Lunes 26 de Mayo 2014

LIMITACIONES Y RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD PRIVADA

POR RAZONES DE INTERS PBLICO O SOCIAL
Formas que el ordenamiento jurdico contempla y que implican limitaciones o restricciones al derecho de
propiedad de los particulares a favor del Estado. Existen ciertos mecanismos con los cuales el Estado se
hace de bienes particulares, los incorpora para formar el conglomerado de este tipo de bienes.
La C partiendo de la base de la funcin social que cumple la propiedad privada, va a establecer algunas
limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, y lo hace sobre la base de considerar, en
algunos casos, la pertinencia de satisfacer necesidades colectivas, de ah entonces que va a afectar el
derecho de propiedad privada de los particulares.
Si leemos el art. 19 n24 de la CPR y luego de la consagracin que existe del derecho de propiedad sin
distincin, nos vamos a encontrar con que el constituyente prev que slo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, gozar, usar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que derivan de su
funcin social. Luego seala cules son los elementos que componen o que conforman la funcin social
del derecho de propiedad, y dice que estas comprenden cuanto exijan los intereses generales de la nacin,
la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblica y la conservacin del patrimonio, de este inciso
podemos hacer la siguiente distincin. Se plantear por un lado la existencia de limitaciones al derecho de
propiedad, y por otro lado, estn las restricciones al derecho de propiedad. Aqu hay una cuestin
importante, la relacin que se da entre las limitaciones y restricciones es una relacin de gnero especie.
La limitacin es el conjunto de mecanismos con que el Estado va a disponerse para hacerse de bienes
privados.
La limitacin es el gnero y la restriccin es la especie. Vamos a ver que no todas las restricciones son
limitaciones, porque no afectan el derecho de dominio en sus atributos esenciales. Una mera restriccin al
ejercicio del derecho de propiedad implica un embarazo mnimo y no es posible dimensionar en su
nmero una restriccin, son mltiples.
Si por ejemplo revisamos un plano regulador comunal, nos vamos a encontrar con que se establecen
restricciones al derecho de propiedad. Porque una inmobiliaria que pretende construir un edificio, y para
eso compra un terreno, y pide permiso a una municipalidad, esta inmobiliaria necesariamente tendr que
respetar la altura que se prev ah para la construccin, va a tener que respetar una serie de restricciones
medio ambientales, stas son restricciones. La inmobiliaria no est ilimitada al ejercicio del derecho de su
propiedad, el plano regulador lo limita.
Si revisamos el Cdigo Sanitario, nos daremos cuenta de que existen una serie de restricciones a ciertas
actividades que tienen relacin con la salud pblica. Ej. Cmo eliminar restos txicos.
No es posible cuantificar las restricciones, hay que buscarlas en el ordenamiento jurdico.
Son restricciones porque no afectan los atributos esenciales del derecho de dominio, se puede ejercer el
derecho de dominio pero de acuerdo a pautas administrativas que se establecen porque lo que interesa es
satisfacer necesidades colectivas. Estas restricciones no limitan el ejercicio del derecho de propiedad,
porque no lo afectan en su esencia. Sin embargo, en la C existen limitaciones al derecho de propiedad, y
estas limitaciones tambin tienen su fundamento en la satisfaccin de necesidades colectivas, en el inters
pblicos. En estos casos, vamos a ver qu mecanismos se contemplan en virtud de los cuales el Estado va
a incorporar a su patrimonio derechos y bienes. La misma C en el art. 19 n 24 prev nadie puede en
caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae, o de algunos de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional calificada por el legislador pero
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tambin cuando el inciso anterior habla de limitaciones y las distingue de las obligaciones o restricciones,
nos encontramos con otro mecanismo adicional a la expropiacin, y que son las denominadas
servidumbres administrativas.
Las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se prevn en la Constitucin y que reglamentan
las leyes son: las servidumbres administrativas y la expropiacin por causa de utilidad pblica.
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
Qu entendemos por servidumbre administrativa?
La servidumbre administrativa se constituye por la administracin y tiene por objeto gravar un bien que
pertenece al dominio privado en beneficio pblico, por las razones ya anteriormente sealadas (utilidad
pblica, salubridad, conservacin del patrimonio ambiental).
En su esencia y caracterstica una servidumbre administrativa no difiere de una servidumbre civil, es
igual, de hecho admiten las mismas clasificaciones (continuas, discontinuas, aparentes o inaparentes) esta
calificacin es igualmente aplicable, pero el fundamento es distinto. Lo que se graba es siempre un bien
privado, las servidumbres administrativas no pueden recaer sobre bienes nacionales de uso pblico, con el
fundamento del inters pblico. Estamos hablando de un gravamen, el bien no cambia de titular, lo que
pasa es que se afecta un derecho real que afecta el ejercicio de ciertas facultades, pero no es que cambie
de titular, aqu la propiedad se comparte, el titular del bien privado continua siendo el particular, pero
deber abstenerse de realizar ciertas conductas en beneficio del Estado, que es el que va a pasar a
constituirse como predio dominante, por as decirlo.
Un ejemplo claro son las servidumbres del tendido elctrico. Los postes de electricidad estn en los
predios, que continan siendo de dominio del privado, pero se han constituido estas servidumbres para
poder transferir y transmitir energa. La servidumbre tiene el fundamento del inters pblico. Los predios
dominantes son las compaas (no el estado), pero la ley previendo que aqu lo que se est regulado es la
satisfaccin de una necesidad pblica, es que la ley permite constituir estas servidumbres para los efectos
de trasladar la energa. Hay que recordar que los particulares colaboran permanentemente en la
satisfaccin de necesidad colectiva.
Surge la clsica distincin de quien es el titular de la servidumbre, si es el servicio pblico que la
constituye o es la comunidad o en general.
Estas servidumbres podemos conceptualizarlas como obligaciones reales establecidas en un predio ajeno
de carcter privado por razones de utilidad pblica. Se trata de derechos reales cuya existencia presupone
un bien inmueble y esta servidumbre lo que hace es restringir el ejercicio del derecho de propiedad. Las
facultades no se suspenden, sino que se comparten con el constituyente.
-

Cmo se constituyen estas servidumbres?

Primero por ley.
Pueden constituirse tambin por actos administrativos. Sin embargo, este acto administrativo
tiene que tener el antecedente de la ley.
Puede constituirse tambin mediante contratos administrativos
Puede constituirse por el transcurso del tiempo
Puede constituirse tambin por accesin

Formas de constitucin de la servidumbre no difiere mucho de lo que ocurre en el derecho privado. La

legalidad o el principio de juridicidad se prevn, es la ley la que va a establecer y reconocer la existencia
de una necesidad colectiva susceptible de satisfacerse a travs de un gravamen sobre un bien inmueble de
naturaleza privada y esto va a requerir probablemente en la mayora de los casos un acto administrativo
posterior que lo reconozca.
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La servidumbre derechamente es una limitacin no es una mera restriccin.

Lo que interesa o el efecto que se va a generar como consecuencia de la constitucin de una servidumbre
administrativa es que el dueo del predio sirviente va a tener que abstenerse de ejecutar ciertas conductas.
Quin es el titular finalmente? Es el servicio pblico que la constituye o es la colectividad?
Se supone que alguien, algn servicio la va a constituir, o la va a constituir un particular amparado por
una normativa de derecho pblico.
Hay algunos que sostienen que la servidumbre es del servicio pblico, pero la verdad es que no es tan as.
La servidumbre importa al inters pblico.
LA EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD PBLICA
Otra limitacin al ejercicio del derecho real lo constituye la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Partiendo de la base de que se reconocen o le reconocen el carcter de inalienable y absoluto al derecho
de dominio, la expropiacin por causa de utilidad pblica constituye una excepcin a este principio. Su
fundamento radica en la innegable funcin social que se le reconoce al derecho de propiedad.
En un primer momento, la expropiacin era mal vista, la misma declaracin de derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, reconoca el derecho de propiedad inalienable, por lo tanto esto implicaba una ruptura
con la postura tradicional del absolutismo, de la monarqua. Se genera el reconocimiento de derechos
individuales, que despus se quiebran en el transcurso de este proceso, con la irrupcin de mecanismos
ganados de cohesin que rompen con estos principios (gran terror). A partir de una revolucin francesa
que desemboca en un consulado y posteriormente en un imperio, con una figura de la impronta de
Napolen (personaje contradictorio) que surge en la poca del directorio donde se le reconocen
atribuciones militares y de liderazgos para recomponer las finanzas de la economa en Francia, se
fortalece su figura y luego l irrumpe en un imperio echando por tierra todas las bases republicanas que
inspiraron el proceso de la revolucin francesa. No obstante ello, muchas leyes que surgen desde el
consejo del estado son leyes que tienen por objeto reconocer derechos individuales, no hay que olvidar
que el cdigo napolenico es un antecedente de nuestro propio cdigo, y rige aqu el principio de la
autonoma de la voluntad. Estamos hablando del reconocimiento de la autodeterminacin de los
particulares para celebrar convenciones, actos jurdicos con las limitaciones que se establecen.
El derecho de propiedad se le reconoce su carcter absoluto, pero la funcin social obliga necesariamente
a que este derecho de propiedad sea susceptible de afectarse en ciertos casos.
Si por ejemplo recordamos todo lo que ocurre a raz del estado conformador social, de todo el desarrollo
de las polticas pblicas que establecieron el reconocimiento de derechos sociales, principalmente despus
de la 2da GM, nos vamos a encontrar con que la funcin social debe necesariamente buscarse y
conciliarse con el ejercicio legtimo privado del derecho de dominio.
En la poca recin vista de Francia, se estableci la pertinencia de crear un sistema expropiatorio de
carcter judicialista, vale decir, que posibilitara la expropiacin previo pago de una indemnizacin que
sea susceptible de reclamarse ante los rganos jurisdiccionales competentes. La garanta del derecho de
propiedad permite entonces conjuntamente con la posibilidad de que el particular se vea enfrentado a una
extirpacin de su bien a obtener una justa indemnizacin.
Qu es finalmente la expropiacin?
La expropiacin es la prdida de un derecho de propiedad corporal o incorporal de un particular y la
adquisicin de un derecho de crdito que compensa pecuniariamente esa perdida. Nadie puede en caso
alguno, dice la constitucin, ser privado de su propiedad del bien sobre el que recae o de alguno de sus
atributos o facultades esenciales del dominio sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
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expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional calificado por el legislador. El expropiado
podr reclamar siempre la indemnizacin ante los tribunales ordinarios por el dao efectivamente
causado, independiente del transcurso del tiempo.
Qu tipo de expropiacin se distinguen tradicionalmente?
Va a depender del momento en que se pague la indemnizacin, si la indemnizacin se paga antes de
ejecutarse la expropiacin, la expropiacin va a ser judicialista. Y si se paga con posterioridad va a ser
administrativa o de urgencias.
Hay casos en nuestro ordenamiento jurdico realiza actos de expropiacin forzoso, por tener un carcter
de urgencia, y proceden antes de la indemnizacin. Sin embargo, esta no debe ser la regla general.
El acto expropiatorio siempre operara previo pago de la indemnizacin. La indemnizacin debe ser
pagada antes de ejecutarse el acto expropiatorio.
-

Cul es el marco regulatorio de esta limitacin al derecho de propiedad?

En primer lugar, el art. 19 n24 de la CPR.
Disposiciones contenidas en el DL 2186 de 1968 que aprob la LOC de procedimientos de
expropiacin. El art. 1 fija la pauta al sealar que toda expropiacin por causa de utilidad pblica
o inters nacional, cualquiera sea la ley que la autorice, se sujetara al procedimiento establecido.

