMENTO DE PROTECCIN PREFERENTE
.....
IV Conclusiones y toma de posicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
ABREVIATURAS
ACP
ADPCP
AN
AP
ARSP
AT
BGH
BT
CP
CPC
EJB
FJ
GA
GS
JA
JB1
JR
JuS
JZ
KritJ
Kritv.
N ArchCrimR
NCP
NJ
NJW
Nm.
NStZ
OJZ
OLG
antiguo Cdigo penal

Anuario de Derecho penal y ciencias penales
Audiencia Nacional
Actualidad penal
Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie
Allgemeiner Teil
Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo federal
alemn)
Besonderer Teil
Cdigo penal
Cuadernos de Poltica Criminal
Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas, Madrid
1995
Fundamento Jurdico
Goldtdammer's Archiv fr Strafrecht
Gerichtssaal
Juristische Arbeitsblatter
Juristische Blatter
Juristische Rundschau
Juristische Schulung
Juristische Zeitung
Kritische Justiz
Kritische Vierteljahrsschrift fr Geseztgebung
und Rechtswissenschaft
Landgericht (Tribunal de los Lander alemanes)
Neues Archiv des Criminalrechts
nuevo Cdigo penal
Neue Justiz
Neue Juristische Wochenschrift
Nmero marginal
Neue Zeitschrift fr Strafrecht
Osterreichische Juristenzitung
Oberlandesgericht (Tribunal superior de los
Lander alemanes)
Poder judicial
ABREVIATURAS
RGLJ
RIDP
Riv. it. Dir. Proc. Pen.
SAN
STC
StV
STS
Zfu
ZRP
ZStW
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia

Revue Internationale de Droit Penale
Rivista italiana de Diritto e Procedura penale
Sentencia Audiencia Nacional
Sentencia Tribunal Constitucional
Strafverteidiger
SentenciaTribunal Supremo
Zeitschrift fr Umweltpolitik und Umweltrecht
Zeitschnft fr Rechtspolitik
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
Cmpleme,, una vez ms, celebrar la aparicin de un libro

gestado en el Area de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid y lo hago en esta ocasin con especial agrado por
la alta estima que profeso, tanto en lo intelectual como en lo humano, a la autora.
Como anticipa el ttulo, Blanca MENDOZA
aborda un tema de
gran inters y actualidad, terciando en la polmica que en estos
momentos se desarrolla originariamente en Alemania y que,
como ella misma recuerda, ha comenzado ya a tener eco en Espaa, como muestra la excelente monografia del profesor SILVA
SNCHEZ
sobre La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales.
La denominacin de sociedad del riesgo* (Risikogesellschaft) que se utiliza en el ttulo procede del modelo terico desarrollado principalmente por el socilogo alemn Ulrich BECK
y que obtuvo una gran difisin. Tal modelo servira para caracterizar y definir a la actual sociedad postindustrial. Los impresionantes avances tecnolgicos que le son propios, al tiempo que
comportan bienestar son fuente de riesgos cada vez mayores
para los ciudadanos. Cuando se est aludiendo al riesgo para
caracterizar a la sociedad postindustrial no se est pensando en
riesgos procedentes de causas o fenmenos naturales, sino de
riesgos que tienen su origen en decisiones y comportamientos
humanos producidos con ocasin del uso y manejo de los referidos avances tecnolgicos. Segn el modelo sociolgico al que
estamos aludiendo, se configura el riesgo de procedencia humana -en palabras del profesor SILVA- como fenmeno social
estructural.
Estos riesgos procedentes de decisiones y comportamientos
humanos -como nos recuerda la autora- son de grandes dimensiones y amenazan a un nmero indeterminado y potencialmente enorme de personas e incluso a la existencia de la huma-
nidad como tal, ya que al tratarse de grandes riesgos tecnolgicos*, ligados a la explotacin y manejo de energa nucleal; de
productos qumicos, de recursos alimenticios, de riesgos ecolgicos o de los que pueda llevar consigo la tecnologa gentica,
suponen posibilidades de autodestruccin colectiva. Tambin en
esta vertiente se deja sentir el fenmeno de la globalizacin que
se produce en la sociedad actual.
Ante estas nuevas realidades sociales, un significativo sector
doctrinal propugna la necesidad de disear una tambin nueva y
especljCica poltica criminal que, a la postre, d lugar asimismo a
un especzj%coDerecho penal. Tal poltica criminal se caracterizara por una tendencia al Derecho penal preventivo, con acentuado adelantamiento de la proteccin penal, lo que conlleva
-como indica la autora- un frecuente recurso a la formulacin
de delitos de peligro -en buena medida de peligro abstracteas como la formulacin de nuevos bienes jurdicos universales
de vago contenido. Recogiendo manifestaciones de PRITTWITZ
y
SEELMANN,
Blanca MENDOZA
seala que la diferencia ms importante entre e2 viejo y el nuevo Derecho penal preventivo es
que el nuevo Derecho penal del control global protege ms
bienes y distintos y, adems, los protege antes, es decil; en un estadio previo a la lesin del bien jurdico. Por otra parte, tal tendencia preventiva conllevara una jlexibilizacin de los presupuestos clsicos de imputacin objetivos y subjetivos, as como
de principios garantistas propios del Derecho penal de un Estado de Derecho.
Basta este somero apunte diferenciador para darse cuenta de
la fundada preocupacin que suscita este pretendido Derecho
penal del riesgo, al menos en su versin ms radical. En primer
lugar subvierte el principio de intervencin mnima, que se consideraba una conquista irrenunciable de la moderna poltica criminal, al asignar al Derecho Penal el cometido principal para
conseguir la seguridad en la sociedad del riesgo. Frente al proceso de despenalizacin, que se desarroll en los aos sesenta y
setenta, la propugnada nueva poltica criminal conlleva una expansin del Derecho penal. En segundo lugal; esta expansin se
alarga hasta cubrir nuevos bienes jurdicos supraindividuales de
contenido difuso. En tercer lugar; a estos nuevos bienes jurdicos, as configurados, se les protege anticipadamente mediante
Ea aburutante creacin de delitos de peligro abstracto. En cuarto
lugal; se postula una flexibilizacin y desformalizacin de

determinadas categoras dogmticas y de ciertos principios procesales. Flexibilizacin que -en el decir de Blanca MENDOZAafecta, por de pronto, a las siguientes categoras: determinacin
de la relacin de causalidad, imputacin individual, carga de la
prueba, concrecin individual del riesgo penalmente relevante,
concepto de dolo y su diferencia con la imprudencia, distincin
entre autores y partcipes y entre consumacin y formas preparatorias o intentadas del delito.
A nadie puede extraal; a la vista de semejante panorama,
que se acabe instando tambin una c<jlexibilizacinde los principios garantistas propios del Derecho Penal en un Estado de
Derecho. Habra queJlexibilizar la certeza, la seguridad jurdica, la igualdad ante la ley, los principios de responsabilidadpersonal segn la propia culpabilidad, de proporcionalidad y, por
supuesto, la presuncin de inocencia para permitil; cuando resulte til, la inversin de la carga de la prueba.
Cualquiera que tenga experiencia de la aplicacin prctica

de la ley, sabe, por ejemplo, la cantidad de problemas que generan los delitos de peligro abstracto, incluso cuando se aplican en
el marco de principios garantistas sin Jlexibilizal: No es difcil,
por ello, pronosticar lo que sucedera si tuviesen que aplicarse
con abandono de las categoras dogmticas y de los principios
procesales antes mencionados y sin sujecin estricta a los principios garantistas propios del Estado de Derecho.
El lector va a encontrar en este libro una exposicin rigurosa del estado de la cuestin, con un anlisis exhaustivo y de primera mano de la bibliografa alemana, sin que falten las oportunas referencias puntuales a la legislacin, jurisprudencia y
doctrina espaola.
La obra se cierra con una toma de posicin personal, en la

que lucen la madurez, la ponderacin, el sentido de la mesura y,
en definitiva, la prudencia de la autora, cualidades que slo
adornan a los autnticos juristas y Blanca MENDOZA,
sin duda alguna, lo es.
Gonzalo RODR~GUEZ
MOURULLO
EL DERECHO PENAL
EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO
La tensin entre las dos demandas, frecuentemente contrapuestas, de utilizar el Derecho penal como medio de evitar el mayor nmero posible de comportamientos indeseables gravemente
perturbadores y, por otro lado, atribuirle el carcter de intervencin subsidiaria y de ultima ratio, no slo no encuentra un punto
de equilibrio ampliamente reconocido, sino que se intensifica y,
de manera especial, resulta cada vez ms difcil su conciliacin
en el seno de las tendencias de poltica criminal y legislativa caractersticas de la evolucin actual del Derecho penal. En sta se
observan toda una serie de signos de extensin y dilatacin de la
intervencin penal que propician que nos acompae, como ha sealado PRITTWITZ,
la irritante percepcin de la discrepancia entre
un Derecho penal que desde el punto de vista programtico se declara claramente limitado y la realidad diaria de una creciente poltica criminalizadora l. No se trata slo de la ampliacin cualitativa que lleva a definir nuevos comportamientos penalmente
relevantes o del aumento puramente cuantitativo de la reaccin
punitiva, sino de un desarrollo que se produce en un contexto
ms amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en comn su carcter expansivo y una inclinacin a la anticipacin de
la intervencin penal, auspiciada por demandas crecientes de seguridad, que se quieren satisfacer a travs de una ms amplia y
ms intensa proteccin penal y de la consecucin, por estos medios, de mayor eficacia en la respuesta penal. Todos estos aspectos hacen especialmente necesario e interesante el anlisis de los
concretos trminos en los que se desenvuelve tal evolucin, sus
causas y las consecuencias que trae consigo.
La discusin a la que se va a hacer referencia se desarrolla en
el seno de una polmica muy amplia, referida a mltiples cuestiones que, globalmente, tienen que ver con el entendimiento del
Derecho penal contemporneo y de su evolucin presente y ha-
'
PRITTWITZ,
en Unmoglichen Zustand, pp. 387 s.
cia el futuro. El inters se va a focalizar en la discusin de ciertos aspectos especialmente destacables de la poltica criminal del
presente y su influencia en la interpretacin y aplicacin de conceptos ya propiamente dogmticos. Se trata, en suma, de preguntamos si algo est cambiando en el Derecho penal actual y si el
necesario aggiornamento o puesta al da del mismo se est produciendo de manera que se pueda conciliar adecuadamente con
la vigencia estricta de los principios del Derecho penal ligado al
Estado de Derecho de garantas. Precisamente una de las polmicas ms vivas de la discusin poltico-criminal de unos pocos
aos a esta parte, iniciada y desarrollada en Alemania - c u y o s
ecos ya han empezado a llegar a nuestro pases la que se ocupa del debate sobre las consecuencias que para el Derecho en su
conjunto y para el Derecho penal en especial, puedan traer las
nuevas condiciones en las que se desarrolla la sociedad postindustrial moderna, que se califica por muchos, como una sociedad
del riesgo. Esta perspectiva de la discusin es la que se aborda,
por el inters que suscita el nuevo panorama que plantea la regulacin penal de nuevas y viejas actividades y la base poltico-criminal en la que sustenta la misma, en un momento en el
que las alusiones a una crisis, tanto del modelo hasta ahora vigente como del propio sistema, hacen que la efectividad de la
respuesta penal sea seriamente puesta en cuestin.
11. LOS TRMINOS DE LA D I S C U S I ~ NACTUAL:

CRTICA DEL MODERNO
DERECHO PENAL DEL RIESGO* VERSUS
DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD
1. Evolucin moderna del Derecho penal:

la caracterizacin del llamado Derecho penal
del riesgo* en la sociedad del riesgo
A partir, en buena medida, de la discusin desarrollada en los

ltimos aos en Alemania por parte de la corriente ms crtica
frente a los problemas que suscita la patente anticipacin de la tutela penal, como uno de los signos ms significativos del desarrollo actual del Derecho penal, el debate ampla su mbito de
atencin y se incorpora a un planteamiento de mayor calado que
cuestiona globalmente la ms reciente evolucin del Derecho penal. Son efectivamente los detractores de la agudizacin y consolidacin de aquella tendencia quienes han incardinado sus crticas dentro de la ms amplia polmica de carcter bsicamente
-aunque no slo- poltico-criminal que est teniendo lugar
tambin en Alemania desde hace pocos aos, sobre los cambios
y las transformaciones que para el Derecho penal pueda suponer
el modelo sociolgico que est teniendo gran eco en los ltimos
tiempos: el de la llamada sociedad del riesgo>>.
Ha sido fundamentalmente el socilogo alemn Ulrich BECK
quien ha desarrollado el modelo terico en tomo a la concepcin
de la sociedad del riesgo 2, rpidamente incorporada despus a
las reflexiones sobre la evolucin actual del Derecho no slo en
el mbito penal, sino tambin en otras ramas del ordenamiento,
2 U . BECK,Risikogesellschaft, 1986,passim; posteriormente ha continuado
sus reflexiones sobre este modelo de la sociedad postindustrial actual en Gegengifte, 1988, y en BECK(ed.), Politik in der Risikogesellschuft, 1991.
24
11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSIN ACTUAL
de forma predominante el derecho civil y mercantil 3. La controversia sobre tal modelo sociolgico y sobre su posible influencia
en el desarrollo actual de las distintas ramas del ordenamiento y
especficamente en el terreno penal, focaliza su atencin sobre
varios aspectos, aunque lo que se consideran sus caractersticas
primordiales son la ampliacin de las fronteras de lo punible, la
agudizacin de la orientacin a la prevencin y el cambio en el
papel que se atribuye al control penal de conflictos. El debate al
que se hace referencia es, por tanto, considerablemente vasto, ya
que se extiende a muchas cuestiones que, globalmente, pueden
caracterizarse como un aumento de la intervencin penal para la
prevencin de riesgos, a costa de cambios importantes tanto estructurales como de garantas en el mbito estrictamente penal.
El anlisis que tiene inters para esta investigacin es el de la
discusin que se desarrolla en el terreno estrictamente jurdico;
por ello, la cuestin previa de la propia configuracin de la sociedad actual como sociedad del riesgo se aborda con una intencin puramente instrumental y fundamentalmente desde la
perspectiva de las aproximaciones al tema realizadas por juristas.
1.2. LA CARACTERIZACI~NDE LA LLAMADA

<<SOCIEDADDEL RIESGO>>Y SU REPERCUSIN
SOBRE EL ORDENAMIENTO JUR~DICO
1.2.1.
Configuracin de la sociedad del riesgo
Aunque puede hablarse de una cierta diversidad en la delimitacin terica de la sociedad del riesgo que permite referirse a
distintos modelos, en parte complementarios entre s 4, segn la
3 Vid. sobre la recepcin de esta discusin en el mbito de otras ramas del
Derecho, HILGENDORF, Produzentenhaftung, pp. 29 SS.;el mismo, NStZ, 1993,
pp. 12 SS.
4 Sin nimo de exhaustividad en las referencias a la bibliografa no jurdica, a ttulo meramente informativo, vid. NOYA, Revista de Occidente, nm. 150,
1993, p. 1 1 1 , quien distingue entre los modelos de sociedad del riesgo: a ) institucional de U. BECK(Risikogesellschaft, 1986; Gegengifte, 1988; Politik in der
Risikogesellschaft, 1991); b) fenomenolgico de A. GIDDENS(Modernity and
Self-Identity, 1991); c ) sistmico de N . LUHMANN
(Die Moral des Risikos, 1988;
Soziologie des Risikos, 1991), y d ) semitica de M . MIRANDA
(LA SOCIT INCERTAINE, 1986) y G . LIPOVETSKY
(L're du vide, 1983). Por su parte, en el es-
1.
EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO PENAL
25
caracterizacin que el acuador del trmino sociedad del riesgo 5 propone, en las sociedades postindustriales desarrolladas
las implicaciones negativas del desarrollo tecnolgico y del sistema de produccin y consumo adquieren entidad propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos, ya que ello propicia la
aparicin de nuevos riesgos de tal magnitud 4specialmente
de origen tecnolgico-, que determina un cambio de poca desde la sociedad industrial a un nuevo tipo macrosociolgico: el de
la sociedad del riesgo.
Entre los aspectos ms definitorios de lo que se ha dado en
denominar sociedad del riesgo, se pueden destacar los tres ,siguientes 6 :
a) El primero sera el cambio en el potencial de los peligros
actuales en relacin con los de otras pocas: a partir de los rasgos distintivos apuntados por BECK7, se destaca que la sociedad
tudio ya jurdico-penal ms completo que se ha hecho hasta ahora en Alemania
Strafrecht,
,
pp. 49 SS.,propone los modelos de BECK,
sobre el tema, P R I ~ T Z
de la sociedad de peligfos o riesgos; el de la sociedad de la seguridad de A.
EVERSy H. NOVOTNY
(Uber den Urngang mit Unsicherlzeit- Die Entdeckung der
Gestaltbarkeit von Gesellschaft, 1987) y el modelo de los investigadores cien(Sicherheit als
tficos del riesgo, reelaborado por el socilogo F. X. KAUFMANN
soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2." ed., 1973, y Gesellschaji und
Unsicherheit, 1987), modelos aue a Desar de sus indudables diferencias, no vueden considerarse totalmente incompatibles o no integrables entre s; sobri tal
com~atibilidado com~lementaricdadlid. PRIITWITZ. Strutrecht. DD.76 SS.. 167;
el mismo, en FREHSEF~OSCHPERISMAUS (ed.), ~onstrukthn,pp. y1 SS. Para una
crtica sobre tal caracterizacin del modelo de sociedad y las consecuencias que
de ella se quieren derivar en el terreno del Derecho penal, vid. KUHLEN,
GA,
1994, pp. 347 SS.,especialmente pp. 352 SS.
5 Que da ttulo a su obra de referencia sobre la materia: BECK,Risikogesellschaft. La expresin en alemn incluye el trmino riesgo en singular; por
ello se suele traducir como sociedad de riesgo o sociedad del riesgo, pero
la alusin genrica al riesgo permite tambin hablar de sociedad de riesgos.
Sobre las reflexiones ya de juristas, en torno a este concepto de la sociedad del
Produzentenhaftung, pp. 19 SS.;el mismo,
riesgo, vid. por todos, HILGENDORF,
NStZ, 1993, pp. 10 SS.;PRITIWITZ,
Strafrecht, pp. 50 SS.,especialmente 56 SS.
6 Se parte como base para ello del esquema propuesto por SEELMANN,
Iuris,
nm. 1, 1994, pp. 272 SS.
7 Vid. adems de las obras de este autor citadas anteriormente, BECK,en
GIDDENS/BAUMAN/~UHMANN/BECK
(comp. Beriain),
C O ~ S ~ C U ~ ~ C
pp. 201 SS.,donde sintticamente se refiere a que con la denominacin sociedad
del riesgo se pretende designar desde un punto de vista terico-social y de diagnstico cultural un desarrollo de la modernidad, en el que, con el desenvolvi-
~ U S ,
26
11. LOS TRMINOSDE LA D I S C U S I ~ NACTUAL
actual se caracteriza por la existencia de riesgos que, a diferencia

de los peligros que amenazan con desastres naturales o plagas de
otras pocas, son artificiales, en el sentido de que son producidos por la actividad del hombre y vinculados a una decisin
de ste 8. Tales riesgos, adems, no slo son de una magnitud creciente frente a los peligros naturales, sino que son de grandes dimensiones, es decir, amenazan a un nmero indeterminado y potencialmente enorme de personas, e incluso amenazan la
existencia de la humanidad como tal 9, ya que al tratarse de
grandes riesgos tecnolgicos>>,ligados a la explotacin y manejo de energa nuclear, de productos qumicos, de recursos alimenticios, de riesgos ecolgicos, o de los que pueda llevar
consigo la tecnologa gentica, suponen posibilidades de autodestruccin colectiva 10. Surge, a este respecto, otra faceta o dimensin que tpicamente se atribuye a la sociedad actual, como
es la de la globalizacin de muchos de los fenmenos que en ella
se producen. En lo que aqu concierne, se trata de que las decisiones humanas que desencadenan los peligros tienen consecuencias que, eventualmente, pueden potencialmente afectar a
todos en casos lmite, tomando en cuenta que la ausencia de fronteras en la amenaza supone la posibilidad de hablar de peligros
miento de la sociedad industrial hasta hoy, las amenazas provocadas ocupan un
lugar predominante (op. ult. cit., p. 203).
8 Tambin HILGENDORF,Produzentenhaftung, p. 28, y NStZ, 1993, pp. 11 s.,
recoge la idea de BECKde que estos nuevos riesgos se producen como las catstrofes naturales pero, en ltima instancia, son reconducibles a una decisin
humana. La causa u origen de estos riesgos se ve pues en la decisin y la actuacin de individuos o instituciones; as LAU, Soziale Welt, 1989, p. 423.
9 En esta lnea se seala que los nuevos riesgos hacen perder su sentido a factores como la pertenencia a grupos sociales como clase, profesin, vecindad,
sexo o generacin, ya que todos seran afectados por igual por tales riesgos, al
actuar stos de manera igualadora e indiferenciada; vid. LAU, Soziale Welt, 1989,
p. 425. En este sentido, BECK, Risikogesellschaft, pp. 48 y 52 s., habla del efecto igualitario de los nuevos riesgos y de cmo las situaciones que stos generan
no son situaciones influidas o determinadas por la pertenencia a una clase.
10 Vid. HILGENDORF, Produzentenhaftung, pp. 26 SS.,recogiendo las afirmaciones de BECK, Politik, pp. 15 s., y de BINSWANGER, ZfU, 1990, pp. 104 s.,
quien distingue dos fases en el desarrollo, siendo la ms reciente la caracterizada por las nuevas tecnologas, cuyo distintivo sera la gran difusin de los riesgos, lo cual significa, segn este autor, que en el concepto de riesgo no hay que
tomar ya slo en cuenta, como antes, la probabilidad de produccin de un acontecimiento, sino tambin el efecto psicolgico del riesgo y la incalculabilidad de
la produccin del acontecimiento lesivo (vid. op. ult. cit., pp. 106 SS.).Vid. tambin PRITTWITZ, Strufrecht, pp. 50 s.
1.
E V O L U C I ~ NMODERNA DEL DERECHO PENAL
27
globales en la sociedad global, lo que justificara, entre otras cosas, hablar de sociedad de riesgo mundial 11.
Por otra parte, estos riesgos de la modernizacin son consecuencias secundarias (Nebenfolgen)del progreso tecnolgico,
constituyen siempre efectos indeseados, a menudo no previstos y
a veces imprevisibles de un actuar humano, inicialmente dirigido
a fines positivamente valorados. En el modelo de BECKse destaca este concepto de consecuencia accesoria, en el sentido de lo
que no ha sido perseguido intencionalmente y de que, por tanto,
el problema no es slo el manejo de los efectos inmediatos que
ciertas actividades tienen por ejemplo para la vida humana y animal, entre otras, sino a su vez, las consecuencias secundarias de
orden social, econmico y poltico de esas consecuencias accesorias 12. Este sera, en opinin de este autor, el potencial poltico de las catstrofes.
La cuestin bsica a dilucidar a este respecto enirelacin con
los grandes riesgos, como seala SEELMANN,
es si tales peligros
artificiales y de grandes dimensiones pueden ser calculados y por
tanto prevenidos y controlados o si, por el contrario, como opinan algunos, estamos expuestos a los mismos de una manera que
difiere poco de la de estar expuestos a un cataclismo natural '3. A
este respecto destaca BECKcomo diferencia esencial entre estos
nuevos riesgos y las catstrofes y peligros anteriores a la industrializacin, el hecho de que estos ltimos se conceban como
algo que slo poda ser imputado al destino, a la naturaleza o a
los dioses 14. Ahora, en cambio, la decisin que parte del mbito
industrial o tcnico-econmico y la ponderacin de beneficios 15,
11 Vid. BECK,Globalizacin, pp. 66, 141 SS. Sobre las tres clases de peligro
global que distingue BECK,vid. op. ult. cit., pp. 67 s., con ulteriores referencias.
12 Vid. BECK,Risikogesellschaft, pp. 31, 103. Sobre ello vid. PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 54 s., quien destaca tambin el papel central y dominante que
otros autores como LUHMANN
atribuyen a las consecuencias secundarias -no
perseguidas o propuestas- del actuar humano, frente a los efectos o fines s
perseguidos.
13 Se remite en este punto SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 273, nota 4, a
Soziologie des Risikos, 1991, pp. 54, 117. Destaca este aspecto de
LUHMANN,
que los nuevos riesgos afectan de manera tpicamente involuntaria a las personas, LAU,Soziale Welt, 1989, p. 423.
14 Vid. BECK,en GIDDENSA~AUMANLUHMANN~BECK
(comp. Benain), Las
consecuencias, p. 206; el mismo, en Rev. Occidente, nm. 150, nov. 1993, p. 20.
15 Vid. LAU,en Soziale Welt, 1989, p. 423.
hace que surja la cuestin de la imputacin y la atribucin de responsabilidad por las consecuencias indeseadas, tanto a las personas singulares como a las empresas o las autoridades administrativas implicadas 16. Igualmente se ha sealado cmo ello hace que
sea mayor la calculabilidad y la previsin de las inseguridades y
de los riesgos generados y, consecuentemente, aumente la posibilidad de control y de compensacin de los riesgos industriales. Sin
embargo, los grandes peligros surgidos ya en la segunda mitad de
este siglo -significativamente los riesgos atmicos, qumicos,
biotecnolgicos y ecolgicos- suprimen los pilares bsicos del
clculo de riesgos y de seguridad 17. Adems, no hay que olvidar
que estas nuevas amenazas se aaden o superponen a los conflictos y crisis propias de la sociedad industrial clsica que todava
persisten y a las catstrofes o peligros naturales '8.
Un aspecto que se destaca ya desde la perspectiva jurdica es
el hecho de que BECK,en una caracterizacin ulterior de estos
nuevos riesgos, considera que stos, al contrario de lo que ocurra
con los riesgos tradicionales de la sociedad industrial primaria,
no seran imputables segn las reglas vigentes de la causalidad, la
culpabilidad y la responsabilidad, ni seran susceptibles de ser objeto de seguro 19.
b ) El segundo elemento caracterizador de la sociedad del
riesgo se ha visto en la complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad. El considerable incremento de las interconexiones causales y su desconocimiento o las dificultades en su
aclaracin, junto con la creciente sustitucin de contextos de accin individuales por otros de carcter colectivo 20, determina que
' 6 BECK,en Revista de Occidente, nm. 150, nov. 1993, p. 20. Vid. tambin,
el mismo, Globalizacin, pp. 65 s.
17 Vid. sobre ello BECK,en Revista de Occidente, nm. 150, nov. 1993, p. 25.
18 Vid. BECK,en Revista de Occidente, nm. 150, nov. 1993, p. 33, con nota
8. Sobre las notas diferenciadoras entre los riesgos tradicionales, los de la
sociedad industrial del Estado del bienestar y los nuevos riesgos vid., LAU,
Soziale Welt, 1989, pp. 420 SS.;BINSWANGER,
ZfCI, 1990, pp. 105 SS.
19 Vid. BECK,Politik, p. 10; el mismo, Gegengife, p. 120; el mismo, Globalizacin, p. 70, y en GIDDENS/~AUMAN~UHMANN/BECK
(comp. Beriain), Las
consecuencias, pp. 209 SS.Destacan este aspecto de la cuestin, HILGENDORF,
Produzentenhaftung, p. 26, y NStZ, 1993, p. 1 1 ; PRIITWITZ,Strafrecht, p. 56,
como caracterstica potencialmente significativa para el Derecho, en su caso,
penal.
20 Caracteres que SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, pp. 198 s. (= GA, 1995,
pp. 201 cs.) reconoce como propios de la sociedad industrial actual, a la que apli-
l.
29
EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL
la responsabilidad se ramifique cada vez ms a travs de procesos

en los que contribuyen muchas personas, a veces integrados en un
sistema de divisin del trabajo, pero otras sin relacin entre ellos
- c o m o ocurre en los supuestos de conductas individuales que
por acumulacin o sinergia pueden devenir nocivas-. El fenmeno de la interaccin o interrelacin de distintos procesos y la
complejidad de los mismos es de tal magnitud que ha llegado a
hablarse a este respecto de una irresponsabilidad organizada 21, en el sentido de que cuanto ms compleja y perfeccionada
es una organizacin, ms intercambiable resulta el individuo y
menor su sensacin de responsabilidad, al considerar ste que su
personal contribucin al conjunto es sumamente reducida.
Traspasado esto al mbito penal, se destaca que en lo que se
podra denominar un Derecho penal de la seguridad 22 que asume este carcter de la sociedad de riesgo, existira una vaga o difusa culpabilidad por el hecho individual, de modo que slo con
dificultades pueden ponerse en relacin la produccin del dao o
del peligro y la culpabilidad por ello. En un tpico Derecho penal
de la seguridad faltara una relacin cercana respecto a la vctima
e, igualmente, los sentimientos de culpabilidad se pueden llegar a
suprimir 23. As pues, partiendo de la paradoja de que el riesgo
afecta de modo involuntario a las personas, pero tiene siempre su
origen en una decisin humana, esta situacin de irresponsabilidad se produce en unos casos como consecuencia de mltiples
acciones individuales -por ejemplo, el agujero de la capa de ozono o la contaminacin atmosfrica- v.
a , Dor otro lado., Dor la sistemtica divergencia entre produccin del riesgo y afectacin por
el mismo en sociedades funcionalmente diferenciadas 24.
1
caen algn pasaje el calificativo de sociedad del riesgo*, aunque niegue globalmente la solidez o el sentido de tal concepto como modelo de la sociedad actual.
21 Vid. SEELMANN, Iuris, nm. 1, 1994, p. 273, quien incorpora la expresin
ya utilizada por BECKen el propio ttulo de otra de sus obras: Gegengijie. Die
organisierte Unverantwortlichkeit, 1988, donde ste se ocupa de su delimitacin terica en pp. 100 SS.,258 s.
22 Utiliza la expresin KINDHAUSER, Universitas, 1992, pp. 227 SS. Vid. infra, apartado 2.
23A En este sentido, vid. KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 232, quien seala tambin el hecho de aue se admiten formas de imputacin de responsabilidad
penal que, sin embargo,io se compatibilizan adecuadamente con eiprincipio de
responsabilidad por el hecho individual.
24 As lo pone de manifiesto LAU, Soziale Welt, 1989, pp. 423 s., que aunque reconoce los riesgos que asume el que por ejemplo explota una instalacin
"
El dato del desconocimiento acerca de los riesgos o de los

mecanismos que puedan producir daos es, sin duda, central en
el concepto de la sociedad del riesgo, pues sta a grandes rasgos
supone que en la sociedad moderna las personas estn produciendo para s mismas su propio peligro, en muchos casos a travs de ciencias avanzadas, de manera que los riesgos son desconocidos e incluso no cognoscibles. El actual nivel de desarrollo
tecnolgico de nuestra sociedad no es comprendido por nadie de
manera completa, y ello hace que el futuro sea imprevisible 25.
c ) Los dos aspectos anteriormente sealados condicionan el
tercero de los rasgos definitorios de la sociedad del riesgo, esto
es, una sensacin de inseguridad subjetiva que, como se ha destacado, incluso puede existir independientemente de la presencia
de peligros reales 26. De acuerdo con la caracterizacin de la sociedad del riesgo que propone el socilogo F. X. KAUFMANN,basada en las reflexiones de los investigadores cientficos del riesgo, se parte de una sociedad cuyos miembros viven ms seguros
que nunca pero que, paradjicamente, tienen una creciente sensacin subjetiva de inseguridad 27. Resulta, por tanto, digno de
destacarse ya aqu, que la demanda espec@camente normativa
de seguridad busca no slo la proteccin objetiva frente a riesgos
de energa nuclear, considera que stos no guardan relacin con los peligros
para afectados externos, que no participan en la actividad.
25 Sobre ello, vid. BECK,en Politik, pp. 140 SS.
26 Vid. SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 273 y nota 7, con referencias bibliogrficas sobre la cuestin de la seguridad, desde la perspectiva sociolgica;
vid. tambin PRITTWITZ,
StI: 1991, p. 438; SEELMANN,
KritI: 1992, p. 453;
FREHSEE,
StI: 1996, p. 224. Vid. recientemente en la literatura penal espaola la
novedosa aportacin de SILVA,Expansin, quien aunque en p. 21 SS. se refiere a
todos los elementos caracterizadores objetivos de Ia sociedad del riesgo que
se acaban de mencionar, destaca la importancia especial del rasgo subjetivo
de la inseguridad en la configuracin de la sociedad del riesgo (vid. SILVA,op.
ult. cit., p. 24.).
27 Vid. F. X . KAUFMANN,
Nonnen und Institutionen als Mittel zur Bewaltigung von Unsicherheit: Die Sicht der Soziologie, en Gesellschaft und Unsicherheit, 1987, pp. 37 SS., al que se remiten HERZOG,Unsicherheit, p. 52, y
PRITIWITZ,
Strafrecht, p. 49 con nota 5. Vid. tambin a este respecto, ms detaZ , ult. cit., pp. 65 SS.,especialmente pp. 72 SS;HERZOG,
lladamente, P R I ~ I T op.
Unsicherheit, pp. 56 SS. Destaca KAUFMANN
que la paradoja a la que se alude,
se acrecienta en la medida en que los esfuerzos en pos de mayor proteccin y
seguridad generan una mayor complejidad, mayores dificultades de orientacin
Y, con ello, nuevas inseguridades (en Gesellschaft und Unsicherheit, p. 46, citado Por HERZOG,Unsicherheit, pp. 52 s., y P R I ~ I T Strafrecht,
Z,
p. 74).
l.
EVOLUCIN
MODERNA DEL DERECHO PENAL
31
y peligros, sino la posibilidad de asegurar adems de esa proteccin, la confianza o seguridad en ella, de modo que precisamente en base a tal convencimiento, sea posible sentirse libre de temores. Los dos caracteres ya aludidos de la creacin de nuevos
riesgos y la complejidad de todos los procesos en los que se ve
inmersa la sociedad y el individuo dentro de ella, generan y acrecientan esa sensacin de inseguridad que se transforma en una
demanda de seguridad siempre en ascenso.
El binomio riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversin al
riesgo con la consiguiente aspiracin a la seguridad, hace que los
individuos reclamen de manera creciente del Estado la prevencin frente al riesgo y la provisin de seguridad 28. Se dice que
una sociedad del riesgo si por algo se caracteriza es por tener una
necesidad de seguridad siempre en aumento, as como de procurar sensaciones o impresiones de seguridad. En opinin de HERZOG, que sigue aqu las tesis de F. X. KAUFMANN,la creciente demanda de seguridad y su elevado aprecio se explica por la
situacin de escasez o falta de seguridad, es decir, se ve como la
consecuencia de la inseguridad, de manera que el logro de la seguridad se convierte en un motivo dominante de la ordenacin
de la vida social 29. Tal demanda, conectada para algunos con un
denominado derecho humano a la seguridad 30, para otros con
la consecucin de seguridad como idea directriz en todos los m28 Vid. al respecto C A L L I ENJW
~ ~ , 1989, p. 1338, con ulteriores referencias.
Se resalta tambin en la doctrina espaola que bajo el Estado social o Estado
del bienestar se ha desarrollado una demanda de seguridad material tan fuerte (en
ocasiones..., incluso, excesiva) que obliga a los poderes pblicos a demostrar un
inters en la prevencin de peligros desconocido para la mentalidad poltica del
siglo XIX, bajo la que fueron trazadas las lneas maestras de nuestro CP
(BOD<IORTSNIVES,
La Reforma penal, p. 81).
29 Vid. HERZOG,
Unsicherheit, pp. 53 s.; aclara a este respecto, que en la relacin entre inseguridad y necesidad de seguridad es central la inseguridad en
la orientacin, es decir, la reaccin a la indeterminacin de referentes vitales
NJ, 1994,
debido a la prdida de un orden. Vid. as mismo P. A. ALBRECHT,
p. 194.
30 Sobre el surgimiento del concepto de la seguridad como derecho humano y la discusin ligada a ello, vid. ampliamente PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 135
SS.;vid. tambin CALLIESS,
NJW 1989, p. 1338. Al respecto es decisiva la obra
de ISENSEE,
Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Veflassungsstaates, 1983.
32
bitos de interaccin 31, siendo razonable en cierta medida 32, puede parecer lgica hasta un cierto punto que no suponga crear una
psicosis de inseguridad que no se corresponda con la entidad y
magnitud de los riesgos reales. Sin embargo se convierte en algo
problemtico cuando el destinatario de todas las exigencias de
seguridad por parte de la opinin pblica, de los medios y de las
propias autoridades es, sobre todo, el Derecho penal, incluyendo
aqu tambin el Derecho procesal penal 33, que se ven as forzados, en un continuo proceso de expansin destinado al control de
nuevos peligros. Asumir ese papel que no les pertenece de modo
prioritario ni menos an exclusivo, puede suponer, sin embargo,
una intervencin penal excesiva que abocara, segn algunos, al
desarrollo de un Estado de prevencin o Estado preventivo
(Praventionsstaat). Este, frente al modelo clsico liberal,
muestra una inclinacin que, partiendo de la seguridad jurdica,
tiende ms bien hacia la seguridad de los bienes jurdicos, convirtindose as en un Estado de la seguridad (Sicherheitsstaat) 34. Con ello, se abrira un frente por el que pueden surgir
fisuras en aspectos garantistas del Derecho penal.
En un sentido parcialmente similar, pero referido a la intervencin preventiva por parte del Estado ms que a la idea de seguridad en s misma, se refiere ALBRECHT
al cambio de perspectiva en el Derecho penal, desde un modelo fundamentalmente
31 En este sentido KINDHAUSER, Gefahrdung, pp. 20,281 SS.,340, basndose en las consideraciones de F. X. KAUFMANN, Sicherheit, pp. 28 SS.,49 SS.
32 Sobre la justificacin histrica y material de la idea de seguridad y su
fundamentacin en la literatura filosfico-jurdica y poltica, vid. KINDHAUSER,
Gefahrdung, p. 284 SS.;vid. tambin HERZOG, Unsicherheit, pp. 50 SS.,y PRITTWITZ, Strafrecht, pp. 136 SS.
33 Ponen el acento en este aspecto HASSEMER, en Estudios penales y criminolgicos, XV, p. 189 (= StrY 1990, pp. 328-331); FREHSEE, SrY 1996, p. 224.
Vid. sobre los argumentos a favor o en contra de la intervencin del Derecho peZ ,
nal en ciertos mbitos en el contexto de la sociedad del riesgo, P R I ~ ~ T StV,
1991, p. 437. En su reciente estudio, reconoce SILVA, Expansin, p. 30, que la
demanda de seguridad no se dirige a su lugar natural, que sera ms bien el
Derecho de polica, sino al Derecho penal, producindose as una evidente tendencia a la ampliacin de la intervencin penal ms que a su limitacin, destacando tambin el aspecto, que ya se seala aqu y ser tratado con algn detenimiento ms adelante, del papel obstaculizador que se le atribuye en esta
tendencia a las garantas penales llamadas clsicas.
34 Este es el pronunciamiento de DENNINGER, KritJ, 1988, pp. 9 SS.,cuya tesis es recogida por BARATTA, en Art. Kaufmann FS, pp. 402 s.; vid. tambin la
en PRIT~WITZ,Strafrecht, p. 147.
referencia a la postura de DENNINGER
reactivo-represivo y limitador a uno preventivo que, al menos en

algunos mbitos -como en el sistema poltico-administrative-,
conduce a un Estado intervencionista y en un cierto sentido tambin a un Estado de la seguridad 35.
Aunque hay que dejar claramente sentada la variedad de referentes del concepto de seguridad 36 y los cambios a los que ste
se ve sometido -de manera que cuando, por ejemplo, se utiliza
en el sentido de derecho fundamental no suele ponerse en relacin necesariamente con los peligros procedentes de la sociedad industrial moderna-, ello no elimina la existencia de problemas comunes a toda poltica estatal de intervencin para la
consecucin de seguridad, sea cual sea la nocin que se maneje
de la misma. A este respecto, uno de ellos puede ser caer en un
irreflexivo aumento de la incriminacin, tanto en el aspecto cualitativo como cuantitativo. Al igual que no se considera necesariamente adecuado responder al aumento de la criminalidad con
penas cada vez ms graves 37, se destaca que la creciente transformacin del Derecho penal, entendido como derecho protector
del ciudadano (Brgerschutzrecht),en un instrumento flexible
de intervencin del Estado, resulta una respuesta equivocada a la
cuestin de cmo pueden ser prevenidas de manera acertada las
situaciones de peligro. Desde la perspectiva de la Constitucin y
35 Vid. P.-A. ALBRECHT,
Krity 1988, pp. 184 SS., adhirindose a este respecto a la tesis de HIRSCH,Der Sicherheitsstaat, 1986. ALBRECHT,
basndose
como caracterstica central de la actual sociedad del riesgos en la diferenciacin entre un sistema poltico-administrativo (esfera de la poltica) y uno tcnico-econmico (esfera de lo no poltico), considera que en el primero se dara un
exceso de control, mientras que en el segundo habra, por el contrario, un dficit de control especficamente en materia de proteccin del medio ambiente
y de la regulacin de la economa-, aunque en estos mbitos poco puede haop. ult. cit., pp. 186
cerse con los medios del Derecho penal (vid. ALBRECHT,
SS.).El llamado Derecho penal poltico sena la materia nuclear del Estado intervencionista de la seguridad como compensacin del dficit de control en
el terreno tcnico-econmico. Sobre el desarrollo del sector del Derecho penal
poltico, vid. DENCKER,
S t y 1987, pp. 117 SS.;el mismo, S t y 1988, pp. 262 SS.,
en el que ve un peligro de crear un Derecho penal de intencin, calificable con
ZStK 97 (1985), pp. 751 SS.(= en Estudios,
la expresin acuada por JAKOBS,
pp. 293 SS.),de Derecho penal de enemigos.
36 Vid. sobre tales diferencias P R I ~ W I TStrafrecht,
Z,
pp. 137 s. Vid. asimisGefahrdung, pp. 279 SS.
mo, KINDHAUSER,
37 En expresin de ROXIN,
Dogmtica penal, p. 45 1, corresponde al raciocinio del profano reaccionar con penas ms fuertes ante la creciente criminalidad.
de la situacin social del problema, ello slo puede ser abordado

de forma razonable con la consolidacin del Derecho penal del
Estado de Derecho 38.
1.2.2. La recepcin del concepto de la sociedad

del riesgo en el Derecho
La cuestin que parece necesario dilucidar ahora es por qu
el concepto de sociedad del riesgo, considerado de moda entre
los socilogos, filsofos sociales o polticos, pero al que se le han
dirigido tambin crticas 39, ha traspasado estas fronteras del anlisis social para incorporarse, como el nuevo paradigma de la
configuracin social actual, a las reflexiones sobre la evolucin
del ordenamiento jurdico y, especficamente, acerca del modo
en que el Derecho aborda las transformaciones o novedades que
tal modelo social traera consigo. En lo que se refiere a la importacin del concepto sociedad del riesgo a los anlisis propiamente jurdicos, la reflexin que le sirve de base es la siguiente: si se parte de que los nuevos riesgos tienen su origen en
decisiones y actuaciones humanas 40 individuales o colectivas,
esto los hace, en principio, controlables o susceptibles de cierta
conduccin. De ah surge la idea de que el Derecho penal puede
ser un medio adecuado e incluso necesario para contrarrestar y
preservarse de los nuevos riesgos; en este sentido, seala HILGENDORF, se puede hablar efectivamente de un Derecho penal
de la sociedad del riesgo 41. Si la sociedad del riesgo, all donde no puede negar los peligros, tiene una verdadera necesidad de
38 Vid. en este sentido CALLIESS,
NJU( 1989, p. 1338, quien resalta como
todo ello va estrechamente ligado a la funcin que se atribuya a la pena.
39 Crticas que, en lo que concierne a la construccin de BECK,se refieren
sobre todo a su imprecisin y vaguedad (vid. en este sentido, con ulteriores reProduferencias bibliogrficas tambin en el terreno sociolgico, HILGENDORF,
zentenhaftung, p. 19 con nota 12, p. 20, nota 19, p. 23 con nota 30; PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 60), a la poca atencin que dedica al concepto de riesgo, que utiliza de manera equivalente a peligro y puestas en peligro (sobre tal crtica vid.
PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 55 s., tambin con ulteriores referencias). Para la cntica del enfoque terico-social que postula que las sociedades occidentales
avanzadas son eminentemente sociedades de riesgo, en el sentido de que el
riesgo determina las acciones y discursos sociales, vid. NOYA,Revista de Occidente, nm. 150, 1993, pp. 109 SS.,110, que incluye entre los diversos modelos
de la sociedad del riesgo el denominado institucional de BECK.
Destaca KINDHAUSER,
Univer~itas,1992, p. 229, que el hombre es el primer factor de inseguridad en la sociedad del riesgo.
4 ' HILGENDORF,
NStZ, 1993, p. 12; el mismo, Produzentenhafung, p. 28.
1. EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO PENAL
35
minimizar la inseguridad y esta necesidad se traduce en la tendencia a contener, con ayuda del Derecho penal, la formacin de
peligros no consentidos en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya en fases anticipadas determinadas clases de
comportamientos que podran ser iniciadores de peligros, el concepto de sociedad del riesgo podra servir como clave para el
entendimiento de un Derecho penal que se ha encargado del tratamiento de peligros e inseguridades subjetivas 42. Como pone
el Derecho penal del riesgo es una creade manifiesto FREHSEE,
cin conceptual crtica con la que se designara una forma de desarrollo y un conjunto de modificaciones estructurales a travs de
las cuales el Derecho penal se ha adaptado al fenmeno de la sociedad del riesgo 43. Desde un punto de vista ms crtico con las
consecuencias que la nueva penetracin de la idea de riesgo en el
Derecho penal trae consigo, la cuestin crucial no sera tanto por
qu surge tal Derecho penal del riesgo sino, ms bien, cules
son las consecuencias que para el propio Derecho penal conlleva
tal orientacin hacia el riesgo y hasta qu punto stas pueden suponer una autntica crisis para el Derecho penal y la poltica criminal 44.
Adems del potencial que se atribuye al Derecho penal para
el control de los nuevos riesgos, el dato que parece adquirir una
importancia decisiva en el surgimiento de un Derecho penal del
42 En este sentido se pronuncia SEELMANN,
Kritv 1992, p. 453, que entiende que esta necesidad de minimizar la inseguridad ha favorecido o amparado
una tendencia a mantener dentro de ciertos lmites las sensaciones de inseguridad y a controlar tambin mediante el Derecho penal la materia conflictiva que
resulta de ellas. Por otra parte seala HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 11,
que resulta sorprendente que e l concepto de sociedad del riesgo haya merecido
tanta atencin desde el mundo del Derecho, que normalmente recibe con escepticismo o se resiste a incorporar conceptos de moda en la sociologa por su
falta de claridad y su carga poltica, considerando como posible causa de tal
atencin el hecho de que los riesgos que el progreso de las ciencias y de la tcnica han trado consigo no pueden ser ignorados por el ordenamiento jurdico.
43 Vid. FREHSEE,
S t v 1996, p. 227.
44 Esta es la perspectiva que adopta PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 28 s.; vid.
tambin el mismo, S t v 1991, p. 438, donde destaca que el surgimiento y reconocimiento de nuevos y grandes peligros hace que se le atribuya al Derecho penal un nuevo papel como medio prominente de control global (GroJsteuerunga), ya que la dimensin de los peligros refuerza el recurso al Derecho penal
y encubre dudas sobre la efectividad y la legitimidad del empleo del mismo. Vid.
tambin un resumen de los p u ~ t o ms
s destacables de su construccin, en PRITTWITZ, en FREHSE~OSCHPER/SMAUS
(ed.), Konstruktion, pp. 47 SS.
36
11.
LOS TRMINOS
DE LA DISCUSIN ACTUAL
riesgo es que el aludido aspecto de la sensacin de inseguridad

hace surgir una autntica demanda social de control netamente
penal a la que el Estado, por diferentes razones, no es indiferente ni le da siempre la respuesta ms racional. Ante la gravedad
con la que se perciben por la opinin pblica y por el Estado los
nuevos riesgos y las situaciones que stos provocan, que generan, a su vez, una considerable sensacin de inseguridad entre los
ciudadanos, la reaccin claramente constatable es la de acudir a
la respuesta penal como forma de control que se considera la adecuada por su mxima severidad, as como necesaria por su hipottica efectividad 45. En este sentido, cuanto ms grave sea el
dao temido, ms justificado se considera acudir al Derecho penal en su calidad de respuesta ms dura del control social 46. Se
recurre al legislador cada vez ms frecuentemente y cada vez con
mayor urgencia buscando proteccin penal frente a los problemas planteados en la nueva sociedad del riesgo 47. Pero en ello
influye tambin el hecho de que - c o n independencia de si se sopesa antes si realmente el Derecho penal es el medio necesario y
adecuado para cumplir con tal cometido-, parece estar extendida la impresin de que no existe ninguna alternativa de proteccin y regulacin ajustada a la gravedad que se atribuye al fen45 As, al analizar las primeras incorporaciones de esta discusin al mbito
NStZ, 1993, p. 12, que aunque en alguna de ellas
jurdico, destaca HILGENDORF,
se aluda al carcter anticuado del Derecho ante la sociedad del riesgo (as por
ejemplo, R. WOLF,Zur Antiquiertheit des Rechts in der Risikogesellschaft,
Leviathan, 15, 1987, pp. 357-391 [=en BECK,Politik, pp. 378 SS.]),ms bien se
parte de la observacin de que la demanda de un control penal de estos problemas derivados de los riesgos de la moderna tecnologa y nuevas fuentes de peligro es cada vez mayor, aunque luego se ponga en duda la adecuacin del Derecho penal en su conformacin actual para responder de modo conveniente a
los nuevos problemas; vid. tambin HILGENDORF,
Produzentenhaftung, pp. 29
SS.;PRITIUIITZ,
Stv 1991, p. 437 SS.
46 Esta tendencia a recurrir a la intervencin penal bajo la invocacin de la
idea de seguridad ante la complejidad es palpable en el CP de 1995, en cuya
Exposicin de Motivos se alude expresamente a que las acrecientes necesidades
de tutela en una sociedad cada vez ms compleja suponen dar prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, refirindose a materias donde la tipificacin de conductas en principio peligrosas se hace a travs de delitos de peligro. Vid. tambin SILVA.Exuansin. VD. 18-19. comentando la innegable
expansin como caracterstica predominante dei nuevo CP, en el que 1; primaca de la tendencia exoansiva v agravadora
de la intervencin Venal frente al
"
principio de intervencin mnima se hace evidente.
47 Recoge esta afirmacin LAGODNY,
Strafrecht, p. 2, que aborda el anlisis
de los efectos en el Derecho penal de ese fenmeno.
meno. Si el Derecho penal es el instrumento ms drstico de control y no se acude a l en busca de la solucin, qu o quin puede entonces garantizar seguridad frente al comportamiento no
deseado? 48.
En otro orden de cosas, hay que sealar que el trmino sociedad del riesgo y con ello tambin, en un cierto sentido, la
aceptacin o recepcin de tal modelo sociolgico, se introduce en la discusin iurdica sobre el actual desarrollo del Derecho
en general y del ~ r e c h openal en particular, precisamente por el
sector doctrinal ms crtico con tal evolucin moderna v como
concepto clave al que referir los puntos de cambio social que, a
su vez, se conectaran con las transformaciones operadas en el
sistema penal 49 y que lo convertiran, precisamente, segn este
mismo sector crtico, en un Derecho penal del riesgo. Ello no
quiere decir, sin embargo, que su espacio de influencia se reduzca a ese mbito; por el contrario, la tesis sociolgica que aborda
la problemtica de los nuevos riesgos y que acua este modelo de
la sociedad del riesgo ha extendido su influencia de tal manera en
Alemania que no slo resulta un tema de muy vasto alcance en la
literatura cientfica tanto en el campo de la Sociologa como del
Derecho 50, sino que hoy prcticamente es una referencia obligada -aunque sea para criticar o rechazar el modelo o minimizar
sus supuestos efectos negativos en el sistema- al abordar el anlisis de ciertas materias.
Quienes, en cambio, restan importancia a esta caracterizacin
sociolgica de la actual sociedad, segn la cual resulta determinante la existencia de nuevos y mayores riesgos, insisten en que
la idea de riesgo siempre ha estado presente en el Derecho penal
y que no constituye una especial novedad ni una caracterstica
privativa o particular de la sociedad presente, en la que la vida
sera esencialmente ms segura que nunca 51. Desde estas posiLa cuestin la plantea KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 229.
Reconoce este origen de la utilizacin del trmino sociedad del riesgo
en los textos penales RODR~GUEZ
MONTAN&,
Estudios Prof. Casab, vol. 11,
p. 706.
50 Y ello a pesar de la que la falta de claridad y los puntos de discusin al
respecto son evidentes y el debate est en plena actividad, vid. en este sentido
DAMM,
ARSe 1993, p. 159.
5 1 De esa opinin, KUHLEN,
GA, 1994, pp. 352, 358, quien entiende que el
inters por el concepto de sociedad del riesgo tiene que ver con irracionalismos
48
49
ciones se hace tambin hincapi en el hecho de la pluralidad de

caracterizaciones de la sociedad del riesgo 52, en la multiformidad de la configuracin y la concepcin de la sociedad 53 y, como
consecuencia en parte tambin de esta falta de claridad en el concepto, en la poca utilidad del modelo de la sociedad de riesgo
para el anlisis de la actual evolucin del Derecho penal 54.
1.2.3 Los nuevos mbitos y las dificultades

en la respuesta por parte del ordenamientojurdico
La discusin desde la perspectiva del Derecho penal no debe
centrarse tanto, en mi opinin, en la determinacin del modelo
sociolgico caracterstico de la sociedad actual 55; lo relevante es
respecto a los peligros actuales, puesto que la vida en sociedad actualmente es,
en lo esencial, ms segura que en cualquier otro momento anterior; vid. tambin
SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, p. 198 (= GA, 1995, pp. 201 SS.),que se suma a la
opinin de KUHLEN.
Segn ambos, la sociedad actual no se diferencia, en cuanto a los riesgos presentes en ella, de la sociedad industrial del siglo XIX, aunque
ambos acaban reconociendo ciertas peculiaridades o caractersticas propias de
la sociedad actual.
52 Me remito supra al apartado 1.2.1, donde se ha hecho referencia a esta
cuestin.
53 Vid. SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, p. 198 (= GA, 1995, PP. 201 SS.),que
destaca la unilateralidad con la que, a su juicio, se presenta la caracterizacin de
la sociedad del riesgo de BECK,crtica que, en mi opinin, no puede dirigirse
puesto que presenta varios modelos de caracterijustificadamente a PRITTWITZ,
zacin de la sociedad del riesgo y finalmente se decanta por uno en el que concilia posiciones slo en parte diferentes y no necesariamente incompatibles ni
contradictorias globalmente.
54 Vid. as KUHLEN,
GA, 1994, PP. 352, 360, dudando que la concepcin de
una sociedad del riesgo diferente a la sociedad industrial tenga sentido incluso
desde el punto de vista sociolgico; vid. tambin del mismo, ZSrK 1993,
ADPCP, 1996, pp. 197 s. (= GA, 1995, pp. 201 SS.).
pp. 697 SS.;SCHUNEMANN,
En un sentido slo en parte similar, discutiendo la verdadera novedad de lo que
se designa como sociedad del riesgo y como Derecho penal del riesgo vid. SEELMANN,
Zuris, nm. 1, 1994, pp. 279 SS., aunque su orientacin es totalmente
diferente a la de los autores que se citan antes en esta misma nota.
55 Terreno propiamente destinado a los socilogos, pero que a pesar de ello
permite mantener desde una ptica profana la preferencia por ciertas descripciones y considerar ms acertada una aproximacin a la cuestin que otras. A
este respecto estoy de acuerdo con PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 61, en la valoracin
de que el modelo propuesto por BECKno puede considerarse desacreditado y
que, con independencia de que sea acertado calificar el desarrollo social actual
como sociedad del riesgo, los puntos centrales de su construccin no pueden ser
ignorados o pasados por alto. A este respecto, no me parece en absoluto descabellada, sino ms bien una buena descripcin de la realidad -aunque pueda ser
l . EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO PENAL
39
si realmente se pueden reconocer, al menos, ciertas transformaciones o novedades en el modo y la medida en que se presentan
actividades va conocidas. cambios en las relaciones de intercambio e interrelacin social y consecuencias no previsibles hasta
ahora, que desde este punto de vista son nuevas, y estaran enfrentando al Derecho penal a ciertas dificultades para operar de
la misma manera o con los mismos instrumentos que hasta hace
poco tiempo eran habituales. Tales dificultades o limitaciones en
la respuesta o en las soluciones que el Derecho penal puede
ofrecer en esos casos calificables de problemticos -sin prejuzsuponen que
gar ahora su carcter nuevo o ya en parte conocid*,
incluso algunos hablen abiertamente de una crisis en la capacidad de rendimiento del ordenamiento jurdico, o de crisis de
prestacin 56 del mismo ante los nuevos riesgos, lo que llevara
a considerar la necesidad de un cambio de uersuectiva o el desarrollo de nuevas estructuras y vas de imputacin 57
L
En los trminos en los que, sin embargo, est planteada la

discusin sobre los cambios que la sociedad del riesgo traera
para el Derecho penal, el primer tema polmico que surge es el
de determinar hasta qu punto los supuestos nuevos riesgos
caractersticos de la misma, con los que se tendra que enfrentar
el Derecho penal, son realmente nuevos. La disputa sobre este
punto aparece, en mi opinin, algo sobredimensionada, ya que
incompleta-, la opcin defendida por PRITTWITZ, Strafrecht, p. 76, en el sentido de que vivimos en una sociedad que, a travs de un especfico manejo de la
inseguridad, ha alcanzado un statu quo en el que la humanidad, a un mismo
tiempo, vive ms segura en relacin a los peligros tradicionales y ms insegura en relacin a nuevos peligros especficos, entendiendo aqu mayor inseguridad no en el sentido de mayor probabilidad de daos, sino de riesgos muy graves, desconocidos en buena medida, tanto en su manifestacin como en sus
verdaderas consecuencias y con un altsimo potencial de difusin.
56 Expresin con la que alude PAREDES, AP, 1997, p. 217, al problema de la
cada da mayor y ms patente discrepancia entre aquellas prestaciones que se
esperan del Estado desarrollado moderno y de su ordenamiento jurdico y las
capacidades de los mismos para satisfacerlas.
57 En palabras de SCHUNEMANN, ADPCP, 1996, p. 199 (= GA, 1995, pp. 201
SS.),se ha de producir un cambio del punto en el que ha de apoyarse la palanca preventiva de las normas jurdico-penales. Vid. tambin del mismo, en Jornadas Tiedemann, p. 574, donde en el contexto de la criminalidad en el mbito
empresarial habla de la necesidad de desarrollar figuras de imputacin orientadas a remover los obstculos que eliminan ampliamente la idoneidad del Derecho penal para la proteccin de bienes jurdicos (cursiva y comillas aadidas).
desde el sector de los propios acuadores del modelo de la sociedad del riesgo se reconoce que muchas de las actividades o de
los sistemas que generan riesgos no son estrictamente nuevos,
sino que simplemente tienen hoy en da un potencial daino ms
elevado 58. Ello es evidente, por ejemplo, en la industria qumica, que ha aumentado en los ltimos decenios enormemente su
potencial, en general en la contaminacin ambiental a consecuencia de la creciente industrializacin y grado de desarrollo
tecnolgico, tanto en los pases industrializados, como de los
pases en vas de desarrollo que acceden al desarrollo y al empleo
de nuevas tecnologas sin las medidas de precaucin y seguridad
presentes en parte del mundo desarrollado, etc.
Pero adems de esta disparidad cuantitativa, tampoco puede
negarse que, a diferencia de la sociedad industrial del xrx o de
principios del siglo xx, en la sociedad actual se han desarrollado
nuevos campos de actividad y avances tecnolgicos que encierran un elevado peligro y un enorme potencial y capacidad lesiva -energa y armas nucleares, nuevas tecnologas en el terreno
de la qumica, de la gentica y de la biotecnologa, aplicables a
los ms variados mbitos, etc.- y cuyos eventuales efectos dainos o incluso catastrficos pueden tener una amplsima difusin que alcanzara a futuras generaciones, lo que -junto a las
dificultades para su limitacin espacial o temporal- constituyen
autnticas notas peculiares de estos nuevos riesgos actuales.
Todo ello supondra el consiguiente surgimiento de nuevos
mbitos que se incorporan al ordenamiento penal, as como sectores en los que es visible un incremento de los preceptos penales,
ya que aunque algunos insistan en que no todos aquellos son en
realidad nuevos, s se reconoce que se produce una extensin y
endurecimiento de su tratamiento penal 59 y, por tanto, una disminucin de los mbitos de actividad no controlada o permitida.
58 Vid. al respecto las ulteriores precisiones de P R I ~ I T Strafrecht,
Z,
pp. 56,
61, sobre BECK-se trata sobre todo, aunque no slo, de peligros ya conocidos,
de determinados grandes peligros industriales que se diferencian de los ya conocidos en su dimensin, irreversibilidad y dificultad para ser determinados por
el desconocimiento cientfico (cfr. BECK,Risikogesellschaft, pp. 35 SS.)-, y
(Normale Katastrophen. Die unvermeidbaren Risiken der
p. 58, sobre PERROW
Groj'technik, 1989) - q u e se refiere al mayor potencial catastrfico de actividades que en s no son nuevas.
59 As, entre quienes no quieren reconocer la nueva entidad de los riesgos,
Entre estos sectores que, a partir de los primeros setenta en