Estos son los textos positivos que fijan el marco regulatorio de esta limitacin al derecho de dominio.
Cules son los requisitos para que proceda la expropiacin?
1. Que exista utilidad pblica o inters nacional. El fundamento de la expropiacin es
precisamente este, y la ley general o especial la deber considerar. Hoy en da son mltiples,
antiguamente se relacionaba con la construccin de obras pblicas, y se expropiaban bienes
privados para construir obras pblicas, pero hoy las distintas leyes contemplan mltiples
necesidades pblicas.
2. Calificacin legal. La necesidad pblica tiene que estar determinada en la ley. Tiene que existir
una ley general o especial que autorice la expropiacin. Pueden existir leyes que autoricen
expropiaciones sin precisin del bien enfocado a un bien determinado, o puede autorizar
concretamente la expropiacin de un bien determinado.
3. Indemnizacin previa. La toma de posesin material de un bien expropiado, dice el inciso 5to,
debe ser previo pago de la indemnizacin. Se trata de una expropiacin de carcter judicialista y
que est considerada as por la garanta del derecho de propiedad. La prdida del bien genera un
crdito que es la posibilidad de demandar una indemnizacin.
Qu comprende la indemnizacin?
Comprende el dao patrimonial efectivamente causado. Esto significa que comprende nicamente el dao
emergente y el lucro cesante, vale decir, el valor comercial del bien y la ganancia que se esperaba recibir
de l. Queda expresamente excluido toda consideracin del dao moral.
Este mecanismo, en la poca de Frei Montalva, es un mecanismo que se le reconoci utilidad con un
gobierno que era de centro derecha. Este mecanismo subsiste en gobierno de la UP y es ah donde se
quiebra la finalidad porque se utiliza este mecanismo para el activismo.
Martes 27 de Mayo 2014
Distinguamos entre las meras restricciones y las limitaciones y dijimos que se entenda por mera
restriccin: todas aquellas formas o mecanismos que contempla el ordenamiento jurdico y que imponen
ciertas cargas al ejercicio del derecho de dominio.

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Vimos el caso de las reglamentaciones que se prevn en las ordenanzas municipales, a propsito del
ejercicio de ciertas actividades comerciales.
Las restricciones que se prevn en los planos reguladores, o comunales, y que obligaban a ciertos
propietarios a observar estas disposiciones a fin de poder adecuar una construccin por ejemplo al sistema
de planeamiento que se estableca. Es restriccin porque no se afectaba el derecho de dominio en ninguno
de sus atributos esenciales, sino que solo se busca que este derecho de dominio se ejerza de acuerdo a las
directrices legales y administrativas que se establecen. Por ejemplo: alturas mximas de edificios en el
plano regulador.
Tambin veamos que existen limitaciones que surgen a partir de lo que se describe en la Constitucin y
que considera que no obstante el derecho de dominio ser un derecho inalienable y absoluto la funcin
social, su funcin social, permite que en ciertos casos se afecte este ejercicio y en otros se termine.
Las limitaciones y las restricciones importan formas que permiten conciliar el carcter absoluto,
inalienable del derecho de dominio con la funcin social que tiene.
Dentro de las limitaciones estn: servidumbres administrativas (gravmenes reales que tienen por objeto
afectar un bien privado en favor del estado) y la expropiacin.
EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD PBLICA
La expropiacin ya importa una traslacin del dominio del particular hacia el estado por razones de
inters social, por razones de utilidad pblica. Para que se pueda verificar, tiene que cumplir con 3
requisitos copulativos:
1. Se trate de una necesidad pblica, utilidad pblica. se relaciona con el carcter social de la
propiedad. Que exista inters nacional.
2. Esta necesidad tiene que ser calificada por ley general o especial. Por ejemplo: leyes general en
materia de expropiacin DFL 206 del ao 60 que es la ley de caminos y que prev o declara de
utilidad pblica todos los terrenos necesarios para la construccin y ensanches de los caminos
pblicos y para la ejecucin de obras en general. Tambin hay leyes especiales.
3. Que exista indemnizacin previa.
Nuestro ordenamiento jurdico consagra a la expropiacin le da el carcter de judicialista, vale decir, la
Constitucin exige que previo a la toma de posesin material del bien expropiado se pague la
indemnizacin. Esta indemnizacin que generaba un derecho de crdito en favor del expropiado para
reclamar del Estado el resarcimiento del perjuicio que estaba sufriendo. Esta tiene por objeto nicamente
resarcir el dao patrimonial efectivamente causado y este se entenda que es el lucro cesante y el dao
emergente, el valor del bien y la ganancia legitima que se esperaba obtener con l, pero queda excluido
completamente el dao moral (el precio del dolor).
Cmo se lleva a cabo un proceso de expropiacin?
Tenemos dos elementos: la pauta general que fija la constitucin en el 19 n24 y el DL 2186 del ao 78
que es un texto nico y orgnico cuya finalidad es regular el proceso expropiatorio. Esta ley distingue
varias etapas dentro del proceso de expropiacin.
1. Actos preparatorios y determinacin provisional de la expropiacin: en el art 2 de este DL se
prev la posibilidad facultativa, no vinculante, para que previo a iniciarse un proceso
expropiatorio se realicen estudios sobre el bien que se va a expropiar. La orden de iniciarse un
estudio produce el efecto de hacer que el bien que est siendo sometido a estudio salga del
comercio humano y esa resolucin deber inscribirse en el Registro de Prohibiciones e
interdicciones en el Conservador de Bienes Races para hacer la advertencia de que el bien est
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siendo sometido a un estudio expropiatorio. Este estudio no puede ser renovado antes de
transcurrido 3 aos, en ese lapso de tiempo es posible que la administracin termine el estudio y
disponga derechamente la expropiacin y si se dispone la expropiacin se deber constituir una
comisin de peritos, 3 miembros que no podrn formar parte del servicio expropiante, cuya
finalidad es establecer el monto provisional de la expropiacin, ese es el monto con que la
administracin le va a decir a usted le voy a expropiar, y esto es lo que pretendo pagar, uno
puede aceptarlo o discutirlo.
2. Acto expropiatorio propiamente tal: hay que hacer distinciones, porque:
- Si el acto expropiatorio emana de algn servicio de la administracin centralizada deber
disponerse por decreto supremo del Presidente.
- Si emana de un servicio que forma parte de la administracin descentralizada el acto
expropiatorio se va a generar a partir de una resolucin del jefe del servicio respectivo.
- Si el acto expropiatorio emana de una municipalidad se va a materializar a travs de la
emisin de un decreto alcaldicio.
Dentro de los 90 das de su emisin deber ser publicado el abstracto en el Diario Oficial, los das
1ero y 15 de cada mes. Dentro de los 30 das contados desde esa publicacin surge el derecho
para el expropiado de impugnar por la va judicial el monto de la indemnizacin que se oferto, o
que se fijo, preliminarmente cuando se dispuso la expropiacin del bien incluso, dentro de este
plazo se puede reclamar no solamente respecto del monto de la indemnizacin sino que tambin
se puede impugnar la legalidad del acto expropiatorio en s.
3. Fijacin de la indemnizacin: definitiva, va a depender si es que existe acuerdo entre las partes,
en ese caso, la indemnizacin provisional pasara a ser definitiva. Y ah se establecen amplias
libertades para convenir las formas de pago, los plazos o las condiciones de esta indemnizacin,
pero si no existe acuerdo entre las partes y se ha ejercido el derecho a impugnar, la indemnizacin
definitiva se va a fijar en la instancia de un procedimiento jurisdiccional de un juicio sumario,
donde ambas partes podrn presentar sus respectivos informes periciales que con carcter
meramente informativo, el juez podr considerarlos para efecto de establecer el monto de la
indemnizacin que se va a pagar.
4. Pago de la indemnizacin y sus efectos: tambin depende de si hay acuerdo o no respecto de la
indemnizacin.
-

si ha existido acuerdo, la etapa jurisdiccional no se ha verificado y la indemnizacin se

pagara de acuerdo a las condiciones que se establecieron en la escritura pblica final donde se
contempla la intencin de allanarse a la expropiacin y la aceptacin y finiquito respecto del
monto fijado. Ah tambin entonces, se generar la toma de posesin material del bien.

Si no hay acuerdo, entonces, estamos en una instancia jurisdiccional. El pago de la

indemnizacin, en primer lugar distingue la obligacin de consignar a la orden del tribunal en
su cuenta corriente el monto de la indemnizacin provisional, ese es un requisito esencial,
porque el estado va a tomar posesin material del bien, pero no puede tomar posesin
material si no ha pagado previamente la indemnizacin. Por lo tanto, para tomar la posesin
del bien, es requisito que el dinero que est fijado como indemnizacin provisional sea
consignada a la cuenta corriente del tribunal. Luego, dependiendo de lo que se resuelva en la
sentencia definitiva que fija el monto de la indemnizacin es que este monto provisional va a
ser afectado ya sea por un aumento, si se determina que fue insuficiente, o por una
disminucin, si es que el juez determina que lo ofertado por el estado excede con creces el
valor.
Pago de la indemnizacin
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Una vez que se paga la indemnizacin, ya sea que se consigne en la cuenta del tribunal, o que se
pague el monto provisional aceptado por el expropiado. Se genera la posibilidad de la toma de
posesin del bien y se entiende que el estado adquiere el bien a titulo ORIGINARIO, vale decir,
no se reconoce la existencia de ningn dominio anterior. Porque al igual que se prev en la ley
civil a propsito de las comunidades, como el titulo que adquiere el estado es originario
desaparecen todos los dominios anteriores, la expropiacin no es un titulo traslaticio de dominio,
sino que entiende radicado el dominio en el estado desde siempre. Qu pasa si respecto de este
bien existan acreedores, hipotecas, crditos, quedan susceptibles de perseguirse? La
indemnizacin genera una subrogacin, y por eso son llamados al proceso de liquidacin de
indemnizacin donde los acreedores y los posibles acreedores son convocados al proceso para
que hagan valer los crditos que alegan tener.
La toma de posesin material del bien expropiado tambin distingue si ha habido acuerdo o no
respecto del monto de indemnizacin:
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Si hay acuerdo; existe libertad para determinar el momento en el que este se haga.

Si no ha habido acuerdo en los valores durante la realizacin del procedimiento jurisdiccional

el expropiante previa consignacin del monto provisional de la indemnizacin, podr
solicitarle al juez que por resolucin autorice a tomar posesin material del bien.

Se verifica la etapa de la liquidacin de la indemnizacin, que tiene por objeto convocar a los
acreedores que pudiesen tener crditos sobre el patrimonio del deudor o garantas reales sobre el
bien que se est expropiando.
Existen algunos mecanismos en virtud de los cuales se pone trmino al proceso de expropiacin, que no
son el pago de la indemnizacin ni la toma de posesin del bien:
1. Desistimiento de la expropiacin: decisin unilateral del expropiante que tiene por objeto no
continuar con la expropiacin. Es un acto que surge a partir de la propia administracin y puede
optarse en cualquier momento y hasta el trigsimo da contado desde la fecha e que quede
ejecutoriada la sentencia que fija el monto definitivo de la indemnizacin.
2. Cesacin de la expropiacin: surge a partir de una resolucin judicial generada a instancias del
expropiado cuando se configuran ciertas causales previstas en el art 36 del DL La mora es la
solicitud que debe solicitar el expropiante para que se le autorice la toma de posesin material,
el incumplimiento de los plazos para publicar los extractos son todas condiciones que le
permiten al expropiado requerir al juez que declare la cesacin de la expropiacin.
Evidentemente todo el desarrollo del proceso expropiatorio pudo haber afectado al expropiado en su
capacidad de disposicin del bien, porque el bien sali del comercio humano, el no podr enajenarlo,
y por lo tanto se genera el derecho a demandar una indemnizacin, que tiene un efecto sancionatorio,
no tiene nada que ver con la indemnizacin por la expropiacin, sino que esta se le reconoce al
expropiado para demandar al estado cuando el proceso de expropiacin termina por estas dos vas
anmalas (desistimiento y cesacin) y que pudiere haberle generado un perjuicio al expropiado por
ejemplo por no haber podido ofrecer este bien para obtener un crdito, o el no haber podido
enajenarlo por haber estado fuera del comercio humano.
[Se cierra con esto la materia de bienes]
Viernes 30 de Mayo 2014

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CASOS SOBRE EXPROPIACIN:

Precisamente lo que tratan es el tema de la indemnizacin que comprende cmo ha resuelto la corte en los
juicios de impugnacin en relacin con la extensin de esta ganancia futura. Cmo ha resguardado los
derechos de los terceros que tenan acreencias sobre el bien expropiado, el informe pericial qu mrito ha
tenido.
Cuando se produca una impugnacin jurisdiccional, lo que se estaba impugnando era el monto
provisional que se ofreca pagar por el expropiante, y que probablemente el expropiado no estaba de
acuerdo, porque estima que existen una serie de consideraciones comerciales, que podran generarle un
perjuicio, que no est suficientemente resarcido con la indemnizacin que se estaba anticipando. Y en el
fondo lo que se estaba haciendo era discutir el monto que esta comisin de delitos estaba fijando. Pero en
la sede jurisdiccional una de las formas que tena el expropiado, para impugnar este monto es presentando
sus propias pericias.
Pericias que como todo informe pericial, no tiene efecto vinculante, sino que es meramente informativo
para el juez. Y el juez probablemente se va a hacer de otras pruebas para los efectos de configurar el
monto, que estima la justicia debe pagarse.
Los casos vistos en clases son:
1 Tribunal: Corte Suprema.
Ttulo: Indemnizacin por expropiacin no constituye renta ni incremento patrimonial. Ingreso no
constitutivo de renta. Indemnizacin corresponde al dao patrimonial efectivamente causado.
Indemnizacin subroga al bien expropiado.
Fecha: 20/12/2012.
Rol: 6698-2010.
2 Tribunal: Corte Suprema.
Ttulo: Indemnizacin se refiere al dao patrimonial efectivamente causado con la expropiacin.
Pago de intereses se reemplaza con la justa indemnizacin en materia de expropiacin.
Fecha: 23/03/2012.
Rol: 5766-2009.
3 Tribunal: Corte de Apelaciones de Valparaso.
Ttulo: No procede indemnizar sino las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin.
Fecha: 18/10/2012.
Rol: 695-2010.
4 Tribunal: Corte Suprema.
Ttulo: Terceros cuyos derechos se extingan por la expropiacin tienen derecho a ser resarcidos
por el detrimento patrimonial. La expropiacin extingue derechos de terceros (revisar artculo 20
DL 2186). Arrendatarios del bien expropiado (por ejemplo).
Fecha: 06/09/2010.
Rol: 3471-2008.
5 Tribunal: Corte de apelaciones de Santiago.
Ttulo: Monto expropiatorio debe cubrir dao efectivamente causado considerando poca en que
se produce acto de expropiacin. Pericia que discurre sobre situaciones futuras hipotticas.
Fecha: 16/08/2010.
Rol: 727-2009.
6 Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago.
Ttulo: Indemnizacin por expropiacin. Para fijar valor de inmueble debe considerarse
caractersticas de emplazamiento y potencialidades. Cules son los elementos que vamos a tener
en cuenta. Una proyeccin de ganancia futura, a cunto tiempo se extiende? Legtimamente el
expropiado debe tener derecho a proyectarse a futuro (opinin profesor ayudante).

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Fecha: 02/11/2010.
Rol: 8426-2009.
Tribunal: Corte Suprema.
Ttulo: Debe expropiarse totalidad de bien si parte no expropiada merm su valor y se dificult su
aprovechamiento. Casacin de fondo artculo 19 del Cdigo Civil. La parte del predio que no se
expropio pierde su valor econmico. La Corte dice que debe expropiarse la totalidad del predio.
Fecha: 30/08/2010.
Rol: 5189-2008.

Caso aeropuerto: Es un caso sobre la viabilidad de viviendas cerca del aeropuerto y se plantea que no es
buena idea por el peligro y la incomodidad de vivir al lado de uno, llegando a expropiarse (al parecer, no
se escucha muy bien la voz de la nia en la grabacin) terrenos que ya tenan propietarios.
Despus el profesor habla de que en Singapur, hay casas y edificios al lado del aeropuerto, y en Sao Paulo
tambin.
Entonces se habla en clases de que al nivel de crecimiento de los pases, no es difcil prever que pronto se
estarn construyendo viviendas cerca de aeropuertos, pues eso es mucho ms posible a que el aeropuerto
se sobreponga por sobre la ciudad.
Es posible sostener que una expropiacin de esta naturaleza me va a privar de una ganancia, o tengo el
derecho a suponer que en un tiempo no tan lejano se van a generar proyectos inmobiliarios en reas
aledaas al aeropuerto? Se plantea que es muy probable que con el crecimiento del pas lleguen a
generarse proyectos inmobiliarios en ese sector.
La corte, por el contrario, piensa que son terrenos muy poco comercializables. Por eso le da pleno valor a
la pericia indemnizatoria inicial.
Al momento de fijar una indemnizacin por expropiacin hay que tener en cuenta son una proyeccin de
ganancia futura. Y adems hay que fijarse en el dao efectivamente causado que limita la potencialidad
que un propietario puede aspirar a lograr.
Caso que se refiere al total del bien: hablamos de un bien total, del que se expropia una parte. El
problema es que esta parte con la prdida de la otra, significa una prdida casi como si fuese en la
totalidad. Pues hace que la parte que queda con el expropiado pierda su valor.
La corte dice que en la indemnizacin debe pagarse el total. Pues en la medida que subsiste una parte que
pierde su valor intrnseco y la merma econmica es mayor, debe indemnizarse el total. Pues si no se
genera un perjuicio tal que, no siendo indemnizado, va en detrimento del propietario. Por eso se estipula
que el estado debe expropiar el total, y ah ver que hace con los terrenos que no utilizar. Se quedar, por
otro lado (defendiendo al E), con un pao de tierra intil. Cmo evitarlo? Esa es la misin del abogado
que defienda al E.
Caso sobre situaciones hipotticas: no le acogen la demanda al expropiado, pues el monto de
indemnizacin debe fijarse en relacin al acto expropiatorio y al dao que en ese momento produca.
Entonces no puede revisarse la indemnizacin por un caso que hipotticamente pueda pasar.
Revisa el dao que efectivamente sucede, negando toda posibilidad de una ganancia futura.
Eso colisiona con el principio que dice que el lucro cesante es susceptible de ser indemnizado tambin?,
Puedo estipular como lucro cesante una ganancia que tena pensada en 15 aos?, Por cunto se extiende
el lucro cesante?
Lo importante de la expropiacin es que yo, Estado, te voy a expropiar igual. Lo que hay que revisar
es hasta qu monto te voy a devolver.

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Lunes 2 de Junio 2014

2do. Control Parcial comprende: desde limitaciones del derecho de dominio (todo lo relativo a
servidumbre, expropiaciones y a las limitaciones propiamente tal) y el apunte de control pblico
Nos quedan dos mdulos que obedecen a dos grandes principios a) control y b) responsabilidad. Primero
se controla y luego se aplica la responsabilidad.
CONTROL PBLICO
CONCEPTO DE CONTROL PBLICO
Cuando nos referimos al control a secas, entendemos por ello, actos de verificacin, normalmente de
hechos o conductas realizadas por rganos del Estado, las cuales son susceptibles de medirse (de
dimensionarse o cuantificarse) y de esperar de ellas un resultado. Con esto, hemos implcitamente
incursionado en 3 grandes mbitos:
a) El control es un acto de verificacin de lo que se ha planificado con lo que se ha realizado. Es un
tema que hay que evaluar.
b) En el tema del control hay inmerso, hay de alguna manera subsumido, el hecho de que este
control ya en la poca actual deja de ser una suerte de ver el acto como se est realizando en
comparacin a lo que dice la ley, la confrontacin del acto con lo que dice la ley, si es correcto, si
est dentro de la competencia, y se tienen los fondos pblicos para realizarlo, no hay problema.
Sin embargo, en las primeras dcadas del S. XX aparecen los contadores y a partir de la segunda
GM los auditores. Se llega a la conclusin de que lo que hay que entrar a determinar si el gasto
que se ha realizado es til y conveniente o no segn la finalidad que se requiere.
En este entendido, es que vamos a estar en presencia de un control de gestiona. Cmo ha sido la gestiona
en un determinado lapso?
Van a surgir elementos distintos del control. Como por ejemplo, el control que se hace sobre la base de
presupuestos. Lo que va a otorgar la direccin de presupuestos es una asignacin presupuestaria
determinada, con el propsito de que esta citacin se cumpla en el ao correspondiente. Detrs del
cumplimiento est la misma direccin de presupuesto ponindole ojo trimestralmente, pidiendo informes
de cmo ha sido la ejecucin presupuestaria.
Si al 30 de Abril ha habido ya un 25% del presupuesto gastado de lo que realmente se ha dicho que se va
a gastar.
Hay una gran preocupacin, por parte de las entidades pblicas de entrar a comprender este nuevo
esquema que dejo atrs el antiguo, donde lo que se miraba era si el acto se cumpla o no conforme a la ley.
Se ha dejado totalmente atrs el antiguo esquema? No. Al no tener la CGR potestades de merito o de
conveniencia, slo le queda la legalidad. Conforme a esto le corresponde pronunciarse por medio del acto
de dictamen o toma de razn.
El control pasa a ser una funcin administrativa, pasa a determinar o verificar si lo planificado dice
relacin finalmente con el resultado que se ha logrado.
IMPORTANCIA
La importancia que tiene este control, es que va a implicar necesariamente, el hecho de que a travs de
este mecanismo de control se van a poder determinar fallas en la direccin, en la planificacin y en la

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ejecucin de los actos con el propsito definitivo de mejorar la calidad de todo el proceso administrativo,
evitando las desviaciones que podra provocar una no adecuada actividad administrativa
c) El control pblico enfrenta el cambio con nuevos aires, con nuevos bros, no le teme al cambio.
Detrs del control pblico lo que hay es exhibir transparencia y probidad, verifica la legalidad y
determina que el ordenamiento jurdico nacional, el principio de la primaca constitucional est
siendo respetado.
El control le va a agregar el valor de la economicidad. Si vamos a estar vigilados por la direccin de
presupuestos del ministerio de hacienda para que se gaste la plata para lo que es conveniente, y la calidad
del servicio que se preste sea de una calidad optima, no hay duda de que estamos en presencia de un
servicio moderno.
PRINCIPIOS
Estos principios que hemos sealados son entre otros, como el de la continuidad, separacin de poderes,
los que van a apuntar a este control pblico del cual ciertamente se van a derivar circunstancias tales
como la verificacin de la nulidad o no de determinados actos (validez o no de actos jurdicos), por otro
lado, la circunstancia de que los rganos del estado y las autoridades en su actividad lo hagan dentro del
principio de juridicidad. Se liga la juridicidad a que el acto sea motivado, que tenga una razn para el cual
el acto se dicta, y que adems este acto no se constituya en un punto negro que lleve a calificar a que es
un acto arbitrario. De esta juridicidad se van a derivar otras, como es el caso del principio de legalidad del
gasto, el cual, por cierto es un elemento fundamental a la hora de ejercer control Qu significa el
principio de legalidad del acto? Todo gasto pblico tiene que estar respaldado por una norma de carcter
presupuestario que lo autorice.
CARACTERSTICAS
El tema de las caractersticas del control, toca derechamente a entenderlo como un instrumento de defensa
del patrimonio pblico. La inmensa mayora de los actos de control van a ir encaminados hacia esta
defensa del patrimonio pblico. Del mismo modo, este control no solamente ser defensa del patrimonio
pblico, tambin el control ir dirigido a que la organizacin del cual emanan los actos correspondientes
funcione de acuerdo con lo que establece la ley y los rganos que en ellas se desempeen, vale decir, los
funcionarios, cumplan con los deberes y las obligaciones que su respectivo estatuto establezca. El control
pblico que realicen los jefes del servicio con miras a la eficacia, eficiencia, y a la probidad, podr ser
realizado por ejemplo por la va de incoar una investigacin sumaria o un sumario administrativo. All se
determinara quien o quienes son los responsables de esta actuacin indebida.
Ej. En un contrato administrativo el servicio pblico pago anticipadamente al proveedor una prestacin
que no haba hecho, y esta la hizo al tiempo despus. En consecuencia tenemos una situacin, en primer
lugar, de detrimento fiscal. Desde el momento en que se produce el pago, no se sabe si el proveedor
realice la prestacin o no, si el proveedor no la realiza, estamos mal habr un detrimento en el patrimonio
fiscal.
El juicio de cuenta de la CGR va a tener por objeto hacer efectiva la responsabilidad civil, relativa al
menoscabo patrimonial que haya sufrido el estado o alguno de sus organismos.
Puede ocurrir que el proveedor s realice la prestacin, pero lo hace 10 meses despus. Ac no estamos en
presencia de un menoscabo patrimonial que implique un enriquecimiento sin causa, sino que vamos a
estar en presencia de una negligencia funcionaria, cual es, haber pagado una prestacin contratada pero
que se realiz al tiempo despus.
Este tema del control pblico, implica que l debe ser apoltico. Vale decir, no puede ser realizado bajo un
prisma partidista, lo cual no significa que el funcionario no tenga la libertad de permanecer a un partido
109

poltico. La prohibicin que tienen es desarrollar una actividad poltica mientras ejerce su funcin en la
administracin.
Otra caracterstica apunta a la imparcialidad del control. En este sentido, no pueden primar las opiniones
que subjetivamente pueda tener el controlador.
En tercer lugar, el control tiene que evitar que avasalle a la administracin activa, lo cual significa que
jams el inspector de un organismo de control, llmese superintendencia o CGR, en cualquier actividad y
bajo ninguna circunstancia, puede ese controlador asumir funciones que le corresponda a ese servicio.
PRINCIPIOS
Se espera que el funcionario sea eficiente, sea preparado, que sea alguien merezca un respeto profesional,
por la labor que realiza.
Estas entidades control, como la superintendencia, la CGR, deben tener, desde el punto de vista
constitucional, deben tener una independencia que les permitan desarrollar con plena autonoma tales
actividades.
Otras formas de control que hoy estn vigentes:
I.