Alemania y ms tarde en nuestro pas, han experimentado un aumento significativo en su regulacin penal, se pueden destacar,
como sugiere HIRSCH,los tres siguientes -aunque, en parte, se
solapen entre s-. Un primer grupo se refiere a supuestos derivados del progreso tcnico y cientfico, como la tcnica atmica,
la informtica 60, O la tecnologa gentica, a los que se podra
aadir los casos relacionados con la fabricacin, distribucin y
utilizacin de productos potencialmente peligrosos, o con la biotecnologa aplicada directa o indirectamente a elementos que
pueden llegar a incidir en la salud o mantenimiento de las condiciones de existencia actual del gnero humano. El segundo sector tiene por objeto formas de comportamiento que ya estaban, al
menos parcialmente, castigadas en el Derecho administrativo
sancionador o en el Derecho penal accesorio, pero que por un
cambio en su valoracin se han incorporado al Derecho penal,
experimentando as no slo un endurecimiento en su regulacin,
sino tambin, frecuentemente, una expansin de la misma que
tiene lugar, adems, anticipando las barreras de la punibilidad;
aqu se incluyen sobre todo el derecho penal ambiental y el derecho penal econmico. Finalmente, en un tercer grupo podran
incluirse los sectores no estrictamente nuevos ni ligados a los
nuevos riesgos tecnolgicos, pero en los que s inciden otros rasgos de la actual sociedad, como la globalizacin y el carcter
transnacional de ciertas formas de delincuencia. En tales sectores, aunque ciertos comportamientos ya estaban incriminados
hace algn tiempo, ha aumentado fuertemente la comisin de des se acepta que ciertas actividades se presentan, al menos, bajo una nueva perspectiva o dimensin que provoca, justificadamente, tal incremento y necesidad de transformaciones en la forma de intervencin penal. Significativamente
GA, 1994, pp. 352, 358, y SCHUNEMANN,
ADPCP,
de esta opinin, KUHLEN,
1996, pp. 197 s. (= GA, 1995, pp. 201 SS.),quienes han destacado que la habitual respuesta a la cuestin de por qu ha surgido el discurso sobre el Derecho
penal de la sociedad del riesgo +sto es, la que alude a los nuevos fenmenos
surgidos en esta poca-, slo es en parte cierta, ya que no todos los mbitos de
actividad amesgada a los que se hace referencia son realmente privativos de la
sociedad actual y, por otro lado, al menos algunos de los aspectos importantes
de lo que se reconoce como reaccin jurdico-penal ante los fenmenos de la sociedad del riesgo son conocidos hace tiempo.
60 Especficamente sobre los problemas que sta plantea en la sociedad del
en K U H N ~ I Y A Z A(ed.),
W ANeue Strafrechtsentwicklungen,
riesgo, vid. SIEBER,
pp. 33 SS.
litos. Este dato, junto a ciertos cambios en las formas de aparicin de tal tipo de criminalidad, ha dado ocasin para un adelantamiento y endurecimiento de la punicin, lo cual ha ocurrido
significativamente en la criminalidad vinculada a las drogas y estupefacientes y en general en la criminalidad organizada 61.
El aspecto decisivo a destacar es que a estos -al menos en
parte- modernos mbitos en los que surgen nuevos riesgos para
bienes jurdicos ya protegidos o eventualmente protegibles, van
unidas ciertas caractersticas que dificultan enormemente la posible reaccin del ordenamiento, en este caso penal, as como su
efectividad y que, de manera no residual, pueden llegar a afectar
tambin a la legitimidad de tal respuesta.
Las dificultades a las que se enfrenta la utilizacin de los instrumentos jurdicos tradicionales -no slo penales- en estos
terrenos, que tienen que ver con factores inherentes a los nuevos
riesgos, pueden sintetizarse fundamentalmente en las siguientes
62: en primer lugar -y
con una significacin incuestionable-, la
imposibilidad de dominar por completo, en toda su dimensin espacio-temporal, las consecuencias de la tcnica, cuya autntica
potencialidad es difcilmente abarcable y concretamente previsible por las normas jurdicas. Es de destacar tambin, a este respecto, cmo el trepidante avance cientfico y tecnolgico ha llegado a propiciar que se hable de una autntica explosin de
ignorancia unida al mismo, en el sentido de que se ignoran datos fundamentales de estos nuevos riesgos y que cada avance
tcnico-cientfico descubre nuevas reas de ignorancia 6 3 . Constituye tambin un ulterior factor generador de dificultades, el hecho de que dicho progreso tcnico tiene lugar frecuentemente a
travs de las actividades de estructuras con organizaciones complejas y jerarquizadas, como son las empresas e incluso el propio
Estado, y que ste tambin adopta un papel determinado que puede ser de reprimir o de fomentar los fenmenos sociales peligrosos '54.
-
61
Vid. HIRSCH,
en KUHNE/MIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen,
p. 11.
62 Tomando como punto de partida el esquema que propone PAREDES,
en
A f : 1997, p. 218.
63 Sobre este problema vid. BECK,
en Politik, pp. 140 SS.
a Vid. PAREDES,
AJ: 1997, p. 218.
Estas caractersticas de los fenmenos a tratar provocan, a su

vez, dificultades para que las estructuras de imputacin y tratamiento jurdico de las actividades arriesgadas puedan ofrecer una
respuesta eficaz sin operar transformaciones o proceder a interpretaciones flexibles o adaptadas de modo forzado a las nuevas
necesidades.
Junto a las dificultades sealadas, habra que subrayar un factor destacado por varios autores que, en mi opinin, puede calificarse como decisivo en la explicacin del fenmeno que estamos tratando; se trata de la tendencia creciente, observable en la
sociedad actual, de redefinir los acontecimientos lesivos como
injustos, ya que cada vez parecemos menos dispuestos a considerar tales acontecimientos lesivos como meros accidentes 65. Ello favorecera la tendencia a imputar la realizacin del
riesgo a autores individuales, atribuyendo a los mismos la autora de acontecimientos lesivos que tal vez antes se habran definido como accidentes 66, ya que la psicologa social ha confirmado que cuando algo sale mal comienza la bsqueda de un
culpable y se acaba en muchas ocasiones encontrando alguno,
aunque sea de manera injusta 67.
65 SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 281, aludiendo a que los psiclogos
sociales explican este fenmeno por la tendencia a acoger los acontecimientos
desagradables de la manera ms soportable posible, y a que parece que la atribucin de responsabilidad aumenta la soportabilidad de un hecho. Vid. tambin
en el mismo sentido PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 107 SS.El propio BECK,Risikogesellschaft, p. 36, destaca que aparece como rasgo de la sociedad del riesgo
moderna el no aceptar sus peligros o riesgos de modernizacin y necesitar de un
vnculo causal, y con ello de una responsabilidad jurdica y social.
66 Vid. al respecto KUHLEN,
en JUNGIMLLER-DIET~EUMANN
(ed.), Recht
Strafrecht, pp. 107 s. Recoge en nuestra doctriund Moral, p. 354; PRITTWITZ,
La Ley, 1997-3, p. 1717. A esta tendencia se opondra
na tal propensin, SILVA,
el hecho, tambin sealado por SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 282, de que
en los mbitos definidos como Derecho penal de riesgo -por ej., en el Derecho
penal econmico y en el de medio ambiente-, son actos de definicin variables, efectuados por terceros, los que convierten una determinada conducta en
un hecho antijundico; y ello hana que en estos casos no resulte tan evidente una
imputacin individual plausible, y menos an cuando a consecuencia de una
dispersin de la responsabilidad a causa de la divisin del trabajo, slo la acumulacin de pequeas faltas de cuidado de algunos y su combinacin producen
finalmente el dao. Surgira as, segn este autor, un dilema psico-social de la
imputacin, que sena uno de los motivos posibles que explicaran la difusin
del discurso sobre el Derecho penal de la sociedad del riesgo en la actualidad
(vid. SEELMANN,
op. ult. cit., p. 281).
67 Vid. PRIITWITZ,
Strafrecht, p. 109, que trata con detenimiento este aspec-
As pues, en conclusin, a las dificultades que se le plantean

a las distintas ramas del ordenamiento para hacer frente a los
nuevos fenmenos y sus eventuales consecuencias, que pueden
crear tambin necesidades de proteccin distintas, se une la presin de encontrar formas de imputacin que permitan siempre
hacer a alguien responsable de los sucesos o eventuales consecuencias indeseables, porque parece que todo tiene que ser responsabilidad de alguien y no es posible asumir que hay un margen de riesgo que no es siempre totalmente controlable.
POLTICO-CRIMINALES EN LA SOCIEDAD
1.3. TENDENCIAS
DEL RIESGO: RASGOS DE LA EVOLUCIN ACTUAL
DE LA LEGISLACIN PENAL
1.3.1. Rasgos de la evolucin de la poltica criminal

en la actualidad
Se trata ahora, una vez apuntada la caracterizacin de la sociedad del riesgo y los problemas que puede plantear, de abordar
un asunto todava ms polmico, como es el de determinar lo que
constituiran las lneas fundamentales, lo especfico, de la poltica criminal en tal sociedad. El anlisis de la cuestin ha de partir
del hecho de que quienes, desde el Derecho penal, han aceptado
o asumido el topos sociedad del riesgo, consideran que sta supone o trae consigo determinadas consecuencias que hacen aparecer caracteres de una especljFica poltica criminal en la sociedad del riesgo y, ulteriormente, tambin un especfico Derecho
penal de tal sociedad.
Tal poltica criminal, en una primera aproximacin, se caracterizara por una tendencia al Derecho pena2 preventivo con un
acentuado adelantamiento de la proteccin penal, lo que conlleva, por una parte, un frecuente recurso a la formulacin de delitos de peligro -en buena medida de peligro abstracto-, as
como la configuracin de nuevos bienes jurdicos universales de
vago contenido, por otra 68. Como ha sealado PRIIITWITZ, la ms
to de la psicologa social de la atribucin de responsabilidad. Vid. tambin las
acertadas consideraciones de SILVA,Expansin, pp. 33 s., especialmente nota
41, sobre tal tendencia.
68 Vid. SEELMANN,
KritC: 1992, p. 453: la anticipacin de la defensa frente
l.
45
importante diferencia entre el viejo y el nuevo Derecho preventivo es que el nuevo Derecho penal del control global 69
protege ms bienes y distintos y, adems, los protege antes, es
decir, en un estadio previo a la lesin del bien jurdico. Por otra
parte, tal tendencia preventiva conllevara unafexibilizacin de
los presupuestos clsicos de imputacin objetivos y subjetivos 70,
as como de principios garantistas propios del Derecho penal de
un Estado de derecho 71.
Quienes han puesto expresamente en estrecha relacin las
manifestaciones de la sociedad del riesgo con el desarrollo actual
del Derecho penal, destacan el inters que tendra la sociedad del
riesgo en minimizar la inseguridad y conseguir un control global 72, aunque ello provoque ciertas transformaciones a las que se
al peligro significa en Derecho penal criminalizacin en el estadio previo a la
lesin, para lo cual los mtodos ms importantes son la formulacin de bienes
muy anticipados y la construccin de tipos delictivos que abarquen ese campo
previo a la lesin. Se refieren tambin a estos dos aspectos fundamentales de la
en JUNG/MULLER-DIETZ/
evolucin poltico-criminal actual MULLER-DIETZ,
NEUMANN
(ed.), Strafrechtsentwicklung, p. 44; BARATTA,
Pena y Estado,
nm. 1, 1991, p. 47. Vid. tambin HOHMANN,
GA, 1995, p. 497.
69 PRITTWITZ
emplea a estos efectos el trmino GroBsteuerunn, vid. Strafrecht, p. 245.
70 Vid. SEELMANN,
Iuris. nm. 1. 1994. DD. 274 SS.
71 Constata tambin en nuestra doctriLLesta tendencia a la reinterpretacinn o flexibilizacin de garantas clsicas del Derecho penal sustantivo y del
procesal y de las reglas de imputacin como caracteres inequvocos de esta direccin expansiva del Derecho penal actual, SILVA,Expansin, pp. 17-18, 30.
Tambin recientemente, partiendo de un planteamiento similar al que aqu se recoge, SNCHEZ
GARC~A
DE PAZ,Moderno Derecho penal, pp. 11 SS.;36 SS.;66
SS. En otra monografa de reciente aparicin, CORCOY,
Delitos de peligro, se
adopta, por el contrario, una posicin que no comparte esta visin crtica sobre
la evolucin actual hacia la proteccin preferente de bienes jurdicos supraindividuales a travs de delitos de peligro, debido a la eficacia y utilidad que puede
atribuirse a la intervencin penal en estos mbitos y porque la autonoma de estos bienes hace que la tipificacin de delitos de peligro para su proteccin no
pueda concebirse propiamente como adelantamiento de la tutela penal (vid.
pp. 20 s., 186 SS.).En la literatura alemana resultan fundamentales a este resStrafrecht,
pecto las monografas de HERZOG,Unsicherheit, passim; LAGODNY,
passim.
72 Ha sido HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 33 (= NStZ, 1989,
p. 557), uno de los primeros penalistas en abordar esta relacin entre sociedad
de riesgo y evolucin actual del Derecho penal. Tambin en el mismo ao publica CALLIESS,
NJW 1989, pp. 1338-1343, un trabajo en el que expone algunas
de las transformaciones que, en su opinin, conllevan las nuevas dimensiones
de la sociedad del riesgo para el Derecho penal.
acaba de aludir, con la pretensin de estar en condiciones de

reaccionar de manera flexible a los problemas de la sociedad del
riesgo, cediendo as a las presiones de prevencin. Si la moderna
sociedad del riesgo se caracteriza por la afloracin de nuevos peligros para la vida, la salud o integridad, o las condiciones medioambientales entre otros posibles, nos encontraramos con una
sociedad en la que ya no se trata tanto de alcanzar lo bueno
para el bienestar humano, sino de impedir lo peor, por lo que
resultara natural ampliar y adelantar cada vez ms la proteccin
penal respecto de cada nuevo peligro 73. As, se afirma a este respecto que en la poltica criminal influira de modo absolutamente decisivo el rasgo caracterstico de la sociedad del riesgo, ya
mencionado, de la sensacin de falta de seguridad subjetiva, que
suscitara la reaccin de actuar a travs del Derecho penal como
medio calmante de tal percepcin de inseguridad; y ello con
independencia de que se trate de una defensa frente a peligros
siempre reales y no meramente ficticios o de que sea el medio
idneo para combatirlos o contrarrestarlos 74.
La demanda de proteccin, en ocasiones masiva, se canaliza,
por tanto, a travs de la ampliacin del Derecho penal, sin constatar siempre ni en suficiente medida, en primer lugar, si la respuesta obedece al principio de necesidad; en segundo lugar, si es
la respuesta adecuada para conseguir las soluciones ms idneas y eficaces a los problemas planteados y, en tercer lugar, pero
no por ello de menor relieve, si es una respuesta que se mantiene dentro de los lmites de una intervencin legtima del Derecho
penal. Por ello, se ha podido extraer la conclusin de que en este
contexto parece problemtico, tanto desde un punto de vista moral como de los presupuestos del Estado de Derecho, utilizar una
reaccin jurdica errnea o equivocada, especialmente en los casos de ausencia de peligros reales o de dificultades en la capacidad de conduccin a travs del ordenamiento penal de los com73 Este es el diagnstico de CALLIESS,
NJW 1989, p. 1340, que entiende
que, con ello, el Derecho penal puede acabar cayendo en el peligro de ofrecer
slo soluciones aparentes.
74 SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 278. Sobre el problema del temor al
peligro, del miedo al delito o a ser vctima del mismo, en ocasiones de base irracional, como factor desencadenante de una poltica criminal emocional, basada
en un rigor excesivo que hace peligrar los caracteres liberales del sistema, y de
una ideologa de la seguridad, vid. ampliamente GARC~A
PABLOS,Criminologa, pp. 149 SS.
portamientos que los provocan. Por otra parte, no puede olvidarse que una reaccin de estas caractersticas puede constituir mera
legislacin simblica que haga peligrar su seriedad, pues se ha
destacado que el efecto simblico, una vez descubierto, conduce
a la ineficacia 75.
As pues, ese rasgo caracterstico de la poltica criminal de
los ltimos aos que se apreciara, sin duda, en la tendencia a un
Derecho penal preventi1:o con un acentuado adelantamiento de la
proteccin penal, tendra un sentido ms criminalizador que despenalizador 76. La tensin o antinomia entre el principio de intervencin mnima y el recurso a la penal criminal como ultima
ratio por una parte, y las tendencias expansivas que pretenden
atender a las crecientes necesidades de tutela por otra, es resuelta claramente a favor de las segundas 77. Y efectivamente, resulta constatable en las ltimas reformas penales, tanto fuera como
dentro de nuestro pas, tal tendencia 7 8 . La expansin o la acentuacin de la tutela penal a nuevos o relativamente novedosos
mbitos, como la regulacin en materia de recursos naturales, te75 Destaca ambos aspectos SEELMANN,
Iuri.~,nm. 1, 1994, p. 278, remitindose a BLOCK,Ideen und Schimaren im Strafrecht, ZStU: 103 (1991),
p. 667. Vid. tambin sobre tal efecto simblico contraproducente, HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1 , p. 29 SS.,35 s., e infra en apartado 1.3.2.
76 Vid. en este sentido HASSEMER,
en SCHOLLERIPHILIPPS
(ed.), Funktionalismus, pp. 86 s. (= Doctrina penal, 1989, p. 277).
77 Plantea la posible sntesis entre estos dos trminos, CORCOY,
Delitos de
peligro, passim, considerando que con la concepcin de los delitos de peligro
abstracto que propone no tiene por qu producirse una transgresin del principio de intervencin mnima; vid. especialmente pp. 28 SS.,pp. 188 SS.,donde expone que la modernizacin de la sociedad obliga al Derecho penal a asumir los
nuevos problemas pero ello no implica crear un Derecho penal moderno que
produzca problemas aadidos.
78 As. respecto al nuevo CP de 1995. vid. la clara manifestacin en este senMOURULLO,
Prlogo, en Rodrguez Mourullo (dir.), Jorge Batido de RODRIGUEZ
rreiro (coord.), Comentarios especficamente en relacin con la proteccin de
bienes jurdicos colectivos, destaca la mayor vocacin penalizadora que despenalizadora* del CP espaol y la utilizacin del Derecho penal ms como instrumento de direccin social qu: como un mecanismo de proteccin jurdica subsidiario de otras ramas del ordenamiento jurdico, Muoz CONDE,Estudios Proj
Casab, vol. 11, p. 532. Vid. tambin C ~ R D O BLa
A ,Ley, 1996-3, pp. 1332 s.; GIMBERNAT,
Prlogo al CP 1995 (Tecnos); el mismo, Jueces para la democracia, 36,
1999, pp. 19 s. Por su parte SILVA,Expansin, p. 19, entiende que en la tendencia poltica criminal que inspira el CPde 1995 resulta clara la primaca de los elementos de expansin frente a la intervencin mnima.
48
rritorio y medio ambiente, ordenacin de la economa, salud pblica y seguridad colectiva, proteccin de los consumidores, biotecnologa, etc., y la intensificacin de la intervencin penal en
otros terrenos ms tradicionales - c o m o terrorismo, paz pblica- supone una creciente criminalizacin de conductas que,
aadidas a los tipos del Derecho penal clsico nuclear, no consiguen ser contrapesadas por la descriminalizacin que, sobre
todo en materia de faltas, se ha producido en las ltimas reformas
penales en nuestro pas, incluido el nuevo CP 1995.
Ms all de la constatacin de esta tendencia ampliatoria del
Derecho penal, se ha sealado que tal expansin a mbitos con
peculiaridades especficas trae consigo importantes cambios en
las cuestiones y problemas que se someten a la solucin penal 79
y, por tanto, una transformacin sustancial de las demandas a las
que hay que hacer frente y de los problemas que surgen para resolverlas 80. Expresado sucintamente, se destaca que los nuevos
sectores que por contraposicin al llamado Derecho penal clsico pertenecen a lo que se denomina moderno Derecho penal,
plantean problemas tambin nuevos o tan complejos que no pueden resolverse satisfactoriamente con las soluciones del viejo
modelo 8'. La conclusin, a este respecto, sera que las crecientes
y difusas demandas preventivas de una poltica criminal interesada en controlar el riesgo no pueden ser satisfechas a travs de un
Derecho penal liberal, que estara ms bien dirigido al pasado,
que est dotado de un arsenal de medios limitados y que, como
instrumento preventivo, ha de ser prudente 82.
Por todo ello, en los ltimos aos, estos problemas que surgen para arbitrar la reaccin del ordenamiento jurdico a las cues7 9 Vid. PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 174 SS.,donde destaca los mbitos en los
que se han introducido en el ltimo siglo las reformas en materia penal y las
transformaciones y especificidades que tales nuevos comportamientos traen
consigo.
80 Vid. al respecto HERZOG,
ADPCE 1993, p. 3 19 s.; vid. tambin HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, pp. 32 s. (= NStZ. 1989, pp. 553 SS.)y en SCHOLLER/PHILIPPS,
Funktionalismus,pp. 89 s. (= Doctrina penal, 1989, pp. 279 S.).
81 En este sentido, Muoz CONDE,
en Estudios Pro$ Casab, vol. 11, p. 530.
82 Vid. HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 35 (= NStZ, 1989), quien
aade que en este contexto no resulta extrao que la moderna poltica criminal y los dficits en la aplicacin se hayan convertido en hermanos, por ej.,
en terrenos como el trfico de estupefacientes, el Derecho penal medioambiental O la lucha contra el terrorismo.
tiones que plantean los nuevos riesgos se han convertido en creciente objeto de estudio y anlisis 83, con especial preocupacin
sobre las consecuencias de su tratamiento jurdico, por las dificultades para conciliar ste con los principios hasta ahora aquilatados de imputacin de responsabilidad penal, como con los principios bsicos del Derecho penal de un Estado de Derecho. As
por ejemplo, entre otros factores posibles, se puede destacar que
la ignorancia parcial o total de datos fundamentales sobre la posible evolucin de eventuales peligros unidos a ciertas tcnicas,
actividades o productos, etc., tiene que producir dificultades y
consecuencias para un Derecho penal que, hasta ahora, utilizaba
principios de imputacin de responsabilidad individual basada
en la previsibilidad de ciertos resultados o consecuencias, en la
relevancia de los conocimientos individuales del autor, en la necesaria prueba de la relacin causal entre el comportamiento del
autor y el hecho del que se le responsabiliza, en la individualizacin de la responsabilidad de cada persona interviniente, etc. 84.
Se ha sealado, con razn, que junto al cuestionamiento de la
propia legitimidad de las formas de tutela al uso en el desarrollo
actual del Derecho penal, surgen indefectiblemente ciertas disfunciones con las estructuras y reglas de atribucin de la responsabilidad penal habituales hasta ahora en el Derecho penal,
especialmente las atinentes a la relacin de causalidad, el dolo y
la imprudencia, la autora y la participacin, as como la delimitacin entre formas consumadas e imperfectas 85.
En relacin con todo ello, la crtica global que se dirige a la
poltica criminal tpica de la sociedad del riesgo es que en su disposicin o tendencia hacia la disminucin de la inseguridad o al
$3 Estos anlisis no slo se efectan desde una perspectiva general, sino que
se producen tambin especialmente desde la perspectiva de los tipos de la Parte especial, que es donde se produce hoy en da, en buena parte, la renovacin y
la transformacin del Derecho penal a la que aqu se alude. Vid. al respecto HASSEMER, ADPCP, 1992, p. 241 (= ZRR 1992, pp. 379 SS.).En el terreno de los estudios sectoriales, en los que, sin embargo, se trata la problemtica general que
aqu se seala, vid. entre otros, en el campo del Derecho penal medioambiental,
SEELMANN, NJW, 1990, p. 1259; SILVA,La Ley, 1997-3, pp. 17 14 SS.
84 Destaca estos principios, entre otros que pueden verse afectados, PAREDES, AP, 1997, p. 21 8.
85 Cfr. HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 199 1, p. 34; el mismo ADPCP,
1992, p. 244; HERZOG,
ADPCP, 1993, pp. 3 17 y 3 19. Recoge la problemtica en
Bienes juridicos, pp. 4-5.
nuestro pas recientemente MATAY MARTIN,
logro de alcanzar un control creciente de la misma, podra provocar transformaciones que amenazaran, en primer lugar, estructuras consideradas bsicas en Derecho penal y, en ltima
instancia, los principios y garantas propios del Estado de Derecho 86. Segn tal visin, los efectos en la consecucin de esa
meta habran alcanzado no slo a la poltica criminal, sino que se
habran extendido tambin a otros terrenos, como la teora de la
pena y la doctrina del bien jurdico, produciendo una indudable
funcionalizacin del Derecho penal, es decir, su instrumentalizacin por los fines poltico-criminales 87. As, para uno de los sustentadores de esta crtica, las ideas de inseguridad, complejidad
social, necesidad de orientacin, estabilizacin de expectativas y
proteccin de los bienes jurdicos frente a grandes perturbaciones, se avienen con el desarrollo poltico criminal ms reciente y
suponen una amenaza para el Derecho penal, al implicar el abandono de la tarea hasta ahora encomendada al mismo de asegurar
un mnimo tico, para convertirse en un instrumento de control de los grandes problemas sociales, pasando as de reprimir
puntuales lesiones concretas de bienes jurdicos a la prevencin
a gran escala de situaciones problemticas 88: el Derecho penal
en estos casos no tutelara a vctimas potenciales, sino meramen86 LOSprincipios de un Derecho penal liberal propio de un Estado de Derecho resultan demasiado exigentes para ceder a la presin y reaccionar de modo
flexible ante los problemas de la sociedad del riesgo; por ello la funcionalizacin del Derecho penal -su instrumentalizacin creciente por la poltica criminal- y su desformalizacin -1iminacin
o disminucin de barreras que puedan contrarrestar la persecucin de fines polticos- caracterizaran la evolucin
del Derecho penal y constituinan la reaccin del legislador ante las demandas
AK StGB, antes 9 1, nm. 480 SS.Desde prevencin; vid. sobre ello, HASSEMER,
tacan tambin los problemas de legitimidad de un Derecho penal preventivo caracterstico de la sociedad de riesgo, desde la ptica del Estado de Derecho y, en
definitiva, el carcter antiliberal de tal tendencia, HASSEMER,
en JUNG/MULLERD I E T Z ~ E U M A(ed.),
N N Recht und Moral, pp. 329 SS.; el mismo, en SCHOLLEW'PHILLIPS
(ed.), Funktionalismus, pp. 88 SS.; el mismo, Pena y Estado,
nm. 1, 1991 pp. 23 SS.,en conclusin, p. 36 (= NStZ, 1989, p. 558); ALBRECHT,
KritV, 1988, pp. 182 SS.,200 SS.;el mismo, NJ, 1994, pp. 193 SS.;PRITTWITZ,
Stry 1991, pp. 435 SS.;HERZOG,Unsicherheit, pp. 70 SS.;el mismo, ADPCR
1993, pp. 317 SS.,321 SS.; KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 227. Vid. sobre
ello en la doctrina espaola, por todos, SILVA,La Ley, 1997-3, pp. 1714 SS.;el
mismo, Expansin, passim, especialmente pp. 55 SS.,63 SS.
87 HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 33 (= NStZ, 1990, p. 557).
s8 Esta es en sntesis la crtica de HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991,
pp. 33 s. (= NStZ, 1990, pp. 553 SS.),cursiva aadida. Vid. tambin, del mismo,
A K StGB, antes 1, nm. 470 SS.
te funciones 89. Tal proceso de modernizacin del Derecho penal se acenta a travs de una flexibilizacin de instrumental jurdico-penal en inters de una adaptacin a las crecientes y cambiantes situaciones de amenaza y de las necesidades de
proteccin, flexibilizacin y capacidad de adaptacin que ponen
en entredicho una estricta sujecin a los principios ya consolidados 90. Ahondando en este cambio de tendencia, considera HASSEMER que si segn la famosa consideracin de F. VON LISTZ,el
Derecho penal constituye la barrera infranqueable de la poltica
criminal, la situacin actual lo presenta, por el contrario, como el
brazo alargado de la misma, es decir, como instrumento de la poltica criminal 91. En palabras de otro detractor de la evolucin
actual del Derecho penal, ste pierde su funcin de garanta de la
libertad y se transforma en un elemento de intervencin flexible
del Estado 92.
1.3.2. La discusin sobre la capacidad del Derecho penal

de enfrentarse a los nuevos riesgos
Otro aspecto importante de la discusin poltico-criminal en
sentido amplio que se ha planteado de forma muy viva en el debate reciente sobre el Derecho penal del riesgo -o, si no se quiere aceptar el empleo de tal expresin 93, sobre las adaptaciones
$9 La afirmacin corresponde a HASSEMER,
en Dei delitti e delle pene, 1984,
p. 109. En este sentido se quiere poner el acento en que no se estaran tutelando tanto concretos bienes jurdicos, sino vagas e indeterminadas funciones: vid.
al respecto HASSEMER,
en SCHOLLEF~PHILLIPS
(ed.) Funktionalismus, pp. 88 SS.
(= Doctrina penal, pp. 279 SS.). Sobre esta visin de la transformacin de los
objetos de la tutela penal, vid. infra 1.4.2.a).
90 Vid. HASSEMER,
Grundlagen, 2.", p. 275.
91 HASSEMER,
AK StGB, antes 9 1, nm. 481 (destacado en el original). Profundizando en este sentido su crtica a una poltica criminal cuyos requerimientos de eficacia funcionalizan los principios del Derecho penal, entiende HASSEMER (en SCHOLLER/PHILIPPS
[Hrsg.], Funktionalismus, p. 85 [= Doctrina penal,
1989, p. 275 SS.])que al ser se uno de sus intereses centrales y estar orientado
al output, un pensamiento penal funcionalista no puede delimitar la poltica
criminal. As, la aplicacin del Derecho orientada a las consecuencias y la~ponderacin de los principios segn los intereses del caso concreto s u m e n una
xibilizacin de las tradiciones normativas del Derecho pen#:~ustrayhd~Ies
toda su capacidad de resistencia para servir de lmite a las @.esiones polticocriminales.
92 As se pronuncia CALLIESS,
NJU: 1989, p. 1339.
93 No hay que olvidar el origen crtico de la expresiq Derecho penal del
52
11. LOS TRMINOSDE LA DISCUSI~NACTUAL
del Derecho penal que imponen las necesidades de la actual sociedad postindustrial-, se refiere a la cuestin de la capacidad
o adecuacin del Derecho penal como instrumento eficaz de
conduccin de comportamientos; esto es, en lo que aqu interesa,
como medio de defensa efectivo ante los nuevos riesgos y, por
tanto, para dar respuesta a las actuales necesidades de proteccin.
A este respecto, nos encontramos tambin con una divisin de
opiniones en lo que se refiere a la cuestin general de la eficacia
o no de la utilizacin del Derecho penal, as como a la funcin
que cada uno entiende que cumple o puede cumplir la pena, tanto en trminos generales como especficamente en materia de
prevencin de estos nuevos riesgos. Hay que tener en cuenta,
por tanto, que la recepcin por el Derecho de la polmica sobre
la sociedad de riesgo y su repercusin especficamente sobre el
Derecho penal, ha afectado tambin a la cuestin, siempre polmica, del papel efectivamente desempeado y a desempear por
la pena y, en definitiva, a la de la tarea o funcin que se asigna al
Derecho penal, debatindose a este respecto si puede decirse que
hay una fundamentacin o una teora de la pena especfica de la
sociedad de riesgo 94. Quienes sostienen tal cosa entienden en su
mayora que puede afirmarse la existencia de una conexin entre
las condiciones de la sociedad de riesgo y una fundamentacin
preventivo-general positiva de la pena 95. En lo que a ello conriesgo que se presenta para designar un modelo de Derecho penal adaptado a
las nuevas necesidades y exigencias de una sociedad postindustrial moderna,
que, a su vez, se caracteriza por algunos como sociedad del riesgo.
94 Vid. ampliamente sobre la discusin PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 199 SS.
95 Vid. en este sentido CALLIESS, NJU: 1989, p. 1340, que defiende tal conexin en la fundamentacin de la pena que lleva a cabo JAKOBS. En la misma
direccin se pronuncia HASSEMER, Pena y Estado, 1991, p. 33, que considera
que JAKOBS construye su variante de la teona de la prevencin general positiva
sobre la base de las expectativas frustradas en los contactos sociales y de la necesidad de orientacin y de estabilizacin de las normas, recurriendo a la idea
de la complejidad social y de la incertidumbre personal, que son los caracteres
propios de una sociedad del riesgo. Sobre la cuestin se pronuncia en la doctrina espaola PREZDEL VALLE, Poder Judicial, nms. 43-44, p. 66, negando que
sea posible hablar de una teora de la pena exclusivamente relacionada con la
sociedad del riesgo, considerando el hecho de que los nuevos iiesgos no han
desplazado, sino que se simultanean con los tradicionales de la sociedad industrial. El debate, en mi opinin, no se centra en la cuestin de si -hay una teora
de la pena referida slo al papel que la misma haya de cumplir respecto a la prevencin de los nuevos riesgos, pues evidentemente los riesgos ya conocidos no
han desaparecido, sino en si hay una teora de la pena que se ajuste o se aven-
cierne, y pese a las voces escpticas ante la realidad de tal paralelismo, resulta ilustrativa y especialmente significativa la opinin de un autor como KINDHAUSER
- c u y a posicin no puede
encuadrarse precisamente entre los frontalmente crticos al desarrollo actual del Derecho penal-, cuando destaca que en el Derecho penal de la seguridad generado en la sociedad del riesgo se
produce, entre otras transformaciones, un alejamiento de los tradicionalesfines de la pena, entendiendo por tales los de retribucin, prevencin especial e intimidacin, que se han relegado a
un segundo plano de la discusin. Segn este autor, la teora de
la prevencin general positiva, que defiende la estabilizacin de
las normas a travs del ejercicio de fidelidad al derecho, es la
teora de moda no tanto debido a su plausibilidad - q u e personalmente l considera de hecho elevada-, sino tambin y especialmente porque, en su opinin, se ajusta como anillo al dedo al
Derecho penal de la seguridad 96.
1. En lo que se refiere ya propiamente a la polmica acerca

de la eficacia y el cometido efectivamente desempeado por la
pena en la prevencin de riesgos, un sector doctrinal implicado
en la discusin que se desarrolla en Alemania, se muestra crtico
respecto a la posibilidad de considerar suficientemente fundamentado el efecto preventivo general de la pena y especialmente
escpticos acerca de la eficacia preventiva de los tipos de peligro
para la proteccin de bienes jurdicos colectivos y poco delimitados. Entre tal grupo crtico se puede incluir la postura manteniga mejor con la(s) funcin(es) que se le quiera(n) asignar al Derecho penal en
la sociedad actual. Por otra parte SILVA,
Expansin, p. 90, sin abordar expresamente el tema de si la teora de la pena que mantiene JAKOBSpuede entenderse
como propia o especficamente ajustada a la actual sociedad de riesgos, s se
pronuncia en contra de considerar que aqulla pueda ser un factor determinante en el actual proceso expansivo del Derecho penal.
% Vid. KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 232. Como hiptesis que reforzaran esta impresin, se refiere este autor al hecho de que las catstrofes medioambientales o los choques mltiples en una autopista son conflictos sociales
que no se pueden explicar de forma monocausal y referidos a un autor, y que no
se combaten a travs de la atribucin de la culpabilidad por el hecho concreto.
La incidencia preventivo-especial sobre el autor para la evitacin del delito es
en buena medida irrelevante cuando, como en el caso del Derecho penal de la
seguridad ocurre frecuentemente, el autor slo es determinado a travs de su rol
social; es decir, en los casos mencionados se determina la imprudencia relevante segn el rol.
54
11. LOS TRMINOSDE LA DISCUSIN ACTUAL
da por PRITTWITZ
97 y tambin, con matices propios, en algn
caso algo ms radicales, las de otros autores frankfurtianos,
como HASSEMER
98, LUDERSSEN
99, P. A. ALBRECHT
100 y HERZOG 101. Un aspecto que se puede considerar comn a estos posicionamiento~es la preocupacin de que el objetivo de conseguir
una mayor eficiencia ponga en peligro, en aspectos relevantes, el
Derecho penal del Estado de Derecho, que en ese proceso de modernizacin puede perder, o al menos diluir, alguno de sus principios limitadores bsicos 102. A ello se aadira el problema de
que el balance que desde esta posicin se hace de la eficacia del
instrumento penal en las reas donde se producen las presiones
de criminalizacin y de tutela penal acentuada no es halageo.
Ms bien el xito es tan escaso, que todos, incluso los partidarios
ms acrrimos de la intervencin penal en estos mbitos -medio ambiente, drogas, economa, criminalidad organizada- reconocen que hay una evidente crisis de efectividad en estos te97 Quien se ocupa ampliamente de esta discusin en Strafrecht, pp. 242 SS.,
250 ss. Para sus conclusiones al respecto, vid. pp. 365 s. Vid. tambin la interesante discusin desde el punto de vista de la criminalidad en la sociedad del
riesgo en op. ult. cit., pp. 181 ss.
98 Vid. Sty 1990, p. 330, y Grundlagen, 2.", p. 275. Este autor hace hincapi, especialmente, en el temor de que de los esfuerzos en pos de tal efectividad
preventiva se deriven ciertas transformaciones que acaben amenazando las garantas del Estado de Derecho; asimismo, pone en relacin el desarrollo actual
que experimenta el Derecho penal con parte de las doctrinas sobre la teora de
la pena.
99 Vid. LUDERSSEN, en Bemmann FS., pp. 47 SS.; vid. tambin el mismo,
ZStW 107 (1995), pp. 877 ss., especialmente pp. 899 SS.,903 s.
1"
Quien mantiene una postura abiertamente ms radical, al considerar que
el Derecho penal no es el medio adecuado para el control de los nuevos riesgos
en mbitos como la proteccin del medio ambiente o la economa, negando la
capacidad de conduccin del Derecho penal, por su incapacidad estructural
cuando se recurre a l como medio de regulacin de conflictos del sistema; vid.
ALBRECHT, Krity 1988, pp. 187, 192.
101 Vid. Unsicherheit, pp. 61 s., donde expone la discusin sobre los lmites
de la eficacia preventiva del Derecho penal en estos terrenos; el mismo, Kriti?
1993, pp. 247 SS.
102 Vid., sintetizando los problemas implicados, HASSEMER, en JuNGMLLER-DIEWNEUMANN
(ed.), Recht und Moral, pp. 329 SS. Vid., igualmente, A L BRECHT, Krity 1988, pp. 182 SS.;el mismo, NJ, 1994, pp. 193 SS.;HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991 pp. 23 SS.,en conclusin, p. 36 (= NStZ, 1989,
p. 558); P R I ~ I T ZStry
,
1991, pp. 435 SS.;HERZOG, ADPCP, 1993, pp. 317 SS.;
KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 227. Vid. sobre ello en la doctrina espaola,
por todos, SILVA, La Ley, 1997-3, pp. 1714 SS.;el mismo, Expansin, passim, especialmente pp. 55 SS.,63 SS.
l.
55
rrenos. Si a esta crisis de efectividad le sumamos otra de legitimidad, el resultado del fracaso del Derecho penal del control
global (GroJsteuerung) o del Derecho penal del riesgo resultara evidente 103.
A todo lo anterior habra que unir, segn el sector crtico

mencionado, el destacado efecto simblico que tendra buena
parte de la respuesta penal en estos campos. Este efecto simblico es concebido tanto como medio de conseguir una seguridad o
aseguramiento predominantemente simblico, como en el sentido de legislacin puramente o fundamentalmente simblica, es
decir, la que se presenta como aparente solucin del problema
por parte del legislador, que promete efectividad pero no la consigue. Ello se ha interpretado en el sentido de que se tratara de
un Derecho penal no tanto orientado a la proteccin real de los
bienes jurdicos, sino a conseguir fines polticos ms amplios,
como satisfacer una necesidad de intervencin y de respuesta.
Tal fenmeno, en opinin de HASSEMER
104, sera manifestacin
de la crisis de una poltica criminal orientada slo a las consecuencias, que convierte al Derecho penal en un instrumento poltico en el que a travs de delitos de peligro abstracto se protegen bienes jurdicos universales difusos. Este sera el paradigma
que se corresponde con la imagen de la sociedad del riesgo y la
inseguridad global que es caracterstica en ella.
Se pone de relieve, por tanto, que la presin de prevencin de
la sociedad del riesgo incita a una poltica criminal simblica; si
se tiene en cuenta, adems, que el factor de inseguridad constituido por la persona slo puede ser dirigido o conducido a travs
de normas de modo limitado, cuando se pretende conseguir seEn este sentido se pronuncia sin ambages P R ~ I T Strafrecht,
Z,
pp. 369 s.
Vid. Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 36 (= NStZ, 1989). Como secuela
ADPCe 1992,
de esta orientacin a las consecuencias surgen segn HASSEMER,
p. 240 (= ZRR 1992), exigencias de que el Derecho penal intervenga cuanto antes en ciertos mbitos donde, adems de querer que ste sirva como medio de
solucin de conflictos, se pretende tambin que opere como medio educador
-se cita como ejemplo, la legislacin de medio ambiente o legislacin antidiscriminatoria-; entonces ya no se discutina si el recurso al Derecho penal es
adecuado o justo, sino si pretende conseguir que la poblacin respete los valores tutelados a travs del Derecho penal. Todo ello favorecena la tendencia a utilizar el Derecho penal no como ltima, sino como sola o prima ratio, convirtindose en un medio de solucin de conflictos sociales que, a pesar de la
gravedad de sus instrumentos, deviene en una so@ law.
'03
'04
56
11. LOS TRMINOS DE LA D I S C U S I ~ N

ACTUAL
guridad real a travs del establecimiento de normas de seguridad,

se estara trasladando la cuestin de la solucin fctica del problema al plano normativo, contrafctico, de la negacin del conflicto ' 0 5 . Todo ello, entre otras consecuencias, acaba dando
como resultado un Derecho penal con un efecto simblico en
sentido negativo, que merecera un juicio crtico, es decir, un Derecho penal en el que las funciones latentes predominan sobre las
manifiestas 106, en e1 que hay una falsa apariencia de efectividad
e instrumentalidad, ya que fracasa su efecto instrumental y hay
un inevitable dficit de ejecucin 107. Supuestos paradigmticos
105 Sobre todo ello, vid. KINDHAUSER, Universitas, 1992, pp. 232 s., que
pone de manifiesto que tal negacin del conflicto supone la realizacin de la divisa de que no puede ser lo que no debe ser.
106 As HASSEMER, Pena y Estado, nm. 1 , 1991, p. 30, entendiendo por
funciones manifiestas las condiciones objetivas de realizacin de la n o m a que
incluye en su formulacin, es decir, la regulacin del conjunto de casos singulares que caben en el mbito de aplicacin de la norma, en definitiva, la proteccin del bien jurdico protegido por la norma. Las funciones latentes, en cambio, senan la satisfaccin de una necesidad de actuar, la tranquilizacin de los
ciudadanos, la demostracin de un Estado que interviene y es fuerte, etc. Resulta importante destacar, adems, que tal efecto simblico no slo se refiere al
proceso de aplicacin de las normas, sino tambin, ms frecuentemente de lo
deseable, ya al de formulacin y promulgacin de normas de las que apenas se
espera aplicacin alguna, es decir, casos en los que el legislador declara abiertamente el carcter simblico de la norma penal. Vid. tambin PRITTWITZ, Strafrecht, p. 256; ambos autores ponen como ejemplo de esto ltimo la regulacin
del genocidio del 3 220 a del CP alemn. En un sentido similar, en la literatura
de nuestro pas, vid. SILVA, Aproximacin, p. 305.
107 Vid. SEELMANN, Krity 1992, PP. 461 SS.Dficit de ejecucin que no se
refiere slo a la existencia de elevadas cifras negras, sino tambin a que la aplicacin de la norma llega frecuentemente slo a los casos de bagatela, a los pequeos culpables y no a los cerebros que permanecen en la oscuridad, que su
aplicacin resulta desigual y conlleva, en ocasiones, consecuencias injustas. En
el caso del Derecho penal medioambiental parece evidente que en la prctica alcanza fundamentalmente a menoscabos poco significativos en proporcin con
los masivos deterioros que se producen de modo permitido. Con todo, el aspecto ms interesante de la polmica es el que se refiere al carcter inevitable o no
de tales dficits, cuestin sobre la que las opiniones se dividen entre quienes entienden que stos se producen por una infrautilizacin de los instrumentos penales y, consecuentemente, reclaman una mayor y ms intensa utilizacin de tales instrumentos (en este sentido y especficamente para el Derecho penal del
medio ambiente, HEINE,ADPCR 1993, pp. 299 SS.[= NJW 1990, pp. 2425 SS.]);
y quienes consideran que los dficits de ejecucin constituyen un problema estructural, que no puede solucionarse mediante una utilizacin intensiva de los
instrumentos penales, ya que esto ltimo slo agudizaria el problema. En este
(ADPCR 1992, p. 244) considera que tales dficits
ltimo sentido, HASSEMER
en los que la intervencin penal no aporta lo que promete son la

regulacin penal en materia de medio ambiente, el Derecho penal econmico, los delitos relativos a estupefacientes, control de
armas, entre otros muchos 108; casos todos ellos en los que la presin de prevencin, de proteccin y, en definitiva, de intervencin es tan grande, que ni siquiera se cuestiona la capacidad real
del Derecho penal para tutelar eficazmente tales bienes ni su estricta necesidad en todos los casos en los que se utiliza. El problema de un Derecho penal que facilita sus funciones simblicas
a costa de las instrumentales es que, aunque en un principio parezca resolver el problema, a largo plazo resulta destructivo, adems de suponer, como destaca HASSEMER,
un ataque a los principios de un Derecho penal garantista del Estado de Derecho,
especialmente al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, y de producir un efecto de disminucin de la confianza
de los ciudadanos en la administracin de Justicia 109. El peligro
de que los nuevos mbitos, instrumentos y funciones traigan consigo transformaciones y problemas que tengan como consecuencia que, en ciertos mbitos, el Derecho penal slo pueda ejecutarse de forma deficitaria y acabe cumpliendo en ellos funciones
predominantemente o puramente simblicas, evidentemente
mina la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento y la
solidez del ordenamiento jurdico y en su capacidad y efectividad
para afrontar los problemas para los que s resulta necesaria e incluso imprescindible su utilizacin. En conclusin, y respecto a
la crtica que el sector doctrinal que estamos analizando hace especficamente de la poltica criminal de la sociedad del riesgo,
sta producira una seguridad simblica y una desintegracin del
Derecho penal propio de un Estado de Derecho 110.
son una muestra de que el Derecho penal se introduce en nuevos mbitos, utiliza unos instrumentos y se le atribuyen unas funciones que san impropios y es
este carcter extrao el que resulta fundamental y hace el problema insuperable.
108 Vid. PRIITWITZ,
Strafrecht, p. 257. En el mbito del Derecho penal ecoNJ, 1994, p. 196.
nmico, vid. las consideraciones crticas de ALBRECHT,
'09 Vid. HASSEMER,
en Pena y Estado, 1991, p. 36 (= NStZ, 1989, p. 558);
vid. tambin HASSEMER,
ADPCP, 1992, pp. 243 s.; el mismo StK 1995, p. 486.
Se muestra de acuerdo en que tal efecto de prdida de fiabilidad y de efectiva
lnstrumentalidad se produce a largo plazo, SILVA,
Aproximacin, p. 306, aunque
destaca que de modo inmediato produce una estigmatizacin de la conducta, til
para un Derecho penal que pretenda cumplir funciones educativas.
110 Esta es la conclusin de PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 260. Vid. tambin las
conclusiones tambin crticas a este respecto de SEELMANN,
KritK 1992, p. 461,
Y FREHSEE,
S t v 1996, pp. 226 s.
En todo caso, resulta relevante destacar que lo criticable es

que se trata de un efecto simblico claramente negativo, puesto
que se ha reconocido tambin que el Derecho en general, y especialmente las leyes penales, tienen siempre efectos simblicos
evidentes, lo cual no sera reprochable en principio, ni tampoco
constituye una caracterstica especfica del Derecho penal moderno, sino que es una faceta de la ley penal y de la pena 11'. De
hecho, no hay por qu asociar necesariamente tal efecto al Derecho penal del riesgo. En este sentido, se ha insistido ya desde
hace aos en el hecho de que el Derecho penal tiene una crnica
crisis de efectividad y legitimidad que ahora slo vendra a ser
potenciada por las nuevas exigencias, de modo que en un cierto
aspecto el carcter simblico es una sea propia de todo Derecho
penal 1'2. Por otra parte, parece necesario concluir que no siem"1 Vid. HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, pp. 25 SS.(= NStZ, 1989,
pp. 555 SS.).Vid. tambin en el sentido positivo de la funcin simblica del
Art. Kaufmann FS., pp. 411 SS.;el mismo, Prefacio,
Derecho penal, BARATTA,
Emergenza, pp. XV s., donde destaca que frente al mismo, hoy la
en MOCCIA,
opcin prevalente parece ser la del simbolismo eficientista~.Vid., igualmente,
Pena y
entre nuestra doctrina, SILVA,Aproximacin, pp. 304 SS.;TERRADILLOS,
Estado, nm. 1, 1991, pp. 9 SS. Sobre la aproximacin a los efectos simblicos
del sistema penal desde la perspectiva de la Criminologa critica y, en particular, del enfoque del denominado labeling approach que parte precisamente de
un interaccionismo simblico entre la conducta considerada desviada y la reaccin social a la misma, vid. VoB, Symbolische Gesetzgebung, pp. 79 SS.;sobre tal comente criminolgica, vid. por todos GARC~A
PABLOS,Criminologa,
pp. 773 SS.
112 As lo entiende PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 162, 255 s. Vid. tambin HASSEMER, Produktverantwortung, pp. 13 s.; PRITTWITZ,
StV 1991, p. 440. Sobre el
concepto de Derecho penal simblico y, en general sobre el tema, vid. VoB,
Symbolische Gesetzgebung, passim, y especialmente, pp. 79 SS., 102 SS.;AMELUNG, ZStW 92 (1980), pp. 19 SS.;HAFFKE,
Krity 1991, pp. 165 SS.;SCHMEHL,
ZRR 1991, pp. 250 SS. Sobre los distintos aspectos de un Derecho penal simbStrafrecht, pp. 255 SS.En la
lico en el Derecho penal moderno vid. PRITTWITZ,
doctrina espaola vid. las distintas aportaciones en Pena y Estado, nm. 1, 1991,
donde tambin se contienen contribuciones de autores alemanes e italianos. Vid.
en la doctrina italiana tambin, PALIERO,
Riv. it. Dir Proc. Pen., 1990, p. 537;
FIANDACA,
La R i f o m , p. 20 SS.Sobre otros sentidos en los que se puede hablar
de Derecho penal simblico, vid. P~r'rrwITz,Strafrecht, pp. 255 SS. Entre ellos,
los ms interesantes me parecen, por una parte, la caracterizacin de la concepcin propuesta por KINDHAUSER,
Gefahrdung, passim, para los delitos de peligro, como construccin en la que la funcin simblica de la norma penal - e n
este caso, la proteccin frente a la inseguridad subjetiva y no la proteccin ante
puestas en peligro reales de bienes jurdicos- se ofrece como criterio de legitimacin. Y, en segundo lugar, el fenmeno que denomina la estabilizacin
pre resulta fcil distinguir ntidamente entre funciones cexclusivamente simblicas como algo contrapuesto a lo que desempea tambin alguna funcin intrumental 113.
2. Entre quienes adoptan una postura al menos parcialmente crtica respecto al papel de la intervencin penal para dar respuesta a los nuevos riesgos, se mantienen tambin posiciones que
muestran diferencias claras con las anteriormente aludidas, que
parecen asumir ciertos elementos contradictorios respecto a la
funcin a desempear en este terreno por parte del instrumento
penal. Estos surgiran en la medida en que aunque se parta del reconocimiento claro con carcter general de la posibilidad de conseguir motivacin del ciudadano mediante la amenaza penal
-especialmente en el mbito de los peligros de gran envergadura, donde los sujetos suelen ponderar y sopesar los riesgos, el beneficio y, sobre todo, los costes de su comportamiento-, se
plantea si desempear en estos casos esa funcin puede suponer
problemas difcilmente resolubles. As pues, por un lado se asume el carcter incuestionable de la capacidad directiva que puede esperarse a este respecto del Derecho penal como medio para
el control de riesgos de gran alcance, en la medida que el
egosta sopesador se vera motivado a mantener los niveles de
cuidado ante la amenaza de perjuicios 114; pero por otro, se advierte que tambin aqu se presenta un dilema: la concepcin tecnocrtica del Derecho penal puede ser contraproducente por su
ineficacia incluso simblica y porque es dificilmente compatible
con el reproche tico de una sancin penal: quien efecta reproches tico-sociales individuales slo puede hacerlos con sentido
en casos en los que la responsabilidad individual sea un hecho
evidente. Por otra parte, un Derecho penal entendido como eleslo de valores simblicos a travs del Derecho penal, que se refiere a que la
norma es reconocida verbalmente por la mayona de las personas pero no as en
Su comportamiento, por lo que en estos casos la norma no parece cumplir realmente una funcin de direccin de conductas (as ocumna por ejemplo en algunas conductas de daos, evasin de impuestos, sobornos o corruptelas que
han devenido normales en determinados contextos, conductas en el trfico rodado, etc.). Este fenmeno permitira plantear la pregunta de si el Derecho penal debe estabilizar normas que no tienen en la realidad social una funcin real
0 efectiva de conduccin de comportamientos.
"3 Vid. en este sentido SILVA,
Aproximacin, pp. 306 s.; TERRADILLOS,
Pena
Y Estado, nm. 1, 1991, p. 10.
"4 Vid. SEELMANN,
Iuris, nm. 1 , 1994, p. 283.
60
mento de conduccin que se reputa, en gran parte, valorativamente neutral desde el punto de vista moral y que se aplica incluso a conductas conformes con el sistema -aunque declaradas
no deseables-, resulta difcilmente compatible con el reproche
de una sancin penal 115.
3. Finalmente, aparecen tambin en esta polmica los posicionamiento~que niegan las tesis de la ineficacia sostenidas por
el sector crtico, al considerarlas insuficientemente fundamentadas as como especulativas, y que mantienen la mayor verosimilitud de la eficiencia preventivo-general de la pena tambin en
este terreno. Sin embargo, no dejan de reconocer quienes mantienen esta opinin, que en esta discusin los argumentos son bsicamente los basados en convicciones personales y en el sentido
comn, a falta de datos concluyentes que aclaren el autntico y
efectivo papel de la pena 116. De la exposicin ms detallada de
los argumentos en apoyo de esta opcin nos ocuparemos ms adelante, al analizar la postura de defensa de lo que podemos denominar Derecho penal de la seguridad (infra, aptdo. 2).
4. Ante los problemas y dificultades a las que los nuevos
riesgos o las nuevas formas de relaciones de intercambio social 117 enfrentan al Derecho penal y la crisis que ello provoca,
surge la cuestin fundamental que se plantea en la discusin actual 118: analizar hasta qu punto el sistema penal est en situacin de afrontar los modernos riesgos y las nuevas necesidades
115 Vid. SEELMANN, Iuris, nm. 1, 1994, p. 284; el mismo, en ORSIISEELMANNISMIDISTEINVORTH
(ed.), Gerechtigkeit, p. 119, donde se refiere a la necesidad de que los presupuestos o condiciones de imputacin se correspondan con
las consecuencias jurdicas previstas por el Derecho penal que, por su carga tico-social slo se acomoda a supuestos de responsabilidad individual. Evidentemente, ello presupone atribuirle o querer mantener tal sentido de reproche a la
pena.
116 En esta direccin, vid. KUHLEN, GA, 1994, pp. 363 SS., especialmente
364 s. Vid. tambin S C H ~ N E M A N NADPCP:
,
1996, pp. 200 s.
117 Por utilizar la expresin de SCHUNEMANN, ADPCP, 1996, p. 199, que
prefiere no hablar de nuevos riesgos en la sociedad actual, sino del incremento
de las interconexiones causales y de la sustitucin de los contextos de accin individuales por contextos de accin colectivos, con comportamientos annimos
y estandarizados (vid. op ult. cit., pp. 198 s.).
118 Vid. sobre tal cuestin central, que algunos tildan de dilema -as
PAREDES, AP, 1997, p. 218-,
ROXIN, A7: 1, la,
2/28; HASSEMER, ADPCP, 1992,
pp. 244 SS.;SEELMANN, Iuris, nm. 1, 1994, p. 279.
con el instrumental del Derecho penal garantista. El debate, evidentemente, se inserta en la discusin de ms amplio alcance sobre la medida en que la proteccin de los bienes jurdicos debe
realizarse a travs del Derecho penal.
Las opciones de respuesta esbozadas por la doctrina podran
esquematizarse as: la primera de ellas consistira en seguir bsicamente los enfoques propios del Derecho penal garantista, aplicando los instrumentos dogmticos y los principios de atribucin
de responsabilidad ya conocidos a las nuevas realidades cuando
ello sea posible -aunque esto plantee ciertas dificultades que no
permiten afirmar que, finalmente, tal modelo pueda controlar o
dar respuesta eficaz por s slo a todas las demandas que surgen
de la sociedad del riesgo-. La segunda supone, en cambio, permitir o incluso postular la flexibilizacin de tales instrumentos
dogmticos y de las reglas y principios de atribucin de la responsabilidad ya asentados, con la intencin de poder controlar
ms eficazmente tales peligros a travs del Derecho penal, propugnando en todo caso la adaptacin del Derecho penal a los
nuevos tiempos. Finalmente, como tercera opcin, se plantea la
renuncia a la expansin de los preceptos penales a estos nuevos
mbitos, por considerar que la misma no se corresponde con la
tarea propia del Derecho penal y que en tal adaptacin perdera
su identidad y su justificacin.
La cuestin que late en el fondo de esta disyuntiva es cmo
se puede introducir la idea de consecucin de seguridad a travs
del Derecho penal sin deformar con ello el sistema. Y a este respecto, no se trata tanto de discutir si es legtimo el intento de conseguir seguridad a travs de la regulacin jurdica de comportamientos, puesto que no parece que puedan existir muchas dudas
respecto a la legitimidad, en principio, de tal fin. Lo cuestionable
119, por
es, ms bien, como agudamente ha sealado KINDHAUSER
qu la seguridad, que es una materia genuina del derecho de POlica y de las contravenciones administrativas, se incorpora
como idea bsica del moderno Derecho penal y si su consecucin puede realizarse a travs de ste de manera razonable -y
legtima, aadira y*
o si, por el contrario, tal objetivo desbor''9 Universitas, 1992, p. 229. Apunta tambin la idea JAKOBS, Sociedad,
PP. 44-45.
da el marco de una fundada poltica criminal propia de un Estado de Derecho.