Control ciudadano

En materia de gestin pblica est sealado en el art 69-75 LGBA. Es el control que realiza la ciudadana
para los efectos de poder hacer escuchar su voz y esto en los 22 ministerios que tiene la administracin.
Pero esta voz, a travs de las distintas vas que se disponen, no es vinculante, no es obligatoria para los
servicios pblicos de que se trate
II.

Medios de comunicacin social

Control pblico. Los medios de comunicacin como entidades de control pblico.

III.

WC.

Trmino anglosajn que no tiene una traduccin literal en nuestro espaol, pero no obstante eso, si bien es
cierto no tiene ninguna asimilacin literal, se puede conceptualizar sealando que es aquella modalidad de
rendicin de cuenta peridica que realiza una autoridad respecto de los recursos humanos, materiales y
financieros de que dispone para cumplir las necesidades pblicas que la ley le ha puesto como parte de su
competencia.
La cuenta pblica debe ser un documento exacto, donde se seale todo lo que se ha realizado, todo lo que
falt por realizarse, y anunciar los planes relevantes que se proponen. Desde luego, se espera de una
cuenta pblica, no slo los triunfos, sino tambin los incumplimientos.
CONTROL ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL Y NO JURISDICCIONAL
Esto hay que entenderlo dentro de un marco doctrinario. El control administrativo, por de pronto, es aquel
que se realiza sobre la administracin y que se concreta ya sea a travs de rganos internos de ella o
externos, que pueden ser paralelos o independientes. Este control que se realiza sobre la administracin es
sin forma de juicio. Aparecen en doctrina, dos recursos tradicionales:
i)
ii)

Recurso de plena jurisdiccin.

Recurso jerrquico

Son controles NO jurisdiccionales.

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En cambio, el control jurisdiccional es aquel que se realiza por los tribunales, sean contenciosos
administrativos, sean tribunales especiales o sean tribunales de competencia comn.
Dentro de las formas de control no jurisdiccional y desde luego de este querer de auto-controlarse a s
mismo, aparecen de una manera muy preclara los recursos que vimos nosotros; recurso de reposicin,
recurso jerrquico, y recurso extraordinario de revisin. Y tambin aparecen los controles externos que
van a estar a cargo de organismos unipersonales o pluripersonales, incluso Cortes de cuentas (Europa) que
tienen como propsito la fiscalizacin pero por la va externa de un organismo pblico
Cmo ser esta fiscalizacin que se hace al interior de la administracin o por va externa?
a) Podr adquirir caractersticas de legalidad. Sera aquel que persigue que los actos de la
administracin se ajusten al ordenamiento jurdico.
b) Controles de mrito, oportunidad do conveniencia. A diferencia del caso anterior, aqu recae
sobre todos aquellos aspectos que son propios o constitutivos a factores de suyo subjetivos de la
organizacin y que pueden prestarse por cierto a numerosas interpretaciones. Por ejemplo, si se
adopta o no la decisin y si la decisin se adopta cundo se adopta. Todo esto le corresponde
determinar al jefe del servicio por esta va.
c) Control de gestin, tiende a evaluar la forma de cmo los servicios pblicos han realizado su
actividad, la forma de cmo se da la armona entre lo que se hizo y lo que se planific.
d) Control y preventivo posterior. Lleva a determinar en lo preventivo, a que se requiere de un
examen previo de legalidad que le d al acto una presuncin de que es vlido, y en consecuencia
si este control previo no se realiza pasan dos cosas, el acto no es vlido y el acto no existe. El
control posterior va a ser aquel que se d respecto de un acto determinado, cuando por ejemplo, el
gasto pblico ya se haya realizado. En consecuencia, la revisin de lo que en realidad pag la
administracin, deber examinarse desde el punto de vista de la legalidad con posterioridad a este
pago.
ACTOS DE CONTROL
Implican, desde luego, entender que la administracin al realizar control pblico va a desempear
distintos actos, como por ejemplo, en primer lugar, los de autorizacin. Los cuales son aquellos que
implican la necesidad previa de que la administracin disponga su realizacin para que el acto mismo se
pueda efectuar, es decir, se pueda materializar. En otras palabras, queda la administracin facultada para
emitir un acto administrativo cuando es la ley la que ha dispuesto su dictacin.
Tambin estn los actos de aprobacin, en virtud del cual, se acepta como bueno un acto que ha sido
realizado un acto por otro rgano administrativo.
Estn tambin los actos de reparos, que son de la esencia del control posterior y que realizan los rganos
de control externo. En Chile la CGR en el ejemplo de las remuneraciones extraordinarias, estos
inspectores pueden extender un informe, reparando las remuneraciones realizadas por horas
extraordinarias en un periodo determinado, lo mismo acontece con las cuentas que deben rendir ciertos
funcionarios pblicos y que implica dar plena satisfaccin y claridad del gasto que se ha realizado, y que
ese gasto ha sido conforme a la ley.
Los actos de dictmenes son propios de rganos de control externo, estos dictmenes pueden ser
vinculantes (obligatorios para toda la administracin, ejemplo, los que emanan de la CGR tratndose de
aquellos organismos sujetos a su competencia) y pueden ser tambin no vinculantes respecto de aquellos
organismos internos, como por ejemplo, los dictmenes que realiza el fiscal de obras pblicas al interior
de la organizacin.

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Tenemos tambin los actos de sancin, un rgano de control externo no podr desarrollar su actividad en
plenitud si no se le dota del imperio necesario para imponer sanciones cuando el inters pblico as lo
requiera. De tal manera entonces, esto va a implicar ciertamente esta capacidad de sancionar.

Martes 3 de Junio 2014

Control: Expropiacin, servidumbres, control pblico (menos nulidad de derecho pblico).
Clase pasada: nos vamos a encontrar con lo que haba acontecido en Chile (respecto al control).
MODALIDADES DE CONTROL EN CHILE
1. ASPECTOS GENERALES.
1. Control pblico administrativo parlamentario, al cual no aludimos en la clase de ayer, y la
existencia de un control pblico popular.
Entendemos por control pblico administrativo aquel que se ejerce directamente, y por la propia
administracin, en cuanto al control parlamentario, es el que se ejerce por el parlamento sobre el
poder ejecutivo, y respecto a los actos del gobierno, y en lo que se refiere a la accin popular, se
est confiriendo al pueblo, a la ciudadana, el poder intervenir como coadyuvantes de los rganos
del estado con el propsito de darle a la autoridad a conocer irregularidades que pudiesen estarse
cometiendo en el mbito de la administracin del estado.
El control popular se ejerce por dos vas: (a) La denuncia; (b) Acciones populares establecidas en
determinados procedimientos.
Con respecto al control administrativo, tenemos que efectuar el distingo tradicional:
a. Control administrativo no jurisdiccional.
b. Control administrativo no jurisdiccional: tradicionales controles internos y externos; preventivo
o a posteriori; de legalidad, de mrito, de oportunidad y conveniencia que realicen las respectivas
autoridades.
2. CONTROL ADMINISTRATIVO NO JURISDICCIONAL.
Es aquel que se realiza sin forma de juicio. Se realiza en la administracin, ya sea por ella misma, o por
alguien que est interesado porque ha sido agraviado por un acto de esta administracin.
2.1 Control interno.
El control interno o jerrquico es, de todos los controles, el ms relevante y significativo. Esta forma de
control es la que se aplica dentro de la administracin, y por la propia administracin activa,
especialmente, por el superior jerrquico de la unidad emisora del acto que se fiscaliza. Por eso es que se
denomina control jerrquico. Actualmente, este control lo encontramos en el artculo 11 ley 18575 y en el
artculo 64 del estatuto administrativo.
11: las autoridades y jefaturas dentro de su competencia, y en los niveles que correspondan, ejercern
un control jerrquico y permanente del funcionamiento del organismo y de la actuacin del personal de
su dependencia. En este inciso hay, entonces, 2 aspectos susceptibles de control: del funcionamiento del
organismo; del personal de la dependencia del jerarca.
11 inciso 2: Esta frmula de control jerrquico se extiende a la eficiencia, eficacia, cumplimiento de
fines y objetivos, a la legalidad, y a la oportunidad de las actuaciones. Caractersticas de este control:
a. Lo ejerce el jerarca del rgano que emiti el acto susceptible de ser controlado.
b. Es un control permanente, porque si no lo fuera, la responsabilidad de ello recaer en ese jerarca. Por
va ejemplar, recordamos el caso de la delegacin del ejercicio de funciones. El responsable, en la
delegacin, de los daos que provoque el acto, es el delegado pero el mismo artculo 41 ley 18575, seala
que ello es sin perjuicio de la responsabilidad del delegante cuando ste delegante no ejerce su funcin
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fiscalizadora respecto del delegado, en cuyo caso tambin va a responder. Por lo tanto, el control debe ser
permanente.
c. El control interno es vinculante, vale decir, la orden del jerarca es, en este esquema del artculo 11,
obligatoria.
d. Es un control muy extenso, basta con ver el artculo 11, referido a organizacin, funcionamiento del
servicio, cual es la conducta y comportamiento de los rganos del estado, y adems el inciso segundo dice
que se extiende adems a la eficacia, eficiencia, legalidad, fines u objetivos, oportunidad. Esto nos hace
concluir que el jerarca, entonces, tiene atribuciones para controlar no solo la legalidad del acto, sino
tambin su eficacia, su eficiencia, merito, oportunidad, la conveniencia de ser dictado, etc. La CGR, en
paralelo, tendr desde el punto de vista del control, muchas menos atribuciones que el jerarca, para los
efectos del control del acto que se dicte. El contralor no tiene atribuciones para incursionar en merito,
oportunidad ni conveniencia.
La fuente est en el artculo 11 de la ley 18575, tambin en el artculo 64 estatuto administrativo 18834.
64:
(a) Sern obligaciones especiales de autoridades y jefaturas (el sujeto del 64 es el mismo del 11)
ejercer control jerrquico permanente del funcionamiento de los rganos, y de la actuacin de su
personal de dependencia, extendindose a eficacia, eficiencia, oportunidad, objetivos y fines, etc. Esta
letra refunde todo lo que es el 11 de la Ley de Bases.
(b) Velar permanentemente por el cumplimiento de planes y aplicacin de normas. El legislador a esa
autoridad le esta confiriendo potestades fiscalizadoras, vale decir, hacer cumplir estas normas dentro del
mbito de las atribuciones propias de la competencia del organismo.
(c) Que las autoridades deben desempear funciones con ecuanimidad, de acuerdo a instrucciones
claras y objetivas de general aplicacin, velando permanentemente para que las condiciones de trabajo
permitan actuacin eficiente de los funcionarios. Se sintoniza con la racionalidad.
2.2 Control externo: La Contralora General de la Repblica.
Se trata de organismos integrantes de la administracin, pero que realizan el control fuera de la entidad
que se trata de fiscalizar.
En este sentido, nos encontramos con el control que realizan en el mbito de la administracin activa, por
va ejemplar, los intendentes. Estos realizan un control sobre los servicios pblicos regionales, ya sea en
su calidad de representantes del Presidente, o de rgano ejecutivo del gobierno regional. La norma del
artculo 24 letra n y 2 letra J, de la ley 19175 le confiere al intendente atribuciones para fiscalizar,
coordinar, supervigilar, a los servicios pblicos creados para el cumplimiento de las funciones
administrativas en la regin, o a travs de las respectivas secretarias regionales ministeriales (SEREMI).
Esto es con respecto al intendente que es un rgano centralizado, de Estado.
Tambin aparece el control externo cuando es realizado por rganos independientes de la administracin
activa. Aqu nos encontramos con el caso tpico de la Contralora general de la repblica. Este organismo
se encuentra contemplado en los artculos 98 y 99 de la CPR, disposiciones que le han dado el carcter de
independiente y de autnomo y, desde luego, el control que ejerce este organismo, de acuerdo con el
esquema donde se sita de acuerdo a su naturaleza, es la de un organismo que ejerce control
administrativo no jurisdiccional. Lo anterior, salvo cuando debe ejercer estas funciones jurisdiccionales
por la va del juicio de cuentas. Su funcin fiscalizadora abarcar la facultad de ejercer control jurdico,
contable, y control financiero.
Estas (3) modalidades de control (contable, jurdico y financiero), se encuentran en buena medida
realizadas en las 4 grandes funciones que seala la CPR a la CGR. En el artculo 98 establece que:
(1) Ejercer el control de legalidad de los actos de la administracin. Aqu est la competencia ms
amplia de la Contralora.
(2) Fiscalizar el ingreso e inversin de los fondos del fisco, municipalidades y los dems organismos y
servicios que determinen las leyes, especialmente, su ley orgnica (ley 10336).
(3) Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades.
Examinar es funcin administrativa y juzgar es judicial. Habla de hacer efectiva la responsabilidad civil
113