Ante esta alternativa, un sector minoritario, aunque pujante,
parece claramente inclinado por la renuncia, al menos parcial, a
la intervencin del Derecho penal ms all de un mbito nuclear
fundamental 120, defendiendo la estrecha sujecin a los principios
que informan y distinguen al Derecho penal. Fuera de esta opcin, prcticamente todas las restantes pretenden no caer en alternativas o soluciones extremas, de manera que casi nadie se declara abiertamente partidario de un abandono de las estructuras y
principios de la atribucin de responsabilidad penal conocidas
hasta ahora, que pudiera conllevar -como sostienen los crticos- una merma de principios garantistas bsicos del Derecho
penal, ni reconocen siempre abiertamente que sta tenga lugar
efectivamente. La posicin ms extendida es la que dice abogar
por una solucin intermedia que, sin renunciar a los principios
garantistas del Derecho penal del Estado de Derecho, intente
adaptarse a las nuevas exigencias con nuevas tcnicas o mediante un mayor uso de las ya conocidas 121. Sin embargo, como re120 Respaldan esta opcin CALLIESS,
NJW 1989, p. 1338; HASSEMER,
ADPCE 1992, p. 248 (= ZPR, 1992, p. 383); el mismo, Grundlagen, 2.", p. 276.
Vid. tambin HOHMANN,
Rechtsgut, pp. 188 SS., 196 SS.;el mismo, GA, 1992,
Krity 1993, p. 180; el mismo, NJ, 1994, p. 199, aunque
pp. 76 SS.;ALBRECHT,
no precisa tanto su propuesta alternativa, aboga simplemente por un retroceso
del Derecho penal de la demanda de control preventivo omnicomprensivo a la
Krity 1993, p. 161; el mismo, en VITT,~Tagungsque est sometido; NAUCKE,
bericht~,ZStK 105 (1993), p. 807, que se muestra claramente partidario de
mantener incondicionalmente el Derecho penal del Estado de Derecho, incluso
a costa de sacrificar la prevencin, y considera que la propuesta de un Derecho
H. Kaufmann GS, p. 758. Cfr.
penal nuclear tiene muchas ventajas; HELLMER,
MULLER-DIETZ,
en SCHOLLERIPHILLIPS,
Funktionalismus, pp. 96 s.; el mismo, en
R. Schmitt FS, p. 111. Especialmente crticos, en cambio, con la propuesta de un
Derecho penal limitado a un mbito nuclear clsico, SCHUNEMANN,
ADPCE
1996, pp. 192 SS. (= GA, 1995), p. 207; STRATENWERTH,
ZStW, 105 (1993),
p. 688; el mismo, en VITT,~Tagungsberichtn,ZStW 105 (1993), p. 808. Cfr.
tambin la crtica de LUDERSSEN,
Bemmann FS, pp. 51 SS.,quien apunta, seguramente con razn, que no se puede decir que haya existido nunca ese legtimo
Derecho penal nuclear.
'2' Se presenta como paradigma de esta posicin intermedia el trabajo de
STRATENWERTH,
en ZStW, 105 (1993), pp. 688 SS.,que defiende la legitimidad de
la proteccin por ejemplo de intereses puramente ecolgicos a travs de la estructura de delito de peligro abstracto para contrarrestar eficazmente los nuevos
riesgos que en sta y otras materias amenazan a la humanidad, pues no sena ad-
1.
E V O L U C I ~ NMODERNA DEL DERECHO PENAL
63
sulta palpable, tal solucin conciliadora no siempre es posible 122

en todos los casos y, lo que es todava ms evidente, cada una de
las soluciones que se proponen son enjuiciadas de manera dispar,
como compatibles o respetuosas con las exigencias propias del
Derecho penal garantista por unos, o como desviadas o atentatorias del mismo por otros. Esto supone, finalmente, que la alternativa no est, como habitualmente se presenta en la literatura
sobre el tema, entre dos nicas posiciones claramente enfrentadas: por un lado la que defiende la tendencia hacia la progresiva
<<modernizacin>>
de la tutela penal asumiendo tareas que pueden
conllevar la renuncia a una estricta sujecin a los principios de
atribucin de responsabilidad penal tpicos hasta ahora en un Derecho penal garantista - c o n el consiguiente abandono de principios informadores clsicos de tal modelc-; por otro, la negativa
frontal a que el Derecho penal abandone el ncleo original de regulacin que se le atribua, sin permitir que pueda reaccionar
misible renunciar a la intervencin del Derecho penal en supuestos que afectan
a intereses vitales de la misma. En sentido similar, SCHUNEMANN,
en Cuadernos
del Consejo General del Poder Judicial, 1991, p. 35, y ADPCP, 1996, p. 200
(= GA, 1995). En realidad y aunque se presenten como posturas intermedias
-as califica ROXIN,A7: I,3.", 5 2/32, la mantenida por STRATENWERTH,
ZStW 105
(1993); igualmente en nuestro pas, CORCOY,
Delitos de peligro, p. 2 6 , lo cierto es que suponen en buena medida una funcionalizacin de conceptos claves
de Derecho penal, as como una transformacin de instrumentos bsicos del
mismo para enfrentarse a nuevas necesidades de aseguramiento del futuro; vid.
en este sentido HIRSCH,en KUHNE/MIYAZAWA,
Neue Strafrechtsentwicklungen,
pp. 12 s. Vid. tambin crticamente sobre la tesis defendida por STRATENWERTH,
ZStW 105 (1993), pp. 679 SS.,respecto a la sustitucin del concepto de bien jundico, la opinin de ROXIN,en K U H N E ~ ~ I Y A Z A
Neue
W AStrafrechtsentwicklun,
gen, p. 412. Defendiendo en nuestra doctrina la posicin de STRATENWERTH
como una tercera va digna de adhesin, CORCOY,
Delitos de peligro, p. 26.
122 Por ello, suponer que en la alternativa entre injusticia -por
la prdida de garantas formales y cierta laxitud en la imputacin- y el desorden que
entraara la impunidad de conductas altamente peligrosas o nocivas, es posible
siempre optar por la tercera va, representada por la combinacin de principios tradicionales de la dogmtica penal y de figuras delictivas novedosas (as,
PAREDES,
AP, 1997, p. 227), parece algo optimista, pues no es extrao pensar
que el eterno dilema entre injusticia e impunidad, entre libertad o seguridad, entre justicia u orden seguir plantendose, y que habr casos en los que
realmente la eleccin suponga, irremisiblemente, inclinar la balanza en uno u
otro sentido. Vid. tambin en el sentido de defender una va intermedia en la que
es posible servir plenamente a los intereses predominantes en la sociedad actual,
reconociendo la sustantividad v autonoma de los bienes iurdicos su~raindividuales sin referirlos a bienes iidividuales, no olvidando elgarantismo; CORCOY,
Delitos de peligro, pp. 26 SS.
64
frente a alguno de los problemas modernos. Las posibles opciones ante la cuestin planteada no parecen agotarse en la total
y completa tecnocratizacin o funcionalizacin del Derecho
penal, que modifique o incluso renuncie a principios garantistas
aquilatados, o bien en el refugio en el Derecho penal nuclear ms
bsico 123. Por el contrario, las posiciones defendidas por los diversos autores dan lugar a una profusin de posturas intermedias, en cierto modo eclcticas que no permiten proceder a una
dicotoma tan clara, aunque ciertamente sea posible reconducir la
diversidad de modo esquemtico a las dos posibles opciones aludidas por la mayora de la doctrina.
Pero incluso con esa triple alternativa, que ofrece la existencia de vas intermedias, puede considerarse que no se agotan totalmente las posibilidades de posicionamiento ante la cuestin,
ya que finalmente hay quienes no aceptan claramente que estn
ante una disyuntiva de este tipo y dicen mantenerse fuera de las
posibles opciones que presupongan el previo reconocimiento de
la sociedad del riesgo como una descripcin correcta o aceptable
de la sociedad actual y del fenmeno del Derecho penal del riesgo como uno con entidad propia. En este sentido, las posiciones
de autores como KUHLEN,
O en parte tambin SEELMANN,
as
como la ms contradictoria de SCHUNEMANN,
parten, como veremos ms adelante, de negar al menos algunos aspectos de la discusin.
1.4. LAPERSPECTIVA DOGMTICA DEL DERECHO
PENAL
DEL RIESGO (ANLISIS
DE LA CRTICA A LA MODERNA
E V O L U C I ~ NDEL DERECHO
PENAL DEL RIESGO,
CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS DEL~TOSDE PELIGRO)
1.4.1. Introduccin
Se trata de abordar ahora la caracterizacin de la evolucin y
de los trazos ms significativos del Derecho penal actual desde el
punto de vista dogmtico y ya no estrictamente poltico-criminal,
analizando cules son algunas de las consecuencias dogmticas
'23 As, entre otras, la alternativa que presenta en un principio SEELMANN,
Iuris, nm. 1 , 1994, p. 279, aunque reconozca ms adelante que tales opciones
no constituyen todas las posibles reacciones frente a la cuestin que se discute.
de las dificultades que plantearan los nuevos desafos. Para ello

es preciso referirse a los argumentos de quienes dirigen al Derecho penal actual, especialmente en estos nuevos mbitos, la acusacin de una ciertaflexibilizacin de las estructuras dogmticas
tradicionales objetable desde el punto de vista de las garantas
del Estado de Derecho.
En realidad al ser el propio concepto de Derecho penal de la
sociedad del riesgo o tout court Derecho penal del riesgo el
concepto clave de una teora crtica de la moderna evolucin del
Derecho penal, su utilizacin o adopcin como objeto de anlisis
puede recibir la acusacin de que supone ya una cierta toma de
postura. Aunque es cierto que la creacin conceptual del topos
Derecho penal del riesgo, adems de describir la evolucin y las
transformaciones que ha supuesto para el Derecho penal la adaptacin especfica al fenmeno de la sociedad del riesgo '24, entraa tambin una crtica frontal a esta evolucin, tomar este trmino como punto de referencia de la discusin actual no es ms
que reconocer los parmetros dentro de los que se mueve la misma; ello no presupone de antemano la aceptacin, sin ms, del
modelo de configuracin de la sociedad del riesgo, ni de todos
los extremos de la teora crtica mencionada. As pues, la referencia parece lo suficientemente extendida como para que tambin aludan a ella autores que, sin embargo, concluyen que tal
concepto no es til 125, O le falta consistencia 126. Por otra parte,
al igual que se reconoce la existencia de varios modelos de explicacin de la sociedad del riesgo, hay quien se basa en la multiplicidad de acepciones con las que puede utilizarse el concepto
de Derecho penal del riesgo para criticar o negar la presunta
fuerza analtica del mismo 127.
'2.2 Vid. la definicin del trmino propuesta por FREHSEE,
StC: 1996, p. 227,
que entiende por tal el Derecho penal que se ha adaptado de forma congenial*
al fenmeno de la sociedad del riesgo. Pormenorizadamente sobre este concepto, HERZOG,
Unsicherheit, pp. 50 SS.;PRITIWITZ,
Strafrecht, passim.
125 Este es el diagnstico de KUHLEN,
GA, 1994, pp. 347 SS., 360, sobre el
modelo de explicacin de la sociedad de riesgo; ms matizadamente, negando
mas bien efectos negativos de sta sobre la evolucin del Derecho penal, HILGENWRF,NStZ, 1993, pp. 10 SS., y Produzentenhaftung, pp. 43 SS.
'26 En este sentido se pronuncia SCHUNEMANN,
ADPCP: 1996, p. 197 (= GA,
1995), recogiendo la opinin de KUHLEN.
12' As KUHLEN,
GA, 1994,pp. 357 SS., especialmentep. 359, quien reprocha
a P R ~ I ZStrafvecht,
,
la utilizacin del trmino Derecho penal del riesgo en
66
11. LOS TRMINOS D E LA DISCUSIN ACTUAL
Sin tomar todava necesariamente partido en esa polmica

sobre la etiqueta que merece el propio objeto al que va referida
aqulla, creo que es posible un acuerdo sobre varios puntos en
los que, de modo primordial, se centra la discusin de la actual
evolucin del Derecho penal. El primero hara referencia, precisamente, a los caracteres del que podramos llamar Derecho penal de la prevencin, o del riesgo o de la seguridad, segn la posicin que se adopte 128. En segundo lugar se discute vivamente,
en los trminos ya sealados, acerca de la capacidad de conduccin (Steuerungskapazitat) tanto del actual Derecho penal
como del que se intenta construir, teniendo en cuenta que a ste,
con independencia de la penetrante orientacin al riesgo, siempre
le ha afectado una crnica crisis de efectividad y de legitimidad.
Y, en tercer lugar, relacionado con lo anterior, resulta especialmente polmica la cuestin referida tanto a la posibilidad como,
especialmente, a la legitimidad de perseguir un incremento de la
diversos sentidos que designaran fenmenos diferentes y la adopcin preferente de una acepcin amplia, como Derecho penal que persigue el fin de disminuir
el riesgo de lesin de los bienes jurdicos, pero que segn KUHLENtiene poco
que ver con las otras significaciones de Derecho penal del riesgo. Estos otros
sentidos en los que se habla de Derecho penal del riesgo seran, concebirlo
como aquel que intenta luchar contra los nuevos grandes peligros, o bien como
el Derecho penal de la prevencin global -o tambin de la conduccin, o del
control global (GroJsteuerung o GroJpravention)-, que pretende la proteccin
anticipada de bienes jurdicos universales a travs de delitos de peligro abstracto o, finalmente, designarlo como Derecho penal simblico. Al contrario de lo
que, con intencin claramente descalificadora, dice KUHLEN, entiendo que la caracterizacin actual que se hace del Derecho penal del riesgo pretende precisamente incluir todas esas notas diferentes y que responden en parte a fenmenos
distintos pero conexos, que han encontrado plasmacin en la configuracin del
Derecho penal en el presente: en parte intenta luchar preventivamente contra
nuevos riesgos, precisamente mediante la anticipacin de la frontera de la punibilidad de las conductas mediante la tipificacin de delitos de peligro abstracto
que protegerian bienes jurdicos universales. Pero tambin es y sigue siendo un
Derecho penal que pretende disminuir riesgos y formas de criminalidad en parte ya conocidos, que actualmente plantean renovadas necesidades de proteccin
o presentan por su proliferacin nuevos retos para su eficaz persecucin. Y, finalmente, se trata de un Derecho al que, en algunos sectores, slo cabe atribuirle
una eficacia meramente simblica. Todo ello puede ser caracteristico del Derecho penal actual y designarlo bajo la expresin unitaria de Derecho penal del
riesgo no parece, en s mismo, merecedor de crtica.
Iz8 Vid. al respecto PRITTWITZ,
Strufrecht, pp. 149 SS.,161 s. No hay que olvidar que estas expresiones van referidas a la misma realidad, variando slo la
perspectiva desde la que se analiza el fenmeno, crtica en el primer caso y
aprobatoria en el segundo.
efectividad del instrumento penal a travs de un Derecho penal

preventivo, del riesgo o de la seguridad 129. A partir de aqu, la
crtica a este Derecho penal moderno engloba diversas cuestiones, entre las cuales se centrar aqu el inters en las que se refieren fundamentalmente a los instrumentos dogmticos que ste
utiliza de manera preferente '30, y en la acusacin de ~fincionalizacin y de desformalizacin de las estructuras y conceptos
dogmticos asentados, as como de la desatencin de los principios y garantas en tal modelo de Derecho penal frente al clsico, caracterstico del Estado de Derecho. Se abordar en primer
lugar el anlisis de esta crtica y, posteriormente, se expondr la
contestacin que sta ha obtenido y la posicin de los defensores
de la moderna evolucin del Derecho penal, todo lo cual abarca
la discusin sobre la cuestin central: si el Derecho penal tal y
como se conceba hasta ahora, con respeto a su sistemtica garantista y principios infonnadores fundamentales, es capaz de
abordar o resolver las cuestiones planteadas por los nuevos riesgos o atender a las nuevas necesidades, si es el medio idneo
para ello 131, O si esto slo es posible a travs de importantes
transformaciones, cuyos costes y consecuencias pueden provocar
o estn ya produciendo un cambio bastante radical del modelo de
Derecho penal. Con ello se llega a la conclusin de que, finalmente, la opcin que se nos presenta es qu modelo de Derecho
penal queremos y estamos dispuestos a aceptar y qu costes van
unidos a tal eleccin y al modelo elegido.
Sobre tal planteamiento, vid.PRITTWITZ,Strafrecht, pp. 162, 244 s. Traslada este preocupacin a la discusin doctrinal de nuestro pas, SILVA,Expansin,passim.
130 De acuerdo con esta seleccin de puntos a tratar, no se abordar, al menos directamente, la discusin de otras cuestiones dogmticas que tambin se
han designado como propias de una dogmtica del riesgo caracterizada por la
minimizacin de los riesgos para los bienes jurdicos; as por ejemplo, las que
PRITIWITZ,
Strafrecht, pp. 323 SS.,selecciona: la teona de la elevacin del riesgo, la teora de la creacin del riesgo o la elevacin del mismo como criterio general de la imputacin objetiva y el dolo de riesgo.
I 3 l Recogen en la discusin la formulacin de esta cuestin HIRSCH,en
KUHNEYMIYAZAWA,
Neue Strafrechtsentwicklungen,pp. 1 1 -1 2; ROXIN,
AT I,3.",
0 228.
IZ9
68
11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSI~NACTUAL
1.4.2. La moderna evolucin del Derecho penal

en la sociedad del riesgo
a ) La creacin de nuevos bienes jurdicos
supraindividuales de contenido difuso
1. Respecto al crculo de cuestiones problemticas en la

evolucin del Derecho penal actual, se alude casi siempre en un
lugar preferente a aquella que se refiere al bien jurdico 132. La
crtica en lo relativo a esta cuestin consiste, bsicamente, en la
idea de que el actual desarrollo del Derecho penal, influido por
los novedosos mbitos de los nuevos riesgos, supone la tendencia a una disolucin del concepto de bien jurdico, que evolucionara desde los contornos ms claros de los bienes jurdicos individuales a los ms vagos e imprecisos de los nuevos bienes
jurdicos supraindividuales. La introduccin de bienes jurdicos
universales o colectivos con perfiles ms difusos es reconocida
como una caracterstica del Derecho penal actual 133, que surge
'32 Vid. as MULLER-DIETZ,
Schmitt FS, pp. 101 s.; HASSEMER,
ADPCP,
1992, p. 239 (= ZRP, 1992, pp. 381 s.); el mismo, en SCHOLLER~PHILLIPS
(ed.)
Funktionalismus, pp. 85 SS. (= Doctrina Penal, 1989); HIRSCH,en KUHNE/MIYAZAWA,Neue Strafrechtsentwicklungen, p. 13, que alude a que esta cuestin se
ha discutido especialmente en relacin con el bien jurdico protegido en el Derecho penal medioambiental, aunque tambin respecto a los delitos en materia
de drogas, al Derecho penal econmico y a la proteccin penal de los animales.
133 Vid. FREHSEE,
Sti? 1996, p. 225; VOGEL,S t y 1996, pp. 110 SS.;BARATTA,Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 47; MOCCIA,Emergenza, pp. 29 SS. En relacin con la nueva criminalizacin que introdujo la Reforma Urgente y Parcial
del CP de 25-6-1983 de formas de comportamiento peligrosas para intereses ge(Questione Criminale, nm. 3,
nerales, que siguiendo la terminologa de SGUBBI
1985, p. 439 SS.)se designan como intereses difusos -reforma que incorpor delitos referidos al medio ambiente, la salud pblica, la seguridad en el trabajo [arts. 347 bis, 346 y 348 bis a ) , respectivamente, del ACPI-, seal MIR
(en HASSEMER,
Strafrechtspolitik, p. 45), que tales criminalizaciones son tpicas del Derecho penal de un Estado social, recordando tambin que la idea de
la intervencin del Estado social debe ser limitada a travs de la idea del Estado democrtico. Sobre tal introduccin en sucesivas reformas penales de delitos
Rev. Foro Canario, 1993-1,
contra intereses colectivos, vid. JORGEBARREIRO,
pp. 137 SS. En el CP de 1995, la penalizacin de conductas que atentan contra
bienes jurdicos de este tipo aumenta, no slo en mbitos ya conocidos como el
medio ambiente o el Derecho penal econmico, sino en nuevos mbitos como
las manipulaciones genticas o la ordenacin del temtorio. Vid. tambin sobre
la incursin del CP vigente en nuevas actividades delictivas, que suponen la
acogida de nuevos bienes difusos, C~RDOBA,
La Ley, 1996-3, pp. 1332 SS.;Muoz CONDE,La Ley, 1996-3, pp. 1339 SS.
con el Estado social, pero que se ha acentuado y agravado en el

Derecho penal propio de la sociedad del riesgo. La tendencia es
reconocida y, en ocasiones, incluso auspiciada por aquellos que,
bsicamente, defienden el cambio de paradigma de un Derecho
que prohbe lesiones de bienes individuales a uno que pretende
procurar seguridad en todos los terrenos. As, se acepta que el
alejamiento de la proteccin de bienes jurdicos individuales
-o, ms all, la pretericin de la propia referencia al concepto
de bien jurdico- es consustancial con un Derecho penal que no
tiene tanto que ver con el castigo o represin de daos individuales y concretos, sino con la mera inobservancia de normas organizativas, es decir, con la proteccin de condiciones o estndares de seguridad y con la evitacin de perturbaciones
sociales 134; un Derecho penal que no persigue -aparentemente- la conservacin de objetos, sino el mero mantenimiento de
la vigencia de la norma 135. Se pone de manifiesto que con el surgimiento y, sobre todo, la proliferacin de estos nuevos bienes se
han abierto debates doctrinales importantes sobre los problemas
dogmticos y poltico-criminales que la admisin y proteccin de
los mismos plantea para el Derecho penal 136.
La desmaterializacin y difuminacin del bien jurdico tiene, sin duda, consecuencias dogmticas 137 y poltico-criminales
importantes, que pueden afectar a cuestiones verdaderamente
centrales. Entre ellas se pueden destacar las siguientes: delimitar
con claridad el bien jurdico tutelado en cada caso, para determinar si es lesionado o slo puesto en peligro por la conducta tpica; establecer la relacin de causalidad entre la conducta y estos
'34 Vid. en este sentido MOCCIA,
Emergenza, p. 30; KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 231 ; el mismo, Rechtsgterschutz, pp. 1 s.
'35 Este es el pronunciamiento de JAKOBS,
Sociedad, D. 46.
136 Sobre esta problemtica ampliamente, vid. ~ s s i c Rechtsgterschutz,
,
PP. 184 SS., v sobre la misma referida a concretos vrecevtos de la Parte es~ecial.
PP. 13 SS.; l mismo, Entmaterialisierung (= R.&. ~ e r e c h openal y ~ r i m i n o loga, 2001, traduccin de M. Cancio y E. Pearanda [en prensa]) MATAY MART h , Bienes jurdicos, passim e Introduccin; planteando la problemtica ligada
a la proteccin penal desde la ptica de la denominacin intereses difusos,
vid. tambin CARBONELL,
en Cuadernos de Derecho judicial, t. X X X V I , 1994,
PP. 11 SS.;MORALES
PRATS,en Cuadernos de Derecho judicial, t. X X X V I , 1994,
pp. 75 SS.;PORTILLA
CONTRERAS,
CPC, 1989, pp. 723 SS.
137 As lo reconoce Mssrc, Rechtsgterschutz, p. 20, que en su trabajo se
F u p a precisamente de los problemas ligados a la configuracin de estos bienes
Jurdicos abstractos y su proteccin tambin abstracta.
posibles efectos; concretar si el bien jurdico va referido, en ltima instancia, a intereses individuales o no; establecer la eventual
compatibilidad o no de tal difurninacin con los principios de necesaria lesividad del delito 138 y de intervencin mnima, as
como, finalmente, aunque de no menor importancia, la cuestin
de las posibles tensiones que pudieran surgir con principios bsicos de atribucin jurdico-penal de un comportamiento a su autor. Todas estas dificultades se agravan con la combinacin de la
tutela penal de estos nuevos bienes con la anticipacin de la
misma a travs de la tcnica de los delitos de peligro 139 +specialmente abstracto-, ya que a la caracterstica vaguedad del objeto de proteccin y lo difuso del titular de tales bienes jurdicos - e n ocasiones su ataque no tiene vctimas definidas- se
une la inherente falta de concrecin lesiva del tipo de peligro abstracto. Ello resulta, por tanto, particularmente preocupante cuando no se trata de la tutela de bienes supraindividuales con un referente claro a los bienes individuales vida, salud, integridad de
la persona, sino de bienes de nuevo cuo sin referentes tan claros, como los del Derecho penal socioeconmico o el ambiental 140, entre otros.
El bien jurdico protegido en el Derecho penal ambiental proporciona un caso paradigmtico de esta evolucin. Efectivamente, cuando empez a proyectarse la proteccin penal del medio
ambiente en Alemania, el Proyecto Alternativo de CP all elaborado, parta de que se trataba de proteger no directamente el medio ambiente, sino la vida y la salud humanas frente a los peli138 A este respecto, se destaca que la mnima lesividad concreta del comportamiento se disimula en la nebulosa del bien jurdico creado ad hoc; vid.
KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 23 1.
'39 Plantea el agravamiento de la problemtica suscitada por la proteccin
de nuevos bienes jurdicos de contornos vagos e imprecisos, cuando adems a
ello se une su tutela mediante delitos de peligro abstracto, HASSEMER, en
JUNG~~~LLER-DIET~EUMA
(ed.),
N N Recht und Moral, pp. 329 SS.,y ADPCP,
1992, D. 242 (= ZRP. 1992. DD. 379 SS.): vid. tambin del mismo. en SCHOLLER/P~ILIPPS(ed.), ~unktion~l;smus,
p. 89 (= Doctrina penal, p. 279); HERZOG,
Unsicherheit. DD. 109 SS.: HOHMANN.
Rechtsput.
DD. 179 SS. En nuestra doctrina
"
alude expresagente a ta~'~roblema
SILVA, La Ley, 1997-3, p. 1716. Por su para este respecto, MATAY M A R T ~ N ,Bienes jute, recoge la opinin de HASSEMER
rdicos, pp. 3 s. En la doctrina italiana, vid. MOCCIA, Emergenza, pp. 31 SS.
140 Sobre la intervencin del legislador en la tutela penal en estos terrenos,
vid. las apreciaciones en defensa de la misma de SCHUNEMANN, en K U H N ~ I YAZAWA (ed.), Alte Strafrechtsstrukturen, pp. 23 s.
.L.
1.
71
gros provenientes del deterioro medioambiental 141, mientras que

en la reforma operada en esta materia en 1980 el legislador alemn ya se mostr partidario del reconocimiento de bienes jurdicos ecolgicos independientes, materializados en elementos
como el agua, el aire y el suelo. En la medida en que stos se consideran como partes integrantes del espacio vital del hombre y,
por tanto, en ltima instancia van referidos a las bases de la vida
humana, se suele partir de una tutela penal desde la perspectiva
ecolgico-antropocntrica,que puede calificarse como la posicin dominante en la literatura alemana '42, aunque no dejan de
orse voces que postulan posiciones puramente ecocntricas '43. En definitiva, tanto en este nuevo bien jurdico como en
otros, se observara un alejamiento del tpico entendimiento del
bien iurdico. orientado a-bienes claramente delimitados como
vida,"integridad fsica, salud, etc., con una clara inspiracin antropocntrica. Por el contrario, de lo que se tratara ahora en muchos casos, es de no vulnerar ciertos estndares mximos establecidos desde instancias extrapenales, que se estiman
simplemente contrarios a la regla que pretende mantener un cierto sistema, con independencia de que tal vulneracin del estndar afecte de manera efectiva al inters final que debe constituir
el motivo de la incriminacin. Pero incluso en algunos tipos,
como el muy criticado 5 324 del CP alemn 144, se pretende proteger una situacin que no puede conceptuarse como un bien jurdico existente -la limpieza del agua- y respecto de actos de
contaminacin independientemente de que produzcan no ya
141 As pues, la llamada nocin antropocntrica pura de medio ambiente;
vid. Alternativ Entwurf eines Strafgesetzbuches, BT, Straftaten gegen die Person, 2. Halbband, 1971, p. 49.
142 En este sentido, vid. KUHLEN, ZStW 105 (1993), p. 702; ROXIN, SchluBbericht, en KUHNE/MIYAZAWA, Neue Strafrechtsentwicklungen, p. 409.
143 As recoge resumidamente esta evolucin respecto al bien jurdico ambiental, HIRSCH, en KUHNEIMIYAZAWA, Neue Strafrechtsentwicklungen, p. 13.
Vid. una amplia crtica de la posicin ecocntrica en HOHMANN, Rechtsgut,
PP. 74 SS.,y GA, 1992, pp. 76 SS.,quien parte de una teora personal del bien jurdico. Sobre la configuracin del bien jundico ambiental en derecho penal espaol, vid. por todos JORGE BARREIRO, Rev. Foro Canario, 1993-1, pp. 141 SS.;
DE LA MATABARRANCO, Proteccin, pp. 41 SS.;SILVA, Delitos, pp. 80 SS.;en la
doctrina italiana, solo, CATENACCI, Tutela, pp. 1 SS.,9 SS.,33 SS.
1"
Este precepto sanciona a quien de forma no autorizada contamina o ensucia (verunreinigt)aguas, o de otra manera altera sus caractersticas de manera perjudicial.
algn efecto en la salud de las personas, sino incluso aunque no

tengan ningn efecto sobre el agua 145.
En la legislacin medioambiental en nuestro pas la evolucin en lo que se refiere al bien jurdico protegido puede calificarse de similar. Si bien en la primera regulacin penal del tema
en el artculo 347 bis del ACP se haca referencia a la salud de las
personas, as como a las condiciones de la vida animal, bosque,
espacios naturales o plantaciones tiles, la regulacin en el art.
325 del CP 1995 distingue no slo nominalmente, sino tambin
a efectos de la gravedad de la pena a imponer, entre peligro para
el equilibrio de los sistemas naturales y riesgo para la salud de las
personas; parte pues de que el primero no necesariamente incluye el segundo y configura el bien jurdico en un sentido tambin
ecocntrico autnomo respecto a la salud de las personas 146.
En parecidos trminos que respecto al bien jurdico protegido en el Derecho penal medioambiental, se produce la discusin
sobre la problemtica de los bienes jurdicos en materia de Derecho penal econmico, donde la abstraccin y falta de precisin
de los bienes jurdicos tutelados alcanza una de sus mayores cotas 147 y puede resultar ms evidente ese cambio de paradigma de
la tutela de bienes -referidos en ltima instancia a individuos,
como por ejemplo en este mbito, el patrimonio- hacia la tutela o mantenimiento de funciones 148.
145 Vid. KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 231; CRAMER,
en SCHONKE/SCHRODER,
StGB, 25.=,9 324 nm. 8; crticamente HOHMANN,
Rechtsgut,
pp. 179 SS.;vid. tambin Mssic, Rechtsgterschutz, pp. 16 SS.,222 SS.
146 Vid. sobre la problemtica de esta regulacin, entre muchos, s610 SuREZ GONZLEZ,
Comentarios C P 1995, pp. 924 SS.; SILVA,La Ley, 1997-3,
ARZAMENDI,
AP: 1998, pp. 287 SS.
pp. 1714 SS.;DE LA CUESTA
147 Vid. sobre lo poco perfilados que estn estos bienes, VOLK,JZ, 1982,
pp. 86 SS.,especialmente p. 88. Crticos con el verdadero papel desempeado
KritV 1988,
por el Derecho penal en la proteccin de estos bienes, ALBRECHT,
pp. 188 SS.;HASSEMER,
en Pena y Estado, nm. 1, 1991, pp. 32 s. (= NStZ, 1989,
(ed.), Funktionalismus, pp. 88 SS.
p. 557); el mismo, en SCHOLLERIPHILIPPS
(= Doctrina penal, p. 279); el mismo, StV 1995, pp. 483 SS.; HERZOG,Unsicherheit, pp. 141 SS;MULLER-DIETZ,
Schmitt FS., p. 95. Vid. tambin la crtica
en nuestro pas de SILVA,La Ley, 1997-3, p. 1716.
148 Vid. a este respecto las consideraciones de MOCCIA,
en SILVA(ed. ), Poltica criminal, pp. 119 SS.,especialmente, pp. 121 SS.;el mismo, Emergenza,
pp. 30 SS.
As pues, desde posiciones crticas con este proceso de incorporacin a la tutela penal de nuevos bienes jurdicos supraindividuales de contenido y contornos imprecisos, se destaca no slo la
paulatina disolucin o descomposicin de la nocin del bien jurdico, sino el hecho de que en ese proceso expansivo de los bienes
jurdicos colectivos en el Derecho penal contemporneo es claramente perceptible tambin una proclividad a sustituir la proteccin real de concretos bienes jurdicos por la de vagas e indeterminadasfinciones, puesto que ya no se tratara en muchos casos
de la proteccin de intereses concretos referidos directamente a
las personas sino, ms bien, de la proteccin de instituciones, de
modelos de organizacin social o de unidades funcionales a las
que se atribuye un valor '49. Ello supone castigar la perturbacin
del funcionamiento de la organizacin o el subsistema correspondiente o, incluso, la mera perturbacin de la confianza en su funcionamiento 150. Adems, hay que subrayar que tal inclinacin en
la poltica legislativa vendra reforzada por modernas opciones
dentro de la ciencia jurdico-penal que no dan mucha importancia
a la cuestin del bien jurdico o dudan de su capacidad para aportar algo substancial al desarrollo del Derecho penal 151.
149
Vid. HASSEMER,
en SCHOLLERIPHILIPPS
(= Doctrina penal, 1989, pp. 279 SS.);el mismo, en Bene giuridico e rifonna,
p. 368; tales unidades funcionales de valor seran, por ejemplo, el funcionamiento con arreglo al orden establecido del sistema de subvenciones, del sistema de crdito, etc. Para una exposicin de esta visin en la doctrina italiana vid.
PULITANO,
en Beni e techniche, pp. 37 s.; PALAZZO,
Riv. it. Dir: Proc. pen., 1992,
pp. 468 SS. con ulteriores referencias; M o c c i ~en
, SILVA(ed.), Politica criminal,
pp. 115 SS.;MANTOVANI,
PG, 3.', p. 227; PADOVANI,
Diritto, pp. 172 SS.;contesDiritto petando a la critica de la tutela de funciones, vid. MARINUCCIDOLCINI,
nale, p. 189. Vid. ampliamente sobre la cuestin, FERRAJOLI,
Derecho y razn,
pp. 467 SS.
' 5 0 As lo reconoce, por ejemplo, expresamente O n o , en Madrid Symposium, p. 456 (=Jornadas Tiedemann, pp. 453 SS.)en el terreno del Derecho penal econmico. Por su parte FRISCH,en W O L T E ~ R E U(ed.),
N D Strafat, p. 150,
resalta cnticamente que se trata de una tutela de bienes muy adelantados, conformados como la mera capacidad de funcionamiento de ciertos subsistemas,
que supone penalizar simplemente comportamientos molestos o incmodos
para el mismo. Vid. tambin STACHELIN,
Strafgesetzgebung, pp. 47 SS.
' 5 ' Establece esta relacin HASSEMER,
en SCHOLLER/PHILIPPS
(ed.), Funktionalismus, p. 88 (= Doctrina penal, 1989, p. 279), refirindose a la postura sostenida por JAKOBS,
A r 2.=, 2/22 SS.,y que sera aplicable en parte tambin a
MUSSIG,Rechtsgterschutz, passim, quien relativiza el potencial crtico para el
sistema del concepto de bien jurdico, as como su utilidad como criterio poltico-criminal. El bien jundico es concebido como la sntesis metdico-prctica de
74
2. Ante esta tendencia que hoy parece imparable 152, la discusin en Alemania sigue bsicamente dos corrientes contrapuestas. Por un lado, como contrapunto de las dominantes pautas
legislativas, la representada por HASSEMER
y sus seguidores, partidarios de que el Derecho penal no se ocupe priontariamente de
estos nuevos mbitos, por incompatibilidad con el concepto penal de bien jurdico, en el sentido de una teora personal del mismo 153. Por otro, dentro de la postura que defiende la consolidacin de la tendencia sealada, merece destacarse una posicin
como la de STRATENWERTH
que, en los terrenos en los que se trate de lo que l llama aseguramiento del futuro 154, considera
que la nocin de bien jurdico ya no puede pretender tener una
verdadera significacin, debido a la falta de contornos precisos
de los nuevos objetos de proteccin, por lo que se pronuncia a favor de renunciar aqu al concepto de bien jurdico y, en su lugar,
que la dogmtica penal se refiera a normas de comportamiento
generales, es decir, que se oriente al desvalor de la conducta 155.
la dogmtica para el anlisis funcional de una norma de comportamiento desde
la perspectiva del sistema jurdico (vid. op ult. cit., pp. 205 SS., 229 SS.y conclusiones finales pp. 233 SS.). Sobre las construcciones tericas que muestran
dudas en tomo al componente crtico o lirnitador del principio del bien jurdico,
vid. STACHELIN,
152 En Alemania se ha destacado cmo esta inclinacin, especialmente en lo
que se refiere a la creacin de bienes universales vagamente delimitados y la utilizacin conjunta con delitos de peligro abstracto, atraviesa una duradera coUniversitas, 1992, pp. 231 s.- que se
yuntura favorable -as, KINDHAUSER,
califica, adems, de irreversible - e n este sentido, JAKOBS, Sociedad, p. 44.
153 Vid. desde este punto de vista HASSEMER,
ADPCE 1992, p. 248 (= ZRE
1992, pp. 382 s.), que defiende que la tutela de los bienes jurdicos colectivos o
universales se realice slo si con ello se protegen de manera mediata intereses
de los individuos; HERZOG,Unsicherheit, pp. 34, 128 s., 147 SS.; HOHMANN,
Rechtsgut, pp. 64 SS.,188 SS., 196 SS.;el mismo, GA, 1992, pp. 77 SS.,quien sostiene que los bienes jurdicos de la colectividad estn subordinados a los individuales. Ampliamente sobre la concepcin personal del bien jurdico, vid. HASSEMER, en SCHOLLERPHILIPPS
(ed.), Funktionalismus, pp. 85 SS. (= Doctrina
penal, 1989, pp. 275 SS.),y AK StGB antes 3 1 , nm. 274 SS.,287; el mismo, Pena
y Estado, 1 , 1991, pp. 32 s.; KARGL,en Unmoglichen Zustand, pp. 53 SS. Vid. en
Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1992, pp. 453 SS.,espela doctrina italiana PALAZZO,
cialmente pp. 466 SS.
Is4 El trmino que utiliza es Zukunfrssicherung; vid. ZStW 105 (1993),
PP. 679 SS., especialmente pp. 682 s. y 692 ss.
wd. sobre ello, crticamente, HIRSCH,en KUHNE/MIYAZAWA,
Neue Strafrechrsentwicklungen, p. 14, y ROXIN,en KUHNE/MIYAZAWA,
Neue Strafrechtsenwicklirngen, p. 41 2.
"'
Frente a esta alternativa, se defienden tambin posiciones de

variada ndole, calificables algunas de autnticamente intemzedias v otras aue slo uretendidamente lo son. As. resulta discutible que merezcan tal calificativo las adoptadas por KUHLEN
o
156 auienes, sin renunciar nominalmente al
vor SCHUNEMANN
concepto de bien jurdiio, postulan una amplsima configuracin
del mismo que prcticamente lo convierte en un concepto COmodn, que por su elasticidad permite adaptarse a cualquier situacin, defendiendo una amplia proteccin penal de los bienes
colectivos de vaga configuracin. Otras posiciones, parecidas en
sus consecuencias a las anteriores pero que parten de postulados
funcionalistas y proponen, en principio, sustituir el concepto de
bien jurdico por el de funcin, abordan la cuestin con un renovado planteamiento respecto a la proteccin penal de bienes jurdicos supraindividuales, como ocurre con la construccin llevada a cabo por MUSSIG157. Son, en cambio, realmente calificables
de posturas intermedias aquellas que demandan mayores esfuerzos en la delimitacin de los correspondientes bienes jurdicos a
proteger 158 considerando algunos que, en todo caso, no es concebible un bien jurdico que no muestre una relacin con personas 159. Desde esta perspectiva que defiende la necesaria perse156 Vid. KUHLEN,
ZStW 105 (1993), PP. 697 SS.; el mismo, GA, 1994,
pp. 347 SS.;SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, pp. 187 SS.,especialmente pp. 191 SS.
(= GA, 1995, pp. 201 SS.),donde sostiene la opinin de que resulta perverso considerar penalmente tutelables bienes jurdicos individuales como la propiedad y
la libertad individual de actuacin a travs del delito de coacciones, y no considerar prioritario en el orden penal la garanta de las condiciones de vida de las
generaciones futuras a travs de una amplia tipificacin de delitos ecolgicos.
A Z AAlte
WA
Ms recientemente abunda en la misma lnea en K ~ H N E ~ ~ ~ I Y (ed.),
Strafrechtsstrukturen, pp. 25 ss.
'57 Vid. Rechtsgterschutz, passim; el mismo, Entmaterialisierung
(= Rev. Derecho penal y Criminologa, 2001, traduccin M . Cancio y E. Pearanda [en prensa]).
' 5 8 Vid. en este sentido la oportuna llamada a la precisin de los nebulosos bienes jurdicos universales, desde una concepcin liberal del bien jurdico, segn la cual ste constituya probadamente una condicin del libre desaUniversitas, 1992, p. 234; el
rrollo en sociedad, que realiza KINDHAUSER,
mismo, en Jornadas Eedernann, pp. 445, 448 s. Sin embargo, no parece ir en
esta direccin en otros de sus trabajos, como veremos ms adelante.
' 5 9 As, vid. HIRSCH,en KUHNEMIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, pp. 16-17, que resalta que a toda norma jurdica le es inmanente una
relacin con la persona. Vid. en nuestra doctrina reclamando una referencia personal del bien jurdico, SILVA,
Aproximacin, p. 292; el mismo, La Ley, 1997-3,
PP. 1715 s. Vid. en el sentido de una teora personal del bien jurdico las obras
citadas en nota 153.
76
11.
LOS TRMINOS DE LA DISCUSIN ACTUAL
verancia en el recurso al pensamiento del bien jurdico, se considera criticable la posicin que sostiene la inutilidad del concepto
de bien jurdico en el terreno de los nuevos riesgos y la consecuente renuncia a su utilizacin. Por el contrario. se destaca aue
precisamente debido a la amplitud y falta de contornos preciSos
de la materia. cuando no tambin debido a la ~olitizacinde la
misma, resulta especialmente necesario este concepto, cuyas funciones de racionalizacin y de limitacin son bsicas no slo por
razones derivadas del Estado de Derecho, sino tambin para determinar en el anlisis del contenido de injusto de las conductas
su proximidad o alejamiento respecto a la lesin del bien jurdico '60.
En todo caso, para una posicin conciliadora como la que se
acaba de mencionar, que parece sumamente atendible, la problemtica del bien jurdico en los nuevos mbitos implica la necesidad de proceder a una labor de precisin por parte de la doctrina,
pero no puede constituir un motivo para rechazar la acogida de
stos en el Derecho penal ni para dejar de mantener la orientacin del Derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos 161.
3. Por otra parte y en un plano todava ms general, parece

conveniente aludir tambin en este lugar al cambio de tendencia
que se ha producido en la propia utilizacin o recurso al principio de proteccin de bienes jurdicos, o al concepto de bien jurdico. Se subraya que tal concepto, prcticamente desde un principio, o al menos en las tendencias descriminalizadoras de la
Aspecto de suma importancia que subraya HIRSCH, en KUHNE/MIYAZANeue Strafrechtsentwicklungen, p. 17. En un sentido similar de reivindicacin del concepto de bien jurdico frente a las tendencias poltico-criminales y
legislativas del presente, HASSEMER, Pena y Estado, 1, 1991, pp. 23 SS.,31 SS.
Vid. tambin KINDHAUSER, en V I T T , Tagungsbericht, ZStW 105 (1993),
p. 8 10. Sobre la cuestin, vid. las consideraciones y conclusiones que se adoptan infra apartado 111.
'61 Sobre esta polmica de la contraposicin entre posiciones favorables o
contrarias a la creciente proteccin penal de intereses o bienes jurdicos supraindividuales, adems de las referencias bibliogrficas ya citadas, vid. SCHUNEMANN, ADPCP, 1996, pp. 190-197; KUHLEN, ZStW 105 (1993), pp. 720 SS.;
MUSSIG, Rechtsgterschutz, pp. 173 SS;el mismo Entmaterialisierung (= Rev.
Derecho penal y Criminologa, 2001, traduccin M . Cancio y E. Pearanda [en
prensa]); en contra: MULLER-TUCKFELD, en Unrnoglichen Zustand, pp. 461 SS;
HERZOG, ADPCP, 1993, p. 3. Vid. tambin MORALES
PRATS, en Cuadernos de
Derecho judicial, t. X X X V I , 1994, pp. 75 SS.
'60
WA,
segunda mitad de este siglo, tuvo atribuida la funcin de operar

como criterio que permitiera una instancia crtica y de limitacin
de la intervencin punitiva del legislador 162, mientras que ahora
se utiliza, claramente, como criterio para exigir la intervencin
del Derecho penal o la anticipacin y agravacin de la misma 163, esto es, reclamando intervencin penal en lugar de operar
como filtro de la misma. Se crean as nuevos bienes jurdicos
que, tal vez, pudieran ser en buena medida protegidos preferentemente a travs de otras ramas, evitando as la inflacin del Derecho penal, especialmente grave en algunas materias.
En este sentido puede decirse que a la progresiva expansin
del significado del concepto de bien jurdico acompaa'un paulatino desvanecimiento tanto de sus referentes empricos, como
de su funcin de garanta de los lmites o de las condiciones de
justificacin de la prohibicin penal 164. Ha pasado as a un primer plano un aspecto no deseable del principio de proteccin de
bienes jurdicos, su empleo como criterio de ampliacin y no de
limitacin de la intervencin del Derecho penal.
Este giro en la orientacin del bien jurdico, que supone pasar de utilizarlo como criterio para la crtica y restriccin de la intervencin punitiva, a considerarlo como instancia desde la que
reclamar una cada vez mayor criminalizacin de comportamientos considerados peligrosos para el bien jurdico correspondien162 Vid. al respecto MOCCIA,
en SILVA(ed.), Poltica criminal, p. 114, funcin
crtica que considera decisiva para una poltica criminal expresiva del Estado social de Derecho, pero que atraviesa una crisis determinada por la presin de las renovadas exigencias de tutela y el objetivo de una mayor eficiencia (op. cit.,
P. 117).
163 Sobre tal cambio de tendencia en el recurso al bien jurdico vid. JAKOBS,
ZStK (1985), pp. 752 SS.(= Estudios, p. 294); HASSEMER,
en PHILLIPSISCHOLLER (ed.), Funktionalismus, pp. 86 s. (= Doctrina penal, 1989 pp. 277 SS.);el
mismo, en JUNGJMLLER-DIET~~EUMANN
(ed.), Recht und Moral, p. 331 y en
ADPCP, 1992, p. 239 (= ZRf: 1992, pp. 379 SS.),donde reconoce que el principio de proteccin de bienes jurdicos ha pasado de ser un criterio negativo a ser
uno positivo de la criminalizacin; vid. tambin en este sentido P R I ~ I T StC:
Z,
1991, p. 438; MuNoz CONDE,Estudios Pro$ Casab, p. 532; MATAY MART~N,
Bienes jurdicos, pp. 2 s. Vid. tambin CALLIESS,
N J K 1989, p. 1339; SILVA,
AP,
1996, pp. 247 SS.;BARATTA,
Art. Kaufmann FS, pp. 393 SS.,400 s.; STACHELIN,
164 Destaca este aspecto FERRAJOLI,
Derecho y razn, p. 468; vid. tambin
MOCCIA,
en SILVA(ed.), Poltica criminal, pp. 114 SS.
te, junto con la demanda de una mayor eficacia en la proteccin,

que propicia que se considere absolutamente necesario el recurso a la tcnica de tutela suministrada por el delito de peligro abstracto '65, supone sin duda un vuelco importante desde un paradigma de contencin del proceso de criminalizacin, o incluso,
abiertamente despenalizador, a uno bsicamente criminalizador y
que difcilmente puede encontrar lmite partiendo de los presupuestos defensistas, preventivos y de consecucin de altas cotas
de control de riesgos y de seguridad de los que parte.
b) La utilizacin creciente de delitos de peligro
-especialmente abstracto- ante las nuevas necesidades
de proteccin y seguridad
1. Un segundo campo problemtico de la actual evolucin

del Derecho penal y que centra el mayor inters en las reflexiones de la doctrina es el constituido por el extraordinario aumento de delitos de peligro, especialmente cuando stos son de peligro abstracto. Resulta manifiesto que uno de los rasgos que ms
claramente caracteriza este Derecho penal moderno es la creciente utilizacin en la mayora de las reformas penales de la tcnica de los tipos de peligro abstracto, as como de delitos de emprendimiento o de consumacin anticipada y la punicin
especfica de actos preparatorios, con la finalidad confesada de
ampliar la capacidad de respuesta y la eficacia en el control de
conductas, puesto que al disminuir estos delitos los requisitos de
punibilidad, facilitan enormemente la aplicacin del tipo y con
ello el alcance de la utilizacin del instrumento penal 166. El em165 En este sentido, aunque llevando tal vez la tendencia a un extremo, entiende PRIT-TWITZ,
S t y 1991, p. 439, que la lgica de la demanda de proteccin
de bienes jurdicos supone pasar de un Derecho penal del hecho y de la lesin,
a uno de autor y de peligro, confundindose as las fronteras entre Derecho penal y Derecho de polica.
166 Uno de los crticos ms firmes de esta tendencia es, de manera paradigmtica, HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 1991, p. 35 (= NStZ, 1989, p. 558);
el mismo, ADPCF: 1992, p. 242, donde alude a las razones por las que resulta
facilitada en gran medida la respuesta penal con el empleo de delitos de peligro
abstracto: resulta fcil para el legislador y asimismo la tarea del juez resulta muy
aligerada de acuerdo con la interpretacin usual que en la aplicacin de los delitos de peligro abstracto entiende que slo se requerira la subsuncin. As, al
no exigirse la lesin ni la puesta en peligro del bien jurdico no se plantea siquiera su prueba, ni la de su nexo causal con el comportamiento tpico; pero
adems, y siguiendo la interpretacin usual de estos delitos, tampoco habra de
1.
79
pleo preferente de la figura del delito de peligro abstracto pretende garantizar la proteccin total y sin lagunas frente a nuevas
situaciones de amenaza 167. NO se quiere evitar slo la produccin de modo imprudente del resultado lesivo, sino que se intenta adelantar la prevencin para garantizar mejor la seguridad y la
propia sensacin de seguridad 168, crendose, en definitiva, estas
figuras delictivas no para evitar la produccin de daos concretos, sino para posibilitar seguridad 169. Las nuevas conminaciones penales incriminan casi exclusivamente conductas a las que
se asocian peligros, mayoritariamente peligros abstractos, atribuyndose usualmente a tal tcnica la caracterstica de anudar la
punibilidad simplemente a la realizacin de una determinada
conducta que el legislador ha descrito en el tipo, sin que normalmente se discuta en el momento de la aplicacin de la norma, si
tal actividad es realmente peligrosa, sino que ello pretende ser
nicamente elemento de la valoracin realizada por el legislador
en el momento de la creacin de la norma '70.
constatarse la peligrosidad de la conducta concreta, en la medida en que el peligro no constituye elemento del tipo. Vid. tambin el detenido anlisis de LAGODNY, Strafrecht, pp. 185 SS.,240 SS. y passim.
167 As se pronuncia SCHNEIDER,
en Vefassungsrecht, p. 250. Sobre las razones o motivos que explican el mayor recurso a la anticipacin de la tutela penal a travs de tcnicas como los delitos de peligro, entre otras, y la polmica
sobre la legitimidad o no de las mismas, vid. la amplia discusin recogida en
VorverWEBER,Vorverlegung (Beiheft ZStW, 1987), pp. 1 SS.;PLATZGUMMER,
legung (Beiheft ZStW, 1987), pp. 37 SS.;GRASSO,Vorverlegung (Beiheft ZStW,
1987), pp. 57 SS.(= Riv. it. Dil: Proc. pen., 1986, pp. 689 SS.);TIEDEMANN,
Poder econmico, pp. 33 SS.
168 Vid. MULLER-TUCKFELD,
en Unmoglichen Zustand, p. 464. En este sentido guarda una evidente significacin el argumento, tantas veces esgrimido por
los defensores de la previsin preferente de delitos de peligro abstracto, de que
stos evitan el componente de azar inherente a los delitos de resultado (incluidos los de peligro concreto), especialmente rechazado en los delitos imprudentes; vid. sobre ello, entre la amplia literatura, las aportaciones de WEBER,PLATZGUMMER y la discusin recogida por MAIER,en Vorverlegung (Beiheft ZStW,
1987). Se refiere tambin a la irrefrenable tendencia a la tipificacin de delitos de peligro abstracto en este proceso expansivo de garantizar ms seguridad,
SILVA,
Expansin, pp. 35-36.
169 KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 228. Afirmacin cuya importancia, en
el contexto de la discusin de si nos encontramos o no ante un Derecho
Penal del riesgo y de la seguridad, se acrecienta cuando se atiende al hecho de que
la misma proviene, precisamente, de un defensor de tal modelo de Derecho penal.
170 Vid. a este respecto HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1 , 1991, p. 35
(= NStZ, 1989, p. 558); el mismo, StK 1995, p. 484; LAGODNY,
Strafrecht,
PP. 186 SS.,240.
80
11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSINACTUAL
La presuncin o generalizacin de la carga de peligro para el

inters protegido entraa evidentes problemas de legitimidad,
que se pueden sintetizar en la friccin con los principios de lesividad del hecho y de culpabilidad por falta de un injusto material, que se produce al imponer una pena por hechos que individualmente no muestran una peligrosidad suficiente de la que
poder hacer responsable al autor, pero que tambin se pueden referir al principio de proporcionalidad 171. La estricta aplicacin
de las normas que prevn delitos de peligro abstracto conforme a
las interpretaciones formales tradicionales -teora de la presuncin y teora del peligro general como ratio de la incriminacin- hace surgir el temor de estar haciendo un uso en cierto
modo ilegtimo del instrumento penal, especialmente cuando se
afirma la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y, con ello, la
plena punibilidad del hecho aunque sea evidente la ausencia de
peligrosidad de la conducta desde el momento de su realizacin,
o a pesar de que el autor haya tomado medidas para evitar el surgimiento del peligro 172.
Frente a ello, no se esgrime slo la posible infraccin al principio de culpabilidad que, segn la crtica tradicional 173, p o
dan suponer los delitos de peligro abstracto, sino que ms alla,
se objeta que con tal modo de proceder se enturbia la fuerza fctica del Derecho penal para la proteccin de bienes jurdicos, en
la medida en que se reduce el vnculo entre el comportamiento
prohibido y la lesin del bien jurdico, lo cual supone tambin
disminuir los presupuestos de punibilidad y, a travs de ello, deVid. sobre ello LAGODNY,
Strafrecht, pp. 186 SS.,240, quien considera
que, con razn, el Tribunal Constitucional alemn se refiere a tal presuncin
como una de carcter irrebatible y vinculante --+p. ult. cit., p. 245-; vid. tambin ibidem, pp. 191 SS.,480 SS.
172 Vid., entre otros, sobre este planteamiento de los problemas de legitimiGefahrdung, pp. 225 SS.;
dad de los tipos de peligro abstracto KINDHAUSER,
FRISCH,
Stree-Wessels FS; HASSEMER,
Funktionalismus, pp. 89 SS. (= en Doctrina penal, 1989, 275); HERZOG,Unsicherheit, passim. Cfr. tambin, LAGODNY,
passim, especialmente, en conclusin, pp. 425 SS., 430 SS., 437 SS., 441 s.,
480 SS.
173 Vid. slo, entre la vasta literatura alemana al respecto, KAUFMANN,
Art.,
JZ, 1963, pp. 425 SS., 432; HOYER,JA, 1990, pp. 184 s.; ROXIN,A r 1, 3.a,
111127; SCHUNEMANN,
JA, 1975, p. 797; HORN,SK StGB, antes del 5 306,
nm. 3a. En la doctrina espaola y para una precisin sobre los distintos sentidos
en que se entiende aqu afectado el principio de culpabilidad, vid. RODR~GUEZ
MONTAS,
Delitos de peligro, p. 247.
1.
81
bilitar de manera radical la posicin del autor, restringiendo sus

posibilidades de defensa '74. Las tensiones con las condiciones
de un concepto material de delito resultan evidentes cuando se
someten a pena criminal conductas que carecen de referencia lesiva clara, definidas bsicamente como la desviacin de la regla
o del estndar, que muchas veces no pasan de ser meras perturbaciones o comportamientos indeseados o molestos para el
modelo de funcionamiento de un determinado subsistema 175.
Adems, desde esta perspectiva crtica, aunque tales efectos se
producen bajo la justificacin de conseguir una mayor eficacia
en la persecucin penal de ciertos comportamientos, es ms que
discutible que ello se consiga realmente, pues precisamente en
los mbitos en que se crean ms delitos de peligro abstracto
-medio ambiente, conductas relacionadas con drogas, entre
otros- es donde ms se reconoce la alarmante inefectividad de
la represin penal 176. Con todo, lo peor es que bajo tal justificacin utilitaria de lograr una proteccin de bienes jurdicos lo ms
efectiva posible, se recurre a una tcnica de tutela que se considera especialmente cuestionable tanto desde el punto de vista
dogm6co como del de su legitimidad, pues aunque se persiga
se~uridadcon ellos. el com~ortamientono produce un menoscago claro en todo caso 177; ion ello se adopkn formas de intervencin punitiva que, utilizadas sin moderacin e interpretadas
de modo excesivamente formal, pueden implicar el riesgo de
afectar a garantas que inspiran y justifican el sistema 178.
Pone de relieve estos efectos de los delitos de peligro abstracto HASSEPena y Estado, nm. 1, 1991, p. 35 (= NStZ, 1989, p. 558), y ADPCR
1992, p. 242. Vid. tambin, el mismo Stv 1995, p. 484
175 Vid. FRISCH, en WOLTER/FREUND
(ed.), Straftat, p. 150 (con ejemplos del
CP alemn y ulteriores referencias), quien destaca que ello conlleva una curiosa confusin entre el verdadero injusto criminal y el control socialtecnolgico
de comportamientos que se desvan de la regla, diluyndose tambin as las
fronteras con otras materias.
176 Destaca la constante y extendida queja HASSEMER, Pena y Estado,
nm. 1 , 1991, p. 35 (= NStZ, 1989, p. 558). Vid. tambin, cnticamente sobre los
efectos de la inefectividad de ciertas elecciones criminalizadoras, PALIERO, en
Riv. it. Dir: Proc. pen., 1990, pp. 471 s.
177 Incluso un defensor de los delitos de peligro abstracto desde el prisma
de la proteccin de las condiciones necesarias para el tranquilo disfrute de los
bienes como es KINDHAUSER, reconoce (vid. GA, 1989, pp. 506 s.) que la idea
de menoscabo de la seguridad no resuelve todos los problemas de legitimidad
de estos delitos, que siguen constituyendo desde el punto de vista tico uno de
10s puntos neurlgicos del Derecho penal.
178 Vid. sobre esta apreciacin SILVA, La Ley, 1997-3, p. 1714, recogiendo la
174
MER,
82