del cuentadante.
(4) Llevar la contabilidad general de la nacin (este no es efectivo en la prctica no lo hace la CGR).
La CGR existe constitucionalmente desde 1927, como entidad autnoma.
El contralor, que tiene que ser abogado, tener a lo menos 10 aos de dicho ttulo y ya haber cumplido 40
aos de edad, ciudadano con derecho a sufragio, es designado por el Presidente con acuerdo del Senado
dispuesto por los 3/5 de sus miembros en ejercicio. El nombramiento del Contralor es dual, de dos vas,
primero lo designa el Presidente, y despus, ese nombre va al Senado. Al cumplir 75 sale del cargo, o tras
8 aos de ejercicio. El contralor es inamovible, solo puede ser objeto de juicio de movilidad o juicio
poltico.
Formas de control de la CGR:
(a) Control jurdico tpico: es la toma de razn. Es un control previo de legalidad de un acto
administrativo en virtud del cual el organismo contralor se pronuncia acerca de su legalidad, y con lo cual
el acto pasa a tener presuncin de validez. Siempre esta toma de razn ha estado dentro de las facultades
de la Contralora, pero a partir de la CPR de 1980, esta toma de razn se incorpor al texto constitucional,
pasando a tener ese rango.
La otra modalidad tradicional es el dictamen, posterior a la dictacin del acto. Los dictmenes de la CGR
son obligatorios para toda la administracin del estado las cuales el organismo contralor es competente
para pronunciarse. Estos dictmenes, atendida su obligatoriedad para con toda la administracin, tienen el
carcter de jurisprudencia administrativa lo cual se establece en el artculo 6 inciso final de la Ley 10336.
De acuerdo a lo anterior, solo las decisiones de dictmenes de CGR sern los medios que pueden
hacerse valer como jurisprudencia administrativa. De esta forma, los dictmenes, que no son otra cosa
que opiniones del Contralor general respecto de materias en derecho que son propias de su competencia.
Este control jurdico, con carcter vinculante, tambin comprende los informes de auditora. Estos son
aquellos que se generan como consecuencia de la investigacin que realizan, en los organismos del
estado, inspectores del organismo contralor con el propsito de velar por la regularidad de las normas
legales en lo que al funcionamiento orgnico y de personal se refiere.
(b) Control contable: es el que ejerce la CGR mediante el examen de los decretos de gastos fiscalizando el
ingreso e inversin de los fondos del fisco, municipalidades y dems organismos que determine la ley.
Tambin hay control contable en lo que al examen de cuentas se refiere.
A quin se le hacen exmenes de cuenta? A aquellas personas que estn obligadas a rendirlas, ellas son,
aquellos que se denominan cuentadantes. El artculo 85 ley 10336 (LOC de la CGR) seala que todo
funcionario o persona que reciba, custodie, administre o pague fondos de los servicios a que se refiere el
artculo primero de esta ley (entidades centralizadas, descentralizadas y todas aquellas otras expresamente
sealadas en norma legal) rendirn a la contralora las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y
plazo que determine la ley. Inciso 2: configuracin de la responsabilidad civil: cuando el funcionario
al ser requerido por la CGR no presente debidamente documentada la cuenta de los valores que tenga a
su cargo (dineros), se presumir que ha cometido sustraccin de dichos valores. (Inversin de la carga
de la prueba al sealar que se presumir que ha cometido sustraccin).
Artculo 96 ley 10336: Toda cuenta ser examinada, finiquitada o reparada en un plazo que no exceda
de un ao, contado desde la fecha de su recepcin por la contralora, vencido este plazo cesa la
responsabilidad del cuentadante, y la que pueda afectar a terceros, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y criminal que pueda afectar a terceras personas de acuerdo a la legislacin comn. No habindose
constituido juicio de cuenta dentro de un ao, la responsabilidad civil del cuentadante queda liberada. En
el juicio de cuenta se determina la responsabilidad civil, la administrativa se determina en el sumario.
El juicio de cuenta es aquel que tiene su punto de partida en el reparo de una cuenta, vale decir, cuando
el cuentadante no informa de manera comprobada la cuenta respectiva de los valores que estn a su cargo.
El reparo, tcnicamente, es la demanda. Entonces, lo que hace la CGR es un reparo a una o ms personas
de un mismo organismo, por haber extraviado valores, que no dio informe comprobado de ello, ni
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tampoco documentado. Esta demanda es notificada a estos cuentadantes, quienes se van a tener que
defender en este juicio de cuenta ante la CGR. El juez de cuenta de primera instancia es el sub contralor.
El derecho a la defensa lo tendrn en un plazo de 15 das desde el momento que los cuentadantes son
notificados de la demanda. Ello, sin perjuicio de que puedan pedir prorroga de otros 15 das a la oficina
tramitadora de la CGR. En este sentido, responden estos cuentadantes y luego de ello, el jefe de la
divisin de donde emano el reparo tiene 30 das para hacer un informe al fiscal de la Contralora. Luego
de estos 30 das, recibe los antecedentes el fiscal, y procede a actuar como entidad acusadora, para ver
hasta dnde se encuentran los medios de prueba. Se abre un periodo de prueba, las cuales se aprecian por
el juez prudencialmente y, finalmente, el juez de cuenta de 1era instancia se encontrara en condiciones de
dictar sentencia en esta primera instancia.
En segunda instancia, quien falla es un tribunal colegiado, integrado por dos abogados externos, y el
contralor. Respecto a esto, solo procede recurso de queja ante la CS. Este juicio de cuenta tiene por objeto
hacer efectiva la responsabilidad civil del cuentadante, no hay responsabilidad administrativa ni penal.
(c)Control financiero: El control financiero es referirse al tema de la gestin del servicio pblico y va
directamente dirigido al cumplimiento por parte del organismo de que se trate de las disposiciones legales
y reglamentarias que dicen relacin con la administracin de los recursos del estado.
3. CONTROL JURISDICCIONAL: JURISDICCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
La materia contenciosa administrativa se va a determinar por la va, normalmente, de un litigio,
contienda, controversia. Los criterios para determinar la existencia de un contencioso administrativo han
sido 3:
a. Teora clsica: formula un distingo entre actos de autoridad y actos de gestin.
- Actos de autoridad: el contencioso administrativo se va a producir solo respecto de los actos de
autoridad, agregndose por parte de esta doctrina, que estos actos de autoridad deben ser terminales, y
adems reglados.
b. Doctrina moderna francesa: a partir del Arret blanco, la doctrina francesa atiende a que para tipificar un
contencioso administrativo hay que atender a la materia. O sea, si la materia implica que ella es resuelta
por una ley, dicha ley tendr el carcter de administrativa. Es decir, ser siempre una ley que regule la
organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos. En este entendido, estaremos en presencia de
un contencioso administrativo. Se tratara, entonces, de una contienda judicial contenciosa administrativa,
de acuerdo con la ley decisoria litis que as lo determine.
c. En Chile, se ha sealado que la distincin entre actos reglados y discrecionales, y la distincin entre
actos de autoridad y de gestin son distinciones artificiosas, porque no existen procedimientos ni actos
puros relacionados con algunos de estos aspectos. Por ello es que proponen que la materia contencioso
administrativa se considere determinada siempre que la administracin sea parte de esta controversia, y se
relacione con la aplicacin de actos administrativos generales o especiales que se pretendan observar de
ilegalidad.
En cuanto a la naturaleza y caractersticas de los sistemas de justicia administrativa, dos grandes sistemas:
1 Judicialista: sistema que postula que en virtud del principio judicial, solo compete al poder judicial el
conocimiento y resolucin de cualquier controversia que se produzca, en que la administracin sea parte.
Se seala que corresponde a los tribunales del fuero comn el conocimiento y resolucin de estas
materias. En general, en los pases anglosajones (pases nrdicos, EEUU) se aplica esta frmula o
sistema.
2 Sistema administrativo: Francia, Espaa entre otros. Sostiene que el principio de separacin de los
poderes implica que las controversias contenciosos administrativas no pueden ser conocidas por rganos
del fuero comn, porque ello significara cuestionar la actividad administrativa, y con ello se inmiscuira
el poder judicial en el poder ejecutivo y lo que implique fallar por parte del poder judicial, significara que
dicho poder terminara administrando. Esto justificara la existencia de tribunales contenciosos
administrativos.
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4. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE:

4.1 EL CONTENCIOSO EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1925.
4.2 EL CONTENCIOSO EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1980.

Lunes 09 de Junio 2014

CONTROL ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL
Hay que poner atencin a los actos de la administracin. No confundir con el control de
constitucionalidad, que hace el TC, que se ha llamado el recurso de inaplicabilidad, no hay que
confundirlo tampoco con el recurso de inconstitucionalidad. El control al que nos estamos refiriendo es el
control de actos de la administracin, no de preceptos legales, ni DFL, ni normas de un tratado
internacional, etc.
Cuando hablamos del contencioso administrativo, tenemos que entender que aqu la solucin va a estar en
el hecho de que se plantea un litigio entre la administracin y un particular. Y ese litigio lo va a solucionar
un tribunal, ya sea un tribunal especial, un tribual que dependa del poder judicial, o un tribunal
contencioso administrativo. En este entendido, de acuerdo con la doctrina clsica, el tema que se procura
debatir aqu es el contenido del contencioso administrativo, vale decir, lo que va a identificar la materia de
ese contencioso administrativo.
La doctrina clsica seala que para los efectos de determinar cundo hay o no un contencioso
administrativo desde el punto de vista de la materia, hay que ver si estos actos que provocan la
controversia, son actos de gestin o actos de autoridad. Esta doctrina seala que son los actos de autoridad
aquellos que van a estar regulados en este contencioso admnistrativo. Esta misma doctrina dir poco
tiempo despus que estos actos de autoridad debern ser terminales y de carcter reglado.
La doctrina moderna va a sostener, en cambio, que la solucin de problema va a estar en la naturaleza de
la ley que solucione el tema, vale decir, la ley decisoria litis (el carcter que tiene la ley que resuelve el
conflicto. Si dicha ley es una ley administrativa, es decir, aquella que regula la organizacin y
funcionamiento de los servicios pblicos, el asunto ser contencioso administrativo. Si en cambio la
solucin la da el derecho privado, como por ejemplo, el CC o el Cco, estaremos en presencia de una
contienda tpicamente judicial
Sin embargo, habr algunos especialistas de derecho pblico en Chile que dirn que la distincin entre
actos de autoridad y actos de gestin, actos reglados y actos discrecionales es meramente artificiosa, y
esto lo dirn porque no hay actos puros reglados y tampoco hay actos puros discrecionales. Proponen que
la materia contencioso administrativo se considere determinada por las controversias en que sea parte la
administracin y que estas controversias se relacionen o la produzcan actos administrativos, no actos de
gobierno, sean estos generales o especiales, en los cuales ciertamente exista un vicio de ilegalidad que
entre a lesionar los derechos subjetivos de las personas.
Es as entonces como se vern dos grandes sistemas
a) Judicialista. El contencioso administrativo debe estar regulado por la orgnica del poder
judiicial, debe estar en conocimiento y resolucin de los conflictos contencioso administrativo,
deben ser solucionados por el poder judicial, puesto que si no fuera as, implicara que otro poder
116