ACTUAL
Surge as de nuevo, desde este renovado planteamiento, la

discusin sobre la justificacin y procedencia de la preferente
utilizacin por parte del legislador del modelo del delito de peligro abstracto, en la medida en que el que puede denominarse Derecho penal del peligro es caracterstico de la sociedad del riesgo 179, como respuesta a los peligros propios de la misma. La
cuestin a debatir no es ya slo la construccin dogmtica de estos delitos o la legitimidad de su utilizacin desde el punto de
vista de su posible colisin con ciertos principios bsicos informadores del Derecho penal. La novedad de la discusin radica
ahora en que sta se plantea de qu manera el recurso creciente a
la tcnica del delito de peligro abstracto viene forzado por progresivas demandas preventivas y de mayor efectividad en la proteccin de la seguridad, ante nuevos y no tan nuevos pero s crecientes peligros, cuando todo ello se produce con los mismos
defectos dogmticos, las mismas fricciones con principios bsicos del Derecho penal garantista, es decir, sin haber resuelto de
una manera comnmente aceptable y aceptada los problemas
dogmticos y de legitimidad que afectan a esta categora delictiva. Estos problemas, adems, se agudizan y acrecientan con la
utilizacin de toda otra serie de recursos que chocan con las estructuras dogmticas habituales y van en detrimento de un Derecho penal de caractersticas garantistas, pero sin que tales renuncias y transformaciones en aras de una mayor efectividad del
instrumento penal y de un aumento en la proteccin de la sociedad puedan evidenciar claramente sus beneficiosos efectos, siendo stos ms bien ampliamente discutibles. En definitiva, esta
nueva perspectiva de la discusin pone sobre el tapete todos los
costes que, a veces de manera encubierta o no siempre suficientemente declarada, conlleva para el modelo de Derecho penal la
utilizacin indiscriminada o desmedida de una serie de instrumentos, entre los cuales se cuentan los delitos de peligro abstracto. Desde esta perspectiva se trata de exponer cul es el precio de este tipo de criminalizacin anticipada con pretensiones
de tutela ms completa y ms eficaz, no tomando en cuenta exclusivamente los fines que se pretende conseguir, sino teniendo
preocupacin que a su vez percibe KUHLEN, ZStW 105 (1993), p. 699, entre algunos penalistas alemanes a propsito de la realidad del Derecho penal ambiental en aquel pas.
179 Vid. MULLER-DIETZ, en R. Schmitt FS, p. 104.
presentes tambin las consecuencias o los costes que ello puede

suponer 180. Pero adems esta discusin pretende integrarse en un
contexto ms amplio que tome en consideracin el substrato social y poltico del actual desarrollo del Derecho penal, que se ve
como una clara base de la evolucin hacia su ampliacin, la cual
sera ostensible en el Derecho penal del peligro 181.
2. En este contexto se desenvuelve la discusin actual sobre esta clase de delitos, con posiciones que vuelven a ser encontradas. As, las posturas mantenidas van desde quienes no
slo defienden la plena legitimidad de la utilizacin de este modelo delictivo en todos los terrenos 182, sino que ms all, consideran que en un Derecho penal apropiado para responder a las tareas del futuro resulta necesaria la penalizacin de meras
infracciones contra normas de comportamiento generales 183,
hasta quienes se oponen a la utilizacin, sobre todo en tan amplia
medida, de los delitos de peligro abstracto. Esta ltima posicin
crtica supone, pues, un rechazo prcticamente global al empleo
de este tipo de tcnica legislativa, no slo por los problemas que
entraa, sino tambin por la ampliacin, a veces desmesurada, de
la intervencin penal forzada por presiones preventivas de una
180 Vid. SCHNEIDER,
en Verjassungsrecht,p. 250; HASSEMER,
ADPCP, 1993,
p. 79; HERZOG,
ADPCP, 1993, p. 319.
181 Hacen hincapi en el contexto social y poltico de la discusin HERZOG,
Unsicherheit, passim, y ADPCP, 1993, pp. 317 SS.,y ALBRECHT,
KritY 1988,
pp. 182 SS.;el mismo KritY 1993, pp. 163 SS.,y NJ, 1994, pp. 193 SS.Tambin
HASSEMER,
prcticamente en todas sus aportaciones en este tema, a las que me
he referido, hace continuas alusiones a la instrumentalizacin del Derecho penal por fines polticos; vid. slo HASSEMER,
en J U N G ~ U L L E R - D I E ~ E U M A N N
(ed.), Recht und Moral, pp. 329 SS.;el mismo, en Estudios penales y criminolgicos, XV, pp. 183 SS.(= StrY 1990, pp. 328 SS.).
182 As, por todos, KINDHAUSER,
Gefahrdung, pp. 339 SS.;el mismo, GA,
1989, p. 506, y Rechstgterschutz, pp. 1 SS.;algo ms cauto se muestra en Universitus, 1992, pp. 227 SS.;HILGENDORF,
Produzentenhafiung, pp. 49,56 y, fundamentalmente desde esta nueva perspectiva de la discusin, KUHLEN,GA,
1994, p. 363, y ZStw 105 (1993), p. 721; SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996,
PP. 200 SS.Un anlisis de la cuestin de la legitimidad del modelo del peligro
abstracto por sectores, segn las necesidades y la importancia del respectivo
bien tutelado, constituye la posicin dominante en la doctrina italiana; vid.
FIANDACA,
Dei delitti e delle pene, 1984, pp. 454 SS.;GRASSO,
Riv. it. Dil: Proc.
pen., 1986, pp. 689 SS.,especialmente 706 SS.;CADOPPI,
Il Reato, pp. 61 1 s. Asimismo esta es la posicin de la ms reciente doctrina espaola; vid., por todos,
MONTAN&,
Delitos de peligro, pp. 297 s.
la detallada exposicin de RODR~GUEZ
183 En este sentido, STRATENWERTH,
ZStlI: 105 (1993), p. 693.
poltica criminal que se estima equivocada, que tampoco podra

conseguir lo que se propone 184. Como punto intermedio entre estos dos extremos, se mantienen posiciones criticas ms matizadas, dirigidas contra la extensin indiscriminada del adelantamiento de la punibilidad que supone reducir cada vez ms el
contenido efectivamente peligroso de la conducta, y contra la
profusin en la utilizacin de delitos de peligro abstracto 185. El
tema ha atrado tal renovada atencin, que la actual discusin sobre el entendimiento del Derecho penal y la poltica criminal se
ha centrado de modo creciente en la cuestin de la legitimidad de
la utilizacin de este modelo de tcnica legislativa, que se introduce sistemticamente en las nuevas reformas en materia penal.
Tal tendencia a utilizar de manera preferente la tcnica de los
delitos de peligro abstracto como uno de los caracteres ms visibles del desarrollo actual de las legislaciones penales -no slo
en nuestro pas, sino tambin en los de nuestro entorno- 186, se
percibe claramente en los campos ms problemticos de la regulacin actual, donde precisamente se siente la necesidad de inter184 As se pronuncia especialmente HASSEMER,
ADPCP, 1992, p. 248 (= ZRf:
1992, p. 383); el mismo, AK StGB antes Q 1, nm. 400, aunque considera el empleo de tal tcnica menos objetable en las reas donde habitualmente ha sido utilizada que en el de los nuevos mbitos, refiriendo su crtica especialmente a la
tutela especficamente penal de los bienes jurdicos universales de vago contenido; vid. el mismo, en SCHOLLERIPHILIPPS
(= Doctrina penal, 1989, pp. 279 SS.);el mismo, Grundlagen 2.", pp. 275 s., 278.
En un sentido similar de crtica global al Derecho preventivo y simblico que
adelanta la proteccin penal de nuevos bienes jurdicos universales, ms que especficamente a la utilizacin moderada de delitos de peligro abstracto en deter,
pp. 245 SS. Un rechazo geminados mbitos, se pronuncia P ~ r r r w r nStrafrecht,
neral a la utilizacin de los mismos muestra HERZOG,Unsicherheit, pp. 71 SS.,y
A D P C e 1993, pp. 318 s., a pesar de lo cual hay que reconocer que sus conclusiones suponen tambin la aceptacin de un Derecho penal del peligro, aunque
sometido a estrictos lmites (vid. ADPCf: 1993, p. 326). En lo que se refiere a la
cuestin de que no se conseguiran, adems, los fines propuestos, vid. HASSEMER,
StV, 1995, p. 486. En la doctrina italiana mantiene una posicin crtica frente a la
utilizacin de delitos de peligro abstracto MOCCIA,11 Diritto, pp. 185 SS.En nuestro pas tal posicin de rechazo frontal ha sido mantenida por MNDEZRODR~GUEZ, Delitos de peligro, pp. 150 SS.,especialmente p. 162.
185 Vid. por todos, en este sentido, FRISCH,
Stree/Wessels FS, pp. 91 SS.;el
(ed.), Strafat, pp. 150 SS.; MULLER-DIETZ,
en R.
mismo, en WOLTER/FREUND
Schmitt FS, pp. 98 SS.;KOHLER,
AT, pp. 32 s.
186 Vid. respecto al desarrollo en Alemania, REEGISIEGMANN,
en Es~~i-iuBER (ed.), Strafrechtsentwicklung, 3, t. 1, p. 96; MULLER-DIETZ,
en JUNGIMULLER-DIETZINEUMANNMRSG.,
Strafrechtsentwicklungen,pp. 44 SS.
vencin en una poltica de seguridad -drogas, medio ambiente,

economa, terrorismo, paz pblica, etc.- 187. Esta inclinacin se
ha agudizado, adems, por la corriente favorable a sustituir e incluso evitar los delitos de peligro concreto, en favor de la tcnica del peligro abstracto que soslaya los difciles problemas probatorios de aqullos 188. Pero ms all de la ventaja que a
efectos de eficacia y facilidad de aplicacin del tipo brindan los
delitos de peligro abstracto, algunos consideran favorablemente
la posibilidad de incluir en el mbito de lo penalmente relevante,
gracias a esta tcnica de tipificacin de conductas, comportamientos cuya prohibicin no se basa en su conocida capacidad en
general para la produccin de daos, sino simplemente en la sospecha, no confirmada por conocimientos empricos, de que pueden acarrear consecuencias indeseables; de esta manera se pretende basar el reproche penal en la realizacin de tales
comportamientos sin haberse cerciorado, mediante los procedimientos pertinentes, de que no son nocivos 189. Se dice para apo'87 As lo reconoce un partidario de la utilizacin de tal tcnica en una poltica de seguridad, como KINDHAUSER,
Universitas, 1992, pp. 228 s.
188 Hay que reconocer que esta tendencia en nuestro pas no es todava tan
acentuada como lo es en Alemania, de manera que el CP 1995 introduce bastantes delitos de peligro concreto. Sin embargo, en mi opinin, se trata fundamentalmente de una cuestin de grado de evolucin del sistema, en la que nosotros vamos un poco detrs, con lo que acabaremos llegando a la situacin de
Alemania, donde prcticamente no se utiliza ya el modelo del delito de peligro
concreto en las reformas penales. Esa misma evolucin de sustitucin de un delito de peligro concreto por un delito de peligro abstracto -aunque hipottico,
formulado como tipo de aptitud- es la que ha tenido lugar en el CP 1995, entre otros casos, respecto al tipo bsico de proteccin del medio ambiente.
'89 En este sentido, vid. CUELLO
CONTRERAS,
PG, 2.", p. 414, que recoge la
en Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universipropuesta de SCHONE,
dad de les Illes Balears, 1985, p. 73, de delitos de peligro de nuevo cuo o
de nuevo tipo, basados en una causalidad general, como los propuestos en el
Proyecto alternativo alemn. Cita CUELLO
como ejemplo de estos delitos depede nuevo cuo, el artculo 282 CP que castiga a los fabricantes o comer=!antes que en sus ofertas o publicidad de productos o servicios hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los mismos, de modo
que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Sin embargo, parece que se trata ms bien, segn la doctrina dominante (vid. slo Sum, Comentarios CP, art. 282, p. 812; VALLEMUNIZ,Comentarios, art. 282,
PP.633 SS.) de un delito contra los intereses socioeconmicos de los consumidores y no contra la vida ni la salud de stos, para cuya proteccin ya se prevn
otros tipos. Por tanto, entender que este es un adecuado ejemplo de delito de peligro de nuevo cuo, por el que poder castigar la manifestacin de caracterstiGas inciertas de un producto con posibles efectos nocivos para la salud de los
yar esta posibilidad que, dado que cada vez hay ms mbitos de
actividad respecto de los que se desconocen los efectos que pueden provocar, sera lgico penalizar aquellos comportamientos
en actividades que puedan afectar a la vida, como la fabricacin
y distribucin de productos, medicamentos, actividades industriales o contaminantes, etc.
3. La constatacin de este empleo masivo de los delitos de

peligro abstracto en las reformas penales, de los mbitos en los
que se recurre a su tipificacin y de la ampliacin de los espacios
de riesgo no permitido a travs de la crirninalizacin de comportamientos no necesariamente relacionados de una forma conocida con la produccin de ciertos daos, ha supuesto que se establezca una relacin directa entre este fenmeno y el de la
asuncin del modelo de la sociedad del riesgo que, de forma
constatable, conducira a un Derecho penal del riesgo. En esta
direccin, parece interesante examinar una de las posturas paradigmticas como la sustentada por HERZOG.Partiendo de una
postura crtica con la evolucin presente, esboza este autor la tesis de que la propagacin de los tipos de peligro, especialmente
abstracto, puede ser interpretada, al menos parcialmente, como
una reaccin frente a las inseguridades de orientacin social ante
las innovaciones, el aumento de la complejidad, los cambios estructurales, las transformaciones tanto de orden econmico como
tecnolgico, cultural o del consenso bsico tico-moral y poltico 190. De esta manera, la expansin de un Derecho penal del
peligro (Gefahrdungsstrafrecht) es explicada como la respuesta a la complejidad e inseguridad de la vida moderna, que
crea la correspondiente necesidad y demanda de seguridad y reclama el aumento de los tipos de peligro 191. Ante esta prdida de
consumidores, constituye una interpretacin extensiva de la punibilidad, entendiendo que el trmino incierto se refiere no a lo falso o no verdico, sino a algo
respecto a lo que hay incertidumbre en el sentido de falta de conocimiento suficiente, pero con la sospecha de su posible nocividad. El artculo 282 CP parece ms bien tipificar conductas de publicidad engaosa que pueden calificarse
de tentativa de estafa, publicitando productos a los que se atribuyen caractersticas que no tienen, como lo abona el ttulo en el que se incluye, la pena asignada y la previsin concursa1que obliga a aplicar la pena correspondiente a otro
delito que pueda haberse cometido, lo que permite remitirse, en su caso, tanto a
tipos consumados contra el patrimonio o consumados o no contra la salud, la integridad fsica o la vida.
190 HERZOG,
Unsicherheit, p. 54.
'91 Vid. tambin en este sentido HERZOG,
ADPCP, 1993, p. 317.
I.
87
orientacin, el Derecho penal aparecera como un medio coactivo aprovechable para contener las amenazas en aumento ya en el
mbito del peligro. Y en esa medida, el Derecho penal ya no se
presenta como una mera reaccin represiva o retributiva ante lesiones de bienes jurdicos, sino que asume una tarea en el sistema del aseguramiento y previsin estatal de la existencia '92.
El Derecho penal del riesgo que surge as es rechazado claramente por HERZOG,
al entender que este Derecho penal del peligro es una respuesta muy limitada -por poco apta-, y a limitar -por difcilmente legitimable-, de las situaciones de
peligro en la vida moderna 193. Para fundamentar tal conclusin
y la crtica a la excesiva extensin del Derecho penal del peligro,
se basa este autor tanto en las consideraciones de que el excesivo intervencionismo del Estado para proteger la seguridad ya
ante peligros abstractos puede daar la libertad ciudadana, la autonoma y autorregulacin socia1 194, como en el llamado trilema regulador* enunciado por TEUBNER
195. Tal trilema formula
'92 HERZOG,
Unsicherheit, p. 71. A este respecto y en una perspectiva ms
global, se refiere HERZOG,
op. ult. cit., p. 60, a las reflexiones de E. R. HUBER,
Rechtstaat und Sozialstaat in der modernen Industriegesellschaft (en E. FORSTHOFF [ed.], Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, Darmstadt 1968, p. 592),
quien considera que tal concesin frente a crecientes necesidades de seguridad
llevan a una paralizacin de la libertad ciudadana, ya que en esa tarea de previsin y aseguramiento el Estado se ve forzado a una creciente y cada vez ms
amplia intervencin en las relaciones sociales y se convierte en un Estado intervencionista. Por su parte PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 158, pone de manifiesto
que tales reflexiones son las propias de una teora del Estado conservadora, contmia al Estado social, a las que HERZOG,
que tambin reconoce su carcter conservador, somete a examen. Vid., en cambio, SILVA,
Expansin, pp. 46 SS.,especialmente pp. 50 s., destacando el papel que en este proceso incumbe tambin a
sectores polticos de lo que se ha considerado como izquierda.
193 HERZOG,
ADPCF: 1993, p. 319, y Unsicherheit, pp. 60 SS. Tales limitaciones de un Derecho penal del riesgo seran palpables tambin para HERZOG,
ADPCF: 1993, p. 323, por las dificultades que surgen al intentar integrar los delitos de peligro abstracto en la estructura dogmtica del delito propia de un Derecho penal liberal.
'94 Con referencia a planteamientos que han sido sostenidos por P. A. ALBRECHT,KritV 1988, pp. 199, 205.
'95 Se remite HERZOG.
Unsicherheit. DD. 61 SS.. a las siguientes obras de
?UBNER: Krise des regulatorischen ~ecLtS?-Konkumende ~ o d e l l des
e poctlnstnimentellen Rechts~.en G. BRUGGEMEIER/C.
JOERGES
ed.). Worksho~des
~ostintententionisrisches
Recht, 1984, pp. 94 SS.,y verrechtliChung -~egriffe,
Merkrnaie, Grenzen, Auswege~,en F. KUBLER
(ed.), Verrechtlichung von Wirtschaf, Arbeit und sozialer Solidaritat, 1984, pp. 289 SS.
bsicamente la hiptesis de que determinadas regulaciones conlleven el peligro de que se produzca una indiferencia recproca
entre el Derecho y la sociedad, la desintegracin social a travs
del Derecho y la desintegracin, a su vez, del Derecho a travs
de las excesivas expectativas de la sociedad 196. Estos efectos
podran producirse cuando se intenta conseguir determinados
programas polticos o cambios sociales a travs de una regulacin jurdica y tal intento no se ajusta a los criterios o estructuras
propias del Derecho, o se produce en un mbito cuya estructura
resulta resistente a los cambios jurdicos, por lo que finalmente
tales leyes no resultan eficaces 197. En cuanto al efecto de desintegracin social a travs del Derecho, se quiere significar que la
exigencia creciente de intervencin y sancin penal por parte del
Estado, la sobrelegalizacin de la sociedad ' 9 8 hace mermar la
responsabilidad y competencia social, as como el desarrollo de
otros modelos de regulacin. Finalmente, la desintegracin del
Derecho a travs de las cada vez mayores demandas sociales de
regulacin conduce a que el Derecho tope contra sus lmites de
rendimiento, ya que al estar presionado por fines polticos 199,
Vid. HERZOG,
Unsicherheit, pp. 61 SS.,y ADPCt 1993, pp. 319 SS.
Cita HERZOG,
Unsicherheit, p. 64, como ejemplos del fenmeno, la regulacin en materia de medio ambiente o de la economa en el moderno Derecho penal de peligro, que interpreta como la conversin de decisiones polticas
reguladoras que no toman suficientemente en cuenta los criterios relevantes del
Derecho penal, de manera que cuando a travs de tal regulacin -preferentemente mediante delitos de peligro abstracto-, se promete y se espera lograr
cierta eficacia en la disminucin de atentados medioambientales, no se resalta
lo suficiente que para conseguirla se llevan a cabo cambios en los principios de
atribucin del Derecho penal de dudosa constitucionalidad (cursiva aadida);
vid. tambin HERZOG,
ADPCf: 1993, p. 319. Defiende la tesis de que la utilizacin de medios penales en terrenos como el medio ambiente o la economa no
son de ayuda para controlar los nuevos riesgos, no slo por su dficit de ejecucin y por alcanzar casi en exclusiva casos de bagatela +on el consiguiente
sino tambin por la problemtica tcnica leefecto bsicamente simblic*,
gislativa -tipos penales en blanco, accesoriedad administrativa, dependencia
de conocimientos ajenos-, ALBRECHT,
Krity 1988, pp. 192 s., 208 s. (con ulteriores referencias); todo lo cual abonara, segn este ltimo autor, la tesis de
que el Derecho penal no es un medio adecuado de control cuando se utiliza para
la regulacin de conflictos sistmicos sociales, que slo permiten ser limitados
a travs de una eficiente poltica en el campo correspondiente.
198 Remitindonos a las palabras de TEUBNER,
en G. BRUGGEMEIERIC.
JOERGES (ed.), Workshop des postinterventionistisches Recht, 1984, p. 126, a las que
se refiere HERZOG,
Unsicherheit, p. 62.
Vid. tambin ALBRECHT,
NJ, 1994, p. 195.
196
197
1.
89
econmicos e intereses de otro tipo, la legislacin y ejecucin de

la misma est orientada no tanto por la legalidad, como por la
oportunidad de la intervencin jurdica y, por ello, se ve obligada a flexibilizar de manera creciente los presupuestos de su intervencin 200. En conclusin, bajo tales presiones para determinar la punibilidad de una conducta, se descompondra la
legalidad del Derecho penal, al tomar ms en cuenta factores polticos.-As, tal Derecho penal del riesgo, como intento de regulacin jurdica que pretende controlar las situaciones de riesgo
surgidas de la moderna civilizacin, resultara incompatible con
la tradicin liberal del Derecho penal, repercute negativamente
en la autorregulacin social de las situaciones de riesgo y daa la
propia autoridad social del Derecho penal.
A este marco crtico de la dilatacin del Derecho penal del
peligro aade HERZOGla asuncin de la tesis de la politizacin
interna del Derecho penal de NAUCKE,
as como la del valor de
cambio poltico del Derecho penal de STANGL.
La primera supone afirmar que la interdependencia que desde finales del siglo XIX
se da entre poltica interna y legislacin penal ha llevado a un
acaparamiento del Derecho penal por la poltica interna, es decir, a un aprovechamiento o sujecin del Derecho penal por parte de la poltica interna, de manera que aqul se convierte en instrumento de control al servicio de sta y ello acaba produciendo
el deterioro y el peligro del propio Derecho penal 201. Por su parte, la tesis del valor de cambio poltico del Derecho penal alega
que la consecuencia de que el Derecho penal se convierta en objeto de la poltica, es que las cuestiones fcticas se convierten en
cuestiones de poder entre los partidos polticos, de manera que
los debates sobre reformas legislativas no discurren sobre la realidad del problema, sino sobre la base de su dramatizacin por
ejemplo en los medios de comunicacin 202 y de la aseveracin
de que el Estado no puede transigir con el delito y no garantiza
suficientemente la seguridad. La poltica criminal que as se crea
200 Vid. HERZOG,
Unsicherheit, pp. 63 SS.,y ADPCP, 1993, p. 320, donde se
remite de nuevo a las consideraciones de TEUBNER, en KUBLER(ed.), Verrechtlichung, 1984, cit., passim.
201 Vid. NAUCKE,en HASSEMER
(ed.), Strafrechtspolitik, pp. 15 ss. Sobre
ello, vid. HERZOG, Unsicherheit, pp. 65 ss., y ADPCP, 1993, pp. 321 s.
202 Sobre la dramatizacin de la amenaza de la criminalidad incide tambin
ALBRECHT,
NJ, 1994, p. 195.
90
11.
ha de servir a los intereses -tambin los electorales- de los

partidos y hacer ver que se est arreglando el problema, de forma que hace surgir un Derecho penal que se orienta primordialmente por su valor de cambio poltico, lo cual fuerza a una flexibilizacin del mismo, as como a una maximizacin de
opciones poltico-criminales, para estar en condiciones de adaptarse al ms amplio espectro de formas de reaccin y poder responder a las exigencias del mercado poltico 203.
El proceso de incorporacin al Derecho penal de normas de
proteccin del medio ambiente en Alemania le sirve a HERZOG
de
ilustracin de lo que mantienen las mencionadas tesis. Segn
ello, el Derecho penal ecolgico se encontraria en una especial y
estrecha conexin con las relaciones de fuerza de la poltica interna, de modo que cuando la opinin pblica empieza a tomar
conciencia del problema medioambiental a raz del impacto creado por ciertas catstrofes, y los medios de comunicacin alientan
la intervencin de los poderes pblicos, se produce una asociacin en cadena con los siguientes eslabones: el medio ambiente
es una de las bases de la vida, la contaminacin ambiental produce una amenaza para la vida y tal amenaza debe considerarse
un acto criminal para el que es competente el Derecho penal. De
este modo, la demanda dirigida al legislador es clara, si no acta
es que tolera el delito; pero, adems, responder a tal demanda
mediante el medio de intervencin ms extremo a su alcance
puede suponer para el Estado otros beneficios, ya que el empleo
de normas penales es apropiado para desviar a medio plazo la necesidad de medidas estructurales de alto coste o de tipo econmico o poltico 204. En el caso de la incorporacin de tipos delictivos en materia de medio ambiente en el CP alemn, el proceso
se llev a cabo de forma precipitada ante la presin por los desastres y para restar argumentos electorales al Partido de los
Verdes, caracterizndose por un impreciso plan legislativo,
sin ningn fundamento emprico, del que result una construccin extremadamente inconsistente, de una parte indefinida y
de otra extremadamente minuciosa, resultado ms bien de un
203 Vid. STANGL,
W., Diz neue Gerechtigkeit. Strafrechtsreform in Osterreich, 1954-1975, Wien, 1985, pp. 26 s., 41 SS., al que se remite HERZOG,Unsicherheit, pp. 67 s.
Vid. HERZOG,Unsicherheit, pp. 68 s.
compromiso poltico que de un programa racional 7-05. Como

consecuencia de todas estas expectativas e instrumentalizaciones, cae el Derecho penal medioambiental en el trilema reguladon>y bajo la presin de un permanente dficit de ejecucin,
la tutela penal se adelanta cada vez ms, hasta bordear el lmite
del Derecho penal del Estado de Derecho 206. Todo ello, en conclusin, compone un cuadro que supone que el Derecho penal es
puesto en peligro como Derecho y resulta desacreditado 207.
En definitiva, desde esta perspectiva se quiere llamar la atencin sobre el hecho de que este recurso a la anticipacin de la tutela a travs de delitos de peligro abstracto, instrumentalizando
una categora ya de por s problemtica, no slo no reporta los
beneficios pretendidos, sino que resulta contraproducente para el
propio sistema y su credibilidad y, as en definitiva, para su eficacia.
205 HERZOG,
ADPCR 1993, pp. 321 s., remitindose a W. RUTHER,
Empirische Normgeneseforschung. Theorie, Methode und erste Ergebnisse eines
F'rojekts zur Umweltstrafrechtssetzung, en Krim. J o u ~ 1982,
,
pp. 177 SS.;M.
H~JMBS-KRUSCHEIM.
KRUSCHE,
Die Effektivitat gesetzgeberischer Initiativen
LINK,Umweltsin Umweltstrafrecht, ZRe 1984, pp. 61 SS.;V. MEINBERGIW.
trafrecht in der Praxis. Falldokumentation zur Erledigung von Umweltverfahren, Freiburg, 1988.
206 HERZOG,
Unsicherheit, p. 69. Sobre el fracaso y dficit de ejecucin del
Derecho penal medioambiental, tanto en Alemania como en nuestro pas, la opinin es unnime incluso entre quienes defienden femientemente la opcin penalizadora. Sobre la polmica entre partidarios y detractores de la proteccin
penal del medio ambiente, vid. los distintos puntos de vista de HASSEMER
y
MEINBERG,
en Umweltschutz durch Strafrecht?,,, Neue Kriminalpolitik, 1989,
PP. 46 SS.;KUHLEN,
ZStW 105 (1993), PP. 699 SS.Vid. tambin el punto de vista critico de MULLER-TUCKFELD,
en Unmoglichen Zustand, pp. 461 SS.Sobre los
Problemas que la regulacin del Derecho penal medioambiental puede presentar para las garantas y principios de un Derecho penal propio del Estado de Derecho, vid. SILVASNCHEZ,
La Ley, 1997-3, pp. 1714 SS.,con mltiples referencias.
207 HERZOG,
Unsicherheit, pp. 72 s. Vid. sobre su postura, PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 156 SS.;AHN,Gefahrdungsdelikte, pp. 47 SS.,quien considera que las
tesis de este autor no pueden ser traspasadas con xito a los tipos de peligro abstracto de otros mbitos.
C)
La flexibilizacin y desformalizacin
del Derecho penal material (y procesal)
1. Ms all de la formulacin de bienes jurdicos universales de cada vez ms difcil concrecin que se protegen de forma
muy anticipada a travs de tipos de peligro abstracto, otro rasgo
del Derecho penal moderno, caracterstico del intento de adaptarse a los desafos de la sociedad del riesgo, vendra dado por la
desfomalizacin oflexibilizacin de ciertos principios, as como
de categoras tanto de Derecho penal material como procesal. Se
sostiene a este respecto que para reaccionar de una manera flexible a los problemas de la sociedad del riesgo y ceder a la presin
preventiva y a la demanda de seguridad que conlleva, la respuesta del Derecho penal se caracterizara no slo por lafincionalizacin del Derecho penal como instrumento flexible de las necesidades poltico-criminales, como ya se dijo al analizar las
tendencias de poltica criminal, sino tambin por la desfomzalizacin tanto de estructuras y reglas dogmticas, como de principios limitadores y de garanta. Bajo esta objecin se comprende,
por tanto, tambin la relativizacin o incluso la disminucin de
barreras o lmites que, erigidos por las exigencias de un Derecho
penal respetuoso con el Estado de Derecho, parecen dificultar la
prosecucin de ciertos fines poltico-criminales 208 y verse como
obstculos a la consecucin de los mismos. Uno de los sustentadores de esta crtica seala cmo en tiempos recientes se pueden
apreciar seales de una disminucin de los esfuerzos por hacer
segura la aplicacin de las leyes penales: en el proceso de modernizacin del sistema penal se observara, tanto en la praxis
como en la teora, una tendencia a considerar los principios y garantas tradicionales del Derecho penal material como algo pasado cuando no una rmora que, por su carcter excesivamente
conceptual o abstracto, formal y rgido, vienen a obstaculizar el
208 Sobre este planteamiento critico, vid. HASSEMER,
AK StGB, antes del 5 1 ,
nm. 480-481, 487 SS.;vid. tambin P R I ~ I T Z
Strafrecht,
,
pp. 248 SS.;HASSEMER/MUOZ
CONDE,Responsabilidad por el producto, p. 122, refirindose a la
desformalizacin de los presupuestos de imputacin que se opera para que el
Derecho penal pueda ser un instrumento vlido para prevenir los problemas que
suscita la responsabilidad por el producto y cmo ello supone una disminucin
de las precisiones conceptuales, de las garantas del Derecho penal material y
formal y una flexibilizacin de las estructuras dogmticas tradicionales.
logro de los intereses y el empleo de instrumentos de una poltica criminal efectiva 209.
El posicionamiento de los crticos con ese proceso respecto a
la cuestin central de la nueva discusin sobre el Derecho penal
del riesgo, ya planteada por BECK,de si el Derecho puede responder a los nuevos y modernos grandes peligros, es la siguiente: un Derecho penal concebido en un sentido liberal, adecuado
al Estado de Derecho, resulta escasamente idneo para prevenir
situaciones de peligro y para servir de instrumento de orientacin, de consecucin de objetivos polticos y de resolucin de
conflictos sociales. En la medida en que es un instrumento ms
bien prudente, con un elenco fragmentario de medios cuya utilizacin est slo autorizada respecto a injustos ya cometidos, bajo
estrictos requisitos de intervencin -principio de legalidad y taxatividad, prueba de la causalidad y de la intervencin del sujeto
bajo el principio in dubio pro reo, atribucin individual de la responsabilidad por la culpabilidad personal, estricta proporcionalidad, etc.- 210, no resulta adecuado para atender a difusas perspectivas preventivas, evitar perturbaciones generales y responder
a objetivos flexibles, abiertos hacia el futuro 211. En este sentido
apareceran dos tendencias enfrentadas: o bien se flexibiliza, se
reinterpreta el instrumental jurdico-penal en inters de una adaptacin a crecientes y cambiantes amenazas y a las corres209 Vid. HASSEMER,
Grundlagen, 2.", p. 274. A este respecto se puede decir
que incluso se procede a la ridiculizacin de tales caracteres y principios propios de un Derecho penal garantista liberal desde posiciones ajenas al mundo jundico, cuando se hace referencia a las estructuras de la imputacin como algo
anticuado o pasado de moda; vid. BECK,Gegengifte, p. 214. Vid. tambin ampliamente WOLF,en BECK,Politik, pp. 379 SS. Recoge tambin este rasgo de las
Expandemandas de proteccin y seguridad presentes en esta evolucin, SILVA,
sin, pp. 30, 55 s.
210 Sobre tales limitaciones o principios propios del Estado de Derecho, vid.
HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1, 199 1, p. 34 (= NStZ, 1989); KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 230; PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 248. Ello lleva a decir que
categoras como la relacin de causalidad, la culpabilidad y la autora, entendida de forma tradicional, no siempre son eficaces, por lo que incluso cabe decir que tales categoras en su desarrollo clsico ya no sirven; vid. recogiendo estas afirmaciones, LPEZBARJADE QUIROGA,
Rev. Poder Judicial, nm. 48,
1997, pp. 293 s., quien parece entender que atenerse a ellas supone un Derecho
Penal anclado en el Estado liberal y la sociedad industrial con el que no se podra funcionar en la sociedad de los inicios del siglo xxr.
2 1 1 Ese es el diagnstico de HASSEMER,
Pena y Estado, nm. 1 , 1991, pp. 34 s.
94
pondientes necesidades de proteccin, o bien se mantiene la estricta sujecin y el compromiso con los principios de imputacin
y de garanta caractersticos del Derecho penal garantista del Estado de Derecho -lo cual no implica necesariamente anclarse en
estructuras o categoras propias de un liberalismo decimonnico-. A este respecto hay que tener en cuenta que la compatibilizacin total de estas dos lneas de actuacin no resulta siempre
posible, en la medida en que la flexibilizacin y la desformalizacin es enemiga del riguroso cumplimiento de dichos principios.
Surge as una importante corriente frente a la tendencia intervencionista que, con sus interpretaciones y nuevas demandas de
criminalizacin, propician que aquellos principios que sirven de
contencin o que dificultan la ductilidad y adecuacin del Derecho penal como medio de respuesta eficaz 212 a cualquier necesidad preventiva y de proteccin, sean reinterpretados de modo
forzado, entendidos de forma flexible y adaptados a las nuevas
necesidades, a veces con importantes sacrificios. Ahora bien, se
destaca que en la transformacin del Derecho penal hacia este
instrumento flexible de control global 213 influye no slo la
presin preventiva y la demanda de tutelar la seguridad en todos
los terrenos, sino tambin una estructural predisposicin del
Derecho penal moderno 214 a dejarse influir por la presin del
problema. En definitiva, el Derecho penal garantista propio del
Estado de Derecho no puede ponerse al servicio de una completa poltica de seguridad sin fricciones y sin importantes prdidas
sustanciales de tales caracteres liberales y garantistas 215, que
212 Cfr. HASSEMER,
ADPCP, 1992, pp. 244 s. (= ZRP, 1992); el mismo,
Grundlagen, 2.", pp. 275 s.
213 Las expresiones GroJsteuerung o Globalsteuerung son utilizadas de
manera preferente por los autores cnticos con el desarrollo del Derecho penal
en la sociedad del riesgo (vid. PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 246 SS.; HASSEMER,
Grundlagen, 2.", p. 276), aunque tal expresin tambin es empleada en la proVerhaltensteuerung (vid. infra, apartado 2.2.2),
puesta realizada por KRATZSCH,
que pretende esbozar un sistema jurdico-penal que ante las grandes perturbaciones sea un medio preventivo para el control del azar y para la ptima reduccin de perturbaciones.
214 Sobre tal propensin estructural del Derecho penal moderno a su funcionalizacin, debido a su orientacin a fines y a la proteccin de bienes jundicos, as como por la tendencia a la consecucin de una mejor y ms eficaz proStV 1991, pp. 437,438 s.; el mismo, Strafrecht,
teccin de stos, vid. PRITTWITZ,
p. 246.
2 ' 5 Esto es reconocido incluso por un autor como KINDHAUSER,
Universitas,
vendran a constituir los costes de tal Derecho penal moderno 216.

Tales fricciones o puntos de tensin se producen tanto en el
Derecho penal material como tambin en el procesal 217, y tanto
en la poltica-criminal y legislativa como en las categoras dogmticas y en la praxis aplicativa en ciertos mbitos que, en gran
parte, aunque no en todo caso, se corresponderan con los nuevos
mbitos donde se habra desarrollado ms ese Derecho penal preventivo. La desformalizacin se dara ya desde la propia ley con
el incremento del empleo de ciertas tcnicas legislativas y de determinadas figuras como la formulacin de tipos indeterminados 218, O la creacin de preceptos que suponen una excesiva
normativizacin de deberes (~bersteigertePfZichtnormierung)
en la forma de delitos omisivos y delitos imprudentes, los propios delitos de peligro abstracto, as como la inclusin progresiva de tipos en blanco, de clusulas generales y de elementos tpicos indeterminados, tcnicas todas ellas que facilitaran la
intervencin penal 219 y que junto con otros caracteres que, bsicamente reducen las garantas materiales y formales, permitiran
concluir con el juicio de que el desarrollo de la legislacin penal
de los diversos Estados resulta efectista, ineficaz, catica y tendencialmente antigarantistan 220.
2. La propia indeterminacin en la formulacin de los tipos

en la que incurre cierta legislacin sera, pues, el primer e ine1992, pp. 230 SS.,que defiende la posibilidad de llevar a cabo a travs del Derecho penal tal poltica de seguridad, aunque aceptando que ello conlleva importantes puntos de tensin con el Derecho penal liberal del Estado de Derecho.
216 Vid. en este sentido HASSEMER,
ADPCP, 1992, p 244; el mismo Grundlagen, 2.", pp. 274 s. Vid. tambin hablando del alto precio a pagar por esta
proteccin total y sin lagunas de los bienes jurdicos, SCHNEIDER,
en Velfassungsrecht, p. 250.
217 As lo consideran la mayor parte de los autores que hablan de tal flexibilizacin; vid. PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 249; ALBRECHT,
NJ, 1994, pp. 196 s.;
SCHNEIDER,
Velfassungsrecht, pp. 250 SS.,quien se dedica especialmente al anlisis de las consecuencias en el terreno procesal; MULLER-DIETZ,
en Schmitt FS,
p. 99; HASSEMER,
ADPCP, 1992, pp. 245 s.; FREHSEE,
StV, 1996, p. 225.
218 Vid. en este sentido PRITTWITZ,
StV, 1991, p. 440, nota 49, quien considera que, precisamente, estas dos seran las lneas programticas bsicas de la
tendencia a una renovacin del Derecho penal para adaptarse a los nuevos problemas.
219 Vid., ALBRECHT,
NJ, 1994, PP. 196 s., y Krity 1993, p. 164.
220 As se pronuncia, SILVA,
AP, 1996, p. 250.
quvoco signo de tal tendencia, de la cual constituyen un buen

ejemplo, se dice, numerosas normas de las dos leyes de lucha
contra la criminalidad econmica en Alemania [S 263.a), 264,
264.a) del CP alemn 2211, ejemplo que seguramente se puede extender a ciertos tipos de nuestro Derecho penal econmico o, entre otros posibles ejemplos, los delitos relativos a la proteccin
de la flora y la fauna, introducidos en el CP de 1995. Descender
a ejemplos concretos puede hacer ms patente la indeterminacin
de la que se habla: tipos como los previstos en el artculo 325 del
CP, tipo bsico protector del medio ambiente, artculos 333 al
335, relativos a la proteccin de la flora y la fauna, especialmente este ltimo, as como alguna de las conductas incluidas en el
artculo 332, o el artculo 371 atinente a conductas relativas a
precursores de sustancias estupefacientes o psicotrpicas, seran
entre otros posibles ejemplos, muestra del afn de control total
preventivo del legislador. Se tipifican comportamientos cuyo
bien jurdico protegido resulta ms que impreciso en algunos casos, y cuando se intuye, no aparece de modo claro que sea merecedor de tutela penal, la cual se establece, adems, frente a conductas cuyo incierto contenido lesivo pone en cuestin el
principio de fragmentariedad y de ultima ratio. Tal pretensin de
crear preceptos omnicomprensivos induce a una redaccin tortuosa de los tipos, con remisiones entre ellos, conceptos indeterminados, reenvos tremendamente generales a normas extrapenales, incluso hacia el futuro -ver el art. 371 CP vigente- y una
tendencia a ampliar en ocasiones desmesuradamente el injusto
determinndolo fundamentalmente en funcin de infracciones
extrapenales. A ello se une la mnima o no comprobable daosidad concreta del comportamiento y el aumento del marco penal,
con peligro para el principio de proporcionalidad. Estas dos ltimas caractersticas aparecen con claridad por ejemplo en el artculo 380 CP, donde se incluye el nuevo delito de desobediencia
consistente en la negativa a someterse a las pruebas pertinentes
tendentes a la comprobacin de la conducta delictiva de condu221 El 5 263a) tipifica la estafa a travs de medios informticos, el 5 264 el
fraude de subvenciones y el 5 264a) la estafa de inversin de capitales (Kapitalanlagebetrug). Vid. cnticamente sobre este ltimo precepto KINDHAUSER,
ZStW 103 (1991), pp. 398 SS.;el mismo, en Jornadas Tiedemann, p. 451;
ZACZYK,
en LDERSSENINESTLER-TREMMEL~~GEND
(ed.), Modernes Strafrecht, pp. 1 1 3 SS., especialmente pp. 1 16 SS.
cir bajo los efectos del alcohol o sustancias psicotrpicas, castigado con una pena mayor que la del delito cuya comisin se pretende probar.
3. Por otra parte y adems de lo anterior, es objeto de crtica tambin la difiminacin y ji!exibilizacinde las categoras dogmticas y de criterios de imputacin. Este relajamiento
aparecera tanto en los criterios y principios dogmticos de imputacin objetiva y subjetiva, como enturbiando la clara distincin entre autora y participacin, entre conductas preparatorias,
intentadas o consumadas del delito que, en algunos mbitos 222,
estn perdiendo o han perdido ya el significado bsico que tenan. Indudablemente, como seala HASSEMER,
ello conlleva,
adems de la clara disminucin de los requisitos de punibilidad,
la merma de las posibilidades de defensa y de control a travs de
criterios dogmticos de la decisin del juez, que a su vez est
muy supeditado por el legislador 223. La enumeracin de categoras a las que afecta en mayor o menor medida esta flexibilizacin puede ser amplia: la determinacin de la relacin de causalidad, cada vez ms apoyada en una ecausalidad general, la
imputacin individual, la carga de la prueba, la concrecin individual del riesgo penalmente relevante, el concepto de dolo y su
diferencia con la imprudencia consciente -en la medida en que
se identifica dolo con consciencia del riesgo-, as como la ntida diferenciacin entre autores y meros partcipes y entre consumacin y formas preparatorias o intentadas del delito 224.
Para ilustrar hasta qu punto se produce o no tal flexibilizacin resulta clarificador aludir a distintos ejemplos, fcilmente
observables en la situacin comparada y en la propia. Empezan222 El de las conductas relativas a drogas es un ejemplo paradigmtico de
dicha flexibilizacin o incluso anulacin de tales criterios diferenciadores, pero
tambin lo es el del medio ambiente o el del Derecho penal econmico, que son
terrenos abonados para propiciar dicho efecto.
223 As HASSEMER,
ADPCP, 1992, PP. 244-245.
224 Vid. P R I ~ I T Strafrecht,
Z,
pp. 248 SS.;HERZOG,
ADPCP, 1993, p. 319;
ADPCP, 1992, p. 244 (= ZRP, 1992); el mismo, AK StGB, antes 3 1 ,
HASSEMER,
nm. 480 SS.,487 SS.,490; slo a efectos de discutir la supuesta flexibilizacin
Produzentenhafrung, pp. 48 SS.,52
de tales categoras o criterios, HILGENDORF,
SS. Vid. tambin la referencia a esta flexibilizacin respecto a los supuestos de
responsabilidad por el producto como uno de los nuevos mbitos* del moderMONTAS,Estudios Pro& Casab, pp. 695,
no Derecho penal en RODR~GUEZ
707. Vid. tambin recientemente SILVA,
Expansin, pp. 18, 83 SS.
do por la prueba de la causalidad, el tema es verdaderamente delicado y complejo, pero no se puede negar que, al menos en el terreno de la prueba de tal relacin entre una conducta y ciertos daos posteriores, se ha acudido en los ltimos tiempos por los
Tribunales a mecanismos o frmulas que no parten de la demostracin emprica o del reconocimiento cientfico claro de tal nexo
-as los ya famosos casos Contergan (Sentencia del LG Aachen
de 18 de diciembre de 1970), spray para pieles (Sentencia del
BGH de 6 de julio de 1990) o el del producto protectorpara madera (Resolucin del OLG de Frankfurt de 19 de diciembre de
1991) en Alemania y el caso del aceite de colza en Espaa (STS
de 23 de abril de 1992)- 225. En e1 primer caso se consider que
para afirmar el nexo causal entre la sustancia en cuestin y los resultados era suficiente, a efectos penales, el convencimiento subjetivo del Tribunal frente al conocimiento objetivo de la prueba
cientfica, es decir, sin requerir certeza cientfica al respecto 226.
En el segundo, por su parte, la afirmacin de la causalidad se
bas en que todos los dems posibles factores causantes de los
daos eran excluibles, por lo que slo poda serlo el producto en
spray, a pesar de desconocerse la sustancia causante del dao y
su mecanismo de actuacin 227. As, el conocimiento del concre225 Sobre el problema de la causalidad en el caso Contergan, vid. KAUFMANN,
Arm., JZ, 1971, pp. 569 SS.;sobre este mismo caso y el del pulverizador
Produzentenhaftung, pp. 115 SS.,121 SS;KUHLEN,
para pieles, vid. HILGENDORF,
NStZ, 1990, pp. 566 SS;HASSEMER,
JuS, 1991, pp. 253 SS.;acerca del caso del
protector de madera, vid. crticamente HAMM,StY 1997, pp. 159 SS.Tratan los
problemas ligados a los tres casos alemanes mencionados, H ~ s s ~ ~ ~ ~ h 4 u o z
CONDE,Responsabilidad por el producto, pp. 129 SS.En la literatura espaola,
acerca del caso de la coiza, vid. por todos PAREDES/RODR~GUEZ
MONTAS,
La
colza, pp. 49 SS. Sobre la cuestin de la causalidad, vid. TOR~O,
ADPCE 1983,
pp. 221 SS.;GMEZBEN~TEZ,
Causalidad, passim; GONZLEZ
LAGIER,
PJ, 33
(1994), pp. 83 SS.
226 Vid. sobre la resolucin del caso de la Talidomida (Contergan), JZ, 1971,
pp. 507 SS.Vid. sobre el problema de la determinacin en este caso de la causalidad, entre otros muchos, SCHONE,
en Cuadernos de la Facultad de Derecho,
Universitat de les Illes Balears, nm. 12, 1985, pp. 70 SS.;RODR~GUEZ
MONTAs, Estudios Pro$ Casab, p. 698, y obras citadas en la nota anterior.
227 Cfr. BGH, NJW 1990, p. 2562. Crticos contra las afirmaciones contenidas en tal resolucin, SAMSON,
S t y 1991, pp. 182 SS.;PUPPE,JR, 1992, p. 30;
Jura, 1991, pp. 533 SS.,y HASSEMERRV~UOZ
CONDE,ResponsabiliBRAMMSEN,
compara esta
dad por el producto, pp. 133, 146 SS.;a este respecto, HASSEMER
construccin con lo que ocurre en la prestidigitacin con una caja negra: se ve
10 que entra y lo que sale de la caja, pero lo que ocurre dentro permanece en la
oscuridad y el desconocimiento. Vid. tambin la referencia critica de PRI'ITwITZ,
1.
EVOLUCION
99
to proceso causal resulta irrelevante a efectos penales si se constata una correlacin fctica entre el producto y las lesiones y se
excluye cualquier otro factor como causa posible de stas. Finalmente en el tercer caso citado -producto protector de la madera-, de nuevo se dijo que el Tribunal penal puede llegar al convencimiento de una causalidad general sin conocer la causalidad
especfica de una sustancia para dar lugar a los efectos producidos. Igualmente en el caso de la colza, como ya es conocido, la
conclusin favorable a la apreciacin de un nexo causal -al menos en el sentido del Derecho penal-, entre la ingestin del aceite y las lesiones y muertes producidas, se bas en consideraciones similares a las de las mencionadas sentencias alemanas, a
partir de los datos epidemiolgicos y de las relaciones estadsticas entre el consumo del aceite adulterado y la presencia de los
problemas de salud 228. Todos estos casos muestran cmo los Tribunales intentan fundamentar las soluciones que consideran ms
<<justas>>,
a pesar de las dificultades o de la imposibilidad de probar en sentido cientfico la relacin de causalidad, por la necesidad de afirmar su existencia para condenar por delitos de lesin 229.
Strafrecht, p. 249, respecto al papel creador de la Jurisprudencia en este caso
para considerar probado un peligro.
22s La STS de 23 de abril de 1992 confirm las tesis defendidas por la SAN
de 20 de mayo de 1989, y aunque reconoce que el problema que se presentaba
en el caso en materia de relacin de causalidad entre la conducta de adulteracin
llevada a cabo por los inculpados y la produccin de importantes menoscabos
en la salud e incluso de muertes de numerosos consumidores es, exactamente,
la inexistencia de una prueba cientfica al respecto que diera lugar a una ley causal generalmente aceptada por la comunidad cientfica, considera que tal ley
causal natural se da cuando comprobado un hecho en un nmero muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas, por lo que no considera necesario el exacto conocimiento del agente causante del resultado lesivo concreto, ni el curso causal en
todos sus pasos para llegar a dichos resultados. Basndose en tales criterios y
aceptando, pues, como suficientes las comprobaciones realizadas por la AN,
afirma ulteriormente el TS que cuando el conocimiento emprico y cientfico resulta insuficiente, ha de ser el rgano judicial el que determine cundo los datos probados constituyen un fundamento suficiente para dar lugar a la afirmacin de la relacin de causalidad, poniendo de relieve el carcter normativo
de la cuestin. Vid. crticamente sobre esta ltima consideracin del TS, PAREDES CASTANNIRODRGUEZ
MONTANS,
La colza, pp. 70 S.
229 Tal procedimiento supone, en opinin de SEELMANN,
luris, nm. 1,
1994, p. 278, la sustitucin de la causalidad simplemente por la observacin de
la correlacin entre dos hechos, lo cual acaba convirtiendo los delitos de lesin
11.
LOS TRMINOS DE LA DISCUSI~NACTUAL
Ello ha suscitado una viva discusin en Alemania, que se ha

trasladado a travs de la problemtica de la responsabilidad por
el producto a nuestro pas. Las posiciones se enfrentan, de manera esquemtica, entre quienes consideran bsicamente adecuada en estos casos de incerteza cientfica la afirmacin de la causalidad y consecuentemente de la responsabilidad pena1 230, y
quienes ven en esta forma de proceder -aceptar simplemente el
juicio de probabilidad y la ausencia de una alternativa plausible
de explicacin a la causacin del dao- una flexibilizacin de
la estricta prueba de la relacin causal y una subjetivizacin de la
valoracin de la prueba (convencimiento del juez), lo cual redunda en una Jurisprudencia de la que no puede decirse que sea
segura y controlable 231. En cualquier caso, y con independencia
de la solucin que se estime ms acertada para la afirmacin de
en delitos de peligro con la condicin objetiva de punibilidad resultado. En
un sentido similar en cuanto a la cuestin de la consideracin de una pura conexin probabilstica como dato suficiente para la afirmacin del nexo causal,
TORO,en ROMEO
CASABONA
(ed.), Donmtica, p. 377, aceptando que con ello
la funcin del resultado -no conectado necesariamente, $no slo de manera
~robabilsticacon la accin- ~ i e r d esignificacin a~roximndosea una condicin objetiva de punibilidad.
230 Favorable a esta direccin se muestra KUHLEN,
NStZ, 1990, p. 567; el
mismo, Produkthaftung, pp. 70 s.; el mismo, en MIR/LUZN
(coord.), Responsabilidad penal, pp. 239 s. (= JZ, 1994). Sobre la polmica se ha pronunciado
recientemente JAKOBS, Sociedad, pp. 23 s., nota 9, donde, adems de discrepar
(Produktverantwortung [l."ed.],
de la posicin crtica mantenida por HASSEMER
( S t x 1991, p. 183) y PUPPE,(JR, 1992, p. 31), resalta que
pp. 42 SS.),SAMSON,
en el mbito de la responsabilidad por el producto y por tratarse de vctimas potencialmente muy numerosas, puede que sea especialmente fuerte la tentacin
de evitar una sentencia que intranquilice a la generalidad)) (op. ult. cit., p. 24,
nota 9, cursiva aadida).
231 Habla de desformalizacin o flexibilizacin especialmente HASSEMER,
en HASSEMER~
MUNOZ
CONDE,
Responsabilidadpor elproducto, p. 156, y en relacin con los tipos en materia de medio ambiente en HASSEMER~MEINBERG,
Neue Kriminalpolitik, 1989, p. 48. Por el contrario, considera que no hay lugar
para entender que se produce una deformacin dogmtica HILGENDORF,
Produzentenhaftung, p. 128; el mismo, NStZ, 1993, p. 16. Vid. tambin en nuestra doc(ed.), Dogmtica, pp. 376 SS., quien, crititrina TORO,en ROMEOCASABONA
cando la tendencia apuntada, entiende que de ese modo se oscurece la necesaria
diferencia entre la cuestin fctica (causalidad) y la cuestin normativa (imputacin), cuando es as que esta ltima, como adscripcin normativo-valorativa,
nunca debe transformarse en un criterio supletorio al de la causalidad; con ello,
la idea de justicia parece imponerse sobre la de seguridad jurdica (vid. T o ~ i o ,
op. ult. cit., pp. 378 s., 385).
la causalidad en el mbito penal 232, parece que en la lgica de un

Derecho penal que pretende conseguir seguridad para los bienes
jurdicos, que atiende primordialmente a expectativas de proteccin apremiantes, se produce la punicin de conductas cuya relevancia lesiva no est probada 233, castigndose comportamientos
no claramente dainos, o cuya capacidad lesiva no es suficientemente conocida, para intentar evitar as cualquier posibilidad de
lesin. Y a estos efectos, no hay mejor manera de eludir esta dificultad de la prueba de la causalidad que creando delitos de peligro abstracto, en los que no es preciso proceder a ninguna comprobacin individual sobre la eficacia causal de la conducta
prohibida.
Claramente esta ha sido la evolucin en varios mbitos, significativamente en el del medio ambiente, en el que tanto en Alemania primero como luego en nuestro pas, se han sustituido tipos de peligro concreto por otros de peligro abstracto, con la
finalidad de evitar la prueba incluso de un peligro concreto, soslayando las indudables dificultades probatorias en ese terreno 234,
232 Que en los casos de procesos causales no probados o no verificables podra ser el de la aceptacin de conexiones probabilsticas cercanas a la certeza y
con relaciones estadsticas seriamente establecidas, sin por ello confundir la determinacin o prueba de la cuestin fctica con la de atribucin normativa, que
es lo que ocurre cuando, ante las dificultades presentes en estos casos, se dice
que lo que interesa no es el exacto conocimiento de la relacin causal, sino el
aspecto normativo que lleva al convencimiento del juez de la existencia de una
correlacin de los sucesos relevantes que le haga descartar otras posibles causas. El carcter excepcional de la determinacin del enlace causal fctico en los
cursos causales no verificables no debe llevar a una generalizacin del planteamiento de que lo decisivo es la atribucin normativa del hecho lesivo a la accin, sin ms base fctica que la conexin probabilstica o estadstica. Vid. en
en ROMEO
CASABONA
(ed.), Dogmtica, pp. 377 SS.
este sentido TOR~O,
233 As lo pone de relieve KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 23 1, que entiende que el hecho de que un comportamiento haya de ser probadamente seguro para que est permitido y, en cambio, no probadamente daino para que est
prohibido, supone una inversin de la carga de la prueba en el injusto objetivo
-a no confundir con la inversin de la carga de la prueba contraria al p r i n c ~ i z
de culpabilidad- que se realiza al remitir la prohibicin al Derech
trativo, ya que a veces se castiga un comportamiento por falta d
&$citn
administrativa o por actuar en contra de la autorizacin, sin que *en
absoluto evidencia de su lesividad.
*34 Sobre los complejos problemas que plantea la consta acin de la relacin de causalidad entre la conducta tpica y el resultado en terreno medioambiental, provocados tanto por desconocimiento cientfico como por dificultades de constatacin de elementos de hecho o de relaciones entre stos y
r-
incriminando as conductas con independencia de que conlleven

o no resultados indeseables. Junto a ello, la configuracin de lo
que se ha dado en llamar delitos por acumulacin (Kumulationstatbestande~)no hace sino profundizar ms en la eliminacin del requisito de la relacin de causalidad entre el comportamiento prohibido y los efectos que puedan temerse, pues en estos
tipos se prohbe una conducta de la que se sabe positivamente
que por s misma no tiene ninguna virtualidad lesiva, de manera
que slo por acumulacin de mltiples acciones similares se podr eventualmente producir el peligro o el dao 235. Con ello se
hace irrelevante la cuestin de la causalidad y de la imputacin
individual, para as resolver el especfico problema planteado en
el medio ambiente, donde la relacin causa-efecto a menudo slo
se da en virtud de relaciones acumulativas y sinrgicas, de modo
que se sustituye la causalidad por las estadsticas 236 O la causacin del dao por la elevacin del riesgo 237. La no exigencia de
eventuales efectos, que en ocasiones pueden dilatar su produccin largo tiempo,
vid., entre la amplia bibliografa al respecto, KLEINE-COSAK,
Kausalitatsprobleme; en la doctrina espaola, CUESTA
AGUADO,Causalidad. Haciendo referencia
a la anticipacin y ampliacin de la tutela penal que conlleva tal cambio del moSchmitt
delo del peligro concreto al del peligro abstracto, vid. MULLER-DIETZ,
FS, p. 99; SILVA,La Ley, 1997-3, p. 1716.
235 A favor del establecimiento de tales delitos acumulativos en el Derecho
penal medioambiental, KUHLEN,GA, 1986, pp. 389 SS.;el mismo ZStW 105
(1993), pp. 711 SS.,716 SS.,y GA, 1994, p. 362. Cnticos con la utilizacin de
esta tcnica, SEELMANN,
NJW 1990, p. 1259; KINDHAUSER,
Helmrich FS, p. 976,
en Unmoglichen Zustand, pp. 464 SS.En la doctrinota 21; MULLER-TUCKFELD,
na espaola recientemente se ha pronunciado en contra de estos tipos por considerar inadmisible su fundamentacin del injusto en funcin de los principios
clsicos de imputacin, SILVA,La Ley, 1997-3, p. 1717. En ellos, no hay que olvidarlo, no slo se hace irrelevante la cuestin de la causalidad y de la imputacin objetiva, sino que tambin entran en conflicto con la culpabilidad por el hecho individual, ya que en ellos queda un resto no irrelevante de culpabilidad
Universitas,
del sistema (System-Schuld)));en este sentido vid. KINDHAUSER,
1992, p. 232, y todas las obras citadas en sentido critico anteriormente en esta
nota.
236 Esta es la caracterizacin que hace en el terreno del medio ambiente
SEELMANN,
en ORSI/SEELMANN/SMID/STEINVORTH
(ed.), Gerechtigkeit, p. 112.
Recoge la problemtica poniendo de manifiesto cmo se puede considerar que
buen nmero de los delitos econmicos o el cohecho estaran construidos bajo
este modelo, en el que una sola conducta no lesiona ni pone en peligro relevante el bien jurdico, pero se sanciona para evitar la proliferacin de la misma, SILVA,La Ley, 1997-3, p. 1717.
237 Vid. cnticamente P R I ~ I T Strafrecht.
Z,
pp. 249, 366. En tnninos generales considerando que, entre otras, la teora de la elevacin del riesgo constitu-
una virtalidad lesiva de la accin incriminada para producir

eventuales efectos indeseables, al facilitar enormemente la imputacin, permite que de manera creciente se penalicen, en los ms
variados sectores, conductas cuya relevancia lesiva cada vez es
menos evidente, producindose un adelanto en el umbral de proteccin en el doble sentido al que ya se ha hecho referencia: proteccin de bienes universales de muy vago contenido y referente
indeterminado y tipificacin de conductas de dudosa o escasa capacidad lesiva en una fase tan anticipada a la lesin que, a veces,
apenas es palpable su peligrosidad.
A este respecto se puede hacer referencia a los llamados en
Alemania Klimadelikte ( $ 5 130 y 131 del CP alemn, o al
art. 5 10 del CP espaol, que sancionan, con diferencias entre ambas legislaciones, la instigacin contra sectores de la poblacin y
la apologa de la violencia, as como la incitacin al odio racial),
en los que no se alcanza a ver dnde est el comportamiento externo lesivo o relevantemente peligroso per se 238. Sirven tambin de ejemplo a estos efectos ciertos tipos en el mbito de la
ye una -rechazablemuestra de la dogmtica del riesgo, que supone una
tendencia a la ampliacin del mbito de lo punible, vid. op. ult. cit., pp. 327 SS.,
335,350, aunque este principio tambin pone de manifiesto aspectos del propio
GA, 1994,
entendimiento del Derecho penal (op. ult. cit., pp. 351 SS).KUHLEN,
p. 354, entiende que el rechazo creciente en la doctrina y en la praxis de la teora de la elevacin del riesgo prueba que sta no constituira parte de un Derecho penal del riesgo ampliador de la puniblidad. Entiendo, por el contrario, que
justamente el abandono mayoritario de este principio permite pensar que la conclusin de PRITTWITZ,
considerando rechazable esta teora y sus consecuencias
ampliadoras del mbito de lo punible, es bsicamente correcta.
238 Sobre la necesidad de que se d un comportamiento externo perturbador
Estupara hacer responsable al sujeto de lo que todava es interno, vid. JAKOBS,
dios, p. 313 (= ZStW 97 [1985], pp. 751 SS.).En base a este principio parece, en
otro contexto, difcilmente justificable la punicin -adems con las mismas
penas que para el trfico- de las conductas de tenencia de estupefacientes con
fines de promocin, facilitacin, etc. de los mismos en el artculo 368 CP espaol; en este subtipo de tenencia ni siquiera ha comenzado la conducta reputada como peligrosa de favorecer el consumo de otros, sino que la Jurisprudencia
entiende que basta con la tenencia de las sustancias y su destino a ser transmitidas a terceros, finalidad que se deduce por indicios como la cantidad y otros
semejantes (vid. SSTS de 25 de marzo de 1993; 25 de abril de 1996; 20 de septiembre de 1999). En este caso se est basando la antijuridicidad de la conducta nicamente en la intencin (supuesta) del sujeto de realizar algo en el futuro,
deducida adems de datos indiciarios y no incontestables que ha ido estableciendo la Jurisprudencia.
criminalidad organizada ( $ 5 129 y 129a del CP alemn) o tipos

como la lesin del deber de llevar los libros de contabilidad en la
empresa del $ 283b del CP alemn (vase tambin el art. 3 10 CP
1995) o algunos preceptos de la Ley de Reunin alemana 239.
El escaso contenido lesivo de la conducta tambin pone seriamente en duda el merecimiento de su criminalizacin, pues
igualmente se puede considerar cada vez ms caracterstico del
Derecho penal moderno el criminalizar conductas que por su
contenido lesivo no deberan constituir ms que ilcitos administrativos, civiles o mercantiles. Las conductas previstas en los artculos 293 y 294,319.2,333 y 335 del CP 240 seran una buena
muestra de lo que se dice; la transgresin del principio de ultima
ratio, as como el de fragmentariedad, parece evidente, si no se
incluyen entre los caracteres de la conducta concretamente punible alguno que la haga ms grave, con un patente riesgo penalmente relevante que la haga merecedora de una sancin penal.
Tambin por esta va se acaba vulnerando el principio de proporcionalidad, puesto que conductas cuya punicin es tan escasamente justificable desde el principio de intervencin mnima,
para colmo tienen a veces asignada una pena cuya gravedad objetiva -prisiny cuya magnitud, desde estos principios, es difcilmente justificable -as la pena prevista, por ejemplo para el
delito tipificado en el art. 380 CP (seis meses a un ao de prisin
por la negativa a someterse a las pruebas de la alcoholemia), o la
239
Vid. crticamente sobre tales criminalizaciones KINDHAUSER,

en L-
DERSSENINESTLER-TREMMELJWEIGEND
(ed.), Modernes Strafrecht, p. 37, basndose en el carcter y el papel asignado al Derecho penal y a su instrumento bsico, como es la pena. Vid. tambin, el mismo, Universitas, 1992, p. 227. Sobre
la Ley de Reunin alemana, vid. el ejemplo citado infra, nota 261.
240 En el artculo 293 CP se castiga con la pena de multa de seis a doce meses a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad que, sin
causa legal, negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de acciones reconocidos por las leyes. Por su parte, el artculo 294 CP impone la pena de prisin de seis meses a tres aiios o multa de
doce a veinticuatro meses a los que como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad, sometida o que acte en mercados sujetos a supervisin administrativa, negaren o impidieren la actuacin de las personas, rganos
o entidades inspectoras o supervisoras. Los artculos 319.2, 333 y 335 tipifican,
en el primer caso, una conducta contraria a la ordenacin del temtorio y, en los
otros dos, sendos delitos contra la flora y la fauna, cuya relevancia a efectos de
sometimiento a una pena criminal es ms que dudoso.
l.
EvOLUC~~N
105
de hasta dos aos de prisin por liberar flora o fauna no autctona o hasta tres aos de prisin en el caso del art. 294 CP.
4. En lo que se refiere de modo ms general al recorte de

las exigencias de prueba o a la elusin de las dificultades ligadas
a la misma, se reconoce que un Derecho penal de la seguridad
debe ante todo desmantelar las escrupulosas exigencias de prueba del Derecho penal liberal del Estado de Derecho 241 y esto se
consigue de varias maneras: una ya mencionada, es la creacin
de la indeterminacin a travs de la propia tipificacin de las
conductas, es decir, la utilizacin de tipos con conceptos vagos e
indeterminados, clusulas generales y remisiones a normativas
extrapenales; pero tambin utiliza el legislador otros procedimientos para evitar dificultades de prueba, por ejemplo las relativas al conocimiento efectivo por parte del autor (dolo) o la posibilidad y deber de conocer (imprudencia) todos los elementos
del injusto. Como ha resaltado KINDHAUSER,
a veces se extraen
de la imputacin a la culpabilidad ciertos elementos del injusto
para tratarlos como condiciones objetivas de punibilidad que as
no necesitan estar en relacin con el dolo o la imprudencia del
sujeto, mientras que en otras ocasiones se crean delitos en los que
simplemente faltan elementos fundamentales del injusto que por
ello no han de ser probados; en ocasiones, incluso, se combinan
ambos elementos 242.
En el terreno no ya de Derecho penal material, sino procesal,
tambin se producen prcticas contrarias a las garantas que deben rodear la prueba. Parece interesante analizar la aplicacin judicial de algn tipo penal para ilustrar la mala prctica que se seala. As, entre otros, en el mbito de los delitos relativos a
drogas, el subtipo de tenencia preordenada al trfico 243, cuya
"1
De esa opinin, KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 230, que ve en la estrecha sujecin a la ley, en la consideracin del tenor literal como lmite de la
interpretacin y a la prohibicin de analoga como obstculos para un enrgico
Derecho penal de la seguridad.
"2 Vid. KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 23 1; como ejemplo de delitos en
10s que se omiten elementos fundamentales del injusto se presenta el 9 264a del
CP alemn -estafa de inversin de capitales- o el artculo 248.2 del CP espaol -estafa a travs de manipulaciones informticas-, en los cuales faltan los
elementos del engao y el error. Como ejemplo de la combinacin de ambos
tnicos se cita el 9 283, que tipifica el delito de quiebra y alzamiento de bienes.
243 El artculo 368 CP sanciona a los que ejecuten actos de cultivo, elabo-
106
construccin tpica es tambin sumamente criticable, plantea el

problema de la prueba de la voluntad del sujeto de destinar la
droga a alguno de los fines que el tipo prohbe. Nuestro TS ha ido
estableciendo una serie de criterios de los que deducir tal voluntad, muchos de los cuales son abiertamente criticables 244, cuando no directamente atentatorios de la presuncin de inocencia,
por la inversin de la carga de la prueba que comportan 245. La
inseguridad que adems generan estos mtodos de prueba hacen
que la aplicacin del subtipo indicado linde, en ocasiones, con la
posible generacin de un delito de sospecha 246, contrario al principio de culpabilidad, e incompatible con la funcin de garanta
de la tipicidad y con el principio de legalidad consagrado en el
artculo 25 CE. Tal aplicacin del tipo supone, de hecho, poner
en entredicho, por la inseguridad y diversa aplicacin de los criterios correspondientes, la atipicidad de la tenencia de droga para
el consumo propio. La inseguridad en la prueba, con indepenracin o trfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo
ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean
con aquellos fines, con las penas de prisin de tres a nueve aos y multa del
tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o
productos que causen grave dao a la salud, y de prisin de uno a tres aos y
multa del tanto al duplo en los dems casos.
244 Entre otros indicios, el de encontrar la droga distribuida en bolsitas, papelinas o papel de aluminio (STS de 7 de febrero de 1986). dato del que, por s
slo, no puede en absoluto deducirse sin ms el destino ulterior al trfico, pues
el sujeto pudo haberla adquirido as, o almacenarla de modo ya fraccionado para
su consumo posterior.
245 En este sentido parece difcilmente compatible con la presuncin de inocencia consagrada en el artculo 24.2 de la CE el considerar la conducta posesoria de droga como subsumible en el tipo -a pesar de reconocer el Tribunal
que la cantidad de droga poseda poda hacer pensar en un fin de autoconsumo-, debido a que el imputado no intent acredilar su adiccin y, por tanto,
consumo de la misma (vid. STS de 10 de abril de 1992). A este respecto, la cantidad de droga poseda y la no acreditacin por parte del sujeto de ser consumidor habitual de la misma se han convertido en los dos criterios bsicos en los
que la Jurisprudencia se apoya para probar el destino al trfico (entre otras muchas, STS 130511999 de 20 de septiembre, FD 4."; SAN 4.", 3111999, de 24 de
noviembre, FD 1 y cuando el sujeto es consumidor, el criterio de la cantidad
se convierte en el decisivo, hasta el punto que la Jurisprudencia ya ha fijado las
cantidades de cada droga que se estiman suficientes para considerar probado
que se va a traficar con ella, aunque aisladamente alguna sentencia se muestra
crtica con el automatismo del criterio de la cantidad.
246 Vid. sobre el problema, similar en Alemania en cuanto a la punicin de
la mera tenencia de sustancias, las acertadas precisiones de KOHLER, ZStW 104
(1992), pp. 39 s.
.O);
dencia del siempre espinoso tema de la prueba indiciaria, se produce sealadamente porque el TS estima necesario conjurar el
peligro de difusin de la droga (as lo declara, entre otras, la STS
de 29 de enero de 1996). El problema es que tal peligro se pretende deducir, a su vez, de la intencin del sujeto de una posterior difusin, para cuya prueba se producen las irregularidades
sealadas. Se plantea, as, tambin la cuestin de si se puede determinar la peligrosidad de la conducta tipificada en el delito de
peligro abstracto basndose simplemente en la supuesta intencin del sujeto de llevar a cabo la posterior difusin, es decir, en
un propsito no acreditado ms que por indicios de realizar una
futura conducta de trfico o favorecimiento del consumo. Lo criticable de este proceder resulta evidente a la luz de los argumentos ya mencionados al hablar de los Klimadelikte 247, y de la
consideracin de que se adelanta de tal manera el umbral de la
puniblidad, que se omite la propia exigencia de una conducta que
suponga ya, sin tener que recurrir a indicios y pruebas de elementos subjetivos, al menos la posibilidad de surgimiento del peligro para el bien jurdico protegido 248. Sin temor a exagerar,
cabe decir que con este proceder se presume, sin ms, un peligro
que, en realidad, slo se manifiesta externamente o llega a desencadenarse si se realiza la posterior conducta de trfico, pero
no antes.
En relacin con esta flexibilizacin de ciertos presupuestos
para la imputacin, ha destacado SEELMANN
que algunos de ellos
se podran considerar como reacciones ante uno de los rasgos
con que se ha caracterizado la sociedad del riesgo - e s t o es, la
llamada irresponsabilidad organizada- y que se producen en
gran parte en el mbito procesal. As, cuando el Derecho penal
247 A los que se acaba de hacer referencia supra. A este respecto, y a propsito del actual CP, ha recordado C ~ R D O BLa
A ,Ley, 1996-3, p. 1332, que el delito debe contener un real ataque al bien jurdico*, a travs de una conducta
dotada de una expresin sustancialmente objetiva, en la que los elementos subjetivos pueden tener la funcin de requisitos adicionales, pero que nunca deben
sustituir la presencia de una accin dotada de una realidad objetiva. Kd. a proDsito de la ~robiemticaaue estamos discutiendo BACIGALUPO,
en Estudios.
i:, pp. 153 S's.
248 Vid. a1 respecto KOHLER,
ZStW 104 (1992), p. 39, quien entiende que
con ello se desborda el concepto de delito de peligro abstracto que, en su opinin, presupone una conducta que per se exponga a otro a un peligro incontrolable. Vid. tambin el mismo, AIT; pp. 31 s.
quiere superar o ms bien eludir las dificultades de la prueba, no

slo recurre en ocasiones puntuales a la flexibilizacin de las exigencias de la prueba de la que ya se han visto diversos ejemplos,
sino que tambin se quiere extender este modo de proceder para
buscar contundencia y mayor eficacia en la intervencin penal 249. Tambin en esta direccin, se introduce por ejemplo la figura de los agentes provocadores o de los arrepentidos 250.
Igualmente se reacciona materialmente, buscando formas de aligerar los requisitos para la imputacin precisamente en el nivel
de la distribucin: por ejemplo ampliando instrumentos clsicos
como la complicidad o la autora o, donde haya problemas para
una imputacin individual, prescindiendo de ella, a travs de la
penalizacin de la mera pertenencia a organizaciones 251. De este
recurso a estructuras atpicas de imputacin 252 y del intento de
resolver los problemas de atribucin de responsabilidad a travs
de la elusin de los criterios de imputacin hasta ahora tradicionales, constituye tambin un buen ejemplo la propuesta de admitir la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas 253,
queriendo solucionar as las dificultades de imputacin que sur249 Vid. en este sentido HEINE, ADPCP, 1993, p. 314, que califica la inversin de la carga de la prueba o la exigencia de responsabilidad directa a la empresa como medio contundente y necesario en la proteccin penal del medio
ambiente, acompaando todo ello con la ms amplia reduccin de lo que denomina obstculos jundico-procesales. Esta preocupante conclusin, teniendo
en cuenta que nos referimos a Derecho penal, la mantiene quien reivindica que
se confiera al Derecho penal un papel central en la proteccin del medio ambiente, esperando adems con ello formar una verdadera conciencia cvica en
los ciudadanos sobre la grave problemtica del medio ambiente, introduciendo
as el papel conformador de las conciencias de los ciudadanos que estara
llamado a cumplir el Derecho penal; vid. as HEINE,CPC, 1997, p. 5 1. Vid. tambin sobre la inversin de la carga de la prueba, el mismo, JZ, 1995, pp. 651 SS.
250 LO que tambin tiene lugar sealadamente en el mbito de las conductas relativas a estupefacientes (art. 376 CP) y en las de terrorismo (art. 579).
251 Vid. SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, pp. 276 s.; PRITTWITZ,Strafrecht,
p. 248; ambos autores ponen como ejemplo de la penalizacin de la mera pertenencia a una organizacin los $5 129 y 129a del CP alemn, a los que se pueden aadir los artculos 369.6."; 370 y 371.2 CP espaol. Vid. tambin ALBRECHT, KritV, 1993, pp. 163 SS.
252 Utilizando la expresin de SEELMANN,
que da ttulo a su trabajo sobre la
cuestin a propsito de la proteccin penal del medio ambiente, en NJW 1990,
pp. 1257 SS.
253 Entre la vasta literatura cientfica al respecto, vid., por todos, los trabaen SILVA(ed.), Fundajos de ACHENBACH,
SILVA,FARIACOSTAy MILITELLO,
S., La responsabilidad, pp. 353 SS.
mentos. A favor de tal tesis vid. BACIGALUPO,
gen en la realizacin de conductas delictivas vinculadas a la actividad de aqullas.
5. Centrndonos ahora en la difuminacin a la que se procede en el seno de la distincin entre autora y participacin y
utilizando de nuevo como ejemplo -entre otras muchas posibles- la aplicacin jurisprudencia1 de los distintos tipos relativos al trfico de drogas, se aprecia en los Tribunales una clara resistencia a proceder a la habitual diferenciacin entre autora en
sentido estricto y participacin. Se parte de un concepto tan amplio de autora en este delito que supone que, por ejemplo, se
aplique la agravacin del artculo 369.6 de pertenencia a una organizacin a cualquier intervencin relacionada con el trfico de
drogas realizada a travs de una organizacin, sin atender al momento de la incorporacin a la misma o a la forma de participacin, directa o indirecta, sin distinguir, por tanto, entre verdadera autora y mera participacin 254. El problema tambin se
extiende a la aplicacin del tipo bsico, respecto a cuya formulacin abierta la Jurisprudencia interpreta que toda intervencin
prcticamente de cualquier tipo en el ciclo del trfico o favorecimiento del consumo de drogas debe ser tratado como autora,
admitindose de forma absolutamente excepcional y aislada supuestos de complicidad. Parece indudable que, con independencia de que la tcnica legal de tipificacin y el tenor del tipo dn
pie para tal aplicacin judicial, sta resulta rechazable, pues
como ha sealado TORO255, elevar formas genuinas de complicidad a autora se halla en contradiccin con el derecho positivo, teniendo en cuenta que la presencia de formas epidmicas
de criminalidad no debe llevar a la transformacin de los conceptos jurdico-penales bsicos.
6. Finalmente, la misma flexibilizacin se produce en la diferenciacin entre formas imperfectas y consumadas, donde
vuelve a ser muy ilustrativa la situacin en el mbito de los estupefacientes, cuyo tipo bsico se ha venido considerando por la
Jurisprudencia como delito de mera actividad y consumacin an254 Vid. en este sentido, entre otras muchas, sSTS de 13 de marzo de 1995,
14 de febrero de 1995, 8 de julio de 1999. Vid. el estudio jurisprudencia1 al respecto, con ejemplos diferenciados, de J o s ~ JUBERT,
r
ADPCP: 1995, pp. 657 SS.;
la misma, Los delitos, pp. 254 SS.
255 En Homenaje Beristain, p. 95 1.
ticipada, por lo que reiteradamente se consideran conductas consumadas algunos comportamientos cuyo carcter previo a la fase
de consumacin no reviste ninguna duda y se niega, incluso, la
posibilidad de que quepan formas imperfectas en este delito (vid.
STS de 25 de marzo de 1993; 20 de abril de 1996; 20 de mayo
de 1999). As pues, el mero acuerdo para llevar a cabo una entrega de droga, aunque no se haya procedido a sta ni a la del dinero correspondiente, da lugar a la apreciacin de consumacin
(STS de 6 de julio de 1990). Basta, pues, para considerar consumado el delito con la posesin de la droga y la intencin de dedicarla al trfico, pero incluso a estos efectos no se reputa ni siquiera necesaria la tenencia material de la sustancia para
entender que hay posesin, sino que se dice que basta con la disponibilidad, que se sustentara ya en el nimo posesorio de quien,
por ejemplo, es destinatario de un envo que no ha llegado an a
su destino (vid. STS de 23 de abril de 1996; 11 de noviembre de
1999). No resulta extrao que en un sector como ste, en el que
se reclama tan claramente la necesidad de respuesta junto a una
fuerte presin represiva, la praxis jurisprudencia1 sea muy semejante en Alemania, donde recibe tambin importantes crticas
doctrinales 256.
Todo lo dicho hasta aqu no es ms que una pequea muestra

de la flexibilizacin de los criterios dogmticos de imputacin a
la que conducira, en opinin de los crticos con tal tendencia, la
evolucin presente de la poltica criminal y del Derecho penal
que de ella resulta. Realmente parece difcil negar que estamos
asistiendo, tanto en el nivel de la legislacin como en ciertos mbitos de la aplicacin judicial e interpretacin doctrinal, a una
paulatina pero inequvoca transformacin e incluso pretericin
de presupuestos y criterios elementales tanto del sistema de imputacin como de principios bsicos informadores y garantistas
del Derecho penal, que se produce, aparentemente segn el sector crtico que ahora se analiza, por las presiones y pretensiones
de una poltica criminal que se quiere ms eficaz. Esta misma corriente crtica concluye este diagnstico con el pronstico de que,
256 Vid. referencias al problema en ~ I T T W I T Z ,Strafrecht, p. 250. Sobre la
vulneracin de principios liberales que tiene lugar a travs de la regulacin legal y su aplicacin, criticamente KOHLER,ZStW 104 (1992), pp. 3 SS.
con estas prdidas en sus caracteres fundamentales, el Derecho

penal no puede salir airoso 257.
d ) Valoracin de conjunto
1. La valoracin crtica global que algunos de los detractores de la presente evolucin realizan sobre la misma es clara: en
conjunto el Derecho penal as caracterizado, que combina el adelantamiento de la tutela penal con la configuracin de nuevos
bienes jurdicos relativos al sistema, y con la flexibilizacin de
las estructuras y principios del Derecho penal consustanciales al
Estado de Derecho, est ampliando en diversos sentidos la estructura de la imputacin penal orientada bsicamente a la idea
de dao o lesin, creando as un derecho preventivo simblico
que a la larga es ineficaz y contraproducente por falta de autoridad y de suficiente legitimidad desde el punto de vista del Estado de Derecho 258. Adems de ello, otros cambios ya no en la tutela anticipada, sino en el mbito de la propia responsabilidad por
la produccin de lesiones - q u e ya se han expuesto- ahondaran el cambio en las estructuras de imputacin de forma tendencialmente antigarantista 259. As, uno de los elementos ms preocupantes de esta transformacin sera la aludida afirmacin, en
los delitos de lesin, de la relacin entre conducta y resultado lesivo por la mera correlacin positiva o estadstica entre dos hechos, que acabara convirtiendo aqullos en delitos de peligro
con la condicin objetiva de punibilidad de resultado 260, 10
que provoca el temor a un alejamiento excesivo de los requisitos
clsicos de imputacin en un Derecho penal garantista. Tambin
resulta especialmente alarmante, incluso desde principios constitucionales, como se ha visto antes, la inversin de la carga de la
prueba a la que se procede en ocasiones por los Tribunales y que
incluso se auspicia en ciertos mbitos del Derecho penal. Ello se
acompaa con la creacin de delitos tendentes a facilitar la obtencin de pruebas incriminadoras 261, as como de la propuesta
Vid. en este sentido HASSEMER,
ADPCe 1992, p. 245.
Vid. P R I ~ I T Strafrecht,
Z,
pp. 253, 260.
259 Cfr. SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 278.
260 Vid. SEELMANN,
Iuris, nm. 1, 1994, p. 279, y TOR~O,
en ROMEO
CASABONA (ed.), Dogmtica, p. 377 y supra.
261 Sealadamente en nuestro vigente CP, el nuevo artculo 380, que a pesar del pronunciamiento a favor de su constitucionalidad por parte del TC (STC
257
258
112
11.
favorable a sancionar penalmente a las personas jurdicas, que

supone el abandono, en aras de la operatividad y eficacia, como
alega SEELMANN,
del concepto clsico de responsabilidad individual, as como, finalmente del principio de culpabilidad 262.
Todo ello sumado compone un panorama que desde planteamientos como los de HASSEMER,
P R I ~ I T HERZOG,
Z,
ALBRECHT
o CALLIESS
-aun con importantes diferencias entre ellos- supone, en conclusin, que la creciente interpretacin y aplicacin
del Derecho penal como instrumento preferente de resolucin de
conflictos sociales resultara, precisamente, la principal causa de
la crisis del moderno Derecho penal, crisis que se manifiesta de
modo ms evidente en el Derecho penal del peligro y en el control de los nuevos riesgos, por lo que ante la funcin en gran medida simblica que desempea aqu el Derecho penal, se afirma
la escasa utilidad de la reaccin penal en estos terrenos 263. El intento de adaptar o adecuar el Derecho penal a las demandas de la
sociedad del riesgo tiene como secuela, por tanto, una creciente
orientacin a las consecuencias como objetivo predominante del
Derecho penal moderno, por encima de la atencin a la proporcionalidad; fruto de ello, se produce una desformalizacin y flexibilizacin que acaba produciendo una erosin del Derecho penal garantista del Estado de Derecho. Ahora bien, hay que
161/1997, de 2 de octubre), supone en mi opinin, adems de la violacin del
principio de proporcionalidad por prever una pena superior a la del delito cuya
prueba se quiere facilitar, la conversin en delito de una manifestacin del ejercicio del derecho a no declarar contra s mismo y, en definitiva, una facilitacin
de los medios de prueba en contra del reo que se asemeja a una inversin de la
carga de la prueba contraria al principio que obliga a demostrar la responsabilidad del imputado. En trminos slo en parte semejantes, se plantea en Alernania la cuestin respecto al delito de enmascaramiento (Vermummung)en
manifestaciones que pretende facilitar la identificacin de los participantes en la
misma ( 5 27 Versammlungsgesetz [Ley de Reunin] en relacin con el 5 17a),
con el agravante, en este caso, de que se trata de evitar las dificultades de identificacin de alguien que todava ni siquiera es sospechoso de haber cometido
un delito.
262 SEELMANN, Iuris, nm. 1 , 1994, p. 279.
263 LOSfines que se persiguen con el Derecho penal del control global* no
se alcanzan; este es el balance final de PRITIWITZ al respecto, vid. Strafrecht,
pp. 247, 253, 370: en ninguno de los nuevos mbitos de actuacin puede demostrar el Derecho penal resultados visibles. Vid. tambin HASSEMER, Pena y
Estado, nm. 1 , 1 99 1, pp. 23 SS.(= NStZ, 1989); HERZOG, Unsicherheit, pp. 70
SS., Y ADPCP: 1993, pp. 317 SS.;ALBRECHT, Krity 1988, pp. 182 SS.,y NJ, 1994,
PP. 193 SS.; CALLIESS, NJW 1989, pp. 1338 SS.
destacar que incluso entre quienes centran primordialmente en el

Derecho penal de la sociedad del riesgo el objeto de su crtica, se
reconoce que los problemas planteados y los rasgos sealados no
se relacionan necesariamente slo con los nuevos riesgos. Simplemente ste sera uno de los sectores donde ms claramente se
traslucen los conflictos, sin que ello suponga olvidar u ocultar
que los mismos tambin se manifiestan en mbitos no estrictamente nuevos, como drogas, terrorismo, seguridad interior y paz
pblica, etc., sectores donde las continuas reformas legislativas
en los pases de nuestro entorno se orientan en la misma direccin: adelantar la proteccin y agravar la reaccin penal, facilitando mediante diversas estrategias la ms eficaz proteccin
de los bienes jurdicos en cuestin. En definitiva, la crtica incide tambin de manera primordial en denunciar el carcter simblico de esta respuesta, de manera que aunque a corto plazo se
mitigue el problema, a largo plazo resulta nocivo, traicionndose
adems los principios de un Derecho penal liberal del Estado de
Derecho y debilitando la confianza de los ciudadanos en la administracin de Justicia 2".
2. La cuestin central que se plantea ante ese diagnstico

del actual Derecho penal es si ste, segn el modelo bsicamente garantista y sujeto a estrictas reglas para la atribucin de responsabilidad que se ha ido conformado hasta el presente, es el
medio indicado y est en condiciones de ofrecer soluciones a !as
muy diversas demandas de proteccin de la sociedad de hoy. Estas se podran agrupar como demandas de mayor proteccin y seguridad, en primer lugar, frente a actividades especialmente insidiosas o indeseables por su elevada presencia en la vida social
delincuencia relacionada con drogas, terrorismo, delincuencia
organizada-; por otro lado, frente a nuevas amenazas propiciadas por actividades tpicas de la sociedad de la globalizacin
delincuencia econmica e informtica entre otras-; finalmente, frente a actividades donde inciden los nuevos riesgos tecnol2rxVid. HASSEMER,
Pena y Estado, 1991, p. 36 (= NStZ, 1989, p. 558). No
cabe duda que el peligro de que los nuevos mbitos, instrumentos y funciones
Conlleven transformaciones y problemas que tengan como consecuencia que, en
ciertos mbitos, el Derecho penal slo se aplique deficitariamente y cumpla en
ellos funciones slo o fundamentalmente simblicas, se contagia a todo el sistema al socavar la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento y la eficacia del ordenamiento jurdico; vid. tambin HASSEMER,
ADPCI-: 1992, pp. 243
s.; el mismo S t v 1995, p. 486 y supra, apartado 1.3.2.
gicos: salud de los consumidores, medio ambiente, biotecnologa, energa nuclear, etc. No cabe duda que resulta un reto para el
Derecho penal responder eficazmente a todas ellas sin perder la
propia identidad ni deformar las categoras y principios que inspiran una atribucin de responsabilidad a la vez dogmticamente adecuada, as como poltico-criminalmente justa y garantista.
Tal vez la distinta actitud adoptada ante las posibles respuestas que cabe dar a la cuestin formulada muestra las diferencias
que pueden mantenerse respecto a la tendencia preferible en el
desarrollo del Derecho penal. A propsito de la polmica en torno a lo que tambin se ha denominado el aseguramiento del futuro a travs de Derecho penal 265, los pronunciamientos doctrinales van desde quienes entienden que tal aseguramiento no sera
apenas posible a travs del Derecho penal 266, hasta quienes enjuician de manera optimista el potencial de la intervencin penal
y abogan por una amplia adaptacin a las nuevas necesidades 267.
Entre ambas posturas estn los que reclaman un papel moderado
del Derecho penal a pesar de los problemas de la sociedad del
riesgo -ya que la parte fundamental en el dominio de tales riesgos debe tenerlo la prevencin que pueda hacerse desde fuera del
Derecho penal- 268; es decir, los que antes de intervenir estiman
necesario preguntarse si en estos terrenos el Derecho penal es capaz de prestar alguna contribucin, porque de lo contrario amenaza un efecto contraproducente 269. En cualquier caso, todos, in265 Vid. sobre ello la discusin suscitada en tomo a la ponencia presentada
(ZStU: 105 [1993], pp. 679-696), en las Jornadas de Profepor STRATENWERTH
sores de Derecho penal alemanes celebradas en Basilea en mayo de 1993, en
VITT,~Tagungsbericht*,ZStW 105 (1993), pp. 803 SS.
266 As se pronuncia CALLIESS,
en VITT, ~Tagungsberichtn,ZStW 105
(1993), pp. 803 SS.,entendiendo que en la medida en que en la sociedad actual
sea necesario perseguir la evitacin de riesgos hacia el futuro, ello slo puede
ser alcanzado, sustancialmente, con medidas ajenas al Derecho penal.
267 As SCHUNEMANN,
en VITT, ~Tagungsberichtn, ZStW, 105 (1993),
pp. 806 s.; vid. tambin el mismo, en ADPCP, 1996, pp. 200 SS.,as como el proZStW 105 (1993), pp. 679 SS.,y KUHLEN,
GA, 1994, pp. 347
pio STRATENWERTH,
SS.;el mismo, ZStW 105 (1993), pp. 697 SS.
268 HASSEMER,
en VI^, Tagungsbericht, ZStU: 105 (1993), p. 806, mientras que la observacin de los mecanismos de control que se establezcan puede
ser flanqueada a travs de amenazas penales.
269 En este sentido se pronuncia ~ I T T W I T Z en
,
VITT,~Tagungsbericht~,
ZStW 105 (1993), pp. 804 s. Vid. tambin PRIITWITZ,
Strafrecht, pp. 247 s., que
entiende que el Derecho penal del control global* resultara contraproducente
1.
115
cluso los defensores de la tendencia expansiva, rechazan, al menos tericamente, la tesis de la intervencin penal a cualquier
coste. Pero hay que destacar que, aunque se producen conclusiones en buena parte similares, que se orientan en la misma lnea
de moderacin en cuanto a la utilizacin del instrumento penal,
algunas posiciones son claramente crticas con la evolucin actual, mientras que otros no ven grandes incompatibilidades entre
las necesarias adaptaciones y los principios bsicos del Derecho penal. Esto es lo que permite trazar una lnea divisoria que,
sin embargo, no supone la existencia de una frontera ntida entre
dos sectores claramente delimitados en posiciones unitarias o
uniformes. Lo cierto es que una cierta visin crtica, aunque sea
de aspectos parciales de la tendencia actual y el rechazo a una
transformacin que permita la adaptacin a cualquier tarea de futuro, son compartidos por penalistas que no pueden ser adscritos
a la corriente crtica de la doctrina alemana que hasta ahora venimos analizando. Es lo que ocurre, entre otros, con autores
como KOHLER,quien rechaza una funcionalizacin del Derecho
penal como medio de aseguramiento del futuro, al entender que
siendo ste una reaccin ante graves menoscabos de bienes jurdicos, presupone, por tanto, una racional organizacin de la justicia a travs del Derecho privado y pblico 270.
Con esta ltima precisin surge otro de los puntos bsicos, a
mi juicio, para afrontar una solucin a la cuestin planteada. Se

trata de apuntar la idea que aconseja una adecuada distribucin
al ofrecer una falsa seguridad, dando la impresin de tener las cosas bajo control, cuando en realidad dificultara la necesaria discusin social y la solucin
no penal de los problemas (por ejemplo, un Derecho penal del medio ambiente
severo dificultara una racional poltica medioambiental, etc.) Vid. tambin
PRrrrwrrz, StY 1991, p. 441.
KOHLER, en VITT,~Tagungsbericht~,
ZStW 105 (1993), pp. 805 s. Vid.
tambin KOHLER, A r pp. 3 1 s., donde se manifiesta crtico con la conversin del
Derecho penal en un medio de ordenacin total, mediante un desbordamiento de sus lmites que desatienda el concepto material de delito -ampliando a
discrecin los delitos de peligro abstracto- y creando bienes jurdicos basados
en la representacin de que existiran en una generalidad abstracta* 4 s decir,
desvinculados de una referencia aferrable a la existencia de una especial libertad personal-, que podran ser lesionados en esa abstraccin (se refiere sealadamente a la paz pblica o a la seguridad como bienes jurdicos protegi?les); en su opinin, en cambio, slo pueden ser constitutivos de bienes
Jurdicos determinadas condiciones de la libertad externa de otro (op. ult. cit.,
P. 33).
de la respuesta jurdica entre las diversas ramas del ordenamiento. En este sentido, se alzan numerosas voces que insisten en que
al Derecho penal se le exige demasiado en la actual tarea que se
le asigna o que, an ms all, se le quiere seguir asignando, y que
debe quedar claro, sin embargo, que no es tarea del Derecho penal compensar las debilidades funcionales de otras ramas jurdicas 271.
En suma, el balance que cabe hacer frente a la situacin dibujada por la corriente crtica con la actual evolucin merece
destacar especialmente los siguientes aspectos: por un lado, el de
resaltar los problemas que conlleva la utilizacin de ciertos instrumentos que diluyen la entidad del injusto y la claridad en su
percepcin, as como todo lo que suponga flexibilizacin o difuminacin de criterios o categoras claras de atribucin de responsabilidad. En segundo lugar, resulta importante el hecho de
que frente a la reaccin habitual ante la falta de eficacia de la regulacin penal en un determinado mbito, que suele ser la de demandar ms proteccin, es decir, ms intervencin del legislador
y ms severa, se haga hincapi en que la solucin real a esos problemas no debe encontrar su nica respuesta, o ni siquiera la preferente, en el Derecho penal, sino.en otros mbitos de regulacin 272. NO se trata, pues, de un rechazo a la regulacin jurdica,
sino de la utilizacin tambin de formas de control adecuadas, razonables y proporcionadas que brindan otras ramas jurdicas as
como otros mecanismos no estrictamente jurdicos. En todo caso,
ha de quedar claro que no deben compensarse estructuras polticas, econmicas o sociales desacertadas a travs del Derecho penal 273. En este sentido, y salvo alguna posicin aislada ms extrema, realmente esta coniente crtica no rechaza de plano ni la
271 Vid. intervenciones de LUDERSSEN
y NAUCKE
en VITT,Tagungsbencht, ZStU: 105 (1993), p. 807. Vid.tambin, abundando en esta idea de las excesivas exigencias o pretensiones que se dirigen al Derecho penal desde la poltica y la sociedad, ALBRECHT,
NJ, 1994, pp. 195 s., y K r i t v 1988, pp. 182 s ~ . ;
HERZOG,
Unsicherheit, pp. 50 SS., 65 SS., y ADPCP, 1993, pp. 317 SS., especialmente 321 SS.
272 Aspecto destacado por ALBRECHT,
KritK 1988, pp. 193, 205; el mismo,
NJ, 1994, p. 199; HASSEMER,
ADPCP, 1992, pp. 243 s. (= ZPR, 1992, pp. 379
SS.);HERZOG,Unsicherheit, pp. 60, 70, y ADPCP, 1993, p. 319; LUDERSSEN,
ZStW 107 (19951, p. 901. Vid. tambin FREHSEE,
Stl! 1996, p. 228 -con una
sntesis de las posiciones al r e s p e c t e y, en conclusin, p. 229.
273 Vid. ALBRECHT,
NJ, 1994, p. 199.
l.
EVOLUCINMODERNA DEL DERECHO PENAL
117
proteccin de bienes jurdicos supraindividuales ni la posibilidad

de recurrir en algunos casos y con moderacin a la tipificacin de
delitos de peligro abstracto. Se trata ms, por tanto, de una crtica a la ampliacin excesiva de la criminalizacin a travs de estos dos instrumentos que de su rechazo frontal. Es en tal sentido
en el que se plantea la limitacin o reduccin del Derecho penal 274 a un mbito nuclear acompaado de la previsin de un
amplio Derecho de intervencin no estrictamente penal, aunque s de carcter sancionatorio, sin penas privativas de libertad
ni las escrupulosas y exigentes reglas de imputacin propias del
Derecho penal 275. La insistencia en la limitacin o contencin de
la intervencin penal se defiende tambin bajo la consideracin
de que la previsin por principio de una solucin penal o de la
huida hacia el Derecho penal impide o dificulta intervenciones
y medidas de otro tipo que no slo son necesarias, sino que pueden ser, en ltima instancia, ms adecuadas 276. Finalmente, es
destacable la llamada de atencin que se hace de un aspecto cuya
importancia es, en ocasiones, minusvalorada por los detractores
de esta corriente crtica, pero cuya relevancia para el sistema re274 Vid. HASSEMER,
ADPCf: 1992, p. 248 (= ZRf: 1992), propuesta que en
lo que se refiere a la contencin y amplia limitacin del Derecho penal hacia el
futuro, encuentra acogida en autores no pertenecientes a esta comente crtica de
la denominada Escuela de Frankfurt; vid. por todos, ROXINAZ 1, 3.", Q 213 1.
275 Esta es la propuesta que hace HASSEMER,
Produktverantwortung,
pp. 22 SS.;HASSEMERIMUNOZ
CONDE,
Responsabilidadpor elproducto, pp. 43 SS.,
especialmente p. 46, para una regulacin especficamente punitiva de conductas
indeseables en estos nuevos mbitos de los que no debe ocuparse el Derecho penal nuclear. En cambio, en el Derecho de intervencin al no tratarse de un Derecho criminal y no imponerse penas de prisin, se pueden introducir modificaciones de las reglas de imputacin clsicas o criterios ms flexibles de atribucin
en Bemmann FS, pp. 175 SS.;
de responsabilidad; vid. en este sentido HASSEMER,
crticamente sobre la propuesta del derecho de intervencin, vid. HIRSCH,
en KUHNEIMIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, p. 28; ROXIN,Al: 1, 3.a
9 2/30; el mismo, en KUHNFMIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen,
PP. 412 s.; LUDERSSEN,
Abschaffen des Strafens?, pp. 10 s.; SCHUNEMANN,
ADPCf: 1996, pp. 192 SS.,que inciden especialmente en el aspecto de la desigualdad que supondra tratar la pequea delincuencia patrimonial ms gravemente - c o n pena criminal-, mientras que la delincuencia econmica o medioambiental realizada por grandes empresas quedara relegada al derecho de
intervencin sin penas criminales. Vid. tambin en contra JAKOBS,Sociedad,
Pp. 22 s., nota 9. Por su parte, SCHROTH,
GA, 1997, p. 599, alude a la falta de precisin de muchos aspectos operativos de tal Derecho de intervencin.
276 Vid. en este sentido, entre otros, PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 247 s.; MLLER-TUCKFELD,
Unmoglichen Zustand, pp. 476,478 s.
quiere por lo menos una consideracin atenta y no apresurada: se

trata de la posible sombra de amenaza que para los principios de
un Derecho penal del Estado de Derecho puede suponer una poltica criminal como la actual 277 O una aplicacin de las estructuras de imputacin penal como a la que en ocasiones se asiste en
el presente 278.
1.4.3. La contestacin a la crtica de la moderna evolucin
del Derecho penal: la defensa del Derecho pena2
de la seguridad versus la crtica
al moderno Derecho penal del riesgo))
1. Ante la descripcin crtica de la presente evolucin del

Derecho penal, de la que se acaba de dar cuenta, amplios sectores de la doctrina penal, especialmente alemana, han reaccionado rechazando tal crtica y defendiendo bsicamente la tendencia
actual as como la necesidad de intervenir activamente a travs
del Derecho penal para dar respuesta a las nuevas necesidades y
problemas que se plantean. El panorama de las posiciones doctrinales adoptadas en esta discusin resulta algo ms complejo de
lo que una primera aproximacin podra hacer pensar, puesto que
no puede identificarse un frente doctrinal unitario y homogneo
que se oponga con argumentos idnticos al diagnstico crtico
que hace la corriente que acabamos de analizar y que defienda,
tambin con la misma intensidad y de manera comn, un Derecho penal que, desde esta perspectiva de apoyo a la tendencia actual, pretende ser un Derecho penal de la seguridad. Sin embargo, es cierto que a efectos prcticos y expositivos s se pueden
separar dos tendencias claramente contrapuestas: aquella que
lleva a cabo una crtica -frontal en unos casos y, en otros, ms
matizada-, a los rasgos de la evolucin actual que se identifican
bajo la denominacin de Derecho penal del riesgo o del peligro,
y frente a ella, la que defiende bsicamente la tendencia a la
adaptacin del Derecho penal a las nuevas realidades y las necesidades de proteccin y seguridad que surgen de ellas. De ah
surge que se considere que el punto central del debate sea la defensa de lo que se puede denominar, desde este punto de vista,
277 Algn autor de esta comente como ALBRECHT,
NJ, 1994, p. 194, caracteriza la actual poltica criminal preventiva e intervencionista del Estado como
una especie de contra Ilustracin.
278 Vid.HASSEMER,
ADPCe 1992, pp. 244 s.; A L B R E CKriti!
~ , 1993, p. 163 SS.
l.
119
como Derecho penal de la seguridad, frente a su designacin

por los crticos de este modelo como Derecho penal del riesgo.
Evidentemente, con este esquematismo se pierden matices que
no deben ser desatendidos.
Aunque ms adelante se precisarn ms las diferencias entre
las distintas posturas adoptadas, puede adelantarse que no dejan
de presentarse rasgos contradictorios, ya que encontramos autores que, de entrada, niegan la entidad y utilidad al topos Derecho penal del riesgo, aunque aceptan sin ambages, por necesarias, muchas de las transformaciones o rasgos propios de lo que
precisamente lo caracterizara segn sus crticos. Bajo esta perspectiva podramos encuadrar a autores como HILGENDORF,
KUHLEN O SCHUNEMANN
279 que, finalmente, constituyen verdaderos
adalides de un Derecho penal de la seguridad o de la prevencin,
que intervenga intensamente ante las nuevas necesidades sociales. Por otro lado, hay autores que como SEELMANN,
a pesar de
recoger crticamente los rasgos y cambios operados en el Derecho penal actual, no considera que se haya producido una verdadera transformacin o reorientacin del Derecho penal, ya que
muchos aspectos de lo que se reputa una reaccin del orden penal frente a la sociedad del riesgo seran fenmenos conocidos
por el Derecho penal desde hace tiempo, concluyendo que lo realmente nuevo es el discurso sobre tal supuesta transformacin 280. Resulta tambin una perspectiva digna de aludir en este
panorama, la referida a las posiciones que parten de la defensa de
un paradigma claro de funcionalizacin del Derecho penal, de estabilizacin de reglas de comportamiento como funcin de la
pena, pero que no han surgido en un principio para defender la
Sobre la postura de cada uno de ellos vid. infra apartado 2.
Vid. SEELMANN,
luris, nm. 1, 1994, pp. 279 SS.,quien sostiene que los
fenmenos del Derecho penal frente a las caractersticas de la sociedad del riesgo son en muchos casos conocidos desde hace tiempo, no constituyendo, por
tanto, ninguna peculiaridad esencialmente nueva de la evolucin actual del derecho penal, aunque no se puedan negar ciertas diferencias de detallen que, por
ello, no pueden justificar por s solas el surgimiento del discurso sobre la socieop. ult. cit.,
dad y el derecho penal del riesgo; vid. sobre ello SEELMANN,
PP. 281 SS.,donde alude tambin a lo que considera como verdaderas razones
del nuevo discurso sobre sociedad del riesgo y el Derecho penal ligado a ella.
Sin embargo, reconoce finalmente que el planteamiento propio del discurso sobre el Derecho penal en la sociedad del riesgo pone de manifiesto las imperfecciones de ciertas soluciones o instrumentos, en s no necesariamente nuevos, y
10s problemas que de ello se derivan (op. ult. cit., p. 285).
279
280
expansin caracterstica del Derecho penal del riesgo, ni justifican todos los rasgos intervencionistas o de anticipacin de la tutela que se dan en la evolucin actual. Aunque en el seno de esta
posicin doctrinal puedan apreciarse rasgos comunes con la tendencia expansiva, como la defensa de la idea de proteccin en la
norma penal de condiciones de funcionamiento de diversos sectores del sistema, de estndares de seguridad, tambin en el seno
de estas posturas existen divergencias incluso de base, que determinan planteamientos dispares y consecuencias no siempre uniformes.
Pero todo ello an agota el repertorio doctrinal, pues se presentan tambin posiciones no encuadrables en puridad en ninguna de las corrientes claramente enfrentadas que, por su carcter
en parte crtico y en parte conciliador con la necesidad de no quedarse atrs en la bsqueda de soluciones a los nuevos conflictos,
pueden designarse como posiciones intermedias. Se pueden
agrupar aqu a quienes plantean vas que no son propiamente de
defensa de un Derecho penal de la seguridad ni de adaptacin
funcional a cualquier demanda de tutela, sino que aceptan, con
ciertas limitaciones, la asuncin por el Derecho penal de los mbitos de regulacin constituidos por los nuevos riesgos, pero
abogando por la puesta en prctica de tal tutela, en su caso, con
total respeto a los principios bsicos de garanta del Derecho penal del Estado de Derecho y a las estructuras clsicas de la imputacin de la responsabilidad penal. As podran calificarse las
posturas de autores como ROXIN281, HIRSCH282, FRISCH283 O
KOHLER284, y entiendo que tambin en buena medida, y a pesar
de las diferencias, la de P R I ~ I T285Zen cuanto a las conclusiones, aunque en sus anlisis pueda llegar a ser extremadamente
Vid. A?, 1., 3.=.
, 6
" 2/31.
Vid. en HIRSCH(ed.), Neue Erscheinungsformen, pp. 33 SS.; el mismo, en
KUHNEMIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, .
pp.
. 1 1 SS., especialmente pp. 29 SS.
283 Vid. sobre su planteamiento general de limitacin racional del Derecho
penal FRISCH,
en StreeNessels FS, pp. 69 SS., especialmente, 91 SS.;el mismo,
(ed.), Strafat, pp. 149 SS.
en WOLTER~FREUND
284 Vid. A7; p. 31; el mismo en VI^, ZStU: 105 (1993), p. 805, donde rechaza una funcionalizacindel Derecho penal como medio de aseguramiento de
intereses y entiende que tal proteccin debe implicar una racional organizacin
de los medios privados y pblicos.
285 Vid. Strafrecht, pp. 364 SS.
28'
282
l.
121
crtico. Y, finalmente, en la doctrina espaola, con importantes