del Estado estara a cargo de la resolucin de conflictos que por su naturaleza competen al poder
judicial.
b) Administrativo. Respecto a las controversias contenciosas administrativas, no puede un rgano
del fuero comn, es decir, del poder judicial, entrar a conocerlo. Ello significara entrar a
cuestionar actos de la administracin. Y si el poder judicial entra a conocer y juzgar actos
administrativos, significara que el poder judicial con su sentencia entrara a administrar, y esto
sera inadmisible. Sostienen que lo contencioso administrativo deben recaer en tribunales
especiales, en tribunales contenciosos administrativos, cualesquiera que sean las variables que se
adopten, ya sea un contencioso administrativo nico de punta a punta, o que sea dual, vale decir,
en que parte como administrativa y termina como jurisdiccional
c) Qu aconteci en Chile? En la CPR 25, es un texto que en su art. 87 (importante) prev la
posibilidad que determinadas materias contenciosas administrativas sean resueltas por tribunales
de esta naturaleza en la forma en que lo establece la ley. Al respecto el art. 4 del COT va a sealar
que las causas civiles y criminales, van a corresponder al fuero comn. En consecuencia aqu se
plantea que en el art. 87 parte sealando que habr tribunales contenciosos administrativos,
formados por miembros permanentes para resolver sobre las reclamaciones que se interpongan
contra actos o resoluciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas, y cuyo
conocimiento no est encargado a otros tribunales. Si el art 4 del COT encomienda al fuero
comn todas aquellas causas civiles y criminales, y nada dice de las administrativas, entonces hay
que estarse segn gran parte de la doctrina al art. 87. Esta frmula lleva a que la CS razone de la
siguiente manera:
- Mientras no se dicte la ley que organiza, que determine cul es el funcionamiento, y seale
las atribuciones de estos tribunales contencioso administrativos, quiere decir que la materia
contencioso administrativa tiene un vaco desde el punto de vista de la resolucin. Porque el
art. 4 COT seala que solo las materias civiles y criminales se van al fuero comn. La CS a
partir de fines la dcada del 30 y hasta el ao 1976 sencillamente reconoce en sus sentencias
el vaco legal.
- Aconteca que frente a un acto administrativo que era ilegal, que pudiera nacer de cualquier
rgano del estado, los particulares no tenan en consecuencia la posibilidad de recurrir al
poder judicial, porque la CS haba reconocido que exista un vaco legal.
- Esto se materializaba en el sentido de que el particular demandaba al fisco, con el propsito
de que el acto quedara sin efecto por orden de los tribunales, Quin representa al fisco? El
Consejo de Defensa del Estado, y este interpona la dilatoria de incompetencia y hasta aqu
no ms llegaba la cosa.
- Este vaco pas a transformarse en un forado, donde el particular no tena juridicatura para
defenderse de un acto ilegal de parte de la administracin.
- Comienza la poca dorada de la CGR, porque la CGR empieza a dictaminar respecto de la
legalidad o ilegalidad de estos actos, desde el punto de vista del cumplimiento y gnesis que
estos actos tenan, lo cual significa que estos actos deben ser dejadas sin efectos, da la orden
para que esto ocurra (la CGR no puede declararlos ilegal). Esto era un alivio para los
particulares, pero no era suficiente.
- Esto termina con una de las sentencias, en materia de derecho pblico, ms importante y
relevante en el S. XX. Undurraga/ Corporacin de la Reforma Agraria que emana del 3r
juzgado de mayor cuanta de Santiago, sentencia que es del 03 de Mayo de 1976.
El profesor Soto Kloss dice que cada vez que se interpona una demanda, y el CDE presentaba una
excepcin dilatoria de incompetencia, se pretenda que el organismo que dicto el acto ilegal o arbitrario
pudiera quedar al margen del ordenamiento jurdico, que no hubiese tribunal para juzgarlo, y esto es
inadmisible. Se habla de vas directas e indirectas.

117

El juez reconoce vas directas para atacar los actos, pero si esta va no se da, esta la va indirecta y es el
amparo que tiene que dar un juez como representante del estado hacia aquel particular que est siendo
vulnerado por un rgano del Estado. El art. 6 de la CPR dice que Los rganos del Estado, tanto sus
titulares como toda persona, institucin o grupo, quedan igualmente sostenidos al derecho. No existiendo
en la CPR del 25 una norma como la del art. 6, sin embargo, este juez va discurriendo lo anteriormente
sealando.
No entrega el contencioso administrativo de manera directa a los tribunales contencioso administrativo, se
los entrega en la medida que sean creados, y si no son creados, quedan a la justicia ordinaria.
Dice el profesor Eduardo Soto Kloss, que distinta habra sido la historia jurdica y poltica de nuestro pas,
si todo esto hubiera ocurrido desde un comienzo, cmo debi haber sido interpretado el art. 87. Qu se
dice entre lneas? Dice que todos los actos de tipo poltico y jurdico que llevaron al pronunciamiento en
el ao 73 y que nace en la poca de Frei Montalva, estbamos metidos en una interpretacin de esta
naturaleza, en donde la CS deca habr tribunales y por lo tanto, haba un vaco legal.
Si con la orden se afectan derechos, esa orden tendr que irse a tribunal
En la CPR de 1980, en el art. 38 inc. 2 del texto original, planteaba la circunstancia de que el que sea
daado por rganos de la administracin del estado, municipalidades, podr recurrir a los tribunales
contenciosos administrativos que determine la ley. Pero la reforma de 89 se elimin las palabras
contencioso administrativo. Y qued el texto sosteniendo que este tipo de controversias seran resueltas
por los tribunales que determine la ley. Y la CS seal que los tribunales que estableca la ley no eran
otros que los dependientes del poder judicial, en este sentido, no qued ningn vaco.
Control constitucional de los actos de la administracin
Triple visin:
a) TC: El TC aparece en dos normas relevantes:
Art. 93: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
N9 Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que
la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99
N16 Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artculo 63.
El n9, implica que en el TC va a recaer el resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin
del presidente cuando el contralor general al tomar razn de ese decreto o resolucin lo haya representado
por inconstitucionalidad. El n9 implica una diferencia de opinin entre el presidente y el contralor, por
un acto que el contralor estima que es inconstitucional, no ilegal (estaramos hablando de insistencia).
El n16 implica dar competencia al TC para que este resuelva sobre la constitucionalidad de DS,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que digan relacin con el ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma del presidente. Y cuando se refieran al hecho de que en el ejercicio de esta
potestad reglamentaria se pudiera haber hecho uso el presidente de materias que son reguladas por ley, se
trata de que el presidente hubiere regulado por va administrativa materias reservadas a la ley.
Quines tienen la capacidad de accionar ante el TC?

118

Tratndose del n9, solo el presidente y tratndose del n16, cualquiera de las cmaras del Congreso
Nacional.
Qu acontece con los plazos?
Respecto del n9 el presidente tiene 10 das para reclamar ante el TC contados desde el momento en que
se recepciona el acto representado por el contralor en el ministerio de origen.
Respecto del n16, cualquiera de las cmaras dispondr de 30 das a contar ya sea de la notificacin o la
publicacin del decreto que se impugna.
Cules son los efectos de la sentencia del TC?
Respecto del n9, si el TC acoge el reclamo del presidente significa entonces que la representacin del
contralor no va a surtir efecto alguno y este acogimiento de la posicin del presidente implicara obligar al
contralor a tomar razn del decreto supremo correspondiente. Si el reclamo del presidente no es acogido
por el TC, la representacin del contralor surte plenos efectos y el acto del presidente nunca va a nacer a
la va jurdica. En otras palabras se van a producir todos los efectos impeditivos de la representacin.
La representacin del n9 es un control preventivo de legalidad porque la CGR representa el acto antes de
que este haya nacido a la vida jurdica, es ms, la toma de razn que efecte es un requisito de existencia
del acto.
En cambio, el reclamo que planteen cualquiera de las cmaras, respecto de un acto de los que se refiere el
n16 va a constituirse en un acto que implique un control posterior. Es as entonces que si el reclamo es
rechazado por el TC, significa que el acto del presidente puede continuar en la va jurdica respectiva,
porque este es un control posterior al nacimiento del acto. En cambio, si se acoge el reclamo
parlamentario (requerimiento), el acto administrativo va a dejar de surtir efectos desde el momento mismo
en que el acto nace, vale decir, con efecto retroactivo.
b) CGR. El principal control es el que se efecta por la va de toma razn, y que vincula con el n9
del art. 93, porque aqu asistir la posibilidad del presidente reclamar lo que el contralor le haya
representado.
c) TJ: hay que entender tambin las dems judicaturas especiales. En este sentido, debemos entender
que aqu est involucrado tambin los contenciosos administrativos especiales. Si bien es cierto
en Chile no existen estos tribunales, hay que declarar que esta ausencia jurdica se refiere a los
tribunales contenciosos administrativos con competencia general, porque existen tribunales
contenciosos administrativos con competencias especficas. La pregunta en este sector es Quin
evita la solucin judicial inconstitucional que pueda tener un acto administrativo, por va general
a parte de la CGR y el TC?
Quien lo evita son los tribunales de justicia, y ello va a estar vinculado con el art. 6 de la CPR,
norma jurdica que obliga al juez a someter su accin a la C y a las normas que se dicten
conforme a ella. Esta norma constitucional obliga al juez a que su sentencia no deba jams tener
vicios de inconstitucionalidad.
Al respecto, el sistema constitucional chileno consagra un control difuso de la constitucionalidad de los
actos de la administracin, lo cual significa que cualquier tribunal de la repblica puede declarar la
nulidad de un acto administrativo por motivos de inconstitucionalidad. Es bastante distinto a lo que
acontece con respecto al TC en el sentido de que el control que realiza en cambio el TC es un control que
est entregada slo a l, y no existen otros tribunales paralelos. En cambio, este control difuso apunta a
que cualquier tribunal, general o especial, puede realizar esta declaracin. Siendo entonces estos
tribunales plenamente competentes para conocer de la accin constitucional de nulidad.

119

Desde el punto de vista de la importancia que para los particulares tiene alguno de los 3 sistemas
diseados o el del TC, o el de la CGR, o el de los TJ, ciertamente que es el de los tribunales de justicia el
ms relevante e importante de todos, y es por el hecho de que tanto tratndose del TC como de la CGR,
que pueden recurrir para los efectos de suprimir, de evitar estos actos que estn revestidos de
inconstitucionalidad, son rganos de la administracin o entidades integrantes de ella, a diferencia de los
tribunales, en los cuales las personas pueden tener una participacin, en el sentido de requerir una
pretensin procesal con respecto a que se declare un acto administrativo inconstitucional.
En materia de control de constitucionalidad existe tambin aparte de estos 3 aspectos, existen otras
herramientas que da nuestro ordenamiento jurdico para poder dejar sin efectos actos arbitrarios, ilegales
o inconstitucionales.
El recurso de proteccin es una herramienta muy fuerte para hacer valer dentro de los plazos que el
recurso seala para los efectos de dejar sin aplicacin un acto administrativo que vulnera DDFF que
expresamente menciona el art. 20 de CPR.
Dos reclamos que tienen una gran utilidad en el ejercicio profesional.
a) Reclamo de ilegalidad municipal.
Es un procedimiento muy usado. Si en Chile existen 345 municipalidades a lo largo de nuestro pas, las
que dictan decretos, resoluciones, emiten ordenanzas con efectos distintos cada uno segn su tipologa,
por cierto que ser este reclamo de ilegalidad municipal el llamado a poner pronto remedio cuando los
derechos de las personas se vean vulnerados por el actuar del alcalde o de los funcionarios municipales.
La fuente normativa de este reclamo est en el art. 151 de la ley 18.695 que es la LOC de
MUNICIPALIDADES.
Procedimiento:
Este procedimiento es de tipo dual, en su primera parte es por va administrativa y en la segunda parte es
por va jurisdiccional propiamente tal.
Qu es lo que se reclama? Quin reclama?
Se trata de reclamos que se interponen en el caso de que existan resoluciones, u o omisiones legales de la
municipalidad y que puede interponer cualquier particular contra estas resoluciones u omisiones que
emita el alcalde o cualquiera de los funcionarios de su dependencia que en concepto de este particular se
estimen ilegales y que afecten al inters general de la comuna o cuando produzcan agravio a los
particulares.
El sujeto pasivo del reclamo ser siempre el alcalde, aun cuando sea un funcionario municipal el que
haya producido el agravio.
El plazo para interponer el reclamo es de 30 das contados desde la fecha de publicacin del acto
impugnado o desde el requerimiento de las omisiones.
En los apuntes aparece el dictamen de la CGR 13215 del ao 2013, el cual seala que en materia de
plazos y en esta va administrativa ante el alcalde, estos plazos se computan conforme al art. 25 de la ley
19980, vale decir, estos plazos son de das hbiles en va administrativa (lunes a viernes).
El plazo para resolver que tiene el alcalde es de 15 das hbiles contados desde la fecha de la recepcin
del reclamo a la municipalidad. Si el alcalde no se pronuncia dentro de este trmino, tenemos silencio
negativo, se va a entender rechazado el reclamo. Como abogados de la parte correspondiente hay que
acercarse a la secretaria del municipio para certificar la fecha en que se ha denegado la peticin que se ha
hecho al alcalde. A contar de esta fecha, existen 15 das para recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva,
120