diferencias y matices entre ellos, podramos agrupar aqu a SILVA 286, PAREDES
287, RODR~GUEZ
MONTAS 288 y CORCOY
289.
286 Ms bien en el sentido de una amplia crtica a la evolucin actual de la
legislacin penal, en sintona con muchos de los argumentos de la comente cntica en Alemania, vid. SILVA,AP, 1996, pp. 249 s.; el mismo, La Ley, 1997-3,
pp. 1714 SS.,y AP, 1998, p. 437. Recientemente ha tratado con ms detenimiento los aspectos problemticos de la tendencia expansiva del Derecho penal actual, reafirmndose en la preocupante presencia de los rasgos polmicas que se
han sealado por los crticos a la misma y en el excesivo recurso al Derecho penal para hacer frente a los nuevos problemas y demandas sociales, aspectos que
llevan, en su opinin, a una administrativizacin del Derecho penal y a una criticable relativizacin de principios de garanta e imputacin penal (vid. SILVA,
Expansin, pp. 17 SS.,20, 30, 35, 41 s., 107 SS.).Ello supondra someter al Derecho penal a un esfuerzo al que no puede responder con un modelo reconducible a las garantas clsicas y a las reglas de imputacin ya acuadas, pero tampoco con su desnaturalizacin (op. ult. cit., p. 45). Frente a ello propone, cuando
sea posible, el recurso a reacciones no penales y, ante la imposibilidad de frenar
la tendencia expansiva y de que se produzca la criticable extensin de la m e
demizacin a todo el Derecho penal, plantea una configuracin dualistan de
Cste, distinguiendo entre el sector de la pena privativa de libertad y el sector de
las penas de menor contenido aflictivo, como las pecuniaias y las privativas de
derechos. Esta propuesta, aunque es muy similar a la del Derecho de intervencin de HASSEMER
en cuanto a contenido - c o m o el propio SILVAreconoce (op.
ult. cit., pp. 118- 119)-,
supone, a diferencia de aqul, una escisin dentro del
propio Derecho penal. Se diferenciara as entre un sector plenamente garantista
y de respeto de las exigencias dogmticas de imputacin en el Derecho penal nuclear de la pena privativa de libertad, y un sector con vocacin intervencionista,
ms flexible y sin las mismas exigencias dogmticas ni de garanta (vid. op. ult.
cit., pp. 120-121). No obstante, hay en mi opinin dos circunstancias que hacen
que su propuesta no sea por el momento una va operativa: la primera, que la mayora de los delitos de los sectores ms expansivos son sancionados con penas
privativas de libertad, por lo que les seguiran siendo aplicables todas las garantas y reglas de imputacin sin flexibilizaciones, inadmisibles cuando se trata
de imponer penas privativas de libertad. La segunda, que si se rechaza claramente -como l hace- la tendencia que conduce a lo que se ha llamado la plena modernizacin que alcance a todo el Derecho penal (caracterizada por la
expansin y la flexibilizacin de los principios garantistas y las categoras dogmticas, que supondra una desnaturalizacin del sistema), no cabe sino mantener por el momento todo el sistema de garantas del Derecho penal (vid. op. ult.
cit., pp. 121 SS.).Sobre todo ello se volver ms adelante.
287 Wd. claramente adoptando esta postura conciliadora que combine prinAP,
cipios tradicionales de la dogmtica penal con figuras novedosas, PAREDES,
1997, pp. 217 SS.,especialmente p. 227.
288 Vid. SU pronunciamiento al respecto en Estudios Proj Casab, pp. 697,
709 SS.
289 Quien, entre todos los autores citados, adopta una postura ms clara de
defensa de la utilidad de la intervencin del Derecho penal en lo que se han de-
122
2. Aludidas ya las lneas fundamentales de la posible actitud ante el tema de debate, tiene inters centrarse en el anlisis
de la posicin ms claramente opuesta a la visin crtica. Por tanto, lo que aqu se va a tratar como el Derecho penal de la seguridad o la consolidacin de la seguridad como valor, tiene como
eje comn la idea de que el Derecho penal puede introducirse de
manera funcional y legtima en la defensa de la seguridad y de la
prevencin frente al peligro, que puede adaptarse a las necesidades sociales desde pticas renovadas sin por ello reconocer que
vaya a estar verdaderamente amenazado el sistema de garantas.
La idea de base no tiene una expresin nica ni uniforme en la
doctrina 290, aunque entre los defensores de posturas que suponen
la aceptacin y defensa, en trminos generales, de la evolucin
presente podramos sealar dos caracteres muy generales que,
con algunas excepciones parciales, seran comunes a esta corriente de defensa del Derecho penal de la seguridad. Uno de
ellos es que la tendencia del legislador a adelantar la proteccin
penal y a buscar nuevos expedientes que persiguen mayor efectividad, encuentra menos oposicin en este sector doctrinal de lo
que en principio sera imaginable, siendo perceptible ms bien, y
especialmente en la doctrina alemana, una tendencia a hacerse
eco y aceptar ampliamente 291 las necesidades de proteccin y
de renovada y modernizada respuesta a los nuevos y a los tradicionales desafos. El segundo aspecto, bastante extendido tambin, es el de tender a aceptar la posibilidad de aplicar las categoras dogmticas ya usuales a las nuevas situaciones surgidas de
nominado nuevos sectores mediante la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales a travs de delitos de peligro, pero realizndolo de manera no
incompatible con principios bsicos del Derecho penal. Vid. CORCOY, Delitos de
peligro, passim, y especialmente pp. 183 SS.
290 NO sirve totalmente como referente comn, aunque podra ser una aproximacin, la idea de que parte VOGEL, GA, 1990, pp. 243, 254 SS.,que refirindose en concreto a la proteccin del consumidor a travs del Derecho penal, entiende que puede introducirse como algo propio tambin de un Estado liberal de
Derecho, un Vorfeldstrafrecht en un sistema de un Estado social de la proteccin, y ser fundamentado a travs del recurso al derecho humano a la seguridad.
291 Destaca esta aceptacin aparentemente amplia por parte de la doctrina
de la labor del legislador en Alemania, JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 s.
(= Estudios, p. 294), quien resalta tambin cmo los argumentos preventivo-policiales a favor de las anticipaciones se producen precisamente respecto a los
sectores en los que se da una notoria actividad policial preventiva, como delitos
relativos a drogas, seguridad interior, etc.
1. EVOLUCINMODERNA DEL DERECHO PENAL
123
los nuevos riesgos, aunque sea forzando y reinterpretando, si es

necesario, su significado. En este sentido, hay quienes defienden
que es posible mantener en todo caso el respeto a los correspondientes dogmas implicados, defendiendo que el sistema penal
puede aplicarse y, de este modo, adaptarse a los cambios en los
fenmenos productores de daos sin por ello desvituarse 292.
Como parte de la defensa de esta adaptacin sin reconocer
que ello conlleve mayores distorsiones, se alega que determinados sectores incluidos en la moderna evolucin del Derecho penal, como por ejemplo la responsabilidad penal por el producto,
no plantean realmente peligros nuevos para el Derecho penal del
Estado de Derecho 293, ni suponen la proteccin de bienes jurdicos diversos de los tradicionales (vida, integridad) 294, ni tampoco comportan en las soluciones adoptadas transformaciones de
las estructuras dogmticas habituales 295. Realmente, el sector de
la responsabilidad penal por el producto no es un ejemplo paradigmtico de proteccin penal de bienes jurdicos supraindivi292 Vid. por ejemplo en nuestra doctrina CUELLO
CONTRERAS,
PG, 2.',
p. 415. Entre los autores alemanes defensores de estas tesis, vid., por todos,
SCH~NEMANN,
ADPCf: 1996, pp. 187 SS., aunque en el apartado siguiente se
examinarn con ms detenimiento. En materia de responsabilidad por el proProduzentenhaftung, pp. 104. 171.
ducto, vid. HILGENDORF,
293 Al menos, dice JAKOBS
cautamente -Sociedad, p. 23, nota 9-, en lo
abordado en materia de responsabilidad por el producto en las sentencias del
BGH alemn. Sin embargo, reconoce que alguna de ellas contiene defectos en
su argumentacin dogmtica que luego parece justificar por razones materiales,
que no son sino de claro tinte poltico-criminal, pues admitiendo que se trata de
productos cuya distribucin no sobrepasaba ex ante el riesgo permitido, entiende que han de ser definidos como riesgos especiales, imponiendo al productor
10s costes derivados. La cuestin, obvia, de que los costes derivados han de ser
atribuidos a quienes producen y comercializan los productos, no resuelve, como
siempre, la ulterior precisin de si ello ha de hacerse en todo caso por la va penal y qu consecuencias se derivan de tal solucin penal.
294 As lo destaca KUHLEN,
en MIRILUZN,
Responsabilidad penal, p. 232
(= JZ, 1994). como contestacin a la crtica de que el moderno Derecho penal
del riesgo se caracteriza, entre otros rasgos, por ia tutela de bienes supraindividuales de contornos difusos y vagos. Destaca tambin este aspecto de aue lo aue
est en juego no son biene; uniGersales vagamente formul~dosy
a
travs de delitos de peligro abstracto, sino de homicidios y lesiones, RODR~GUEZ
MONTAS,en Estudios Pro$ Casab, p. 710.
295 Defienden este punto de vista, especficamente en el terreno de la responsabilidad por el producto, HILGENDORF,
Produzentenhaftung, pp. 104 SS.,y
NStZ, 1993, pp. 14, 16; KUHLEN,
en MIRILUZN(coord.), Responsabilidad penal, p. 238; MEIER,NJW 1992, p. 3199.
duales vagamente determinados, puesto que a travs de la salud

pblica son la vida y la salud individual los bienes directamente
tutelados. Lo que se discute en ese sector es si para llegar a afirmar la responsabilidad penal por las lesiones a dichos bienes se
ha recurrido a mecanismos o procedimientos que puedan suponer
un cierto relajamiento o flexibilizacin de las estructuras de imputacin tradicionales -especialmente en materia de comprobacin de la causalidad, posiciones de garanta o deberes de conducta, imputacin subjetiva y atribucin de responsabilidad
penal individual por la participacin en rganos colectivos de
personas jurdicas-. Y aunque todo ello se plantee fundamentalmente en el terreno de los delitos de lesin y la proteccin de
bienes individuales, la ampliacin de la responsabilidad que suponen las soluciones adoptadas 296 y la adaptacin o transformacin de las estructuras dogmticas tradicionales, forman parte de
la tendencia sealada de imputar de manera creciente riesgos de
forma algo irregular conforme a los cauces tradicionales. Y la
pertenencia de este grupo de cuestiones a esta tendencia se muestra palpablemente cuando en el campo de la responsabilidad por
el producto, en el que se arguye que los delitos de peligro abstracto no constituyen centro de inters, se propone que lege
ferenda la problemtica de la causalidad general podra verse reducida con el establecimiento de un tipo de peligro de responsabilidad por el producto 297. Con independencia ahora de que tal
sugerencia, correctamente estructurada, no tiene por qu parecer
desacertada, se muestra de manera clara la tendencia a la adaptacin y ampliacin apuntada. Por otra parte, tambin supone el reconocimiento de que en algunos casos es difcil, cuando no imposible, atender a las nuevas formas de ataque a bienes jurdicos
sin importantes cambios en los criterios ya aquilatados, que se
muestran a veces rgidos y poco adaptables a la demanda de proteccin frente a crecientes riesgos y que, por tanto, se tratan no
infrecuentemente como algo disfuncional.
296 PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 248 SS., 360 SS., 366. Reconoce que se produce un extraordinario incremento de las exigencias penales de cuidado y del mbito de la autora penal, ampliando la responsabilidad,RODR~GUEZ
MONTAS,
Estudios Pro$ Casab, pp. 697, 701.
297 ES la propuesta que hace KUHLEN,
en MIRLUZ~N,
Responsabilidad penal, pp. 235, 241.
2.
EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD
125
Las transformaciones son, por tanto, claramente visibles, y

aunque tal vez algunas sean necesarias, ello permite plantearse si
no se estarn forzando algunas de las categoras bsicas de la imputacin y cuestionarse si el sistema permanece realmente inclume. De hecho, vienen a reconocer tal cambio algunos de los
que propician la alteracin de ciertas estructuras de la imputacin
con el objeto de eliminar lo que reputan como obstculos o dificultades para enfrentarse a una solucin para los nuevos problemas, ya que las reglas del Derecho penal clsico, desarrollado
para las formas tradicionales de criminalidad, segn esto, hacen del Derecho penal clsico un instrumento poco idneo para
la proteccin de los bienes jurdicos, eliminando as su eficacia
preventiva 298.
Tiene inters, pues, el anlisis ms detenido de los diversos
planteamientos que pueden agruparse dentro de esta tendencia
que supone una defensa o, al menos, una postura favorable a la
moderna evolucin intervencionista -por contraposicin a la
de reserva o contencin- y de consecucin de seguridad a trav6s del Derecho penal.
2. El Derecho penal de la seguridad: la consecucin

de seguridad a travs del Derecho penal
Ya se adelant que en el seno de la tendencia doctrinal que

defiende, en lo esencial, la evolucin reciente y actual del Derecho penal y que no acepta, sin ms, la crtica global a sta ni
todas las consecuencias que se quieren derivar de la misma, podemos encontrar distintas posturas que muestran entre s diferencias que, en muchos casos, no slo son de matiz. Por tanto, se trata de agrupar y analizar ahora las posiciones que, por
contraposicin a las anteriores, implican la defensa del Derecho
penal de la seguridad, de intervencin ante las nuevas realida298 As, por ejemplo en el terreno de la responsabilidad en el mbito de la
actividad empresarial, reclamando la necesidad de remover esos obstculos de
la concepcin individualista de la imputacin en el Derecho penal clsico, vid.
SCHUNEMANN,
en Jornadas Tiedemann, p. 574.
126
11.
LOS TRMINOS DE LA DISCUSINACTUAL
des, como paradigma opuesto a la visin crtica del mismo que

se ha tratado en el apartado precedente, pero que va referido a la
misma realidad. Se trata ahora, pues, de referirnos al anlisis que
se hace del mismo objeto, es decir, del Derecho penal que se
est configurando en la actualidad, pero visto esta vez desde la
perspectiva que podramos considerar contraria.
La variedad de planteamientos desde los que se defiende la
evolucin presente del Derecho penal resulta manifiesto, sin que
se pueda hablar de un bloque uniforme ni en sus planteamientos
ni en todas sus conclusiones. Bsicamente para su sistematizacin entiendo que se puede proceder a las siguientes diferenciaciones:
Un primer grupo lo pueden constituir quienes parten expresamente de la aceptacin de una plena funcionalizacin del Derecho penal y sus categoras fundamentales, que permite adaptarse a las nuevas expectativas y tareas, especialmente las que
surgen en relaciones de interaccin en el mbito colectivo, aunque hay que diferenciar ya entre quienes acogen expresamente
un punto de partida propiamente funcionalista y quienes no asumen tal planteamiento terico, pero aceptan y defienden una plena adaptacin a las nuevas tareas asignadas al Derecho penal.
As, pueden distinguirse por un lado posiciones como las de JAKOBS O MUSSIG
que, proponiendo un planteamiento global funcionalista, entienden que ste permite distinguir entre una intervencin funcional y la que no lo es, mostrando, en algunos casos,
una posicin ms crtica -por ejemplo con el adelantamiento de
la tutela a travs del empleo de delitos de peligro abstractc- que
otros autores que, pretendiendo ser ms moderados y sin partir expresamente de un modelo funcionalista +omo es el caso
de SCHUNEMANN-,acaban llegando en ocasiones, a posiciones
mucho menos contenidas. Pero, en cualquier caso, todos los autores que aqu se agrupan aceptan en trminos generales la actual
evolucin, sin reconocer especial importancia ni significado al
topos Derecho penal del riesgo, ni considerar que realmente haya
riesgos esencialmente nuevos que planteen graves dificultades en
su tratamiento penal, cuya adaptacin para superarlas ponga en
peligro las garantas fundamentales del Derecho penal del Estado de Derecho 299.
299
As lo seala -al
menos en lo que se refiere al terreno de la responsa-
2. EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD
127
Otro criterio diferenciador entre las diversas posturas doctrinales que discrepan de la corriente crtica y que defienden en lo
esencial la evolucin actual puede venir dado por el acogimiento expreso o no de la seguridad como idea directriz en la que basar el cambio de paradigma del sistema penal, en la lnea del
planteamiento asumido por KINDHAUSER.
Este, sin embargo,
acepta plenamente el discurso de la sociedad del riesgo y parece
ms preocupado por los problemas de legitimidad que acechan a
la consecucin de esta seguridad a travs del Derecho penal, resaltando la existencia de importantes puntos de friccin entre el
logro de tal finalidad y los principios del Derecho penal liberal
propio del Estado de Derecho; adems reconoce que el contexto
en el que se produce la legislacin actual es el de una poltica de
seguridad, expresin de una sociedad que puede ser calificada de
sociedad del riesgos, concibiendo tal Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones de estabilidad de tal sociedad 300. No cabe duda que este posicionamiento, aunque estime bsicamente justificable la tendencia actual de la garanta de
la seguridad, resulta ms matizada, en el sentido de que no por
ello deja de reconocer los problemas que para el Derecho penal
garantista liberal suponen ciertas transformaciones, ni olvida
proponer posibles cautelas frente a la tendencia hacia un Derecho
penal del riesgo sin paliativos. Por tanto, merece tambin un tratamiento diferenciado respecto de posturas que, desde otros presupuestos y planteamientos, defienden tambin un Derecho penal de la seguridad en un sentido de gran sistema de regulacin
global que opere como medio para la ptima reduccin de perturbaciones y como medio de control del azar 301.
Por otra parte, la identificacin de una corriente de negacin
del discurso sobre la sociedad del riesgo y el Derecho penal del
riesgo no parece que tenga verdadera identidad propia y unitaria,
ya que entre quienes mantienen tal tesis de negacin aparecen
posturas tan contrapuestas entre s como las ya mencionadas de
SEELMANN,
SCHUNEMANN
O KUHLEN,
O tambin, en cierto modo,
la de HILGENDORF.
As, estos tres ltimos autores se resisten a rebilidad por el producto y en los temas planteados por la Jurisprudencia alemana sobre el tema- JAKOBS, Sociedad, pp. 22-23, nota 9.
3" KINDHAUSER,
30' As, sealadamente, el modelo propuesto por KRATZSCH,
Verhaltensteuencng; sobre el mismo, vid. infra, apartado 2.2.2.
128

ACTUAL
conocer la existencia de riesgos verdaderamente inditos y de

nuevos problemas a abordar por el Derecho penal que supongan
transformaciones que planteen tensiones con una concepcin bsicamente garantista del mismo, pero ello acaba por convertirse
en el argumento para defender de plano la presente evolucin,
hablando, a pesar de la precedente negacin, de la necesidad de
adaptacin a travs de nuevas estructuras de imputacin -por
ejemplo, delitos acumulativos>>- para que el Derecho penal
pueda seguir cumpliendo su misin de proteger bienes jurdicos
bajo las nuevas condiciones de la sociedad actual* 302.
Finalmente, un rasgo comn, por otra parte coherente con la
defensa del sistema que llevan a cabo todas estas posturas, es la
negacin de que este modelo que defienden, al menos globalmente, pueda designarse como solucin meramente simblica y
no real de los problemas que intenta resolver 303. Adems, la defensa del modelo del delito de peligro abstracto como instrumento primordial del sistema que se auspicia es clara, al ser reconocido por todos los autores que se engloban aqu como un
medio especialmente eficaz para la proteccin de bienes jurdicos o del subsistema o funcin correspondiente 304.
2.2. LASPOSTURAS DE PLENA ACEPTACI~N

DE LA FUNCIONALIZACINDEL DERECHO
PENAL
2.2.1.
El modelo del Derecho penal de la seguridad*

como una de las condiciones de la sociedad
del riesgo (KINDHAUSER)
En consonancia con la concepcin que este autor mantiene de

los delitos de peligro abstracto como aquellos que se tipifican
para posibilitar seguridad y la consideracin de que sta se ha
consolidado como una idea directriz en la sociedad actual 305, de302
Esta es la expresin que emplea SCHUNEMANN, ADPCe 1996, pp. 200 s.
(= GA, 1995).
303 En esta defensa se muestra especialmente firme KUHLEN, GA, 1994,
pp. 359, 361, y en MIRLUZN, Responsabilidadpenal, pp. 233 SS.
304 Vid. KINDHAUSER,Rechtsgterschutz, p. 6. De la misma opinin, KUHLEN,
GA, 1994, p. 363; SCHUNEMANN,ADPCE 1996, p. 200.
305 Vid. fundamentalmente KINDHAUSER, Gefahrdung, passim; el mismo,
Universitas, 1992, p. 228. Sobre su construccin, vid. tambin, MENDOZA, B.,
2.
129
fiende que la consecucin de la seguridad es bsicamente legtima 306. LOque a partir de aqu se plantea es la razn de que siendo la seguridad primariamente materia propia del Derecho administrativo, sin embargo su consecucin avance de modo claro a
travs del Derecho penal. La cuestin bsica reside en si es posible realizar dicha tarea de manera razonable a travs del Derecho
penal o si ello excede del marco de lo racional en una poltica criminal liberal caracterstica de un Estado de Derecho. En su opinin, el contexto en el que se produce la legislacin actual es el
de una poltica de seguridad, expresin de una sociedad que puede calificwse de sociedad del riesgo, concibiendo tal Derecho
penal de la seguridad como una de las condiciones de estabilidad de la sociedad del riesgo 307. As pues, aunque parte de la
idea de que el Derecho penal se legitima fundamentalmente por
su mbito nucleal; los nuevos preceptos que pretenden mantener
o posibilitar las condiciones de seguridad van adquiriendo carta
de naturaleza, aunque sta no sea ya la de suponer un ataque a la
esfera de libertad de otros, ni la lesin de reglas fundamentales
para la convivencia, sino la de la afectacin de la seguridad en todos los terrenos de la vida social y estatal: en una sociedad que
produce mltiples peligros que no deben subestimarse ni negarse, el Estado debe garantizar seguridad, es decir, deben desarrollarse instrumentos de control social que posibiliten seguridad
para la compensacin de aqullos 308. Ahora bien, el punto lgido de la cuestin de por qu se considera legtimo este trasvase de la consecucin de seguridad a instancias propiamente penales y no meramente administrativas es que, cuando el Derecho
penal es expresin del estado o situacin de una sociedad, entonces tambin el Derecho penal en una sociedad del riesgo est
orientado a procurar seguridad, ya que los hechos tendran a este
respecto una fuerza normativa decisiva 309. Sin embargo, acepta
como cuestin problemtica que no est claro que el prudente y
Poco flexible Derecho penal liberal del Estado de Derecho, con
Lmites dogmticos y poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto
(Cap. 11, C 1.3). ed. Comares. en vrensa).
jo6Vid.
esto y para lo que sigue KINDHAUSER, Universitas, 1992,
PP. 229 SS.. 233.

307 KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 229.
'O8 Vid. KINDHAUSER, Universitas, 1992, pp.
229, 233.
As, KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 234; la similitud de esta idea
Con los argumentos de Jakobs, resulta evidente.
sus reglas de prueba y su principio de culpabilidad, con sus exigencias tico-jurdicas y su necesidad de legitimacin difcil de
resolver, sea el medio acertado para la superacin de los omnipresentes problemas de seguridad de una sociedad del riesgo,
mientras que, simultneamente, sostiene que las normas que procuran seguridad, que prohben el menoscabo de condiciones de
seguridad, son reglas legtimas de la vida en comn. Ante este dilema, acepta - c o m o por lo dems parece lgico-, que de la legitimidad de las reglas de comportamiento no se deriva en absoluto que su cumplimiento tambin haya de obtenerse siempre por
medio del recurso a la pena criminal, ya que el punto de mxima
sensibilidad del Derecho penal no son las normas de comportamiento, sino las normas sancionadoras. Por ello, admite que las
soluciones adecuadas slo pueden venir por la va de reconocer
y respetar el carcter de ultima ratio del Derecho penal para la
resolucin de los conflictos sociales como los planteados en este
terreno y, por tanto, el recurso a otras ramas jurdicas para la defensa frente a los peligros, pues este es en primera instancia el
medio legtimo para procurar seguridad 310. Tal como se pronuncia aqu, la solucin final -prescindiendo de la referencia a la
consecucin de seguridad como fin de los delitos de peligro abspero
tracto- parecera muy semejante a la que llega PRIT~WITZ,
lo cierto es que KINDHAUSER
no siempre puede ser interpretado
en un sentido de restriccin del Derecho penal del riesgo o de la
seguridad, sino como un decidido defensor del mismo que, sin
embargo, no quiere perder de vista el respeto a las garantas y al
carcter de ultima ratio del Derecho penal.
2.2.2.
El Derecho penal del control global de KRATZSCH
Tal vez el paradigma por excelencia de un Derecho penal de

la seguridad y de la consolidacin y defensa de la actual tendencia expansiva del mismo lo constituye el sistema propuesto por
KRATZSCH,
que concibe el Derecho penal como medio para la ptima reduccin de perturbaciones 311, en el que no se deje ninguna posibilidad al azar 312. Hay que reconocerle a este autor la claKINDHAUSER,
KRATZSCH,Verhaltensteuerung, p. 407.
3 ' 2 KRATZSCH,
Verhaltensteuerung, pp. 119 s. Por ello ha parecido oportuno
designar este modelo con la expresin Derecho penal del control global, como
"O
311
2.
131
rividencia de anticipar el afianzamiento de tal direccin en la

evolucin del Derecho penal, pues su monografa ve la luz antes
de que comience realmente la moderna discusin del Derecho
penal del riesgo como producto de la sociedad del riesgo y ya
entonces considera necesario el control del riesgo mediante el total dominio del azar y entiende que, segn su funcin y su estructura, el Derecho penal es Derecho penal del riesgo 313. Tal
fin ha de conseguirse mediante una proteccin ptima de los bienes jundicos que, en parte, se logra a travs de delitos de peligro
abstracto que combaten el peligro que amenaza al bien jurdico,
no como peligro individual, sino como elemento tipificado de
una perturbacin global (GroJstorung) que puede conducir
a un peligro en intervalos no determinables. As se consigue un
control individual (Individualsteuerung)a travs de un orden
general, y adelantando de tal manera las medidas de evitacin del
peligro se consigue el dominio del azar a travs de una reaccin
dinmica 314. La amplia tipificacin de delitos de peligro abstracto cumple en su propuesta un papel central para conseguir
una regulacin total o global (GroJregelung) que permita que,
a pesar de la enorme cantidad de combinaciones de sucesos imaginable~de cada caso concreto, se consiga una efectiva proteccin de los bienes jurdicos sin lagunas 315. La intervencin penal, segn este programa, pasa de constituir una represin
puntual a convertirse en una prevencin global 316. En este sistema, por tanto, se proclama con naturalidad la necesidad de tutelar los bienes jurdicos, controlando el azar an ms all de lo
que es dominable por el autor y desarrollando para ello toda una
traduccin del trmino alemn Groj?steuerungstrafrecht, aunque tambin podra hablarse de control total o de gran control.
313 KRATZSCH, Verhaltensteuerung, p. 269. La expresin Derecho penal del
riesgo no se empleaba en el mismo sentido ni con las mismas connotaciones
que hoy se atribuye a la misma y a la que se ha hecho referencia antes.
314 KRATZSCH, Verhaltensteuerung, p. 298.
315 En tal sistema de proteccin preventivo una observacin de la causalidad referida al pasado resulta inadecuada y en cierta medida obstaculizadora del
desarrollo adecuado, que debe contemplar ms bien aquellas formas de causalidad que ayuden a construir normas penales dirigidas hacia el futuro; vid.
KRATZSCH, Verhaltensteuerung, p. 320. As pues, su postura resulta inequvoca
en la direccin de la admisin de formas no clsicas de imputacin que hoy estn en el centro de la discusin.
316 As se pronuncia respecto al sistema propuesto por KRATZSCH, HASSEMER, Grundlagen, 2." p. 276.
132
dogmtica del riesgo que tiene como objetivo final la proteccin

total y sin fisuras de los bienes jurdicos, aunque ello suponga
traspasar la tarea atribuida tradicionalmente al Derecho penal de
tutelar los bienes jurdicos slo frente a lesiones causadas de manera responsable, es decir, a costa del principio de culpabilidad 317, entre otros 318. En este sentido, se puede decir que la propuesta de KRATZSCHconstituye un programa de desarrollo de un
sistema que persigue una completa proteccin de bienes jurdicos, con la consiguiente expansin tendencialmente ilimitada de
las conductas penalmente relevantes y la consolidacin de estructuras de imputacin ms que discutibles desde parmetros
del Derecho penal clsico. La propuesta es acogida crticamente por amplios sectores de la doctrina 319, aunque algunos le
agradecen que con ella haya desenmascarado lo ilusorio de la
pretensin de dominar los grandes peligros y los problemas de la
sociedad de riesgo con el Derecho penal tradicional sin sustanciales cambios 320.
2.2.3.
Las posturas funcionalistas (JAKOBS,MUSSIG)
1. No resulta en absoluto sencillo encuadrar la posicin general respecto al problema que aqu tratamos de un autor como
JAKOBS,cuya concepcin supone, en principio, una indudable
funcionalizacin del Derecho penal pero que, sin embargo, se ha
pronunciado crticamente a propsito de algunos supuestos de
criminalizacin anticipada, justamente por su falta de legitimidad 321. El principio que, en su opinin, favorecera la anticipa" 7 Vid. sobre esta critica PRITTWITZ, Strafrecht, p. 349, que recoge la realizada en este mismo sentido por NEUMANN, GA, 1987, p. 279.
318 A este respecto cabe dirigir consideraciones criticas a tal modelo de control total que parece proponer KRATZSCH, en el sentido de suponer una pretericin del principio de ultima ratio, as como del carcter subsidiario y fragmentario del Derecho penal.
319 Empezando por otro defensor -aunque
ms cuidadoso con las garantas- del Derecho penal de la seguridad, KINDHAUSER, Universitas, 1992,
p. 227, y Gefhrdung, p. 271. Vid. tambin desde posiciones muy diferentes las
criticas de HERZOG, Unsicherheit, pp. 38 SS.,que califica el concepto de Derecho penal del riesgo de KRATZSCH
como un derecho policial absolutista (op.
ulr. cit., p. 39); FRISCH, Stree-Wessels FS, pp. 91 s., nota 85; HASSEMER, Pena y
Estado, nm. 1 , 1991, pp. 33 s., y Grundlagen, pp. 275 s.; NEUMANN, GA, 1987,
pp. 279 s.
320 As lo destaca, de modo certero, P R I ~ W I T Z Strafrecht,
,
p. 350.
321 Vid. JAKOBS, en Estudios, pp. 293 SS.(= ZStW 97 [1985], pp. 751 SS.),
2.
133
cin de la punibilidad en contra de un Derecho penal limitado

desde los principios de un Estado de libertades sera precisamente el de la proteccin de bienes jurdicos, tan esgrimido por los
partidarios de un Derecho penal preventivo defensista y de
consecucin de seguridad. El empleo indiscriminado y acrtico
de este principio conduce a una criminalizacin desmedida que
no tendra en cuenta la esfera jurdica del autor, considerndolo
slo en cuanto fuente de posible peligro para el bien jurdico, incuniendo as en un Derecho penal de enemigos a! que debe contraponerse un Derecho penal de ciudadanos 322. Este implica legitimar la pena slo cuando se est en presencia de un
comportamiento no slo externo, sino tambin que sea perturbador, es decir, segn la nocin de perturbacin de JAKOBS, que se
arrogue la configuracin de mbitos de organizacin ajenos 323.
El principio general supone castigar lo que escapa a la organizacin del autor o se deja salir de su mbito de organizacin: la
punibilidad de lo que no es ya dominable es la contrapartida de
la exencin de pena respecto de una organizacin exclusivamente internan 324. Con este posicionamiento se establece, al menos,
una posibilidad de limitacin en la creacin de delitos de peligro
abstracto por el legislador, aunque cabe preguntarse si se plantea
o cabe su utilizacin como criterio limitador general en la tipificacin de delitos de peligro abstracto en todos los terrenos 325. LO
cierto es que JAKOBS admite expresamente que hay mbitos donde no entra en cuestin la consideracin de tal lmite, pues diversas necesidades de estandarizacin impediran que uno se
oriente slo segn contextos individuales de planificacin y, por
el contrario, deba comportarse de acuerdo con el estndar fijado
referido a un sector limitado de esta criminalidad en el estado previo a la lesin
- e l que tiene lugar preferentemente en el terreno de la punicin de los actos
preparatorios, as como en los mbitos de la seguridad pblica y similaresy que no supone un pronunciamiento general respecto al problema de un Derecho penal del riesgo o de la seguridad que, entonces, todava no se haba planteado. Vid. tambin MENDOZA, B., Lmites dogmticos y poltico-criminales de
los delitos de peligro abstracto, Cap. 11, C.III.4.1, ed. Comares (en prensa).
322 JAKOBS, en Estudios, pp. 295 SS.(= ZStW 97 [1985]).
323 Vid. JAKOBS, en Estudios, pp. 303 SS. (= ZStW 97 [1985]).
324 As JAKOBS, en Estudios, p. 307 (= ZStW 97 719851).
325 Vid. MULLER-DIETZ,
en Schmitt FS, p. 1 10, planteando el inters que en
la doctrina cientfica suscita la tendencia a interpretar los delitos de peligro abstracto como respuesta penal a los peligros de la sociedad del riesgo y la utilidad
que puede tener en ello el criterio fijado por JAKOBS.
por la norma y aunque ello pudiera parecerle innecesario al autor

segn su propio contexto de planificacin 326.
Ms recientemente y en el contexto de una controversia sobre el tema el Derecho penal entre el funcionalismo y el pensamiento de los principios tradicionales europeos, que viene muy
al caso de la discusin que aqu se aborda, tiene ocasin JAKOBS
de volver a pronunciarse sobre algunos temas de inters a este
respecto. As para empezar, considera que cabe demandar que el
Derecho penal haga esfuerzos de asuncin y adaptacin a nuevos
problemas sociales y no comparte, en cambio, que ste quede limitado al ncleo de ataques dolosos y con conciencia de antijuridicidad a la integridad corporal, vida y libertad, o que se responda a los problemas de modernizacin -al menos en el
campo de la responsabilidad por el producto- con un Derecho
de intervencin no penal 327. En su opinin, al menos en el terreno mencionado de la responsabilidad por el producto, no existen peligros esencialmente nuevos para un Derecho penal propio
del Estado de Derecho que hagan imposible el mantenimiento del "estado de desarrollo por fin seguro de la dogmtica liberal del injusto y de la culpabilidad" 328.
Respecto al intervencionismo que para mantener un determinado statu quo penaliza determinados comportamientos a travs
de delitos de peligro abstracto - q u e suponen una ampliacin excesiva de la proteccin de ciertos bienes-, considera que los crticos con esta tendencia (que hemos agrupado en la crtica al moderno Derecho penal del riesgo) identifican correctamente la
evolucin presente, aunque l la considera irreversible, al menos
en el momento actual. Teniendo en cuenta que siempre existieron
delitos de peligro abstracto, centra, a mi modo de ver con acierto, uno de los problemas actuales en la cuestin de si la utilizacin masiva de los delitos de peligro abstracto en el mbito esVid. JAKOBS, en Estudios, p. 307 (= ZStW 97 [1985]).
Se refiere, respectivamente, a las propuestas de NAUCKE,
Wechselwirkung, p. 35, y de HASSEMER,
Produktverantwortung (l." ed.), p. 23 (2."ed.,
pp. 22 SS.);vid. JAKOBS, Sociedad, p. 22, con nota 9. Crticos tambin con la propuesta de un Derecho de intervencin, ROXIN,A7; 1, 3.a 2/30; el mismo, en
KUHNEMIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, pp. 412 s.; HIRSCH,
en
KUHNE/MIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, p. 28; LUDERSSEN,
Abschaffen des Strafens?, pp. 10 s.; SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, pp. 192 SS.
328 Vid. JAKOBS, Sociedad, p. 23, nota 9.
326
327
2.
135
trictamente criminal -y no en el Derecho de polica- se hace

de modo intervencionista o, por el contrario, contando con razones que justifiquen tal proceder. En su opinin, la tendencia no
slo es evidente e irreversible, sino que tambin es justificable en
conjunto, en base a tres razones fundamentales: en primer lugar,
la necesidad de garantizar ms all del propio bien jurdico, tambin las condiciones para su utilizacin 329,lo que supone que se
trata, ms claramente si cabe que en otros casos, del mantenimiento de la vigencia de la norma y no del mantenimiento de determinados objetos 330. En segundo lugar, el reconocimiento de
que la seguridad, en un Estado de prestaciones, se convierte en
un derecho cuyo aseguramiento puede ser exigido al Estado supone, consecuentemente, una elevacin del rango de las conductas que la afectan negativamente. En la medida, por tanto, en que
los delitos de peligro abstracto lesionan un derecho a la seguridad 331, concebida en sentido normativo, es una descripcin correcta de la identidad de la sociedad decir que aqullos constituyen lesiones de derechos y, por ello, se entiende, deben estar en
el Derecho penal. Finalmente, en tercer lugar, destaca hasta qu
punto en buen nmero de sectores -economa, trfico, medio
ambiente, etc.- la frontera que separa el comportamiento correcto del contrario a la norma no es una frontera trazada con
arreglo a criterios asentados en el tiempo ni en la moral, sino que
es construida de forma arbitraria y continuamente cambiante. De
manera que formara parte tambin de la identidad de la sociedad
actual que la diferencia entre la conducta del que es considerado
delincuente y la del ciudadano que roza el lmite sin traspasarlo sea sumamente tenue, as como que se fijen tales lmites aunque su carcter sea en gran medida arbitrario 332. En conjunto
329 Vid. JAKOBS, Sociedad, p. 45, diferenciando a este respecto su posicin
de lo que sostiene KINDHAUSER, Gefahrdung, pp. 277 SS.,en el sentido de que
no se trata de condiciones accesorias junto a los bienes clsicos, entendidas
de modo esttico como bienes adicionales, como correspondera a una descripcin de la seguridad como estado en el que se han tomado las medidas de precaucin suficiente (KINDHAUSER, op. ult. cit., p. 280).
330 Vid. JAKOBS, Sociedad, p. 46. Esto es lo que ocumna en supuestos de delitos de peligro abstracto como los existentes en materia de medio ambiente o
de seguridad en el trfico rodado.
"1
As JAKOBS, Sociedad, p. 47.
332 Este rasgo no por evidente deja de ser menos preocupante: el pastor que
coge del monte lo que toma por una mata de manzanilla vulgar, siendo una especie protegida (art. 332 CP) o el cazador deportivo que demba un ejemplar de
136
pues, considera JAKOBS

que si se aceptan estas razones, de ello se
deriva claramente que la garanta de la expectativa de no tomar
en cuenta un comportamiento abstractamente peligroso tambin
constituye un elemento que determina la identidad de la sociedad, de modo que ello justificara plenamente, desde el punto de
vista funcional, los correspondientes preceptos penales 333. Recuerda, sin embargo, que ello no supone legitimar todo delito de
peligro abstracto ni cualquier pena prevista para un delito de peligro abstracto en principio legtimo, refirindose a los supuestos
que cabe calificar de Derecho penal del enemigo.
El posicionamiento de JAKOBS
en la discusin de que hablamos sigue siendo la de aceptar una plena funcionalizacin del
Derecho penal, justificando todos aquellos preceptos que garantizan la expectativa de lo que previamente se ha considerado que
forma parte de la identidad de la sociedad. La concepcin de la
funcin del Derecho penal, desde su particular ptica funcionalista, supone entender que aqulla est orientada a garantizar,
confirmndola, tal identidad normativa, la identidad social. De
manera que el Derecho penal tiene como nica funcin el mantenimiento de las normas, el mantenimiento de la identidad normativa y no la proteccin, aunque sea indirecta, de bienes. Segn
el Derecho penal
esta visin y como dice expresamente JAKOBS,
no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un
bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma 334. La crtica que puede hacerse a este planteamiento no por conocida puede omitirse: la justificacin del
Derecho penal slo a travs de su referencia funcional al sistema
social no suministra referentes externos claros que permitan una
consideracin o valoracin crtica 335. En esta medida, si surgen
nuevos problemas, nuevas necesidades sociales, el Derecho penal estara en la obligacin de asumirlos, para adaptarse al nuevo
ave no amenazada (art. 335) no se conciben a s mismos ni son vistos por la sociedad como delincuentes, a pesar de cometer comportamientos que aparecen
definidos como penalmente relevantes.
333 JAKOBS,
Sociedad, p. 48.
334 JAKOBS,
Sociedad, p. 11.
335 JAKOBS,Sociedad, pp. 11 s., reconoce que se le puede dirigir esta crtica, justificando, sin embargo, su proceder. Recientemente reitera la crtica y rechaza la justificacin de tal elusin de una perspectiva valorativa frente al carcter exclusivamente formal o normativista del funcionalismo de JAKOBS,
MIR,
Revista de Derecho penal y Criminologa, nm. 2, 1998, pp. 447 SS.
2.
137
sistema social 336, sin que quede claro cul o cules son los criterios que permiten considerar legtima su adjudicacin al Derecho
penal en lugar de a otra rama del ordenamiento. Que la sancin
pretende reafirmar la vigencia de la norma, el mantenimiento de
sta como criterio de orientacin prevalente resulta claro; el problema es precisamente establecer, por un lado, los criterios que
determinan la necesidad y la justificacin de acudir especzjcicamente a una sancin penal 337 y, por otro, los valores a los que
sirve, finalmente, el mantenimiento de la vigencia de la norma.
Aunque se afirme que la tarea de la pena es asegurar la vigencia
de las normas, ello no expresa cul es la finalidad ltima de tal
necesidad de mantener y estabilizar las normas; esa tarea no puede entenderse sino derivada de la necesidad, a su vez, de garantizar los intereses de los individuos y de la convivencia en sociedad 338. A JAKOBS le preocupa explicar en qu se basa la
legitimidad del uso de la pena por el Estado como instrumento de
orientacin de comportamientos, pero no siempre parece interesarse en plantear la cuestin de si el sometimiento a pena de un
comportamiento es o no legtimo; as pues, la explicacin sobre
la legitimidad de la pena nada nos dice sobre la legitimidad de recurrir a la pena ante un determinado comportamiento; para ello
necesitamos criterios poltico-criminales a los que en el sistema
de JAKOBS no parece prestrseles demasiada atencin.
As pues, resulta difcil no aceptar que el sistema de JAKOBS
puede conducir a una cierta capitulacin ante la prctica polticocriminal imperante en cada momento en la actividad del legislador o en la prctica jurisprudencial. En la medida en que se quiere extraer el contenido conceptual de las categoras dogmticas
exclusivamente de las funciones del sistema social de que se trate, tal concepcin del Derecho penal se adapta a cualquier poltica criminal y puede, por tanto, asumir sin problema alguno,
336 Kd. JAKOBS, Sociedad, p. 22, aunque recuerda que deben hacerse compatibles las necesidades impuestas por la evolucin con ciertas mximas consideradas indisponibles porque el Derecho penal debe tener un aspecto respetable aun a plena luz del da (op. ult. cit., p. 24).
337 Vid. sobre ello PENARANDA/SUREZ/CANCIO,
en JAKOBS, Estudios, pp. 31 s.,
con ulteriores referencias. Vid. tambin, ltimamente, MIR,Revista de Derecho penal y Criminologa, nm. 2, 1998, p. 449.
338 Vid. en un sentido similar, aunque su postura se identifique en gran medida con la de JAKOBS en cuanto a la funcin de la pena, UNDHAUSER, Gefahrdung, p. 30, nota 7, y pp. 153 SS.
138
como subraya SCHUNEMANN,

cualquier transformacin del Derecho penal 339. Realmente esta crtica que se le dirige al sistema
funcionalista igualmente desde otros frentes puede ser bastante
acertada, aunque tambin es cierto que, en determinados casos,
recurre a criterios externos a la propia regulacin como por
ejemplo a los principios del Estado de libertades o al status del
ciudadano. En este sentido, hasta JAKOBS tiene que aceptar que
los criterios para determinar si se camina hacia una criminalizacin excesiva que suponga una reduccin de las garantas y los
derechos son de carcter externo y no estrictamente jurdico-penal, es decir, son criterios polticos 340 dice l, aunque podra
decirse mejor valorativos, para dejar ms claro su carcter puramente axiolgico.
2. Tampoco resulta fcilmente encuadrable la posicin de

MUSSIG,quien como discpulo de JAKOBS
sigue a ste en sus postulados bsicos pero es tambin sensible a puntos de vista diversos. As, en su trabajo dedicado a la proteccin de bienes jurdicos abstractos y la proteccin abstracta de bienes jurdicos
aborda uno de los problemas que se presentan en la discusin del
Derecho penal moderno. En el terreno de la teora del bien jurdico y su utilizacin como criterio legitimador de los preceptos
penales se plantea, precisamente, rastrear la supuesta tendencia a
una desmaterializacin del concepto de bien jurdico y cmo
sta puede ser el signo de que el concepto de bien jurdico, como
criterio de legitimacin del Derecho penal, ha llegado a sus lmites tanto tericos como prcticos.
Los puntos de partida de este autor en lo que se refiere a la
concepcin del Derecho y la teora de la norma son manifiestamente funcionalistas 341 y el propsito declarado de refrendar la
inutilidad del concepto de bien jurdico, en la medida en que
habra alcanzado ya su lmite, resulta tambin una meta acorde
1996, p. 189.
p. 41, reconociendo pues que la ciencia del Derecho penal puede establecer si una regulacin legal determinada ha de considerarse, conforme a la valoracin establecida, como algo positivo o perjudicial,
aunque matiza que no puede optar en favor de los cambios polticos de valores (op. loc. cit.).
341 Vid. MUSSIG, Rechtsgterschutz, pp. 87 SS., 134 SS., 137 SS., despus de
haber considerado rechazables otros puntos de vista sobre las concepciones del
Derecho (vid. op ult. cit., pp. 117 SS.).
339 SCHUNEMANN, ADPCP,
340 Vid. JAKOBS, Sociedad,
139
con el sistema propuesto por JAKOBS.En este sentido, por tanto,

no puede extraar que MUSSIGproceda a una crtica de las concepciones tradicionales del bien jurdico que conciben bsicamente a ste como inters digno de proteccin que legitima el establecimiento de un precepto penal para instrumentar la misma.
La problemtica propia de la legitimacin del Derecho penal
debe cambiar de perspectiva, y en vez de ir referida a la proteccin de bienes jurdicos, debe partir de la determinacin de la
funcin del Derecho penal, tal y como sta es concebida por la
teora de la prevencin general positiva. De esta manera, si la
funcin de las normas penales sancionadoras se ve en la garanta
de la vigencia de la norma (Normgeltung)342, la cuestin de la
legitimidad material se plantear de qu manera la norma de
comportamiento penal garantizada posibilita y crea los contactos
sociales 343. La legitimacin de las normas penales supone un
proceso que tiene que ver con la funcin social de la norma penal y los criterios de identidad de la sociedad y cuyo desarrollo o
formacin depende, por tanto, de la concreta configuracin de la
sociedad. En este sentido dice MUSSIGalgo que por otra parte no
deja de ser, en buena medida, obvio: no se puede resolver la cuestin de la legitimidad sin recurrir o tener en cuenta los criterios
que conforman la identidad de la sociedad. Pero lo ms relevante es la dimensin del fundamento de teora de la norma que est
en la base de la concepcin del bien jurdico: slo teniendo en
cuenta tal dimensin institucional tiene sentido plantearse el problema de la legitimidad. Por lo dems, el concepto de bien jurdico slo puede tener una funcin dogmtica, y la distincin entre bienes jurdicos individuales o universales se muestra, as
mismo, como una diferencia dogmtica; no existe, pues, ninguna
diferencia cualitativa sino slo una cuantitativa entre ellos, de
modo que se trata de comprobar si una norma de comportamiento slo est referida a la creacin general de relaciones de interaccin directas, y con ello designa la esfera bsica del individuo,
o si tal funcin social se define sobre sistemas sociales comple342 La expresin Geltung, cuya traduccin al castellano puede discutirse, se
traduce aqu como vigencia por ser esta la expresin usual entre los traductores de JAKOBS y la ms extendida, aunque entiendo que, para expresar de manera inequvoca el sentido que se le atribuye al trmino en el contexto que se
utiliza, convenga aadirle el trmino fctica.
343 Vid. MUSSIG, Rechtsgterschutz, pp. 157 SS., 171.
jos 344. En definitiva, si los bienes jurdicos universales son expresin de una sociedad compleja y altamente diferenciada y, en
esa medida, constituyen criterios de identidad social, si se crean
preceptos penales que los tutelan, el proceso se declara legtimo
ya que el precepto cumple la funcin encomendada: garantizar la
identidad de la sociedad 345.
El proceso as descrito resulta circular y autorreferente si no

se introduce un criterio valorativo que permita determinar que la
proteccin de tal elemento que configura la identidad social ha
de tener lugar a travs de un precepto penal. La crtica ya se dirigi a JAKOBS y creo que, en la misma medida, puede ir referida
a Mss~c.La funcin social de la norma de comportamiento penal garantizada no puede ser el criterio de legitimacin o, al menos, no puede ser el nico si no se quiere incurrir en una justificacin puramente formal, circular e intrasistemtica. Resulta
curioso, por otra parte, que desde una perspectiva que claramente aboga por la funcionalizacin de las categoras, se proceda a
dar una respuesta a la perspectiva crtica representada por la llamada teora personal del bien jurdico reconociendo, sin embargo, que la misma seala aspectos decisivos de la problemtica de la legitimacin del Derecho penal moderno, pero que se
equivoca en la solucin en lo que se refiere a la estructura social
de la problemtica 346. En definitiva, eso supone reconocer que
se coincide con los crticos en el diagnstico de los problemas,
que segn estos ltimos tienen precisamente su origen en la funcionalizacin y desmaterializacin de ciertos conceptos, aunque no se est finalmente de acuerdo en el esquema terico de la
solucin propuesta.
Por otra parte, la justificacin de la legitimidad de los delitos
de peligro abstracto sigue pautas similares 347 a las aludidas respecto a los bienes jurdicos universales. De nuevo se adopta
como punto de partida de la legitimacin de estos tipos la funcin
social de la norma de comportamiento, del complejo normativo
cuya estructura debe ser garantizada a travs de los delitos de peAs Mssic, Rechtsgterschutz, pp. 185 SS., especialmente p. 188.
Vid. MUSSIC,Rechtsgterschutz, pp. 173 SS., 185 SS.
MUSSIG,Entmaterialisierung, p. 3 (= Rev. Derecho penal y Criminologa, 2001, traduccin M. Cancio y E. Pearanda [en prensa]).
347 Vid. MUSSIC,
Rechtsgterschutz, pp. 194 SS., 207 s.
344
345
346
141
ligro abstracto, sin aludir al criterio que permite determinar y

aceptar que tal complejo normativo ha de ser protegido a travs
de una sancin penal. No se indican, pues, cules son los criterios que permiten establecer que el conflicto entre la libertad de
accin y su limitacin se decante a favor de sta, sobre la base de
considerar estos delitos como meras infracciones de desobediencia y como pura garanta del estndar de comportamiento. Si se
acepta la relacin de tensin de estos tipos de peligro abstracto
con la constitucin social de la libertad, as como la realidad
de la problemtica de legitimacin de este modelo delictivo, no
puede resolverse la cuestin sin ms por la va de la justificacin
de estas normas como garanta de la funcin social del correspondiente elemento de identidad de la sociedad. Ha de indicarse
la razn por la que debe resolverse el conflicto o protegerse tal
garanta a costa de la libertad especficamente mediante la sancin penal y, lo que va ms all, si es razonable o adecuado a la
gravedad de sta utilizarla simplemente para asegurar el cumplimiento de estndares, para sancionar la desobediencia a la fijacin centralizada del estndar, sin consideracin alguna a si la
conducta del sujeto es o no peligrosa.
2.2.4. La defensa de la moderna evolucin del Derecho penal

actual desde postulados de eficacia preventivo-general
a ) Una de las posiciones ms significativas en esta difcil
sistematizacin de las opiniones que se han manifestado en contra de la crtica global a la moderna evolucin del Derecho penal
actual es la de KUHLEN.A pesar de aceptar como punto de discusin alguno de los problemas normativos que se han planteado
respecto de los delitos de peligro abstracto y algn otro aspecto
de la crtica realizada al Derecho penal del riesgo, finalmente se
muestra plenamente partidario de ellos y se ocupa de combatir
con especial vigor la tesis de la ineficacia de los tipos de peligro
abstracto y, en un plano ms general, de rebatir el cuestionamiento de la eficacia preventivo-general de estos delitos, mantenida entre otros, como ya se ha visto, por P R I ~ I T El
Z .apoyo a
su tesis, y la justificacin de la necesidad y eficacia de la sancin
penal en los supuestos que se discuten, tiene lugar tanto por la va
de la defensa del efecto preventivo general de la amenaza penal,
aunque sea limitado, como tambin por la va del recurso a la
idea de la prevencin general positiva. Segn esto ltimo, la san-
142
11.
cin penal de la infraccin de la norma reforzara, por la va de

la prevencin general positiva, la disposicin al cumplimiento de
la norma por parte del ciudadano fiel al Derecho, que mostrara
una disposicin general al cumplimiento de las normas 348. A este
respecto se refiere KUHLEN
a los argumentos sobre la razn y la
necesidad de recurrir a la sancin -aunque no explica por qu
especficamente a la penal- en materia de proteccin de bienes
jurdicos colectivos como el medio ambiente 349. La explicacin
que ofrece de cmo el egosta racional slo se atiene a la norma de comportamiento que tutela el bien jurdico colectivo,
cuando incluye en el clculo de coste-beneficio de las consecuencias de su actuacin la existencia de una amenaza penal
-en el sentido de la prevencin general negativa-, la viene a
desmentir, sin embargo, el propio KUHLEN,al reconocer la muy
limitada eficacia preventivo-general negativa de la pena para un
homo crconomicus 350. Por otra parte, su defensa de la funcin
preventivo-general positiva de la pena en este terreno - q u e reforzara la previa disposicin general de los ciudadanos al cumplimiento de las normas vigentes- resulta claramente contradictoria con la explicacin sobre el comportamiento de los
individuos como egostas racionales respecto a los bienes colectivos. Segn su argumentacin, como los individuos dirigen su
comportamiento en funcin de su propio provecho, sin atender a
la cuestin de si su accin, sumada a la de todos los dems, pue348 As, KUHLEN,
ZStW 105 (1993), p. 721 s., quien hace extensivas tales
consideraciones a la actuacin de organizaciones, en especial las empresariales,
lo que resulta de importancia en todos aquellos mbitos de actividad en los que
junto a acciones de sujetos individuales se dan tambin, o incluso en mayor medida, comportamientos provinientes de tales colectivos. Vid. tambin el mismo,
GA, 1994, pp. 364 s.
349 KUHLEN,
ZSfW 105 (1993), PP. 720 SS.
350 As KUHLEN,
ZStW 105 (1993) p. 721, nota 117. Vid. en contra de la idea
Bernrnann FS, p. 49. Una exposicin clsidel horno cPconomicus, LUDERSSEN,
ca del punto de vista ortodoxo entre los partidarios del anlisis econmico del
Derecho sobre la idea del horno cPconornicus es la de BECKER,
Econornic Approach. Una crtica, igualmente clsica, a la validez incondicionada de esa idea
est representada por Amartya SEN,en Philosophy & Public Affairs, vol. 6 ,
1977, pp. 317 SS.( = en F. HAHNIM.HOLLIS[eds.], Filosofa y Teora econmica, pp. 172 SS.).Dos crticas recientes en una lnea similar son las de ROBACKMORSE,en Social Philosophy & Policy, vol. 14, 1997, pp. 179 SS.;y C. JOLLS/
C. SUNSTEINIR.
THALER,
en Stanford Law Review, vol. 50, 1998, pp. 1471 SS.
Vid. desde la perspectiva de la doctrina penal, ampliamente, SILVA,ADPCP,
1996, pp. 93 SS.,especialmente pp. 97 SS.,con ulteriores referencias.
2.
143
de suponer la destruccin del bien jurdico colectivo, la proteccin del bien colectivo exigira recurrir a los delitos de peligro
abstracto para as evitar que al actuar todos atendiendo slo a su
propio inters, el bien jurdico colectivo no pueda ser salvaguardado 351. El argumento supone, por tanto, que si se quiere dotar
de una verdadera proteccin a los bienes colectivos que son amenazados por conductas abstractamente peligrosas o por conductas individuales en s mismas totalmente inocuas, ser imprescindible dotarse de normas que prohban las correspondientes
acciones, incluso las que individualmente no sean peligrosas.
Con ello se est acudiendo, fundamentalmente, a las ideas de
conminacin e intimidacin a las que previamente este autor ha
reconocido una eficacia bastante reducida y, suplementariamente, a la discutida idea de alcanzar la tarea de pedagoga social de
creacin y consolidacin del valor correspondiente -se refiere
en concreto a la proteccin del medio ambiente- en la conciencia ciudadana a travs del instrumento penal, finalidad cuya atribucin al Derecho penal es sumamente discutible y cuya eficacia
en materia de proteccin de bienes colectivos se reconoce como
altamente insuficiente.
Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos por KUHa este respecto, entiendo que no resulta muy coherente su
afirmacin de que siempre es tericamente posible una verdadera y no slo simblica solucin de los problemas de los bienes jurdicos colectivos a travs de normas de comportamiento reforzadas con una sancin y no, en cambio, a travs de otras vas,
como por ejemplo la creacin de estmulos financieros para la
evitacin de daos en el medio ambiente 352, cuya introduccin
alientan los crticos para reducir la hipertrofia o la exclusividad
de la respuesta penal. Segn la explicacin de los individuos o de
las empresas como egostas racionales y hombres econmicos
que KUHLENestima -al menos en parte- defendible, ese tipo
de medida u otras de carcter similar podran ser ms efectivas
LEN
35' Este es el razonamiento usual, en este caso utilizado por KUHLEN, ZStN
105 (1993), p. 721, para justificar el empleo de este tipo de delitos en la tutela
de bienes jurdicos colectivos en general y del bien jurdico medio ambiente en
particular: en el mbito de la proteccin del medio ambiente, como en cualquier otro, no se puede pasar sin prohibiciones de conductas abstractamente peligrosas~.
352 KUHLEN, ZStW 105 (1993), p. 723.
de lo que lo es o pueda serlo la legislacin penal en materia ambiental que, por su ineficiencia actual, no parece constituir un
medio adecuado para inducir a evitar los daos ambientales en
gran medida y que, por su necesario sometimiento a lmites esenciales para la justificacin de su intervencin, no puede tender
hacia el logro de una total eficacia a costa de ampliar y agravar
la respuesta penal, sin respetar dichos lmites.
En conclusin, en opinin de KUHLEN
no estn claras las ideas
para la solucin de los problemas de los bienes jurdicos colectivos
que se acompaan a la crtica al moderno desarrollo del Derecho
penal, porque su impresin es que el fuerte escepticismo contra
ste tiene lugar junto con un enjuiciamiento muy optimista de las
posibilidades de solucin que pueden establecerse fuera del Derecho penal 353, cuando en realidad no habra, segn l, apoyos para
tal optimismo 354. En definitiva, aunque reconoce que hay una serie de aspectos discutibles, todo ello no fundamenta la exigencia de
eliminar por ejemplo el Derecho penal ambiental o la sancin de
los delitos de peligro abstracto o de meros tipos de acumulacin,
ni resulta evidente ni convincente que los bienes colectivos puedan
ser protegidos de otra manera o que fuera sensato renunciar totalmente a esta proteccin 355. Adems de todo ello, entiende que otra
buena razn para defender la creacin de prohibiciones de acciones peligrosas reside en la consideracin de que, desde el punto de
vista de la imputacin jurdico-penal, sera menos problemtica la
imputacin de stas que la de una accin individual lesiva cuando
es el gran peligro creado por la suma de acciones individuales el
que se realiza en tal suceso lesivo. En la medida, por tanto, en que
el Derecho penal del peligro renuncia a imputar las lesiones
efectivamente producidas y hace responsable a cada uno slo de su
propia contribucin peligrosa, independientemente de si se ha llegado a una lesin, resultara menos problemtico 356 y, en consecuencia, ms justo. Tal afirmacin puede ser compartida en trminos generales; sin embargo, el punto discutible estriba en precisar
cundo es justa la imputacin de resultados lesivos y cundo lo es
la de acciones peligrosas y, en este ltimo caso, cmo se deterrni353
354
355
356
Se refiere a lo apuntado por HERZOG,Unsicherheit, p. 158.