aqu pasamos al mbito jurisdiccional, este plazo es de tipo judicial, vale decir, el da sbado se cuenta.
Relevante es que si este art. 151 nos da la posibilidad de solicitar orden de no innovar, y desde luego la
peticin debe tener como fundamento en que si el acto se ejecuta vaya a provocar un dao relevante al
recurrente, este es el elemento clave para pedir orden de no innovar.
Luego que se presenta esto ante la CA, va a la sala de cuentas, y la sala de cuenta asigna la sala
correspondiente previo sorteo, la y la sala ordena traslado al alcalde, por el trmino de 10 das, evacuado
este traslado de 10 das se puede abrir un trmino de prueba, vencido el cual se requerirn los autos al
fiscal judicial para su importe, hecho lo cual se traen los autos en relacin, vale decir, el conocimiento que
adopte la sala del caso en cuestin va a ser previa vista de la causa. En otras palabras, va a existir la
oportunidad procesal de alegar la causa.
La sentencia de la CA si es favorable, en el sentido de que da lugar al reclamo, puede decidir u ordenar la
anulacin total o parcial del acto municipal impugnado o puede tambin decidir que no se anule, pero que
s se subsane la omisin o sustituir la resolucin en caso de que la estime anulada.
b) Reclamo por ilegalidad de los acuerdos o resoluciones en los gobiernos regionales.
La fuente normativa est en el art. 108 de la ley 19175.
Aqu se reclama por los acuerdos ilegales de los gobiernos regionales, se reclama respecto de dos
aspectos
i)
ii)

Cuando dichas resoluciones o acuerdos afecten el inters general de la regin o de sus

habitantes.
Cuando en estos mismos casos los particulares resulten agraviados.

El sujeto pasivo aqu es el intendente.

El plazo para reclamar ser de 30 das hbiles contados desde la fecha de la publicacin de la resolucin o
desde que se adopt el acuerdo. Los das son hbiles en va administrativa.
El plazo para resolver es de 15 das, y a falta de pronunciamiento del intendente en estos 15 das, se
considera rechazado el reclamo.
En cuanto a la apelacin (va jurisdiccional), si el reclamo es rechazado ya sea de manera expresa o tacita,
el afectado puede reclamar ante la CA respectiva dentro del plazo estipulado.
La ley confiere la oportunidad procesal de solicitar orden de no innovar, que habr que fundamentar
cuando la ejecucin del acto impugnado pueda producir un dao irreparable al recurrente.
La CA da traslado al intendente para que este se pronuncie en el lapso de 10 das, y ya sea que evacue el
traslado o sin l, se puede abrir un trmino probatorio especial.
Se envan los antecedentes a informe del fiscal de la CA, emitido el informe o sin l, la CA va a conocer
en cuenta (no previa vista de la causa).
En cuanto a la sentencia, la CA si da lugar al reclamo, al igual que en el caso anterior, puede decidir u
ordenar dejar sin efecto el acto impugnado total o imparcialmente, o dictando una resolucin de
reemplazo, sustituyendo la resolucin anulada. Y en caso de que existan indemnizaciones de perjuicios,
puede declarar esta indemnizacin (esto tambin acontece en el anterior caso) cuya cuanta le
corresponder determinar al tribunal de la instancia.
Contra la sentencia de la CA no procede el recurso de casacin (esto tambin pasa en el reclamo anterior
visto).

121


a)

b)
c)
d)
e)

Hay diferencias entre los procedimientos y reclamos por ilegalidad municipal o por la ilegalidad
de las resoluciones o acuerdos de los gobiernos regionales.
En la ilegalidad municipal se reclama contra resoluciones u omisiones del alcalde o de sus
funcionarios. En el segundo caso se reclama por la ilegalidad de las resoluciones o acuerdos de
los gobiernos regionales. Aqu no se persigue lo que pudo haber hecho un funcionario de la
intendencia.
Se incorpora en la ilegalidad municipal la hiptesis de la omisin. En cambio respecto del
reclamo por ilegalidad de las resoluciones o acuerdos de los gobiernos regionales no se incorpora
la omisin, se reclama nada ms que por acciones
En cuanto a los plazos, en va administrativa, tanto en uno como en otro caso, los das son
hbiles. Y en va jurisdiccional, vale decir, a partir de la interposicin del rechazo del reclamo
ante la CA los plazos pasan a tener el carcter de judicial
Desde el punto de vista de la forma en que la CA toma conocimiento del reclamo, en la ilegalidad
municipal lo hace previa vista de la causa, vale decir, existiendo la posibilidad de que la causa se
alegue. Respecto el segundo caso, slo se conoce en cuenta, ac no hay alegatos.
En la ilegalidad municipal procede el recurso de casacin, tanto en la forma como en el fondo, de
acuerdo con las reglas generales del art. 767 del CPC, por tratarse ac de sentencias definitivas.
En cambio, en el procedimiento de ilegalidad por resoluciones o acuerdos de los gobiernos
regionales no procede la casacin de ningn tipo, aspecto que expresamente seala el art. 108
letra l) de la ley 19175.

En el reclamo de ilegalidad municipal la ley nada seala al respecto de la casacin. Pero se ha

entendido que por aplicacin de las reglas generales del art. 767 del CPC, la casacin en sus dos
modalidades opera de forma plena.
Lunes 16 de junio 2014
Responsabilidad del Estado
Hay tres mbitos de la responsabilidad del Estado
a. Responsabilidad del Estado por su actividad administrativa: Lo que dice relacin con el derecho
administrativo.
b. Responsabilidad del Estado legislador.
c. Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, o responsabilidad del Estado juez.
Concepto general de Responsabilidad:
Debemos entenderla ligada a dos aspectos significativos como son la relacin jurdica y la situacin
jurdica. Entendiendo por la primera aquella que se da entre dos sujetos de derecho cuando la situacin de
poder en que se encuentra uno de ellos corresponde necesariamente a una de deber-obligacin respecto
del otro. Y en toda relacin jurdica vamos a encontrar estos dos sujetos; uno el activo que aparece como
titular del derecho y otro el pasivo que aparece como titular del deber jurdico. La situacin jurdica va a
ser la ubicacin de un sujeto de derecho que la ley toma en cuenta para atribuirle efectos jurdicos. Luego
entonces la Responsabilidad va a ser toda situacin jurdica pasiva vale decir, cuando un titular de un
deber jurdico que emana de sus actos, hechos, de sus situaciones, e incluso sus omisiones desconoce,
incumple o vulneran otro derecho subjetivo de otro sujeto. Entonces la situacin jurdica pasiva va a ser
consustancial con la deuda o con las cargas pblicas.
En el derecho pblico el Estado como sujeto de derecho realiza una actividad que hace surgir diversas
relaciones jurdicas de carcter pblico o de derecho pblico por tener como sujeto activo o pasivo a un
rgano del estado, de all es que sea tan importante en Chile la teora del rgano que vimos en admin 1
por la recepcin que se da en nuestro derecho de esta teora va a implicar entender o explicar cmo o de
122

qu manera la voluntad de la persona fsica va a pasar a constituirse en la voluntad de la persona jurdica,

sea del estado o una persona administrativa individual como un organismo descentralizado.
Maduracin de la Responsabilidad:
En el rgimen jurdico chileno se han dado dos tipos
1. La que contempla el derecho positivo
2. La prevista en la jurisprudencia judicial: durante mucho tiempo, fruto de una evolucin, el Estado
actuaba en el mbito administrativo como un sujeto privado, siendo responsable de la misma
manera como lo eran los particulares, vale decir, de acuerdo con el art 2314 del CC. Y estos actos
se les denominaba actos de gestin, pero esta no es la nica manera en que se perfila el estado
en sus actividades. Tambin estn los actos de autoridad sin embargo, durante mucho tiempo se
dijo que por este tipo de actos el estado no tena responsabilidad por los daos que originaba.
Aunque si cuando se tratara de una actuacin ilcita ejecutada por funcionarios del Estado.
Entonces, esta postura que tenia la doctrina y luego tambin la jurisprudencia era que por los
actos de autoridad como RG el Estado no responda, pero si lo haca cuando ese acto de autoridad
tena su origen en una ilicitud emanada del rgano del Estado.
Sin embargo, la jurisprudencia evoluciona y este principio de irresponsabilidad del estado fue objeto
de fuerte crtica en el mundo del derecho civil por lo que la judicatura al fallar sobre la actividad
extracontractual del Estado comenz a aplicar las reglas del patrn o amo previstas en el CC con
respecto a los dependientes del estado y fue entonces sobre esta base que los actos dainos de los
funcionarios pblicos ,ya sea con culpa o dolo, comenzaron a acarrear la responsabilidad del estado.
Y es as entonces como si bien esto tiene una raigambre civilista la conclusin final fue que no se
poda aplicar posturas privatistas a la relacin entre el Estado administrador y el particular agraviado.
Considerando que esta relacin deba ser objeto de otro tipo de soluciones y es as como nace la idea
de la responsabilidad del estado fundada en normas de derecho pblico.
En materia de responsabilidad del estado se dan dos grandes posturas que son:
1. Teora subjetiva: la responsabilidad subjetiva es aquella que se funda en la culpabilidad o dolo
del agente pblico, del funcionario pblico, no de la persona jurdica que va a provocar este dao.
Es la actitud reprochable del autor del dao que va desde el dolo hasta las formas ms atenuadas
de culpa. El que sufre un dao en el mbito de esta teora, en primer lugar, debe probarlo y debe,
en segundo lugar, probar que ha habido dolo o culpa en el funcionario pblico que actu, que
accion. Esto significa que todo el peso de la prueba (aqu hay dos pruebas) recae en la victima,
vamos a ver que en seguida que el sistema de responsabilidad objetiva es ms barato para la
victima porque no deber probar esto de la culpa o el dolo, bastara nicamente que se haya
producido una lesin o un dao en el particular, que ese dao sea comprobable y evaluable
econmicamente y que exista un nexo causal entre la conducta del funcionario del estado con el
dao producido. La responsabilidad subjetiva tiene su fundamento en el derecho privado, en el art
2314 CC el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro es obligado a la
indemnizacin, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito es
una responsabilidad reparatoria del dao producido, cualquiera sea la persona que hubiere
cometido el hecho punitivo, sea una persona natural o sea una persona jurdica, de carcter
pblico o privado y comprende tanto el dao material como el dao moral, porque el precepto
legal no distingue.
2. Teora objetiva: Esta nace precisamente frente a la dificultad de probar todo el actuar del autor
del dao y es as como a esta responsabilidad objetiva o tambin denominada responsabilidad por
riesgo porque se seala que cualquiera actuacin del estado por mnima que ella sea siempre va a
generar un riesgo sobre las personas. Se va a prescindir de la culpabilidad. Esta teora se va a
fundar en el hecho de que cualquier persona que genere un riesgo por la actividad que realiza y si
123

ello se concreta en un dao haya obrado o no con culpa obliga al estado a indemnizar. La victima
solo debe probar el dao, la relacin de causalidad entre el dao y la actividad riesgosa es un
aspecto que tambin deber probar pero nada ms.
Fuentes normativas: Son bastante escasas y esta fuente normativa de la responsabilidad objetiva
se da a partir del artculos 6, 7 y 38 incisos 2do de la CPR.
La responsabilidad extracontractual del estado por su responsabilidad administrativa, a partir de la
vigencia de la CPR del 80, pasa a ser una responsabilidad objetiva, se seala que solo se regula por
normas constitucionales que por el hecho de ser tal, por el hecho de regularse por normas
constitucionales, se trata de una responsabilidad que es imprescriptible y as lo fallaron tres casos
emblemticos (en los apuntes)
-

Mara Eliana tirado con Municipalidad de la reina que va a tener un solo detalle y es el hecho de
que aqu se falla por la falta de servicio considerando que los elementos para configurar esta falta
de servicio deben ser de naturaleza objetiva, luego veremos que esta objetivacin para definir lo
que es la falta de servicio entra en un mbito totalmente distinto puesto que se subjetiviza para
poder definir lo que es esa falta de servicio.