As KUHLEN,ZStU: 105 (1993), p. 724.
KUHLEN,ZStU: 105 (1993), p. 726.
Vid. KUHLEN,GA, 1994, p. 363.
145
na el carcter peligroso de la misma, pues a la postre puede ser

igualmente injusta la atribucin de un peligro que no ha creado el
autor, o que no era previsible que se poda crear.
Otro aspecto que cabe resaltar de la posicin de KUHLEN,
compartida tambin por SCHUNEMANN
357, es la negacin en el
plano conceptual del propio discurso de la sociedad del riesgo y,
consecuentemente, de sus supuestos efectos sobre el Derecho penal. En este sentido, entiende KUHLEN
que es bastante limitada la
utilidad de la concepcin de la sociedad de riesgo para un anlisis
crtico de la moderna evolucin del Derecho penal, siendo dudoso que tenga sentido la propia concepcin de una sociedad de riesgo diferente a la previa sociedad industrial 358. Si se parte de un
potencial lesivo incrementado a travs del avance tecnolgico, no
se puede distinguir, en opinin de KUHLEN,
la sociedad de riesgo
de la sociedad industrial del siglo XIX, salvo si se considera el POtencial de autodestruccin conseguido en el siglo xx (atmico,
qumico y tal vez gentico); pero por muy intranquilizadores que
puedan ser estos grandes peligros, slo afectan marginalmente al
Derecho penal, igual que a la inversa, el Derecho penal slo se interesa marginalmente de su reduccin. Si se quiere atribuir temticamente estos peligros a un especfico Derecho penal del riesgo, ste slo constituye un sector muy estrecho en el mbito de
las materias especficamente modernas. Los conceptos sociedad
de riesgo y Derecho penal del riesgo no sirven, pues, en opinin de este autor, como conceptos clave de esta teoria y no pueden por ello colmar la ms importante expectativa que, segn
KUHLEN,
est unida a la recepcin jurdico-penal de la teora de la
sociedad de riesgo 359. Segn l, la orientacin jurdico-penal al
riesgo y su minimizacin no es apropiada para construir una
moderna dogmtica penal que sea merecedora de crtica. Con
un escepticismo creciente frente a grandes conceptos como los
de la sociedad del riesgo o el Derecho penal del riesgo, se llega
fcilmente a la conclusin de que tambin los problemas del
moderno Derecho penal tienen poca unidad y su enjuiciamienEn ADPCe 1996, pp. 197 SS. (= GA, 1995) e infra en este mismo apartado.
Vid. KUHLEN, GA, 1994, p. 360.
359 Vid. KUHLEN, GA, 1994, p. 360, como tesis contraria a la que, en cambio, sostienen HASSEMER, en Pena y Estado, nm. 1, 1991, pp. 32 SS. (= NStZ,
1989) y ADPCP, 1992, pp. 238 SS.;HERZOG, Unsicherheit; o PRITTWITZ,
Strafrecht.
357
358
to crtico debe hacerse diferenciadamente 360. El programa global

de un anlisis crtico de la moderna evolucin jurdico-penal
es, en opinin de KUHLEN,sencillamente demasiado ambiciosa
para que pueda tener xito, y lo mismo ocurre cuando se quiere
entender el ser o la configuracin (Gestalt)de la moderna
sociedad a travs de otro aspecto distinto del riesgo, como sociedad del trfico o sociedad del poder 361.
Ante un discurso as, puede suscitarse la impresin de que la
negacin de la existencia de un rasgo expansivo, comn a la moderna evolucin del Derecho penal entendido en un sentido preventivo exasperado, resulta ms que nada un expediente para no
reconocer la presencia de aspectos discutibles de la evolucin y
defender ampliamente el Derecho penal de la seguridad, pues en
ltima instancia se acaban aceptando lo que no son sino indudables renuncias a criterios y principios que tericamente se dice
defender 362. En este sentido, puede considerarse que resulta contradictorio afirmar, por un lado, que es indiscutible que los nuevos peligros del comportamiento humano deben ser reducidos a
travs de normas sancionadoras y que para ello deben tenerse en
cuenta los lmites de una imputacin justa y, por otro, no reconocer un denominador comn problemtico en algunos aspectos
planteados, por ejemplo en la responsabilidad por productos y en
el recurso a delitos de peligro abstracto para tutelar bienes supraindividuales difusos frente a conductas que per se no muestran una suficiente idoneidad lesiva, incluyendo la creacin de
delitos <<acumulativos.Aunque en un caso se trate de responsa360 Vid. KUHLEN,GA, 1994, PP. 360 s., para quien el Derecho penal en sectores como los del medio ambiente, socioeconmico, fiscal, drogas, energa nuclear o atmica, proteccin de datos, responsabilidad por productos, terrorismo,
o exportacin de armas, seran slo ejemplos de materias penales que se intentan aunar como Derecho penal del riesgo o con conceptos parecidos, sin poder
dominar sin embargo la heterogeneidad de las mismas y de los especficos problemas de cada una de ellas.
361 Vid. KUHLEN,
GA, 1994, p. 361.
362 La evidencia de que esta comente doctrinal no quiere reconocer la realidad del problema resulta por ejemplo de la defensa por parte de KUHLEN,
ZStW 105 (1993), p. 722, de que en el Derecho penal ambiental no se trata, en
lo nuclear, de un problema especficamente moderno de absorcin simblica de
la inseguridad social en la sociedad de riesgo, sino ms bien de la verdadera
proteccin de bienes colectivos. Como declaracin de intenciones puede ser vlida la afirmacin precedente, pero si pretende ser constatacin de la realidad resulta exactamente contraria a la que, de hecho, se produce.
2.
147
bilidad por el resultado -de lesiones u homicidio-, discutiblemente fundamentada en alguno de sus extremos desde la exigencia del conocimiento actual o potencial del riesgo ex ante, mientras que en el otro se trata del problema de la creacin de
responsabilidad penal a travs de delitos de peligro abstracto interpretados de manera en exceso formal, ambas cuestiones, an
con todas sus diferencias, forman parte de una misma tendencia.
No se trata de ocultar estas diferencias, ni en lo que se refiere a
la naturaleza de los bienes protegidos -vida y salud en la responsabilidad por el producto, y bienes supraindividuales por
ejemplo en materia de medio ambiente, o bienes intermedios difusos en el Derecho penal econmico-, ni en cuanto a otros peculiares problemas que pueden presentar, pero tampoco cabe negar que en las soluciones que se proponen en unos y otros
sectores se pueden reconocer indudables rasgos comunes que
pueden identificarse con la evolucin sealada. Se trata, en efecto, de la plasmacin, aunque sea de diversa forma en sectores distintos, de la orientacin al riesgo y a la prevencin, de la creacin de tipos de peligro abstracto que se quieren ver como la
tipificacin de la infraccin de meros estndares de conducta, as
como de la imputacin de responsabilidad la mera sospecha de
hipotticos riesgos.
b) Otro de los autores que en los ltimos tiempos se ha pronunciado en trminos similares a los de KUHLEN,
en cuanto a los
extremos de la polmica de la que nos estamos ocupando, es
SCHUNEMANN.
Al examinar la contribucin de la Escuela de
Frankfurt al anlisis crtico de la evolucin actual del Derecho
penal, as como las tesis de este sector dirigidas a combatir los
efectos en el Derecho penal del paradigma de la sociedad del
riesgo, se adhiere SCHUNEMANN
a la opinin expresada por
KUHLEN
respecto a la falta de consistencia y de unidad de tal concepcin y de su entidad para constituir el fundamento de una visin crtica del Derecho penal moderno, entendido como Derecho penal del riesgo 363. Sin embargo, no por ello deja de
reconocer peculiaridades de la sociedad actual que coinciden con
algunas de las sealadas por aquella concepcin. As, a pesar de
considerar que los riesgos en la sociedad actual son menores que
en pocas anteriores, reconoce la presencia de caractersticas pe363
Vid. SCHUNEMANN,
ADPCF: 1996, pp. 197 s. (= GA, 1995).
148
11.
culiares de la sociedad actual frente a la sociedad industrial tradicional - c o m o seran el espectacular incremento de las interconexiones causales y la dificultad para su explicacin con los
conocimientos cientficos actuales, as como el paulatino cambio
de contextos de acciones individuales por otros de carcter colectivo, en los que el comportamiento se hace ms annimo y estandarizado- 364, caractersticas estas que, como vimos en su
momento, han sido destacadas por los mantenedores del paradigma del riesgo. A partir del reconocimiento de estas transformaciones, y a pesar de negar que ello d lugar a un cambio de modelo terico, admite tambin SCHUNEMANN
que ello ha de tener
incidencia en la f o m a en que ha de operar la tarea del Derecho
penal, de modo que si se intenta mantener la misin de ste de
garantizar la proteccin de bienes jurdicos, teniendo en cuenta
este cambio en las relaciones de intercambio social, habr de variar el punto en que ha de insertarse la palanca preventiva de
las normas jurdico-penales. Con ello el trnsito desde el delito
de resultado clsico hacia el moderno delito de peligro abstracto
prcticamente deriva de la naturaleza de las cosas 365.
Su propuesta viene a ser completada con una serie de consideraciones sobre los presupuestos bajo los que el Derecho penal
debe seguir utilizando el modelo delictivo del peligro a la vista
de las condiciones de actuacin de la sociedad moderna, para
poder seguir cumpliendo con su misin de proteger bienes jurdicos y no ser mero Derecho simblico como equivocadamente
lo califican HERZOG
y P R I ~ I T366.ZA este respecto, rechaza por
As lo destaca SCHUNEMANN,
ADPCE 1996, pp. 198 s. (= GA, 1995).
Vid. SCH~JNEMANN,
ADPCP, 1996, PP. 197 s. (= GA, 1995). Llama la
atencin el cambio continuo de perspectiva en el discurso de este autor y las
afirmaciones contradictorias en las que incurre: por una parte niega que la sociedad actual sea esencialmente distinta de la sociedad industrial ya existente en
el siglo pasado, para a continuacin decir que las condiciones de actuacin de
la sociedad moderna son esencialmente distintas; por otra, dice que los delitos
de peligro abstracto no son nada nuevo ni caractersticos de la legislacin penal
actual, afirmando a continuacin que, si se proyecta la misin del Derecho penal sobre este cambio en las relaciones sociales, la utilizacin del moderno
delito de peligro abstracto prcticamente deriva de la naturaleza de las cosas
(cursiva aadida).
Vid. SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, pp. 200 S; sin embargo, vid. su pronunciamiento posterior en KUHNEA~IYEZARRA
(ed.), Alte Strafrechtsstrukturen,
p. 33, apoyando las tesis del uso inflacionista e inefectivo del Derecho penal que
se produce en algunos sectores.
364
365
149
completo la crtica a la que stos y otros autores han sometido a

la categora delictiva sealada.
Resumidamente, entiende que los presupuestos que han de
ser tomados en cuenta a la hora de recunir de forma legtima a
los delitos de peligro abstracto son los siguientes: en primer lugar, examinar dnde se encuentran los puntos de conexin colectivos en los que debe intervenir el Derecho penal para una
proteccin eficaz de los bienes jurdicos, acudiendo como ejemplo al criticado 5 264.a) del CP alemn de estafa en la inversin
de capitales, que encontrara tal punto en la difusin de datos favorables falaces en prospectos de emisin dirigidos a la generalidad para hacer publicidad de una inversin. Para SCHUNEMANN
esto constituye un ejemplo de la necesaria modernizacin del
Derecho penal, su adaptacin a los cambios de las relaciones
sociales reales 367. En un segundo nivel de examen, debe asegurarse que la modalidad de comportamiento que se pretende criminalizar no est dentro del legtimo mbito de libertad del individuo; antes pues de la creacin de un delito de peligro abstracto,
siempre ha de plantearse qu inters legtimo podra tener el individuo en la realizacin de la modalidad de accin en cuestin 368. En tercer lugar, ha de tenerse en cuenta el principio de
determinacin que, segn este autor, plantea menos problemas
367 SCHUNEMANN, ADPCP: 1996, p. 201, cursiva aadida. Frente a lo sostenido por ste respecto a dicho precepto del CP alemn, vid. ms acertadamente
en mi opinin, desde un punto de vista crtico, KINDHAUSER, ZStW 103 (1991),
pp. 398 SS.; el mismo, en Jornadas Tiedemann, p. 451; ZACZYK, en LUDERSS E N ~ N E S T L E R - T R E M M E ~ E I G E N(ed.),
D
Modernes Strafrecht, pp. 113 SS.,especialmente pp. 1 1 6 SS.,quien aboga directamente por su eliminacin del Cdigo
penal alemn (op. ult. cit., p. 127).
368 As SCHUNEMANN, ADPCP: 1996, p. 201, quien en este plano slo plantea, respecto al ejemplo elegido del 264a del StGB, que no alcanza a ver cul
Puede ser el inters legtimo del promotor de una inversin de capitales en introducir dolosamente un prospecto de emisin falaz. No parece tomar en consideracin, a este respecto, que no toda accin movida por un inters ilegtimo
que entra en colisin con otros intereses ha de ser criminalizada. Por ello, aunque evidentemente la conducta del promotor de inversiones no es legtima, en
la medida en que afecta a otros intereses dignos de proteccin preferente, ello
Por s slo no justifica la conminacin con una pena criminal de ese comportamiento. Entre la afirmacin de que un comportamiento determinado no es deseable y, por tanto, es legtimo intentar evitarlo recumendo a medios jurdicos,
Y la afirmacin de la necesidad de criminalizar ese comportamiento, hay una
distancia que no puede recorrerse sin ms justificacin.
en el mbito de los delitos de peligro abstracto que en el delito

imprudente de resultado, en el que la norma de comportamiento
concreta, en muchos casos, no est escrita y es formulada posteriormente por la Jurisprudencia. En cambio, en el delito de peligro abstracto el legislador puede y debe crear un tipo mucho ms
concreto, para que ste pueda cumplir con el principio de legalidad. Por ltimo, en el cuarto nivel, debe examinarse el respeto
del principio de proporcionalidad, es decir, de una relacin adecuada entre el injusto tpico y la gravedad de la pena con que se
conmina, respecto del cual, segn SCHUNEMANN,
puede establecerse una conexin mucho ms estrecha en el mbito de los delitos de peligro abstracto que en delitos de resultado, en los que
el autor, en ltima instancia, es hecho responsable personalmente de todas las dems causas y, con ello, de la desafortunada configuracin de la situacin social de la que se parta 369.
En definitiva, SCHUNEMANN
se opone tajantemente a la anatemizacin de los delitos de peligro abstracto 370, considerando
como posicin reaccionaria la que critica la utilizacin masiva
actual de este modelo delictivo por entender que se opone a la
modernizacin del Derecho penal, ignorando las condiciones de
actuacin de la sociedad moderna. En suma, tal crtica llevara a
un callejn sin salida, y slo si ste se evita de manera consecuente, podr quedar el camino abierto para la necesaria aportacin constructiva que debe ofrecer la ciencia del Derecho penal
a la modernizacin legislativa del mismo 371.
El mayor problema que afecta a la aportacin constructiva
que intenta este autor es el hecho de que la construye sin referencia alguna a los que se consideran principios limitadores clsicos del Derecho penal, que deberan tenerse en cuenta para intentar frenar de alguna manera la corriente de criminalizacin de
comportamientos a la que se asiste actualmente. Falta en su aportacin toda referencia al principio de ultima ratio, o al necesario
carcter fragmentario del Derecho penal, de modo que en alguno
de los niveles de examen propuestos se plantee la ineludible
369 Vid. SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, p. 201. Detalla su propuesta en KUHNE/MIYAZAWA
(ed.), Alte Strafrechtsstrukturen,pp. 27 s.
370 Defiende tambin su utilidad en VITT, Tagungsbericht, ZStW 105
(1993), pp. 806 s.
37' Vid. SCHUNEMANN,
ADPCP, 1996, PP. 200 y 202.
2.
15 1
cuestin de si es necesaria la criminalizacin del comportamiento de que se trate o si, por el contrario, bastara para el caso una
tutela no necesariamente penal. Esa ausencia de lmites claros a
la intervencin del legislador penal, junto con la configuracin
de la proteccin penal prioritaria de bienes tan amplios y faltos
de referencias precisas que propone, cae sin duda de lleno en uno
de los mayores defectos de la tendencia dominante actual, acertadamente denunciado por los crticos, esto es, la utilizacin del
Derecho penal no ya como ultima sino como prima ratio. Ms
all de la configuracin y jerarquizacin de bienes jurdicos
como las que sugiere -segn la cual la existencia y preservacin
de un medio ambiente propicio a la vida y en el que sta pueda
desarrollarse en condiciones favorables, es el bien jurdico que
ocupa el segundo lugar en la jerarqua de valores, despus de la
existencia y preservacin de la especie horno sapiens-, SCHUNEMANN, al igual que otros autores que llegan a parecidas conclusiones, parece no tomar suficientemente en cuenta la existencia de otros medios de control social y jurdico adems de la
utilizacin de la pena criminal.
es otro de los autores que representa de
c ) TIEDEMANN
modo claro la posicin de apoyo de la tendencia actual, as como
de una defensa sin paliativos de la utilizacin del modelo del delito de peligro abstracto para la proteccin de los bienes jurdicos
denominados intermedios, como los del mbito econmico 372.
Propugna una indudable funcionalizacin de la proteccin penal,
en tanto que considera que el funcionamiento de los sistemas
econmicos slo puede conseguirse mediante el mantenimiento
de determinadas garantas que, en ltima instancia, aseguren una
confianza abstracta que constituira contenido y condicin de tal
funcionamiento. En esta medida, el modelo del peligro abstracto
se reputa como el medio de tcnica legislativa tpico correspondiente a la esencia de los bienes jurdicos supraindividuales, en
los que la ausencia de un objeto de la accin tangible hara incluso perder sentido a la distincin entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto 373. La defensa por parte de
372 Vid. entre los numerosos trabajos de este autor en los que se refiere a este
tema, Wirtschafsstrafrecht, 1, pp. 83 SS.;el mismo, en La reformapenal,p. 173.
373 TIEDEMANN, LK, 11.' 5 264, nm. 17; el mismo, Wirtschaftsstrafrecht, 1,
PP. 83 SS.
152
TIEDEMANN
de la mayor eficacia preventiva que conseguira este
modelo delictivo a travs del adelantamiento de la punibilidad es
tajante y clara 374, aunque niega que sean slo los intereses de facilitar la prueba los que lleven a la formulacin de estos nuevos
intereses protegibles a travs de delitos de peligro abstracto. En
su defensa de la previsin de este tipo de delitos frente a la objecin de que stos chocaran en algunos casos con el principio de
ultima ratio y contra el de proporcionalidad, esgrime el argumento, tan utilizado en este contexto, de que el Derecho penal no
puede prohibir resultados daosos sino solamente acciones peligrosas -lo cual es cierto si stas efectivamente lo son-, y llega a defender que la prohibicin penal constituye una injerencia
a menudo menos grave y ms permisiva frente a la que supone el
Derecho administrativo, que somete a control toda la actividad
empresarial, mientras que aqulla slo alcanza las conductas indeseables 375.
d ) Finalmente, dentro de este grupo detractor de los crticos
con la tendencia a un Derecho penal del riesgo, hay que aludir a la
posicin defendida por HILGENDORF,
quien ha negado la tesis de
que se asista a la flexibilizacin de los criterios dogmticos tradicionales, al menos en el terreno de la responsabilidad por el producto, como supuesto ejemplo de tal tendencia 376. A este respecto,
y a pesar de aceptar bsicamente la configuracin de la sociedad
actual como una sociedad del riesgo y de compartir algunas de las
crticas dirigidas al denominado Derecho penal del riesgo 377,
374 Vid. TIEDEMANN, ZStW 87 (1975), p. 269. Defendiendo ya tal utilidad y
eficacia preventiva de los delitos de peligro abstracto para la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales de carcter espiritual, en Tatbestandsfunktionen,
pp. 167 s.; vid. tambin del mismo, Wirtschafrsstrafrecht, 1, pp. 83 SS.; JuS,
1989, p. 694; y Gutachten, pp. 40 SS.
375 TIEDEMANN, Poder econmico, pp. 33 s., apuntando que tal argumento, en
mi opinin un tanto paradjico como base en la que justificar el recurso a la prohibicin penal, fue aceptado por el XIII Congreso Internacional de la AIDP en 1984.
376 Vid. HILGENDORF, NStZ, 1993, p. 16, considerando que las supuestas tendencias a la flexibilizacin aludidas por HASSEMER, no se muestran de forma
clara y evidente en las soluciones aportadas al tema de la responsabilidad penal
por el producto. No se muestra de acuerdo con esta apreciacin de HILGENDORF
y, por tanto, apoya la tesis de la flexibilizacin, no slo en el mbito mencionado, sino tambin en otros tan claros como el medio ambiente, el trfico de drogas y la criminalidad organizada, SCHROTH, GA, 1997, p. 599.
377 Vid. HILGENDORF, Produzentenhafrung, pp. 43 SS.;el mismo NStZ, 1993,
p. 14.
153
considera discutible que las caractersticas o rasgos que se han entendido propias del mismo se manifiesten como tales en todos los
mbitos que tienen que ver con los nuevos riesgos. Esta es la
conclusin que alcanza despus de proceder al anlisis de las resoluciones judiciales habidas en los ltimos aos en Alemania a
propsito de los casos de responsabilidad por productos, que sera uno de los sectores donde los peligros que surgen se manifiestan como tpicos nuevos riesgos 378. A este respecto, niega HnGENDORF que las argumentaciones y decisiones contenidas en la
Jurisprudencia alemana en esta nueva materia den pie para hablar
de una flexibilizacin objetable desde el punto de vista de las estructuras dogmticas tradicionales. Ello demostrara que no es
cierto que dicho rasgo sea un aspecto que necesariamente vaya
unido al dominio de los problemas tpicos de la sociedad de riesgo a travs del Derecho penal, por lo que finalmente se muestra
partidario del desarrollo de mecanismos adaptados a tales necesidades, como algo que resulta inevitable 379.
Realmente las tesis de H~GENDORF
son limitadas, pues se cien a las cuestiones suscitadas en el sector de la responsabilidad
por el producto y no pueden considerarse como un diagnstico
general referido a todos los nuevos mbitos problemticos. Pero
no cabe duda que la caracterstica diferenciadora entre la posicin mantenida por este autor y los dems que se han incluido
junto a l en los apartados precedentes reside en el hecho de que
ste no niega entidad ni solidez al discurso de la sociedad de riesgo, ni tampoco la presencia en sta de caracteres que pueden influir en la existencia de un Derecho penal propio de tal sociedad;
solamente rebate que la evolucin observable en un campo muy
concreto del nuevo Derecho penal sea discutible desde los parmetros de un Derecho penal del Estado de Derecho. En definitiva, lo que s une a HILGENDORF
con los dems autores junto a
los que ha sido agrupado es que defiende la consolidacin de la
evolucin actual del Derecho penal como algo ineludible y no
necesariamente criticable, al menos en el limitado sector que l
Somete a examen.
378
379
Vid. HILGENDORF, NStZ, 1993, p. 15.

Vid. HILGENDORF, Produzentenhafrung, p. 171
l. Balance intermedio
Se est o no de acuerdo en aceptar la configuracin de la sociedad de nuestros das como la describen los sustentadores del
modelo de la sociedad del riesgo, es decir, como una sociedad en
la que es clave su carcter de organizacin de riesgo, y sin que
las afirmaciones que siguen pretendan cerrar una discusin que se
mueve forzosamente en un campo ajeno al Derecho penal, parece
posible sostener que la presencia de ciertos riesgos y su difusin
con caracteres en muchos casos de globalizacin, as como la proliferacin de otras situaciones ya conocidas, pero que se dan en
una escala -cuantitativa y a veces tambin cualitativamentemucho mayor, han supuesto una crisis profunda -y algunos
creen que irreversible- del modelo de intervencin penal 380.
La idea de que slo con grandes conceptos como el de la sociedad del riesgo o el del Derecho penal del riesgo no se designa un campo homogneo de problemas, y que las dificultades propias del moderno Derecho penal se refieren a muy variadas
cuestiones con poca unidad entre s, puede ser, en principio, aceptable. Por tanto, aunque sea posible e incluso obligado llevar a
cabo su enjuiciamiento crtico de modo diferenciado, como sugiere el propio anlisis y crtica del Derecho penal del riesgo, ello
no debena suponer la negacin de plano de la problemtica alu380 En este sentido de poner en relacin la crisis del modelo clsico de intervencin penal con la sociedad del riesgo y la calificacin de aqulla como
forzosamente irreversible, vid. CASTALDO,
en SILVA(ed.), Poltica criminal,
p. 234. Ampliamente sobre el problema, PRITTWITZ,
Strafrecht, pp. 38 SS.,43 s.
En relacin con la reforma operada en nuestro CP en 1983, por la que se introdujo, entre otras novedades, la proteccin penal del medio ambiente, se dijo que
se hace patente una lnea evolutiva que necesariamente habr de ir recorriendo el Derecho penal de nuestra poca (BOIX/ORTSNIVES,
La reforma, p. 81,
cursiva aadida).
dida, es decir, de la existencia de una creciente orientacin jurdico penal al riesgo y a su minimizacin a travs del Derecho penal.
Tampoco parece digna de adhesin la actitud de quienes, reconociendo la presencia de estos caracteres, niegan que den lugar a una moderna dogmtica penal merecedora de crtica. Es
posible, pues, que un anlisis global crtico de <<lamoderna evolucin jurdico-penal sea demasiado ambicioso para que pueda
tener xito sin recurrir a un estudio diferenciado de los distintos
problemas y cuestiones implicadas. Pero ello no permite, en mi
opinin, negar la presencia de un problema comn a diversos
sectores del Derecho penal, que tiene efectos en variados aspectos del modelo poltico-criminal y dogmtico constituido por el
ideal garantista -nunca totalmente consolidad-:
la exacerbacin de una orientacin del sistema a la prevencin, cada vez ms
anticipada, ms amplia en ciertos mbitos y presidida por la consecucin de eficacia, aunque sea mediante procedimientos que
afectan a caracteres bsicos conformadores de aquel modelo.
La existencia en el desarrollo actual de una orientacin que
rene estos caracteres, por ms que se diversifique en mltiples
mbitos y cuestiones de distinta naturaleza, resulta innegable, y
destacar precisamente el comn denominador de muchos de los
aspectos preocupantes o cuestionables del mismo tiene una importancia bsica para su identificacin y crtica. La finalidad de
esta valoracin crtica es extraer determinadas conclusiones de
carcter general y analizar desde una perspectiva propia algunas
de las cuestiones puntuales aludidas en la discusin que presentan mayor inters.
2.
Confirmacin de la tendencia
Respecto a los puntos controvertidos en los que se centra

primordialmente la atencin de este anlisis, la primera observacin general que puede hacerse es que parece innegable, en el
marco de la tendencia comentada, la utilizacin preferente de varias de las estrategias apuntadas. As, la propensin a la tutela penal de bienes o intereses que se califican como supraindividuales o universales y, adems de ello, difusos,con una delimitacin
tan vaga y poco precisa que los convierte en algo absolutamente
manipulable y arbitrario, junto con su proteccin mayoritaria-
mente a travs de tipos de peligro abstracto que, indudablemente, disminuyen los presupuestos y requisitos de la punibilidad, resulta una realidad claramente constatable en todas las legislaciones penales y, por tanto, no susceptible de discusin, salvo en lo
que se refiere al alcance o profundidad de los efectos que ello
produce.
Junto a lo anterior, la tendencia a una creciente interpretacinjlexible de ciertas categoras y reglas de imputacin penal
de responsabilidad, as como de algunos principios bsicos de
un Derecho penal cuidadoso con las garantas del Estado de Derecho, parece tambin un hecho incontestable, especialmente en
algunos sectores en los que, a pesar del alto grado de precisin
conceptual de ciertas categoras dogmticas, se difuminan extraordinariamente los presupuestos de la punibilidad del comportamiento. Tanto la propensin, abiertamente constatable, a
prescindir de las relaciones de causalidad claramente establecidas -incluso proponiendo en varios mbitos una inversin de
la carga de la prueba, como se vio, en materia de medio ambiente, o tambin de delincuencia econmica y delincuencia organizada-, o a desatender el criterio de la lesividad de las conductas para los bienes jurdicos, as como la difuminacin de las
diferencias entre responsabilidad dolosa e imprudente, o entre
autora y formas de participacin y, desde luego, entre consumacin y formas imperfectas, resulta contraria a la perspectiva
garantista que pretende consolidar todo un edificio dogmtico
erigido, precisamente, para una escrupulosa atribucin de responsabilidad penal. Todo ello no puede recibir ms que un juicio sumamente negativo que obliga a una reconduccin de tales
interpretaciones hacia reglas y criterios de atribucin de responsabilidad penal que se consideran ms adecuados, an aceptando que ello pueda suponer una persecucin y represin no exhaustiva o completa de comportamientos indeseables.
Por lo dems, no parece que asistan muchos argumentos para
resistirse a aceptar la evidencia de que la intervencin penal en
algunos mbitos cumple de forma predominante o casi exclusiva
unafuncin simblica en sentido negativo. Y ello porque su eficacia como medio de evitacin y represin de ciertos comportamientos es ms aparente que real, y alcanza, por un lado, slo a
casos de bagatela o, al menos, no de la mxima importancia o
gravedad desde la perspectiva de una decisiva lesin o peligro
para un bien jurdico; por otro, llega slo a los pequeos culpables y no a los grandes responsables -lo que se evidencia de
modo especialmente agudo en materia medioambiental y de estupefacientes-. Esto ltimo tiene, como se ha destacado, mltiples efectos, uno de los cuales es el de crear, en ms ocasiones de
las convenientes, una sensacin de desigualdad y favorecer consecuencias en parte injustas en la aplicacin de la ley 381. La ineficacia de que se acusa a ciertos sectores de la normativa penal es
un hecho, pero la demanda de una mayor intervencin penal para
llegar a ms casos, llegar antes y reprimirlos ms duramente con
la finalidad de lograr as ms eficacia y una mayor aplicacin de
normas penales en los sectores problemticos, no parece claramente que sea el mejor camino para conseguir el fin propuesto,
ni ste puede ser conseguido a toda costa, olvidando los principios que constituyen la base misma del sistema "2. Por 10 dems,
nadie puede negar que aunque lo simblico pueda tener su importancia, nunca puede constituir la nica o exclusiva fundamentacin o justificacin de una determinada norma: aunque se le
quieran reconocer funciones positivamente valoradas por algunos, como su connotacin pedaggica, de promocin de determinados valores entre la poblacin, o de integracin, ello no puede agotar por s slo la justificacin instrumental que requiere
toda intervencin punitiva.
Igualmente constituyen hechos indiscutibles, tanto la existencia de fuertes presiones sociales para reaccionar contundentemente a todo lo que se percibe como problema, a lo que produce
381 Vid. la ejemplificacin de casos en los que se ha aplicado el rigor de la
ley penal frente a otros, mucho ms graves, que no llegan a ser siquiera enjuiciados, en HEINE,CPC, 1997, p. 62: pena por eliminacin ilegal de desechos a
quien permite que su perro deposite excrementos en un parque; pena por tortura de animales al cineasta que, para mostrar sus efectos, introduce en un acuario con peces la misma sustancia que produjo la grave contaminacin en el Rhin
por vertidos de la multinacional Sandoz, mientras que el propio vertido industrial mencionado acab en sobreseimiento. Nuestra Jurisprudencia en materia
de proteccin de fauna y flora +ntre otros variados mbitos- ofrece tambin
ejemplos de cmo la represin penal alcanza bsicamente a los hechos casi
anecdticos.
382 Vid. sobre los efectos indeseables de la inefectividad de ciertas normas,
especialmente la discriminacin o desigualdad que supone en la aplicacin de
la ley, PALIERO,
en Riv. ir. Dil: Proc. pen., 1990, pp. 47 1 ss., y en contra de la
bsqueda de efectividad a cualquier precio, pp. 475 ss. Vid., entre nosotros, SILVA,Aproximacin, pp. 306 s.
inseguridad, como que ello opera como dato influyente e incluso

determinante para recurrir a la respuesta penal. Y a pesar de que
sea criticable recurrir al orden penal para acallar la opinin pblica, no parece que haya signos en la direccin de mostrar verdadera voluntad de aportar mecanismos de encauzamiento y resolucin de los conflictos en otros rdenes ms bsicos. La
preocupacin entre muchos penalistas -no slo entre los representantes de la llamada Escuela de Frankfurt- de que se acabe
atribuyendo al Derecho penal la tarea de recomponer forzadamente lo que en la organizacin bsica se desmorona, de que se
le exija, ms all de lo razonable, una tarea de reparacin social general, resulta bastante fundada 383 en mi opinin; tanto
ms cuanto se percibe que los signos de la utilizacin simblica
de la intervencin penal no se dan slo en los llamados nuevos
mbitos, o en los sectores que se designan como nuevos riesgos, sino que se generaliza en todos los terrenos en los que la
percepcin social del problema como algo grave dispara la demanda de una solucin penal, como si sta fuera la nica posible o la ms indicada. Primero se cede a la tentacin de recurrir
al Derecho penal como instancia desde la que conseguir la solucin adecuada al problema; luego, ante la ineficacia e inadecuacin del instrumento penal para ofrecer una solucin completa, se demanda mayor eficacia, que se pretende lograr con ms
intervencin y de mayor intensidad. Con ello se corre el peligro
de forzar y desvirtuar el propio instrumento al que se recurre, con
la consiguiente amenaza a su propia esencia y a su verdadera
efectividad a largo plazo.
Se ha advertido ya que el recurso a la intervencin penal obedece, entre otros diversos factores, a que es una va relativamente cmoda, barata y aparentemente rentable poltica y socialmente para el Estado, pero tambin de manera muy importante a que
es demandado como el instrumento de reaccin jurdica que, aparentemente, ofrece ms confianza a la poblacin, no slo para resolver la sensacin de inseguridad como potencial vctima, sino
tambin como reaccin ajustada a lo que se estima rechazable. El
problema es que cuando, posteriormente, se muestra su inefica383 As, en cuanto a lo primero, KOHLER,
en VITT,~Tagungsbericht~,
ZStW
105 (1993), p. 806; respecto a lo ltimo, NAUCKE,en VI^, ~Tagungsberichtn,
ZStK 105 (1993), p. 807.
cia en la prevencin y represin de los hechos que quieren evitarse, el efecto simblico de procurar slo de modo aparente sensacin de seguridad a la poblacin y de estar dando respuesta a
los problemas puede acabar provocando en muchos casos desconfianza hacia el propio sistema. Este efecto simblico sera as
finalmente, al menos en algunos casos, disfuncional para el conjunto del sistema penal 384 y, especialmente, en aquellos terrenos
en los que no sea tan indiscutible la necesidad o la adecuacin de
la intervencin penal.
3. Sectores implicados
En suma, se puede decir que la presencia de los problemas
apuntados por quienes critican la actual tendencia y evolucin resulta palpable, y que la magnitud del problema excede el mbito
del llamado Derecho penal del riesgo y alcanza a los ms variados sectores, aunque ciertamente la incidencia de los diversos aspectos conflictivos de la evolucin resulte distinta en unos y
otros.
As, el aumento de la intervencin a travs de tipos de peligro abstracto para tutelar bienes jurdicos de contenido difuso o
poco susceptible de precisin es un rasgo que aparece preferentemente, aunque no de forma exclusiva, en los nuevos mbitos
-medio ambiente y, en general, los que tienen que ver con la utilizacin de medios tecnolgicos, como manipulaciones genticas, biotecnologa en alimentos y otros productos de consumo,
energa nuclear, manipulacin de medios peligrosos-. Igualmente se manifiesta esta tendencia en sectores no tan nuevos,
pero cuya creciente importancia provoca una demanda de mayor
intensidad en la respuesta penal - e n t r e otros, delincuencia relacionada con drogas, actividades relacionadas con el mbito econmico, delincuencia organizada, aseguramiento de la paz pblica-.
Por su parte, el efecto puramente simblico por una respuesta penal mal enfocada o forzada constituye un rasgo que alcanza
a los ms variados mbitos de manera patente: desde los ya men3x4
Vid. SILVA,
ADPCf: 1996, pp. 119-120.
3.
SECTORES IMPLICADOS
161
cionados, como narcotrfico, proteccin penal del medio ambiente, derecho penal econmico, o manipulaciones genticas,
hasta los llamados en Alemania Klirnadelikte- e s decir, delitos que se dirigen a promover y preservar cierto clima de opinin, reprimiendo en algunos casos lo que no es sino expresin
de ideas, aunque en s sean deleznables- 385, pero tambin a terrenos ms clsicos del Derecho penal, donde se dan ciertos
fenmenos que causan alarma en la opinin pblica -malos tratos o violencia domstica, pornografa infantil, por citar slo algunos.
En lo que se refiere a la acusacin deflexibilizacin de los
presupuestos y principios en los que se basa la responsabilidad
penal, el reproche ha de dirigirse tanto al legislador en su labor
de incriminacin de conductas como, en menor medida, a la Jurisprudencia que en ciertos sectores muestra una preocupante
tendencia a una aplicacin flexible de los preceptos penales, procesales o de otros rdenes relacionados con el establecimiento de
responsabilidad penal 386.
385 Me refiero especialmente al artculo 5 10 del CP, ejemplo, entre otros posibles, de recurso no slo simblico, sino tambin seguramente innecesario, al
Derecho penal. Vid. al respecto el Manifiesto sobre diversidad cultural y poltica criminal* de 30 de marzo de 1996, redactado por el Grupo de Estudios de
Poltica criminal, as como LAURENZO
COPELLO,
EPCK,XIX (1996), pp. 263 SS.
Igualmente han resultado muy discutidos en Alemania los correspondientes preceptos contenidos en los $5 130, 131 CP alemn. Vid. criticamente sobre tales
ZStW 97 (1985), pp. 774 SS. (= Estudios, p. 314); MULLERdelitos JAKOBS,
DIETZ,en Scholler/Phillipps (ed.), Funktionalismus, pp. 95 SS.Es ste uno de los
campos donde la tipificacin de delitos de peligro abstracto resulta ms discutible, si cabe, pues los problemas que conlleva la anticipacin de la proteccin penal se agudizan cuanto ms nos alejemos de la tutela de bienes referibles directa o indirectamente a las personas. Las dificultades aludidas alcanzan su punto
ms alto cuando se recurre a la tcnica del peligro abstracto para tutelar un bien
de tan vagos contornos como el de tales delitos, afectando a bienes del ms alto
rango constitucional, como es la libre expresin de ideas y opiniones y el ejerGiurisprudenza it.,
cicio de libertades polticas (vid. a este respecto TANFERNA,
1995, p. 124). Parece que la interferencia en estos derechos slo debe tener lugar a travs de la represin penal de conductas que por s mismas sean claramente lesivas o peligrosas para intereses de superior o al menos igual valor.
386 Vid. como ejemplo reciente de tal interpretacin abierta el Auto del pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 1998,
que apela al espritu de las normas y no a su claro tenor literal (Fdto. 2."), al
significado social de los conceptos atinentes a las conductas delictivas sin
necesidad de una formulacin tpica (Fdto. 5."), que considera incluible en la
definicin legal de genocidio algo que no lo est, porque los preceptos corres-
Es cierto que en los terrenos de los nuevos riesgos, los caracteres apuntados del desconocimiento o limitado conocimiento de
las consecuencias que determinadas actividades conllevan, se
unen a una amplia difusividad y eventual gravedad de los efectos
temidos, y ello tiene una importante significacin tanto en el momento legislativo como en el aplicativo de la imputacin de responsabilidades a quienes desarrollaron la actividad riesgosa. Resulta muy difcil establecer la posible relacin de causalidad que
conecta la realizacin de tales actividades con la produccin de
ciertos efectos, pero parece que cada vez se est menos dispuesto a aceptar que tal complejidad redunde en la no imputacin de
responsabilidades. Se apunta que la creciente complejidad y las
evidentes limitaciones del conocimiento no pueden ser la coartada de quienes deciden llevar a cabo una actividad -muchas veces de tipo empresarial- con evidentes riesgos, aunque no se conozcan con certeza los daos ligados causalmente con ella.
Quienes asumen tales riesgos y especialmente cuando los mismos estn relacionados con la salud o la vida de las personas, deben tambin, es cierto, aceptar en mayor medida una eventual
responsabilidad al menos por la conducta arriesgada. Pero otra
cosa es el establecimiento de las reglas que rigen tal imputacin,
y a este respecto cada vez se oyen ms voces dispuestas a asumir
en este terreno lo que hasta no hace mucho se nos apareca como
algo inadmisible en el terreno de la responsabilidad penal: la imputacin por resultados lesivos sin evidencias claras, la inversin
de la carga de la prueba, ciertas presunciones establecidas bien
por el legislador o por el propio juzgador, entre otros criterios
cuyo denominador comn es manifiestamente el ideal preventivo y de consecucin de seguridad caracterstico del Derecho penal de la sociedad del riesgo. Todo ello, no puede negarse, no
casa bien con principios acrisolados en la imputacin de responsabilidad penal como la atribucin basada en la previsibilidad de
los posibles efectos de una conducta y en los conocimientos individuales del autor:
A este respecto parece necesario recordar que los principios

de legalidad, de taxatividad, en definitiva, la precisin de las depondientes no pueden [se quiere decir, no deberan] excluir de su tipificacin
hechos como los imputados (Fdto. 5.") y porque la concepcin social de genocidio -sentida, entendida por la colectividad
no permitira exclusiones
de hechos como los imputados (Fdto. 5.").
3.
SECTORES IMPLICADOS
163
finiciones contenidas en la ley penal, resultan de capital importancia para el funcionamiento legtimo del Derecho penal; sin
principios o con principios flexibilizados, sin definiciones taxativas a las que se atenga escrupulosamente el Juez penal no hay
Derecho penal legtimo, slo arbitrariedad que, por muy bien intencionada que sea, sigue siendo arbitrariedad. La seguridad jurdica frente a la arbitrariedad es una ya vieja conquista, hoy
suficientemente consolidada, pero tambin digna de conservar.
Hoy, como siempre, resulta necesario atenerse a los principios
que permiten utilizar el Derecho penal como instrumento legtimo en un Estado de Derecho, pero tambin stos son necesarios
si pretendemos que el Derecho penal sirva lo ms eficazmente
posible a la funcin que se le encomienda. Si por el contrario resulta forzado y desvirtuado, corremos el peligro de que pierda legitimidad pero tambin fuerza y poder de conviccin, de modo
que no sirva ni para las nuevas tareas que se le quieren encomendar, ni para las que tradicionalmente se le han atribuido. Resulta, por tanto, de suma importancia, mantener y exigir a este
respecto coherencia en el sistema, de manera que, como recuerlos criterios de imputacin penales deben corresda SEELMANN,
ponderse con las consecuencias jurdicas propias del Derecho
penal, y viceversa. Quien est a favor de transformaciones o
cambios en las condiciones de imputacin en el mbito penal
debe pensar en las consecuenciasjurdicas de nuestro actual Derecho penal, hacerse cargo de que las mismas, las ms graves en
su contenido y en su carga de desaprobacin tico-social, slo
son aplicables cuando el Derecho penal atribuya una responsabilidad individual al sujeto activo. En este sentido, la importancia
y la gravedad de la pena como ultima ratio requiere su aplicacin
bajo estrictos lmites y slo para los ataques ms graves a los intereses ms importantes, si no queremos que su utilizacin desmedida le prive de significacin y eficacia all donde sea absolutamente imprescindible 387.
38' Vid. SEELMANN, en ORS~/SEELMANN/SMID/STEINVORTH

(ed.), Gerechtigkeit, p. 119; FRISCH,
Stree/Wessels FS, pp. 85 S S . , 95 s.
4.
La eficacia de los delitos de peligro abstracto

como instrumento de proteccin preferente
De acuerdo con todo lo anterior, considero necesario introducir ciertas precisiones en los argumentos que se utilizan para
defender o atacar la introduccin de nuevos delitos de peligro
abstracto en las modernas legislaciones. En concreto me refiero
a la discusin sobre la eficacia o fracaso de los delitos de peligro
abstracto en las tareas preventivas que se les asignan. Para empezar, hay que precisar que los delitos de peligro abstracto no necesariamente implican las ventajas dogmticas y los beneficios
preventivos que les atribuye un importante sector doctrinal. Tal y
como se intenta fundamentar en otro lugar 388, una concepcin de
los delitos de peligro abstracto consecuente con el modelo de Derecho penal que se quiere defender supone que las ventajas del
recurso a la tcnica del peligro abstracto no deben ser magnificadas ni tampoco explotadas ms all de lo legtimo. En primer
lugar, porque es necesario tener en cuenta el indudable problema
de legitimidad que encierra el empleo de estos delitos, que nos
obliga a una utilizacin cautelosa de los mismos. En segundo lugar, porque la interpretacin dogmtica que de ellos se haga ser
determinante para el alcance de la intervencin que realmente
puede buscarse con ellos. A este respecto, su consideracin como
delitos en los que la peligrosidad es mera ratio legis, o como delitos en los que la conducta se entiende simplemente como la infraccin de un estndar de riesgo permitido, supone sin duda
posibilitar una intervencin ms amplia. En cambio, su interpretacin en un sentido plenamente compatible con el modelo de injusto que se estima defendible +S decir, como delitos en los que
se exige la peligrosidad ex ante de la conducta- puede suponer,
de hecho, recortar parte de la eficacia que pretenden asignarle
los partidarios de su consideracin como paradigma delictivo de
las legislaciones penales del presente. Finalmente, hay que tener
en cuenta, como han destacado voces autorizadas, que cuanto
ms se aleja el precepto penal del desvalor de resultado y ms se
basa slo en el desvalor de accin, mayor es la prdida de efec388 Vid. al respecto la propuesta de reconstruccin dogmtica de los delitos
de peligro abstracto que permite dotarlos de un relevante contenido de injusto
material en mi trabajo Lmites dogmticos y poltico-criminales de los delitos de
peligro abstracto, Cap. IV (ed. Comares, en prensa).
4.
EFICACIA DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
165
tividad preventivo-general y de fuerza expresiva o capacidad de

impresionar; junto a ello, no debe olvidarse que la finalidad de
alcanzar tambin mayor <<justiciaeliminando factores de azar,
al no hacer depender la punicin de la produccin de un resultado, supone traspasar en buena medida tales componentes casuales al terreno de la persecucin penal 389.
La creciente criminalizacin de conductas a travs de delitos
de peligro abstracto con el objetivo de lograr una mayor efectividad preventiva plantea tambin la cuestin genrica de la e@cacia de la conminacin penal, tanto en general, como particularmente en los nuevos mbitos. A este respecto, creo que resulta
difcil llegar a conclusiones perfectamente demostrables en uno
u otro sentido, puesto que, entre otras razones, la conminacin
penal no es el nico factor que juega un papel o que influye en la
conduccin de comportamientos. Adems, aunque el criterio de
utilidad funcional de la pena no sea el nico a tomar en cuenta
para determinar la legitimidad de su empleo 390, resulta evidente
la necesidad de contar con estudios multidisciplinares, con un suficiente apoyo emprico, que arrojen conclusiones verdaderamente convincentes y slidas en esta materia, y, a falta de los
mismos, todo lo que se diga en uno y otro sentido slo puede pretender ser representativo de una opinin mejor o peor fundamentada pero no concluyente. Las afirmaciones tajantes a favor de la
eficacia de la amenaza penal en el terreno de los grandes riesgos
parecen, por un lado, escasamente apoyadas en datos empricos,
pero es que adems, en un plano general, no parece que est demostrado que la eficacia de la prevencin general negativa para
influir en el clculo del coste-beneficio del sujeto que acta sea
muy elevada 391. En cualquier caso, este ltimo argumento del inVid. en este sentido PLATZGUMMER,
Beiheji ZStW (1987), p. 53.
Sobre la cuestin, vid. SILVA,
ADPCP, 1996, pp. 93 SS.;PREZMANZANO, Culpabilidad, pp. 227 SS.; SCHUNEMANN,
en El sistema, pp. 161 SS.; HASSEMER, en MIR(ed.), Derecho penal y ciencias sociales, 1982, p. 137; HERZOG,
Kritv 1993, pp. 247 SS.
391 As lo reconoce, incluso, un defensor convencido de la necesidad de la
ZStW 105
amenaza penal en los mbitos de los que aqu se trata, como KUHLEN,
(1993), p. 721, nota 117. Vid. sobre la discusin de la eficacia de la intervencin
penal en nuevos mbitos* como la delincuencia econmica organizada, SuREz GONZLEZ,
en Revista chilena de Derecho, 1995, p. 248, con nota 97, con
ulteriores referencias. Vid. tambin TIEDEMANN,
en Gutachten, pp. 40 s., quien
defiende con conviccin el efecto preventivo-general de los delitos de peligro
abstracto.
389
390
flujo de la conminacin penal en el clculo que el potencial autor hara antes de actuar no permite una generalizacin como la
que, en ocasiones, se hace. Este mecanismo de explicacin de la
eficacia preventiva de la pena no puede utilizarse para una&ndamentacin general, en abstracto, de la necesidad de intervencin penal en ciertos sectores, puesto que se trata de un razonamiento o juicio individual. Las construcciones que acuden a
argumentos de eficacia preventiva basadas en la realizacin por
parte del sujeto individual de un razonamiento en trminos de
coste/beneficio de su actuacin, en consonancia o no con la norma, han de tener en cuenta que tal evaluacin slo tiene sentido
si se atiende necesariamente al caso concreto 392, para saber si
ante la concreta pena con que se amenaza la realizacin del comportamiento infractor de que se trate compensa o no el riesgo de
llevarlo a cabo, segn los beneficios que en ese caso haya de reportar su realizacin. Hay que distinguir, por tanto, entre el empleo de razonamientos de eficacia preventiva por parte del legislador a la hora de decidir la intervencin penal, y el papel de tal
razonamiento al evaluar el coste de la concreta pena en la decisin del sujeto individual. A lo anterior hay que aadir la idea, ya
suficientemente conocida, de que lo que ms puede influir en la
decisin de actuar o no en contra de la norma es el dato de la eficacia de la persecucin y ejecucin penal, pues la intimidacin
con elevadas penas de poco sirve en sistemas con un elevado d" 2 Si se da por buena la idea del horno ceconomicus, lo que ya es mucho
conceder, todos los anlisis ortodoxos entre los partidarios del anlisis econmico del Derecho dan por sentado que la capacidad disuasoria de la amenaza penal depende de un clculo complejo, que necesariamente se ha de desarrollar en las circunstancias de cada caso concreto, y en el que se habrn de
sopesar, de un lado, el beneficio que el agente espera obtener de la transgresin
y, de otro, la severidad de la sancin (esto es, el coste que represente para l),
as como la probabilidad de que llegue efectivamente a serle aplicada (lo que los
economistas denominan el coste esperado). Esta es una idea absolutamente
aceptada, que puede encontrarse en cualquier obra general de anlisis econmico del Derecho, p. ej., en los que cabe considerar los dos manuales ms clsicos en ese campo: POSNER,
Economic Analysis, 3.", pp. 205-206; y POLINSKY,
Law and Economics (= Introduccin al anlisis econmico, pp. 90 SS.).Una exposicin ms especfica y elaborada de la misma idea esencial puede encontrarse - e n t r e otras muchas referencias posibles- en SHAVELL,
Columbia Law Review, vol. 85, 1985, pp. 1232-1262, especialmente p. 1235. En la bibliografa
espaola, vid. MERCADO
PACHECO,
Anlisis econmico, pp. 112 SS.; SILVA,
ADPCP: 1996, pp. 93 SS.,especialmente pp. 98 SS.,con referencias bibliogrficas alemanas sobre el tema.
5. EFICACIA VERSUS PRINCIPIOS
167
ficit de persecucin y ejecucin conocido 393. Igualmente, se ha

sealado que el autor que sopesa los costes de las diferentes alternativas de conducta ha de esperar unas probabilidades y una
intensidad sancionatoria tan elevada, que resulta difcil y discutible que algn aparato punitivo lo pueda mantener a la larga 394.
5. Eficacia versus principios

Frente a todo ello, y an cuando fuera claro un elevado efecto preventivo y la consiguiente mayor eficacia de una intervencin con los caracteres sealados, entiendo que, sin restar importancia al argumento de la efectividad 395, resultan necesarios, e
incluso ms decisivos y ms slidamente fundamentados, otros
argumentos que no tienen que ver tanto con la consecucin de eficacia a toda costa del instrumento penal, sino con los principios y
lmites que rigen en su utilizacin legtima. La idea de la eficacia
en la prevencin no puede ser el fin primordial de una poltica jurdica en un Estado democrtico, sino que la consecucin de sta
debe encontrar su lmite en los principios de garanta. A este respecto, incluso algn partidario de la corriente intervencionista
ha recordado que la utilizacin del Derecho penal, y en especial
la tendencia al aumento del Derecho penal de la seguridad, se encuentra bajo una fuerte presin de legitimacin 396, 10 cual, a pe393 Vid. HASSEMER,
Fundamentos, p. 386; en este sentido vid. tambin
SCHALL,
NJW 1990, p. 1265, quien en la discusin, muy viva en Alemania, sobre la falta de eficacia de las normas penales protectoras del medio ambiente,
considera que hay que llegar a la conclusin de que, incluso reformando el Derecho penal del medio ambiente, no puede llegar a realizarse el fin perseguido
por el legislador de conseguir un claro aumento de la eficiencia de tales normas.
Y ello porque -recordando lo que estableci ya un clsico de la teora preventivo-general de la pena como P. J. A. v. FEUERBACH-el efecto preventivo-general slo puede ser realmente desplegado por las normas penales cuando la
pena con la que se amenaza sea realmente impuesta; sin la efectividad de la
amenaza, la intimidacin carece de sentido. Vid. tambin sobre la importancia
que ha de concederse a la intensidad de la persecucin en la prctica de los delitos en una eventual reforma de los delitos socioeconmicos. TIEDEMANN.
GUtachten, pp. 41 s.
394 Vid. al respecto SEELMANN,
luris, nm. 1, 1994, p. 284, con ulteriores referencias.
395 Vid. ampliamente sobre la problemtica aqu implicada, PALIERO,
en Riv.
ir. dir: e Proc. pen., 1990, pp. 430 SS.,que concibe la efectividad como requisito para la legitimidad de la pena (op. ult. cit., p. 471). con mltiples referencias.
396 As, KINDHAUSER,
sar de su evidencia, debe ser resaltado. La justificacin del recurso a la pena criminal requiere algo ms que la apelacin a su utilidad preventiva, aunque sta estuviera absolutamente demostrada 397. La decisin sobre la intervencin o no del Derecho penal,
o la forma y medida de la misma en un determinado mbito, no
puede tomarse slo en atencin a criterios de obtencin de mayor
eficacia, sino que debe tener en cuenta que la intervencin penal
est y debe estar sometida a numerosos requisitos y lmites propios de un Estado de Derecho, que han de ser necesariamente respetados, aunque ello pueda suponer una cierta disminucin o entorpecimiento de la efectividad total del Derecho penal. Resulta
importante que no se avance de forma algo solapada pero inexorable hacia la difuminacin o incluso el desmantelamiento de
aquellos principios y categoras esenciales que, sin embargo, son
percibidos por algunos como impedimentos de una mayor idoneidad del Derecho penal como eficaz medio de prevencin para la
proteccin de bienes jurdicos 398. Del mismo modo, no parece
conveniente que el afn de eficacia nos lleve a transitar por carninos que supongan dificultar la consolidacin o la plena vigencia
de otros principios que, aunque se reconocen en el terreno de las
declaraciones programticas o generales, no se respetan plenamente en la concreta regulacin o aplicacin de los preceptos 399.
A este respecto, tal vez convenga resaltar que, con el avance de
las tendencias apuntadas y de la anticipacin de la intervencin
penal, no slo se produce la paulatina dejacin o pretericin de
toda una serie de principios constitutivos de un cuerpo conocido en su alcance y en su efectiva plasmacin en la concreta regulacin penal, sino tambin, precisamente, la falta de afianzamiento y reconocimiento efectivo de otros principios, a pesar de su
calificacin como fundamentos del sistema. En cualquier caso,
tan preocupante resulta la incompatibilidad de ciertas regulaciones legales o de prcticas aplicativas con el verdadero sentido o el
estricto cumplimiento de los principios bsicos si ello procede de
Vid.,por todos, SCHUNEMANN,
en El sistema, p. 162.
Vid. en este sentido claramente SCHUNEMANN,
Jornadas Tiedemann,
pp. 574 s., en relacin con los criterios de imputacin del Derecho penal clsico frente a la criminalidad de empresas.
399 Cfr. JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 s. (= Estudios, p. 294), quien hace
la importante precisin de que las consecuencias del desarrollo de la criminalidad anticipada no consisten tanto en un abandono de principios acrisolados,
como en la continuidad en un estado de carencia de principios.
397
398
169
una interpretacin laxa de principios ya plenamente reconocidos,

como si resulta de poner en cuestin el alcance de algn principio
o de no reconocer la necesidad de tenerlo en cuenta en la elabe
racin de las normas y10 en su interpretacin y aplicacin.
Por otra parte, los principios de garanta incorporados a un
sistema o plasmados en el derecho positivo no estn ni han estado nunca plenamente realizados; en este sentido, se trata claramente de un ideal a perseguir y no de una propuesta de vuelta
a un viejo Derecho penal libera1 400, como algunos parecen
plantear y otros rechazan como anacrnico o, incluso, ucrnico.
A propsito de este debate, dos son las cuestiones que estimo

interesante destacar: la primera se refiere a la necesidad de ser
consecuente con el reconocimiento de principios en el plano terico y su efectiva realizacin en la regulacin de los tipos delictivos concretos 401. En 10 que se refiere a la cuestin del abandono o pretericin del concepto de bien jurdico y, especialmente,
de la utilizacin del principio de proteccin de bienes jurdicos
como criterio criminalizador +n vez de como criterio limitador desde el que contener y valorar crticamente la incriminacin-, resulta necesario reivindicar la firme observacin de dicho principio -a pesar de sus insuficiencias- en las concretas
regulaciones de la Parte especial, as como mantener su papel crtico 402, aunque ste sea limitado y, como la prctica ha demostrado, tambin manipulable. En este sentido, y sin querer atribuir
grandes significados a categoras que, como sta, tienen limitacuando exciones evidentes, estoy de acuerdo con KINDHAUSER
presa su conviccin de que el concepto de bien jurdico racionaliza el Derecho penal, ya que se pregunta por el dao o menoscabo
que puede ser evitado a travs del cumplimiento de la norma 403.
4"
Vid. LUDERSSEN,
Abschaffen des Strafens?, pp. 381 SS. Vid. a este resExpansin, pp. 115 SS., que destaca el carcter
pecto el planteamiento de SILVA,
ucrnico de tal pretendido retorno.
401 LOdestaca precisamente, en relacin a la teora del bien jurdico, SILVA,
LU Ley, 1997-3, p. 1716.
402 A este respecto hay que recordar con HASSEMER,
en Scholler/Philpps
(ed.), Funktionalismus, p. 87 (= Doctrina penal, 1989, pp. 275 SS.),cmo la misin del principio del bien jurdico consista en la exigencia al legislador de explicitar un sustrato claramente identificable como fundamento para establecer
amenazas penales o, de lo contrario, suprimir la sancin penal.
403 KINDHAUSER,
en VITT, Tagungsbericht,ZStW: 105 (1993), p. 810. Vid.
A este respecto resulta tambin muy clarificador, y desde mi

punto de vista convincente, lo sostenido por FERRAJOLI
404 en el
sentido de que la necesaria lesividad del resultado o de los efectos de una accin para un tercero, cualquiera que sea la concepcin que sobre ella se tenga, condiciona toda justificacin utilitarista del Derecho penal como instrumento de tutela y constituye
su principal lmite externo. Desde el reconocimiento de que afirmar que algo es un bien jurdico penal significa hacer un juicio
de valor sobre la justzj5cacin de su tutela a travs del instrumento ms extremo, como es la pena y, a la inversa, que un objeto slo deber ser considerado un bien penal cuando su tutela
est justificada, la cuestin del bien jurdico lesionado no es en
esencia distinta de la de los fines del Derecho penal. Ms bien se
trata de la esencia misma del problema de la justificacin del
Derecho penal, considerada no ya desde los costes de la pena,
sino desde los beneficios cuyo logro pretende 405. Aunque ni el
principio de lesividad para un bien jurdico ni el de necesidad de
acudir a una prohibicin penal puedan suministrar una absoluta
precisin sobre los casos en los que se puede intervenir, s imponen al menos la carga de demostrar desde esos parmetros la legitimidad de la intervencin penal. El valor que se le puede conceder a semejante idea, por ms que se reconozcan sus
limitaciones, no puede ser sustituido ni superado por ningn otro
criterio enunciado hasta ahora.
La segunda cuestin debatida en este contexto es la siguiente: se trata de la discusin acerca de si lo que algunos podemos
considerar como una intervencin penal no respetuosa con el
principio de fragmentariedad o ultima ratio es una muestra ms
de que tal principio nunca ha tenido un reconocimiento pleno y
siempre han existido regulaciones concretas incompatibles con el
sentido del mismo o si, por el contrario, ahora se producen en
mayor medida situaciones que provocan la propensin a desbordar el afn de intervencin penal vulnerando el mencionado printambin sobre la capacidad del principio de proteccin de bienes jurdicos para
cumplir su funcin de establecer una barrera al legislador penal y evitar o al menos dificultar una adecuacin precipitada del Derecho penal a los intereses o
presiones de la poltica criminal, HASSEMER,
en SCHOLLER/PHILIPPS
(ed.),
Funktionalismus, p. 88 (= Doctrina penal, 1989, p. 279).
404 Derecho y razn, pp. 464 SS., especialmente p. 467.
405 FERRAIOLI,
Derecho y razn, p. 467.
171
cipio. La discusin en esos trminos parece ms estril que intentar alcanzar cierto grado de acuerdo sobre los criterios que nos
permitan establecer si, efectivamente, algunos preceptos vulneran o no el mencionado principio. Lo mismo ocurre, en general,
con la discusin de las diversas cuestiones implicadas en el desarrollo actual de la poltica criminal y del Derecho penal. Parece que se discute ms en ocasiones acerca de si los problemas, las
dificultades o los efectos producidos en el Derecho penal son realmente nuevos o, por el contrario, son ya conocidos; si los peligros son mayores o menores que antes; si se puede considerar la
sociedad actual como una sociedad de riesgo o sigue siendo bsicamente la sociedad industrial surgida en el siglo pasado; discusiones sin duda necesarias, pero que se refieren ms a etiquetas o calificativos que al problema central en s: hay o no
aspectos o cuestiones problemticas en las soluciones arbitradas
por el Derecho penal actual que puedan entrar en conflicto con
los principios y criterios que caracterizan un determinado modelo de Derecho penal?
La cuestin nuclear no estriba as tanto en si los problemas
que se plantean son ya conocidos, o si tales conflictos han existido siempre, sino, ms bien, en dilucidar si los problemas surgen
bajo nuevos aspectos y si la evolucin actual es aceptable desde
determinados parmetros, cuyo contenido y alcance tambin puede ser discutible, pero que conforman, indudablemente, las bases
de un determinado modelo que, en las declaraciones de principios, todos dicen querer mantener. Lo importante es reconocer si
el modelo est cambiando, si se est transformando aun a costa de
perder o de alejarse ms del objetivo de conseguir el respeto pleno a los principios cuya afirmacin como parte del sistema todos
aceptan, pero sobre cuyo contenido, alcance y verdadero cumplimiento se mantiene un acuerdo menor del deseable.
As, descendiendo a la discusin concreta para ilustrar las
discrepancias sobre la interpretacin por unos y otros del principio de subsidiariedad y ultima ratio, resulta interesante acudir a
la polmica acerca de la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales de contenido difuso o abstracto a travs del Derecho
penal. A este respecto, y teniendo en cuenta que me inclino por
una postura cauta, que no se identifica plenamente con ninguno
de los dos polos extremos de la polmica doctrinal -tal y como
se ha planteado sta fundamentalmente en Alemania-, entiendo
que algunos de los que participan en ella pierden de vista, a ve-
ces, la existencia de una perspectiva distinta a la que argumenta

que la proteccin de bienes jurdicos pasa necesariamente por la
criminalizacin de conductas. Sin negar en absoluto la necesidad
de tutelar bienes concebidos desde una perspectiva colectiva o
supraindividual, comparto la idea de que cuanto ms se aleje la
tipificacin de delitos de la configuracin de bienes jurdicos claramente perfilados -individuales, o supraindividuales en los
que puedan finalmente identificarse intereses de las personas-,
ms difcil resulta ponerse de acuerdo sobre la propia necesidad
de la norma penal 406.
En este sentido, la crtica dirigida por autores como SCHUNEMANN a la teora personal del bien jurdico de la Escuela de
Frankfurt es, en algunos puntos, desmesurada, en la medida en
que desvirta lo que sta sostiene respecto a la proteccin del medio ambiente o de otros bienes supraindividuales que pierden
paulatinamente su referencia a las personas. En su crtica, SCHUNEMANN llega a decir que los partidarios de la teora personal del
bien jurdico, en tanto que defienden la contencin del Derecho
penal en la tutela de bienes jurdicos supraindividuales -especficamente se refiere a los medioambientaies-, habran elevado
a la categora de objeto de proteccin de mayor rango del Derecho penal al despilfarro de los recursos de generaciones venideras por parte del hedonismo sin sentido de un pseudoindividualismo fabricado industrialmente 407. La descalificacin que
entraa esta crtica se vuelve contra quien la profiere cuando se
advierte que lo que se sostiene por los frankfurtianos no es en
absoluto que no se tutelen los bienes ecolgicos -y menos an
que se permita el despilfarro de los recursos-, sino simplemente que se haga de modo preferente desde instancias no estrictamente penales. Ello no slo puede ser coherente y razonable desde una determinada concepcin del principio de ultima
ratio y de la funcin a asumir por el Derecho penal en la tutela
de los intereses bsicos de la sociedad y las personas, sino que
adems resulta necesario si de verdad se quiere proteger eficazmente y mantener el hbitat en nuestro planeta 408. SCHUNEMANN
406 Apunta esta idea, certera en mi opinin, VOLK,
JZ, 1982, p. 88, aludiendo al, sin duda paradigmtico a este respecto, Derecho penal econmico. Sobre
las posibilidades y dificultades para la intemencin en este terreno del Derecho
penal, vid., por todos, BAJOFERNNDEZ,
CPC, 1978, pp. 18 SS., especialmente
pp. 25 SS.
407 SCHUNEMANN,
ADPCe 1996, p. 195.
408 Sin entrar a fondo en esta cuestin, extraa al objeto central del trabajo,
creo que resulta evidente para todos, sean o no partidarios del ~defensismonpenal, que la mera existencia de preceptos penales incriminadores de atentados
173
confunde, en mi opinin, el si con el cmo, y defiende que slo

es posible preservar el medio ambiente mediante la criminalizacin de conductas que, sin embargo, dentro del marasmo de actividades destructivas del medio ambiente no son, en absoluto, las
ms graves. A este respecto hay que ser claro en el sentido que se
le atribuye al carcter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del Derecho penal: sin negar la necesidad de tipificar delitos
medioarnbientales -posiblemente menos o distintos en parte a
los actuales, y con seguridad mejor configurados que stos-, es
verosmil que el Derecho penal sea un medio o instrumento poco
adecuado para preservar eficazmente el hbitat natural y, desde
luego, no el ms necesario para ello. Si queremos que el Derecho
penal sea un instrumento de proteccin de las condiciones bsicas de convivencia humana en sociedad, su utilizacin debe mantenerse dentro de las fronteras que hagan del mismo un medio de
control social respetado, tomado en serio y eficaz hasta donde sea
posible para proteger lo que de verdad puede y debe ser tutelado
por l, sin desvirtuar su funcin ni el modelo garantista 409. Por
medioambientales no es lo que contribuye decisivamente a la proteccin de las
condiciones bsicas del hbitat. El agujero de la capa de ozono es una amenaza
cierta -aunque de consecuencias slo en parte conocidas- para las condiciones de vida de generaciones presentes y futuras mucho ms temible que algunos atentados que pretende evitar el 5 324 del CP alemn o los artculos 332 o
333 CP espaol; el calentamiento de la atmsfera resulta incompatible con el
mantenimiento de unas condiciones climticas sin previsibles catstrofes d e sertizacin, pero tambin inundaciones, deshielo y elevacin del nivel del mar
que puede suponer la desaparicin de islas completas o de buena parte de pases muy poblados-, y no slo no es delito emitir cantidades ingentes de COZa
la atmsfera, sino que en una poltica de hipocresa asombrosa, aunque excusada con razones econmicas y de desarrollo, los mismos pases que criminalizan atentados de bagatela contra el medio ambiente no se ponen de acuerdo para
reducir la emisin a la atmsfera de gases o de organofluorocarbonos. Este desajuste entre los enormes daos medioambientales que se producen de manera
permitida y el castigo, en cambio, de conductas a veces comparativamente insignificantes, plantea un evidente dilema, pero sealndolo no se quiere decir
que por el hecho de ser de menor entidad deban ser permitidas, ni menos an
alentadas.
409 La conservacin de las ya cada vez ms deterioradas condiciones medioambientales de nuestro planeta es, entre otros, uno de los valores absolutamente prioritarios en los tiempos actuales, pero de ello no se sigue necesariamente su tutela penal prioritaria o casi en exclusiva. Como valor cuya
salvaguarda implica a toda la sociedad y al Estado, es bsicamente un valor cvico y stos no se adoptan por las personas ni se consolidan en la sociedad a travs de los cdigos penales, sino, de manera decisiva, mediante actitudes, medidas polticas, econmicas y de todo tipo por parte de los Estados. Defender esto
no tiene nada que ver con el hedonismo pseudoindividualista ni con caer en
ello, no puede decirse que la crtica que se hace a la utilizacin

de ciertos mecanismos, o a concretas regulaciones del actual Derecho penal, suponga una llamada al caos de la no regulacin,
a la total irresponsabilidad de todos, o a la renuncia a la proteccin de ciertos bienes jurdicos; tampoco parece admisible la descalificacin de dicha crtica, arguyendo que quien no pueda excluir que sin Derecho penal todo sera todava peor no puede
hablar de fracaso del mismo 410. Por el contrario, parece posible
mantener la opinin de que sin ningn Derecho penal las cosas
seran peores y, a la vez, considerar que determinado Derecho
penal resulta criticable y menos eficaz de lo que pretende, o que
un sector del mismo no debera estar configurado como lo est,
no funciona como sera de esperar, u opera de manera criticable.
6.
Consecucin de seguridad a travs del Derecho penal?
En cuanto a la atribucin primordial al Derecho penal del objetivo de consecucin o garanta de seguridad en los ms variados mbitos, estimo acertada la observacin de HERZOG
de que la
extensin del Derecho penal al mbito del peligro no puede ser
entendido como un proceso natural, que se pueda derivar simplemente de las condiciones de vida humanas. Incluso, dice este
autor con razn, si se reconociese la necesidad de seguridad, ello
no basta para la legitimacin de su proteccin a travs del Derecho penal y su extensin en el mbito del peligro en particular:
de la observacin del fenmeno de que la intervencin penal
puede contentar las necesidades de seguridad de la sociedad no
puede concluirse la legitimidad de la asignacin de esta funcin
al Derecho penal 41'. La demanda de ms intervencin para lograr un mayor control de determinados hechos no debe dirigirse
primordia!mente al Derecho penal; la consecucin de mayor selas trampas de la sociedad postmoderna como sostiene SCHUNEMANN,
ADPCR
1996, p. 195, sino con el sentido que se le atribuye al Derecho penal y a uno de
los principios bsicos que conforman y justifican el modelo del mismo.
410 Esa es la crtica que dirige KUHLEN,
GA, 1994, p. 359, a PRIITWITZ,
Strafrecht, p. 370, cuando ste, al hablar del fracaso del Derecho penal en los nuevos mbitos de proteccin, considera que el nico argumento para su introduccin es la tesis de que sin Derecho penal todo sera peor.
4 1 1 HERZOG,
Unsicherheit, p. 70. Vid. tambin contra la realizacin total de
la idea de seguridad a travs del Derecho penal, KOHLER,ZStW 104 (1992),
pp. 39-40
6. CONSECUCIN DE SEGURIDAD A TRAVS DEL DERECHO PENAL?
175
guridad en todos los terrenos no tiene por qu lograrse a travs

del Derecho penal que, de esta manera, puede acabar convirtindose en un sector hipertrofiado, intervencionista y no necesariamente ms operativo. El error es entender y pretender que slo el
Derecho penal puede ofrecer y garantizar seguridad y que siempre es legtimo acudir a la sancin penal para ello.
Incluso quien parte de que la seguridad es una idea directriz
de nuestros das, y que en esa medida las normas de seguridad
pueden ser legtimamente sancionadas con una pena, ha de reconocer que con esta manera de concebir la legitimidad de los delitos de peligro abstracto no est todo resuelto, ya que aqu se da
-aunque no en todos los casos- el serio problema de que quien
menoscaba la seguridad de bienes jurdicos todava no los lesiona 412. Con ello creo que resulta claro que la construccin de un
bien jurdico adelantado, consistente en las condiciones de seguridad de la disposicin de los bienes jurdicos, no resuelve la cuestin de los lmites legtimos del adelantamiento de la proteccin
de bienes, sino que la deja planteada cuando menos en los mismos
trminos que cuando se trata de la lesin de los mismos.
De lo que ya no cabe ninguna duda, ni se puede enmascarar,
es que la cuestin es de una enorme trascendencia para el modelo de Derecho penal que queramos mantener. Quienes siguen defendiendo el paradigma de los delitos de peligro basados en la
idea de seguridad reconocen finalmente que ah no acaban los
problemas y que sigue plantendose la cuestin concreta de si es
legtimo, bajo el prisma de la seguridad, penalizar ciertos comportamientos cuya gravedad es ms que dudosa y que adems
son irrelevantes desde el punto de vista de un Derecho penal de
la culpabilidad, por lo que su penalizacin viene a desautorizar la
gravedad moral del Derecho penal. Se reconoce, por tanto, que
puede haber comportamientos dignos de sancin por entraar un
indeseable menoscabo de la seguridad y que, sin embargo, desde
otras perspectivas, sea necesario concluir la inconveniencia o ilegitimidad de su criminalizacin 413.
KINDHAUSER,
GA, 1989, p. 506; sobre ello vid. supra 11, 2.2.1.
Vid. KINDHAUSER,
GA, 1989, PP. 506 s., respecto al ejemplo de la prohibicin de enmascararse en las manifestaciones, contenido en el 27 de la Ley
de Reunin alemana (Versammlungsgesetz) en relacin con el 3 17.a).Alude
tambin, a este respecto, a otro recurso cuya problemtica es en parte comn
412
413
Por otra parte, tambin hay que dar la razn a todos aquellos
autores que advierten que el control penal de los riesgos sociales
debe debatirse con criterios objetivos, que se deslinden claramente de las exigencias de poltica interna, puesto que se estima
conveniente que el contenido del Derecho penal no sea precisado sobre la base de relaciones polticas de fuerza, presiones de la
opinin pblica u otros factores polticos, ya que ello acarreara
consecuencias indeseables para su certeza, estabilidad y limitacin 414. La fuerte demanda de seguridad desarrollada bajo el Estado de bienestar 9 u e puede calificarse como francamente excesiva en algunos casos, forzando al Estado a una intervencin
en la prevencin de peligros desconocida en la mentalidad existente en el siglo pasado, cuando fueron trazadas las lneas bsicas de las legislaciones penales- no puede suponer un cambio
general de paradigma en la legislacin penal, ni implica, por s
misma, un adelantamiento general de la lnea de defensa desde
el dao al peligro. Dicho adelantamiento deber tener lugar sectorialmente, all donde el peligro parezca ms insoportable 415, y
siempre y cuando ello se produzca bajo condiciones que hagan
de tal intervencin penal adelantada algo legtimo. Por tanto, de
lo que se trata no es ni de negar radicalmente la posibilidad de
una anticipacin de la intervencin penal, ni de admitir un princon la de la utilizacin de los delitos de peligro, en el sentido de que estimula
todava ms la desvaloracin del Derecho penal a travs de la trivializacin del
pensamiento de la culpabilidad: se trata de las condiciones objetivas de punibilidad, que vienen a paliar el desastre que las dificultades de prueba suponen para
una proteccin de bienes lo ms eficaz posible, de manera que se excluyen del
mbito de imputacin determinados elementos que se declaran como tales condiciones objetivas de punibilidad. KINDHAUSER
advierte que la necesaria prueba
del dolo o la imprudencia puede plantear dificultades que conlleven la absolucin, pero ello permite tener la certeza de que slo los verdaderos culpables son
condenados, por lo que no pueden buscarse pretextos que permitan castigar una
infraccin normativa cometida de forma no probadamente culpable. Vid. desde
otros aspectos, planteando la dificultad de legitimar cualquier intervencin en el
mbito previo de una lesin, la postura de otro defensor del paradigma de los
estndares de seguridad: JAKOBS,ZStW] 97 (1985), pp. 774 SS. (= Estudios,
pp. 293 SS.);y distinguiendo criminalizaciones funcionales o intervencionistas,
el mismo, Sociedad, pp. 44 SS.
414 As HERZOG,
ADPCt 1993, p. 322. Vid. tambin MORALES
PRATS,en
Cuadernos de Derecho judicial, t. X X X V I , 1994, pp. 86 s., refirindose a la
cuestin en el contexto de bienes o intereses difusos.
415 En este sentido de un cambio slo en algunos sectores y no de modo generalizado se pronuncian BoIx/ORTSN~VES,
La reforma, p. 8 l.
6. CONSECUCINDE SEGUMDAD A TRAVS DEL DERECHO PENAL?
177
cipio general de indiscriminada admisin de la misma sin mayores lmites.

En lo que concierne, por su parte, a las razones que pueden
haber coadyuvado a la penetracin de este Derecho en extremo
preventivo, de estas tendencias expansivas, parece absolutamente acertada la idea de que el surgimiento o la consolidacin de un
Derecho penal del riesgo no slo obedece a esa excesiva presin
que desde sectores sociales y estatales se ejerce sobre el Derecho
penal, sino tambin a una propia disposicin estructural del
mismo a sucumbir a aqulla 416. Y ello, tanto si se parte de un
concepto de Derecho penal protector de bienes jurdicos 417,
orientado a las consecuencias, como de uno en el que se atribuya
a la pena el papel de estabilizacin de las normas y de ejercitacin de la fidelidad al Derecho y, con ello, a la mxima de comportamiento que conforma la identidad social. Este ltimo concepto es, en mi opinin, especialmente susceptible a las presiones
de una poltica criminal dirigida no slo a adoptar las demandas
sociales de tutela penal y la consecucin de seguridad a travs de
medios penales, sino tambin a la utilizacin de stos como instrumento para lograr la propia configuracin social, en una funcin educativa o de promocin de valores que debera serle
nada
ajena 418. Hay que recordar que un autor como KINDHAUSER,
sospechoso de mantener una postura cercana a la de los crticos
del Derecho penal del riesgo, ni contraria a la defensa de la fun416
Idea que, como se dijo, ha sido destacada por PRITTWITZ,

Strafrecht,
p. 246.
417 Sobre la discusin implicada aqu, vid. el punto de vista mantenido por
W. BECK,Unrechtsbegrndung, pp. 18 SS.,27 SS., que ve la base de la tendencia poltico-criminal hacia el fenmeno de la criminalizacin adelantada (Vorfeldkriminalisierung) del Derecho penal actual, en la fundamentacin preventivo-general del fin de la pena. Contra teoras preventivo-generales que van
desde Feuerbach, pasando por von Liszt, H. Mayer, Durkheim y Luhmann, hasta Jakobs, W. BECKintenta una fundamentacin que evoca el concepto de Derecho de Kant, mientras que para la determinacin del concepto de injusto penal acude tanto a Kant como a Hegel: vid. W. BECK,op. ult. cit., pp. 81 SS.;y
sobre ello, KINDHAUSER,
GA, 1994, pp. 129 SS.
418 Vid., sin embargo, SILVA,
Expansin, negando que esta concepcin del
Derecho penal sea un factor determinante de una concepcin maximalista y carente de lmites para el Derecho penal. Puede estarse de acuerdo con tal afirmacin, en la medida en que no creo que pueda decirse que dicha concepcin hay a
sido la causante o haya coadyuvado de modo determinante al actual desarrollo
del Derecho penal; sin embargo, entiendo que esta concepcin se presta mucho
mejor que otras para ser utilizada como base desde la que fundamentar Y Justificar un Derecho penal ms defensista, si ello parece ajustado a lo que se Presenta como autoconcepcin de la sociedad.
cin preventivo-general positiva de la pena, considera que esta

funcin ha desplazado a las tradicionales porque se ajusta perfectamente a los fines y mecanismos de solucin propios del Derecho penal de la seguridad 419.
En otro orden cosas, parece conveniente contestar a la crtica
dirigida a alguno de los detractores del Derecho penal del riesgo
en el sentido de que su rechazo a la intervencin supuestamente
desmesurada del Estado para conseguir mayores cotas de seguridad se basara en argumentos consen~adores,que combaten en general el excesivo intervencionismo del Estado social porque, supuestamente, paralizara la libertad ciudadana. Tal crtica resulta
equvoca y, en definitiva, rechazable. Con independencia del carcter conservador o no de la doctrina sobre el papel del Estado a
la que se remiten algunos de los crticos del Derecho penal del
riesgo 420, e1 excesivo intervencionismo penal del Estado para
conseguir mayores cotas de seguridad se puede criticar, precisamente, no desde posiciones conservadoras que atacan al Estado
social, sino desde las progresistas que apoyan la actividad estatal
en lo social, pero no la criminalizacin excesiva con la excusa de
procurar ms seguridad. Ms bien es conservadora la tesis que
pretende ms seguridad a costa de menos libertades y menos garantas. A este respecto, resulta evidente que la presin que se ejerce sobre el Derecho penal como instrumento de solucin de los
ms graves problemas sociales, no slo se produce en los nuevos mbitos de peligro, sino tambin en situaciones que surgen
como consecuencia de la propia evolucin de la sociedad industrial o. incluso. en situaciones de s i m ~ l einseguridad subietiva 42'.
que no necesahamente est relacionada con &igros tecrio~~icos,
sino aue ~ u e d ereferirse a bienes clsicos -seguridad interior.
libertid &mal, delincuencia patrimonial o contrayas personas relacionada con el consumo de estupefacientes, entre otros- en los
que la demanda de proteccin y de mayores cotas de seguridad
suele proceder de sectores sociales o polticos conservadores.
El conflicto se plantea, pues, en trminos de ponderacin de
los dos factores del binomio seguridad-garanta de la libertad: la
419 Vid. en este sentido KINDHAUSER,
Universitas, 1992, p. 232, y supra,
apartado 11 2.2.1.
420 Vid. el reproche que en este sentido dirige P R I ~ I TStrafrecht,
Z,
p. 158,
a HERZOG,
Unsicherheit.
42' Seala que la presin cumulativa de estos tres factores es propia de las
Z,
p. 246,
condiciones presentes en la sociedad de riesgo, P R I ~ I TStrafrecht,
con lo que se pone de manifiesto que la misma no se refiere slo, como ya se ha
destacado, a los nuevos riesgos tecnolgicos ligados al desarrollo en la actual
sociedad.
6. CONSECUCIN DE SEGURIDAD A TRAVS DEL DERECHO PENAL?
179
consecucin de mayores cotas de seguridad a travs del Derecho

penal supone de manera ineludible un sacrificio de libertad. La
crtica al excesivo intervencionismo del Estado en la criminalizacin de conductas es perfectamente posible desde posiciones
que nada tienen que ver con el ultra-liberalismo conservador en
lo social, que ataca al Estado social en asuntos econmicos y sociales pero no tanto en los de poltica criminal intervencionista o
de tendencia criminalizadora. En definitiva, la crtica liberalconservadora del excesivo intervencionismo del Estado social
nada tiene que ver con la crtica a una desmesurada utilizacin
del instrumento penal en ciertos mbitos, sino ms bien todo lo
contrario 422. Resulta vlida, por tanto, la conclusin de que el fin
de la minimizacin de riesgos a travs de la utilizacin del Derecho penal puede y debe ser mantenido, pero slo en la medida en
que ello sea compatible con los principios de atribucin de responsabilidad individual justa 423.
422 Vid. a este respecto las esclarecedoras precisiones de FERRAIOLI,

Derecho y razn, p. 114, nota 23, y texto donde se remite a esta nota. Vid. tambin
MIR,en HASSEMER
(ed.), Strafrechtspolitik, p. 45; el mismo, Introduccin. Vid.
sobre esta discusin de la intervencin penal invocando la idea del Estado social y su justificacin a travs de los principios del Estado de Derecho liberal
-a propsito de la proteccin del consumidor por el Derecho penal- VOGEL,
GA, 1990, p. 243.
423 Vid. PRITTWITZ,
Strafrecht, p. 385.
1. Como primera conclusin, mi impresin es que el diagnstico de la situacin que hace la mayora de los crticos del Derecho penal del riesgo es bastante certero, ms all de ciertas
exageraciones, generalizaciones o falta de matizaciones en algunos casos. Todo lo que hasta aqu se ha dicho a modo de valoracin personal de la polmica apoya lo acertado de la descripcin
de la evolucin actual del Derecho penal que lleva a cabo el sector crtico y que, sin demasiado temor a exagerar, puede designarse como situacin de crisis, tanto en los medios a utilizar
como en losfines, por lo que, en ltima instancia, constituye una
crisis del propio modelo terico de Derecho penal. As pues, en
el contexto de esta polmica actual sobre la legitimidad de un
Derecho penal de la seguridad parece haber ms razones para inclinarse hacia una postura de escepticismo moderado frente a la
solucin penal adoptada en parte por el legislador y defendida
por la doctrina que se ha agrupado bajo el rtulo de Derecho penal de la seguridad, y de acuerdo en buena medida con el diagnstico de la situacin que hace el sector crtico menos radical 424. Como reflexin global sobre el panorama presentado,
comparto sustancialmente una posicin como la expuesta en
nuestro pas por SILVA
425, que se muestra crtico con varios de
los caracteres que ya se han sealado: fundamentalmente, la anticipacin a travs de la creacin de bienes jurdicos intermedios,
las estructuras de imputacin atpicas y otras formas de intervencin, con las que, como destaca con toda razn el mismo autor,
se corre el riesgo de caer en la destruccin del sistema de garantas que, hasta ahora, se ha sustentado tanto sobre los principios
poltico-criminales liberales como sobre el sistema clsico de imputacin. Igualmente parece digna de compartir la impresin de
424 Especialmente la posicin mantenida por PRI~TWITZ,
y slo en parte del
diagnstico que hace HASSEMER;
no tanto, en cambio, con el de HERZOG,
ni el
de P. A. ALBRECHT.
425 Vid. SILVA,
La Ley, 1997-3, pp. 1714 SS.; el mismo, Expansin, pp. 17 SS.
que con el propsito de conseguir una mayor eficacia de la proteccin penal se puede estar configurando un modelo que, sin lograr la eficacia que persigue, pretendidamente apoyada en razones de legitimacin utilitaria, abandone aquellas garantas que le
otorgan justificacin axiolgica. En suma, parece bastante acertada la conclusin de SILVAen el sentido de que al igual que sucede en otros mbitos de la modernidad, el Derecho penal debe,
pues, tratar de hallar su autntico lugar en el complejo sistema de
mecanismos protectores de naturaleza preventiva y represiva... 426.
2. Ahora bien, el acierto en el diagnstico que hacen los

crticos no se extiende, sin embargo, a todas las soluciones planteadas ni, respecto de aquellas que merecen ms acuerdo, a todos
sus extremos. En lo que se refiere a una posible propuesta alternativa o de salida de la situacin, me parece prudente el alejamiento de posiciones bsicamente unilaterales, es decir, tanto
de aquellas que defienden una estabilizacin sin lmites muy claros del Derecho penal del riesgo o de la seguridad, como de
hacen esaquellas otras que, en expresin grfica de PRIITWITZ,
cndalo a propsito del mismo 427.
Partiendo de la legitimidad de aspirar a una mayor seguridad,
parece que el punto central a debatir en esta polmica es la fijacin de las condiciones de proteccin legtima de la seguridad a
travs del Derecho penal. Las soluciones adecuadas slo pueden
venir por la va de reconocer y respetar realmente el carcter
subsidiario y de ultima ratio del Derecho penal en la solucin de
los conflictos sociales, lo que entraa el recurso a otras ramas
jurdicas para la defensa frente a los peligros, pues ste es en primera instancia el medio legtimo para procurar seguridad 428.
Subrayar este ltimo aspecto es de primordial importancia, ya
que sabemos la presin a la que est sometido el Derecho penal
para que se convierta en el medio de respuesta contundente y exSILVA, La Ley, 1997-3, p. 1715.
ES el planteamiento de PRIWWITZ,
Strafrecht, p. 163, que alude con esta
ltima referencia a la postura mantenida por HERZOG.
428 La idea es, al menos en el aspecto programtico, bsicamente sostenida
Universitas, 1992, p. 234, destacando cmo el Derecho penal
por KINDHAUSER,
no puede ser prima e, incluso, sola ratio para la resolucin de los conflictos sociales.
426
427
IV.
CONCLUSIONES Y TOMA DE POSICIN
183
peditivo de todo aquello que se percibe por la sociedad como grave; y el problema es que esa presin parece haber hecho mella en
los sectores implicados en la elaboracin y, en cierto modo, en
los que se ocupan de la interpretacin y aplicacin de las leyes.
El legislador ha dado y sigue dando continuamente suficientes
muestras de legislar sometido a presiones de opinin y presin
poltica, y parte de la doctrina -especialmente la alemana- y
de la Jurisprudencia han asumido el ideal de proteccin y seguridad ante el constante aumento de las amenazas provenientes de
comportamientos humanos, poniendo ms conviccin en la idoneidad y eficacia de la intervencin penal creciente, que preocupacin por reconocer o evitar las transformaciones indeseables
que afecten al sistema.
En este sentido pues, frente a los aspectos ms preocupantes
de la evolucin actual ya sealados, considero preferible la solucin que implica fomentar en primera opcin el recurso racional
a otras vas de regulacin que no sea la penal y la utilizacin de
esta ltima slo con el carcter excepcional que se le debe asignar. Esto no supone, sin embargo, necesariamente la defensa de
la solucin propugnada por HASSEMER,
en el sentido de crear un
Derecho de intervencin 429, sin las estrictas exigencias de
atribucin de responsabilidad propias del Derecho penal, aunque
tambin sin las penas propias del mismo. Ese Derecho de intervencin, a pesar de que se propone como una va intermedia entre el Derecho administrativo y el Derecho penal y entre el Derecho civil y el Derecho pblico, no parece imprescindible como
rama autnoma y con entidad propia, sino que, en principio, podra dar lugar al necesario Derecho administrativo sancionador
racional y eficaz que todos deseamos, ms las correspondientes
medidas y sanciones de Derecho privado -civiles y mercantiles.
4z9 Sobre esta propuesta, vid. HASSEMER,
Produktverantwortung, pp. 22 SS.;
y H A S S E M E R ~ ~ UCONDE,
N O Z Responsabilidad por el producto, pp. 43 SS.;recientemente tambin HASSEMER,
en Bemmann FS, p. 188. Crticamente sobre la
misma, vid. HIRSCH,
en KUHNE/MIYAZAWA
(ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, p. 28; ROXIN,
A7: 1, 3." 5 2/30; el mismo, en KUHNEMIYAZAWA
(ed.), Neue
Strafrechtsentwicklungen, pp. 412 s.; LUDERSSEN,
AbschafSen des Strafens?,
pp. 10 s.; SCHUNEMANN,
ADPCf: 1996, pp. 192 SS.;JAKOBS,
Sociedad, pp. 22 s.,
nota 9; SCHROTH,
GA, 1997, p. 599. En la doctrina espaola, recientemente se
ha manifestado en contra CORCOY,
Delitos de peligro, pp. 25, 185 SS.
Tampoco parece claro que la solucin idnea pueda venir

dada por la disociacin del Derecho penal en dos sectores independientes, separados en funcin de la utilizacin o no de la pena
privativa de libertad y con reglas de atribucin de la responsabilidad distintas, con sujecin a todas las garantas en el primer
caso y con ms flexibilidad en el segundo, como ha propuesto recientemente SILVA
430. Resultan claras y atendibles las preocupaciones que laten en el fondo de esta solucin. Por una parte, no
dejar sin respuesta problemas de indudable envergadura que se
presentan en las actuales sociedades, nuevas formas de criminalidad respecto de las que conviene no crear una sensacin de impotencia e impunidad por falta de capacidad de respuesta del Derecho penal -especialmente, aunque no slo, se piensa en la
criminalidad a travs de empresas y en la criminalidad organizada-. Por otra, la sensibilizacin frente al despropsito que
puede suponer perseguir la eficacia requerida y la demandada
adaptacin a las nuevas necesidades, sin pararse a pensar qu
puede ofrecer realmente el Derecho penal, cul es su verdadero
papel en todo ello y las indeseables consecuencias que puede traer consigo una acomodacin irreflexiva al objetivo de llegar a dar
respuesta penal a todo aquello que la demanda. Finalmente, y no
menos preocupante, la ineficiencia al menos parcial de otras ramas jurdicas para manejar los problemas planteados y aportar
soluciones reales, antes de que el Derecho penal tenga que intervenir,
Ahora bien, la posibilidad de permitir dos sectores diferenciados dentro del propio Derecho penal no creo que constituya la
opcin preferible, aunque con ello se pretenda conservar y respetar plenamente en uno de ellos los principios que garantizan la
legitimidad del sistema, y, en el otro, ms gil y flexible, encontrar la respuesta adaptada que cada vez ms se demanda. Hay que
conjurar el peligro de que esta desformalizacin y flexibilizacin
de los nuevos mbitos pueda contagiar a todo el sistema, arrastrando tambin hacia este terreno al sector nuclear de los delitos
graves sancionados con penas privativas de libertad. A pesar de
la ventaja que pueda representar preservar inclume cierto ncleo del Derecho penal, resulta importante mantener con claridad
que lo decisivo es el recurso a la previsin e imposicin de una
430
Expansin, pp. 75 s., 116 SS., especialmente 120-121.
sancin de carcter penal. El Derecho penal es todo l en su conjunto Derecho penal. Por tautolgica y evidente que pueda parecer tal afirmacin, lo cierto es que incriminar un comportamiento supone ya insertarlo en la rama que ocupa la cspide de las
posibles reacciones punitivas y eso, por s slo, obliga ya a
adoptar en todo caso las mximas garantas y a exigir las reglas
de imputacin que se estiman adecuadas y necesarias segn el
sistema. Es la cualidad de sancin penal lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas, categoras y principios, sea cual sea la gravedad de los hechos sancionados, y sea
cual sea la entidad de la pena.
Aunque el grupo de delitos que lleva aparejada una pena privativa de libertad es todava muy importante, es de esperar que la
evolucin favorezca su paulatina sustitucin por otras penas menos drsticas; pero ello no debe suponer que los hechos que finalmente no sean castigados con penas de prisin no deban ser
atribuidos a sus autores con las mismas reglas y con sujecin a
los mismos principios que antes. Seguirn siendo comportamientos lo suficientemente graves como para justificar que se prevea
una sancin penal para ellos y, en esa medida, las garantas a observar deben ser bsicamente las mismas.
Lo decisivo es, entonces, el criterio para decidir que un comportamiento es de tal gravedad que ha de ser criminalizado, es
decir, para determinar que resulta necesaria la intervencin estrictamente penal. Pero una vez tomada esa decisin, el hecho no
puede ir a parar a un Derecho penal de segunda clase, de naturaleza y caractersticas inciertas o poco delimitadas, donde es imputado a su autor siguiendo tal vez reglas menos exigentes y garantistas, mxime si se tiene en cuenta que al final puede acabar
entrando por la puerta de atrs en el sector de la pena de prisin,
a travs del arresto sustitutivo por impago de una pena de multa.
La atribucin de responsabilidad penal debe atenerse en todo
caso a las categoras dogmticas y a las reglas de imputacin que
se estimen adecuadas y justas con arreglo a los principios tericos del sistema, y lo que no se ajuste a ello debe quedarfiera del
Derecho penal, lo cual no tiene por qu significar necesariamente ineficacia o mbitos de impunidad, sino bsqueda de otrasformas de intervencin legtima -tanto de otros rdenes jurdicos
como de otra clase.
3. A partir de las conclusiones precedentes y de la extendida alusin a la crisis de legitimacin del Derecho penal contemporneo 431, abordar la cuestin de la propia propuesta y de las
posibilidades de futuro supone, en varios aspectos, reconocer la
necesidad de proceder a una revisin, tal vez profunda, del modelo Derecho penal que se est configurando en el Derecho vigente. Pero aunque pudiera suscitarse un alto grado de acuerdo
sobre la necesidad de emprender tal revisin de un Derecho penal que se califica como inflacionado y no siempre respetuoso
con los principios y garantas fundamentales y, por otra parte, en
su conjunto, carente de efectividad y eficacia 432, tal acuerdo sobre la necesidad de hacer algo desaparecera al abordar la
cuestin de qu hacer.
La tesis central que pretende sostenerse a este respecto, es
que resulta mucho ms importante respetar la identidad del Derecho penal en su carcter de ultima ratio, observando estrictamente los principios que fundamentan la intervencin penal, de
manera que se asegure la seriedad de la conminacin penal -lo
cual redundar finalmente en su mayor eficacia-, que acabar
desnaturalizando el instrumento penal en el intento de abarcar de
modo ms eficaz mbitos y funciones que se ve forzado a asumir,
influido por presiones coyunturales de diverso tipo 433. Tal efecto sera la inevitable consecuencia de no emplear el Derecho penal de manera racional y proporcionada, teniendo en cuenta que
se trata del recurso ms drstico, lo que obliga a limitarlo a lo estrictamente necesario. De ah que no est desencaminado afirmar
que una prudente poltica de despenalizacin -acompaada de
los adecuados controles desde otras instancias- pueda ser ms
conveniente desde el plano de los principios y ms funcional a
la larga que la intervencin penal protectora hipertrofiada 434. La
431 Vid. sobre tal referencia FIANDACA,
en Valore e principi, p. 28; SILVA,
Aproximacin, p. 13; RODR~GUEZ
MONTAS,
Estudios Pro$ Casab, p. 693, en
adhesin a la afirmacin de SILVA.
432 Este es, en parte, el anlisis de FIANDACA,
en Valore e principi, p. 35, en
relacin al Derecho penal italiano que, en buena medida, puede traspasarse al
espaol.
433 En este contexto se habla de utilizar el Derecho penal como si fuera una
soji law, hacindole cumplir funciones ms adecuadas al Derecho civil o administrativo, cuando lo cierto es que la ley penal es todo menos sofi o light. Kd.
HASSEMER,
ADPCP: 1992, p. 240; MUNOZCONDE,en Valore e principi, p. 93.
434 A este respecto, conviene no olvidar la advertencia de Hellmuth MAYER
desconfianza que parece existir en las posibilidades de tutela extrapenal de bienes jurdicos, en todo caso necesitados y merecedores de proteccin, no puede mantenerse sin ms justificacin.
Adems, tal postura no puede pasar por alto que la crisis de ejecucin -y tambin en parte de valores y principios- acaba produciendo igualmente desconfianza, y sta resulta especialmente
grave cuando va referida al Derecho penal, si se pretende que
ste mantenga su tarea de prevencin de los ataques verdaderamente ms graves a la convivencia en sociedad. Los problemas
estructurales y operativos de otras ramas del ordenamiento, evidentes en nuestro pas, no pueden hacernos desistir de atribuir la
competencia para la solucin si no en exclusiva, al menos de
modo preferente, a sectores ajenos al Derecho penal. En este sentido, propugnar que jueguen el debido papel el Derecho civil, el
administrativo sancionador -convenientemente reformado y
adaptado- y el Derecho mercantil, no supone dejar de reconocer las insuficiencias que puedan atribuirse a stos, ni olvidar su
posible inoperancia o la menor exigencia de garantas que puedan darse trasladando el problema a otras ramas del ordenamiento. Pero tampoco puede suceder, a la inversa, que esos defectos
agudicen la tendencia a recurrir a la ms radical solucin penal, sobrecargando al Derecho penal, operando transformaciones que desnaturalicen, en suma, el carcter del recurso a la pena
criminal. Por otro lado, las llamadas a la bsqueda de soluciones
innovadoras o ms imaginativas -medidas de poltica social,
econmica o financiera, entre otras- no deben caer en saco roto,
(Strafrechtsreform fr heute und morgen) frente a una excesiva penalizacin
que conlleve efectos destructivos. Igualmente advierte contra los excesos de la
PABLOS,
intervencin penal y los efectos negativos que puede producir, GARC~A
Derecho penal, p. 274. Vid. asimismo las referencias que a este respecto se hacen supra. Vid. tambin Muoz CONDE,en Valore e principi, p. 93; ROXIN,A7;
1, 3.", 3 2/31, quien considera justificada la crtica al desbordamiento del moderno Derecho penal en cuanto se dirige contra la tendencia a querer resolver
los problemas sociales con los medios del Derecho penal, tambin all donde stos son inadecuados para ello, avanzando que el postulado de un amplio retroceso del Derecho penal tiene grandes perspectivas de futuro -aunque matiza
que ello no debe entenderse como una propuesta tendente a substituir el Derecho penal por medidas de prevencin no penales y de reparacin, pues difcilmente podna el Estado sobrevivir sin Derecho penal-. Vid. las propuestas de
et al. (ed.), Strafrecht- ultima ratio,
despenalizacin que se hacen en ALBRECHT
pp. 13 SS.
188
IV. CONCLUSIONES Y TOMA DE POSICIN
pues mientras no se intente probar su capacidad para aportar soluciones no pueden, sin ms, rechazarse de plano.
La referencia al recurso a vas alternativas al Derecho penal
obliga a llamar la atencin sobre la necesidad de diferenciar adecuadamente el Derecho penal del Derecho administrativo sancionador, de manera que es aconsejable no dificultar ni diluir la
fundamental distincin entre ilcito penal y administrativo y, sobre todo, no alterar lo especfico de la atribucin de responsabilidad penal, que debe estar orientada, con mucha ms claridad y
fuerza que en Derecho administrativo, por criterios de lesividad
y gravedad de la conducta 435. La diferencia de funciones entre
ambos sectores jurdicos debera conducir, consecuentemente, a
no utilizar indiscriminadamente en Derecho penal tcnicas de tutela y mecanismos de atribucin de responsabilidad que son ms
propios de otras ramas del ordenamiento 436, ni elevar a la categora de delito, lo que no debera constituir ms que, si acaso, un
mero ilcito administrativo 437.
En definitiva, la posicin que entiendo ms sostenible implica simplemente defender la necesidad de ser consecuente con el
respeto y la realizacin en la prctica del carcter fragmentario
y subsidiario del Derecho penal y el principio de ultima ratio. Se
trata de no forzar al Derecho penal en una tarea de prima ratio,
ni de pedagoga social, ni de satisfaccin de necesidades -en
parte objetivas y en buena medida subjetivas- de seguridad y
prevencin, que no es seguro que consigan lo que se proponen,
435 Claramente en esta direccin, SILVA, La Ley, 1997-3, p. 1717. Vid. tambin sobre la necesidad de reclamar una diferencia cualitativa entre la regulacin penal y la administrativa, que evite igualmente la utilizacin creciente del
Derecho penal en algunos mbitos, primordialmente como instrumento sancionador de infracciones a normas no penales, M I R , Derechopenal, pp. 154 s., 157.
436 As tambin SILVA,
La Ley, 1997-3, D. 1717. Vid. el mismo, Exuansin,
pp. 97 SS.,sobre el imparable proceso de adkinistrativizacin que afeGa al Derecho Denal actual. aue suDone acudir a recursos v ex~edientesadecuados al Derecho administrativi pero' impropios para el ~e;ech'openal, aplicando sin embargo sanciones penales, frecuentemente privativas de libertad. Sobre el
fenmeno, comn a muchos ordenamientos de nuestro entorno, vid. tambin
BARATTA, Prefacio a MOCCIA, Emergenza, p. XIV, el mismo, Pena y Estado,
nm. 1, 1991, pp. 43 SS.
437 Vid. una propuesta de criterio de diferenciacin entre uno y otro ilcito,
diferencia importante en materia de delitos de peligro abstracto, KOHLER, AZ
p. 32.
pero que con certeza estn suponiendo, en mas casos de los deseables, transformaciones o tendencias no conciliables con el
sistema basado en categoras dogmticas racionales y coherentes, y en principios garantistas de ineludible cumplimiento en el
Derecho penal de un Estado de Derecho avanzado.
A pesar de la importancia e indudable peso de algunos de los
argumentos de quienes abogan por una intervencin ms amplia,
flexible y contundente - e n un afn de proteccin en s mismo
atendible-, el cambio del paradigma de atribucin de responsabilidad penal que en ocasiones se propone podra suponer, sin
nimo de incurrir en catastrofismos, la neutralizacin de conquistas bsicas del modelo garantista. En palabras de SILVA,que
sustancialmente comparto, anulara el avance representado por
casi doscientos aos de Derecho penal liberal 438. Aunque los
principios y conceptos de la poca individualista puedan ser parcialmente inapropiados para los problemas actuales, una renuncia radical a los mismos, con el consiguiente recurso ... a estructuras atpicas de imputacin, puede provocar un retroceso
incalculable en el Derecho penal de las garantas ... 439, que parece que seguimos queriendo mantener y consolidar. Debe tratarse, en todo caso, de lograr una ptima sntesis entre los objetivos
preventivos y de eficacia y el mantenimiento del garantismo 440.
Esta perspectiva de no negarse de plano a la adaptacin del
Derecho penal a las nuevas necesidades de proteccin que surjan,
y a la vez reflexionar de forma imaginativa sobre los cauces que
pueden seguirse para la solucin de los problemas, pero exigiendo de forma irrenunciable el mantenimiento de las bases garantistas del sistema que conforman el modelo del Derecho penal de
garantas, parece la va ms correcta para enfocar la solucin a
las cuestiones que centran la polmica en la actualidad.
4. Por otra parte, ms all de la frecuente crtica a la funcionalizacin o excesiva instrumentalizacin del Derecho penal
por los fines polticos, es importante resaltar que en la tensin en438 As lo considera SILVA,
La Ley, 1997-3, p. 1717.
439 SILVA, Ley, 1997-3, p. 1717.
440 Vid. en este sentido la propuesta de MOCCIA,
Emergenza, pp. 14 SS., 22 SS.,
49 SS., 237 SS.; as como la de FERRAJOLI,
Derecho y razn, pp. 33 SS., 91 SS.,
331 SS., 459 SS., 851 SS. En nuestra doctrina, SILVA,
Aproximacin, pp. 34 SS.,
198 SS., especialmente pp. 278 SS.
La
190
IV. CONCLUSIONES Y TOMA DE P O S I C I ~ N
tre la defensa y respeto de los valores y principios bsicos del

Derecho penal garantista por un lado, y la consecucin de fines
poltico-criminales de defensa o seguridad que puedan eventualmente amenazar su plena vigencia, por el otro, atribuir o reconocer la primaca o preponderancia de los primeros constituye, en
definitiva, una decisin de carcter tico-poltico, en el sentido
de que se trata de una opcin valorativa basada en criterios de
preferencia moral 441. El fin que se quiera alcanzar a travs del
Derecho penal puede ser objeto de polmica, como tambin puede serlo la fijacin del significado concreto y el alcance exacto
de algunos de sus principios 442, pero debe quedar suficientemente claro que en esta opcin est implicada la decisin sobre
el modelo y la concepcin del Derecho penal que se desea.
Fundamentalmente, aunque este esquematismo pueda suponer una cierta simplificacin, estn en discusin dos paradigmas
contrapuestos que dan lugar a modelos de Derecho penal distintos: desde la perspectiva de poltica criminal, uno en el que se
acepte la adaptacin a nuevas demandas y el incremento de la
prevencin y eficacia, aunque ello suponga transformaciones que
441 LO cual, como es reconocido, no tiene que ver con una posible confusin entre Derecho y moral, sino con el hecho de que cuando nuestra labor no
es la de describir lo que objetivamente constituye el sistema o el modelo de Derecho penal positivo, sino la de enjuiciarlo desde una perspectiva critica, el
punto de referencia ya no pueden ser los criterios fijados en el propio sistema,
sino los criterios de justificacin tico-polticos que se estimen preferibles desde una perspectiva exclusivamente tica o valorativa. Sobre el carcter tico-poltico del discurso sobre la justificacin del Derecho penal y su referencia ltima a valores o preferencias morales, vid. FERRAJOLI,
Derecho y razn, pp. 322
SS. A este propsito, partiendo de las explicaciones de FERRAJOLI,
insisten en el
carcter de preferencia moral de los juicios de justificacin ltimos CIDMOREso, ADPCP, 1991, pp. 157 s., contraponiendo ese punto de vista al mantenido
por NINO,Etica, 2." (vid. tambin Doctrina penal, 1989, pp. 29 SS.),que califican de objetivismo tico, segn el cual existen criterios objetivos capaces de determinar la verdad moral*, y sobre cuya base construye Nino una justificacin
del Derecho penal a partir de los derechos humanos. Esta esquematizacin del
punto de vista de NINOsimplifica su postura, que resulta mucho ms compleja
y rica, pero se presenta aqu como el contrapunto de una tesis que entiende que
la discusin sobre justificacin se decide en ltima instancia con arreglo a preferencias morales, mientras que NINOse halla ms cercano a la idea de que hay
juicios morales objetivamente correctos. En todo caso, no se discute por nadie
en este contexto que los criterios conforme a los cuales se construye el discurso sobre la justi$cacin del Derecho son criterios de carcter moral.
442 Vid. LUDERSSEN, en Bemmann FS, p. 47.
IV.
191
quiebren ciertos criterios de atribucin de la responsabilidad penal y algunos de los principios que la legitiman; otro, en cambio,
en el que el mantenimiento de estos principios resulta prioritario
aun a costa de atribuir al Derecho penal un papel limitado en la
prevencin y el control de conflictos 443. Desde otro punto de vista, de configuracin terica del sistema, que no necesariamente
se superpone al anterior, uno es el que admite la legitimidad de
la proteccin -ms all de los bienes jurdicos individuales o
colectivos referibles a la persona- de las condiciones de funcionamiento del sistema, aunque ello pueda abocar a un paradigma de injusto penal en el que lo decisivo pueda ser slo el quebrantamiento formal de la norma, la infraccin del estndar
determinado de modo centralizado, en definitiva, el no mantenimiento de la vigencia de la norma. A ello pueden, eventualmente, sumarse interpretaciones flexibles o transformaciones en las
reglas y criterios de imputacin.
El otro modelo, en cambio, parte de la idea de que la intervencin penal supone una limitacin de la libertad de accin que,
por su gravedad, exige que la criminalizacin de conductas obedezca a un criterio que vaya ms all de la mera garanta de un
complejo normativo. En esa medida y respetando en todo caso
los postulados que permiten justificar la intervencin ms grave
en los derechos del ciudadano, entiende que stos imponen tambin una determinada exigencia de lesividad manifiesta de la
conducta individual, ms all del propio quebrantamiento de la
norma. En definitiva, un modelo que concibe tales postulados no
como meras declaraciones de principios sin plasmacin real, sino
como exigencias con contenido real.
No podemos, sin embargo, engaarnos respecto a la naturaleza o carcter de la eleccin o la preferencia por uno u otro paradigma. Ambos pueden autoconcebirse como compatibles con
el marco fijado por la Constitucin -tal vez con ciertas cautelas
en algn caso-, ya que sta impone slo pautas muy generales
que dejan un amplio margen de juego en la valoracin y en la de443 LO cual, en definitiva, no es sino la asuncin del carcter de ultima ratio y del principio de intervencin mnima, consustancial al modelo que pretenMOURULLO,
Derecho penal,
de defenderse, tal y como lo plasma RODR~GUEZ
pp. 19 s., vid. tambin, MIR, Derecho penal. pp. 151 ss.; LUZN PENA,en EJB,
t. 111, pp. 3777 ss.
192
IV.
limitacin de la concreta regulacin positiva y su interpretacin

y aplicacin. Por tanto, no se pretende sostener la incompatibilidad radical del primer modelo con el marco poltico o estrictamente jurdico-penal establecido en la Constitucin, sino ms
bien defender la mayor compatibilidad o armona de tal marco
con el segundo y, sobre todo, la mayor conformidad de ste con
una concepcin del propio Derecho penal que, a su vez, no slo
se acomoda mejor al modelo constitucional, sino que se estima
preferible desde instancias puramente valorativas.
Una vez establecido que sa es la perspectiva terica y valorativa que nos interesa defender como paradigma para el Derecho penal, se puede reconocer que, efectivamente, hay aspectos
de la evolucin presente del Derecho penal que resultan discutibles y problemticos desde el respeto pleno de estos principios:
bsicamente, aunque no slo, la utilizacin del instrumental jurdico-penal no ya como ultima ratio de la solucin de conflictos
sociales, sino de manera creciente como prima e, incluso como
sola ratio. Ello pone en peligro elementos centrales de un modelo de Derecho penal respetuoso con las garantas propias de un
Estado de Derecho m. Frente a ello entiendo que la finalidad de
protegerse frente a los riesgos y procurar ms seguridad a travs
del Derecho penal puede mantenerse en la medida en que sea
compatible con los principios bsicos del Derecho penal de un
Estado de Derecho y con aquellos principios y categoras dogmticas que posibiliten y aseguren en mayor medida una atribucin de responsabilidad adecuada y coherente con tal modelo.
444 Cfr. HILGENDORF,

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Mendoza Buergo, Blanca - El Derecho Penal en La Sociedad Del Riesgo

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EL DERECHO PENAL

EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO

BLANCA MENDOZA BUERGO

Primera edicin, 2001

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su

Copyright O 2001, by Blanca Mendoza Buergo

111. Valoracin crtica de la polmica . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV Conclusiones y toma de posicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

antiguo Cdigo penal

Revista General de Legislacin y Jurisprudencia

Cmpleme,, una vez ms, celebrar la aparicin de un libro

lugal; se postula una flexibilizacin y desformalizacin de

Cualquiera que tenga experiencia de la aplicacin prctica

La obra se cierra con una toma de posicin personal, en la

11. LOS TRMINOS DE LA D I S C U S I ~ NACTUAL:

1. Evolucin moderna del Derecho penal:

A partir, en buena medida, de la discusin desarrollada en los

11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSIN ACTUAL

1.2. LA CARACTERIZACI~NDE LA LLAMADA

Configuracin de la sociedad del riesgo

EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO PENAL

11. LOS TRMINOSDE LA D I S C U S I ~ NACTUAL

actual se caracteriza por la existencia de riesgos que, a diferencia

E V O L U C I ~ NMODERNA DEL DERECHO PENAL

EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL

la responsabilidad se ramifique cada vez ms a travs de procesos

11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSIN ACTUAL

El dato del desconocimiento acerca de los riesgos o de los

11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSIN ACTUAL

reactivo-represivo y limitador a uno preventivo que, al menos en

de la situacin social del problema, ello slo puede ser abordado

1.2.2. La recepcin del concepto de la sociedad

1. EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO PENAL

riesgo es que el aludido aspecto de la sensacin de inseguridad

ciones se hace tambin hincapi en el hecho de la pluralidad de

1.2.3 Los nuevos mbitos y las dificultades

l . EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO PENAL

En los trminos en los que, sin embargo, est planteada la

Entre estos sectores que, a partir de los primeros setenta en

Estas caractersticas de los fenmenos a tratar provocan, a su

As pues, en conclusin, a las dificultades que se le plantean

1.3.1. Rasgos de la evolucin de la poltica criminal

EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO PENAL

acaba de aludir, con la pretensin de estar en condiciones de

11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSIN ACTUAL

1.3.2. La discusin sobre la capacidad del Derecho penal

11. LOS TRMINOSDE LA DISCUSI~NACTUAL

1. En lo que se refiere ya propiamente a la polmica acerca

11. LOS TRMINOSDE LA DISCUSIN ACTUAL

EVOLUCIN MODERNA DEL DERECHO PENAL

A todo lo anterior habra que unir, segn el sector crtico

11. LOS TRMINOS DE LA D I S C U S I ~ N

guridad real a travs del establecimiento de normas de seguridad,

en los que la intervencin penal no aporta lo que promete son la

En todo caso, resulta relevante destacar que lo criticable es

11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSIN ACTUAL

da el marco de una fundada poltica criminal propia de un Estado de Derecho.

E V O L U C I ~ NMODERNA DEL DERECHO PENAL

sulta palpable, tal solucin conciliadora no siempre es posible 122

11. LOS TRMINOS DE LA DISCUSIN ACTUAL

de las dificultades que plantearan los nuevos desafos. Para ello

11. LOS TRMINOS D E LA DISCUSIN ACTUAL

Sin tomar todava necesariamente partido en esa polmica

efectividad del instrumento penal a travs de un Derecho penal