El dao
El dao, ya lo dijimos, tanto en la teora objetiva como en la subjetiva puede ser de carcter material
donde nos encontraremos con el dao emergente y lucro cesante, se acude al cdigo civil para determinar
la indemnizacin correspondiente pero tambin en el campo del derecho pblico aparece el dao moral,
en este sentido, solo con una indemnizacin que otorgue el dao material y as mismo considere el dao
moral ser considerada una reparacin total y completa de todos los perjuicios que hubiere producido la
actividad administrativa estatal, solo de esta manera podr decirse que esta reparacin tiene caractersticas
de integralidad.
Qu se entender por dao moral? En el campo del derecho administrativo vamos a advertir un concepto
ms amplio que el que se da de dao moral en el derecho civil. Dirn los civilistas que el dao moral es el
dolor, la afliccin, el pesar que causa a la victima el hecho ilcito, no la lesin a su patrimonio, sino en sus
sentimientos, en sus afectos, en sus creencias. Para el derecho administrativo el dao moral es un
concepto ms amplio que se va a traducir en toda alteracin normal de las condicione de existencia de la
persona. E Soto comentando el fallo Mara Eliana tirado/muni de la reina sealara que por fin nuestros
tribunales parecen haber comprendido los exactos alcances que tiene este perjuicio toda vez que es
materia de derecho pblico, no solo el dolor, la afliccin sino que es la perturbacin total, real y concreta
de las condiciones normales de vida de una persona que le van a significar un menoscabo en lo ms
intimo de su personalidad y desde luego que esa persona no estaba obligada a soportar menoscabo que en
derecho no es posible aceptar. Este dao moral se sustenta en el articulo 19 n1 de la CPR cuando expresa
que la CPR asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la
persona ah est la fuente radical del dao moral encontrando en otras normas reconocimientos expresos
como es el caso de la regulacin de la actividad del estado juez en el articulo 19 n7 letra i) donde se
expresa que el afectado tendr derecho a indemnizacin por el dao materia y moral que hubiere
provocado la correspondiente resolucin...
Mara Eliana tirado con municipalidad de La Reina: aparte de reiterarnos que la responsabilidad del
estado es imprescriptible nos dar materia de dao moral que este no requiere probarse en juicio, sino que
basta alegarlo en la demanda y fundamentar porque se est solicitando que se incorpore a la
indemnizacin y queda en consecuencia sometido en su totalidad a la apreciacin del juez. Esta seora se
cay a un hoyo en avda. ossa con ppe de gales, en el ao 77, se bajo de la lomocion colectiva y cae a una
zanja de ms de un metro que no estaba sealizada, la Sra. Tirado sufre contusiones graves que le
significaron estar ms de 8 meses sin trabajar, su marido (abogado) tomo la causa logrando que el fallo
del tribunal fundamentalmente sobre la base de normas constitucionales y algunas de la ley de
124

municipalidades sealaba que le corresponda a la municipalidad la fiscalizacin de las obras que se

estaban haciendo ah. La corte sanciono a la municipalidad por falta de servicio, por no fiscalizar lo que
debi haber fiscalizado y en ese entendido la sancin fue 7 mil y tantos pesos de la poca (84) en cuanto
a dao emergente y lucro cesante y sobre 200 mil pesos de dao moral.
Se dice tambin que la indemnizacin admite la reajustabilidad de las obligaciones en dinero por los
daos provenientes de la responsabilidad del estado, esto lo fundan en un dictamen de la CGR el cual
seala que la accin indemnizatoria de carcter contractual debe considerar los perjuicios ocasionados por
la desvalorizacin de la moneda.
Sin embargo, el tema de la imputabilidad del estado por falta de servicio y desde el punto de vista
objetivo, ha tenido en Chile una gran discusin doctrinaria. Este fue un periodo que se dio entre los aos
1980 y 2000, en que diversos profesores sealaron que la norma del artculo 42 de la Ley general de bases
de la administracin del Estado que significaba para muchos la concrecin particular del artculo 4to de
esa misma ley. El art 42 dice el estado es responsable por los actos que realicen sus rganos por falta de
servicio y en este sentido profesores como Gustavo Flama dijo que esta norma venia implicar una cua
al artculo 38 de la CPR que era la norma en que se sustentaba el rgimen autnomo de la responsabilidad
del Estado.
As la responsabilidad subjetiva se basa en los artculos 2314, 2320, 2320 y 2332 del Cdigo civil y se va
a fundamentar en el dolo o en la culpa. Por otro lado est la responsabilidad objetiva que pide que se
demuestre que ha habido una actividad estatal, no importando si es licita o ilcita, pero si esta actividad
causa a un particular un dao, entonces el Estado debe indemnizar, aqu no hay dolo o culpa, no se
necesita probar eso, aqu solo hay una actividad estatal que siempre implicara un riesgo y si esta actividad
provoca un dao el estado siempre va a indemnizar. El particular deber probar que (1) ese dao
realmente se produjo y que es cuantificable en dinero y (2) que este nexo causal entre la actividad estatal
y el dao.
La teora subjetiva opera hasta la dcada de los aos 70 y la teora objetiva que es la que la mayora de
las legislaciones del mundo tiene comienza a entrar con el fallo de Mara Elena Tirado que se da el ao
84, o sea a partir de la CPR de 1980 en sus artculos 38 inciso 2do 6 y 7mo, esos son los fundamentos de
la teora objetiva que para muchos es un sistema autnomo, se basta as mismo, estas normas regulan
todo. En el ao 86 se dicta la ley 18575 en su artculo 42 (antiguo 44) los rganos de la administracin
sern responsables por el dao que causen por falta de servicio, as G Fiamma, Soto Kloss decan que esto
era una vuelta atrs, se iba de lo objetivo a lo subjetivo, porque muchos creern ver en la falta de servicio
(concepcin clsica francesa que habr falta de servicio cuando el funcionamiento de ese servicio sea
ineficiente, sea malo, no sea el que se espera, tardo o sencillamente no se produzca este servicio) quiere
decir que la falta de servicio es CULPA del servicio, entonces se volvera a la teora subjetiva, y el daado
tendr que probar esta culpa. Entonces aqu concluirn ellos con este artculo 42 que se crean dos
sistemas paralelos el autnomo de la constitucin poltica y este nuevo que empieza a operar por su
cuenta y estos dos sistemas con inconciliables entre s.
Otros tratadistas como Silva, Cordero, decan que lo que pasa con el art 38 inc. 2 de la CPR es que esta
norma que es la base sustancial de este sistema objetivo no es una norma sustantiva, sino que es una
norma de procedimiento, de competencia, este art dice cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la administracin del estado, de sus organismos o muni, podr reclamar ante los tribunales
que determine la ley sin perjuicio de la responsabilidad que puede afectar al funcionario, esto solo
otorga competencia a los tribunales que determine la ley cuando un rgano cause dao a una persona con
su actividad, no es una norma sustantiva como si los es el artculo 42. El tema es que vemos nosotros en
nuestra jurisprudencia judicial que en lo que a teora objetiva se refiere junto al caso Mara Elena tirado
estn tambin el caso Exagon con fisco y comunidad Galletue con fisco. Los tres caminan en un mismo
sentido, solamente las normas constitucionales son las que van a determinar la responsabilidad del estado
125

en lo que a indemnizacin se refiere. Comunidad Galletue se encuentra en la responsabilidad del estado

legislador y en este sentido dos cosas con respecto a la falta de servicio:
-

La falta de servicio tiene un concepto tradicional que viene de la jurisprudencia francesa y la

vamos a encontrar definida en varios fallos, entre otros, caso Lolco que en su considerando 6to
seala para que el estado pueda incurrir en responsabilidad civil es necesario que exista un
titulo de imputabilidad que lo vincule jurdicamente al hecho daoso, en nuestro ordenamiento
tal titulo es la falta de servicio, que se produce cuando un servicio no funciona o lo hace
imperfectamente o tarda en relacin a lo que es esperable de un servicio moderno en
condiciones normales de funcionamiento, este dficit funcional atribuible a un defecto de
organizacin o a la comisin u omisin ilegal implica una falta objetiva o culpa de servicio, lo
que confiere a esta especie de responsabilidad una connotacin culposa. Entonces en este
entendido en que la jurisprudencia de los tribunales fallan conforme a la teora objetiva hasta el
ao 2002 donde el fallo Dominic con Fisco implicar decir al ministro y Pdte. de la CS que el
sistema de responsabilidad del Estado ya no est regulado en la constitucin sino que descansa en
la falta de servicio y est sujeto a las reglas generales de la prescripcin del cdigo civil. Se dir
por la doctrina, entonces que aparte de la concepcin doctrinaria francesa en Chile no hay una
definicin legal de falta de servicio, la ley no la define. Y desde el punto de vista de su aplicacin
esta jurisprudencia que brevemente detallaremos, en parte hoy y maana, ira siendo recogida por
el legislador, el cual aparte del artculo 42 de la ley 18575 reconoce en el hoy artculo 152 de la
ley 18695 LOC de municipalidades que esta falta de servicio tambin es aplicable al mundo
municipal, a las municipalidades, con todas las connotaciones que la jurisprudencia le va dando a
este concepto pero no queda ello all sino que la ley 19966 sobre el auge en sus articulo 38 y ss
regulara la responsabilidad del estado en materia sanitaria de manera amplia, no solamente la
mdica, va a sealar entonces que la responsabilidad del estado en materia sanitaria ser una
responsabilidad por falta de servicio, entonces tenemos tres disposiciones que cubren un gran
campo de la administracin que estn confirindole este carcter a la responsabilidad del estado
por su actividad administrativa.
Martes 17 de Junio 2014
I RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (CONTINUACIN).

1.- Falta de servicio: Evolucin jurisprudencial judicial.

En el tema de responsabilidad, empezamos a tratar el tema de la Responsabilidad del Estado, la
Responsabilidad Administrativa. Y nos centramos de manera muy significativa, en lo que se refiere a la
temtica de la falta de servicio. Llegamos a ello como consecuencia del estudio que haba hecho la
doctrina en materia de Responsabilidad del Estado.
En ese sentido, nosotros vimos que en la Constitucin de 1980 se haban generado dos lneas. La primera
de ellas era la relativa a la Responsabilidad Subjetiva y la segunda hablaba sobre una Responsabilidad
Objetiva. Al respecto y en relacin con este tema, la responsabilidad objetiva, parte y as justamente la
califica Eduardo Soto cuando comenta sobre el fallo que recae en la Municipalidad de La Reina, y seala
que ac ha habido una Falta de Servicio pero la califica como Responsabilidad Objetiva. Si bien era un
comentario aislado con el pensamiento en esa poca, es un punto de partida en relacin a lo que significa
a falta de servicio ac en Chile.
Luego la Doctrina y la jurisprudencia administrativa, irn tras los pasos de una falta de servicio en que ya
no va a ser el elemento objetivo el que se va a entrar a calificar. Sino que se va a estimar que aqu hay una
relacin muy cercana entre lo que es la Falta de Servicio y lo que es la Falta Personal. En ese sentido ser
esta falta del servicio la que deba entrar a calificarse como culpa del servicio.

126

Al respecto en el ao 2002, con el fallo Domic con Fisco, sobre responsabilidad por violacin de derechos
humanos, se establece un nuevo sistema de Responsabilidad del Estado. Que ya no estar regulado en la
Constitucin, como era en el sistema objetivo. Sino que va a estar sujeto a las reglas del Cdigo Civil,
especialmente a las normas del artculo 2314 y a las disposiciones generales en materia de prescripcin.
En este sentido entonces, ya no habr en la jurisprudencia judicial una vuelta atrs. La falta de servicio
ir, a partir del ao 2002 en adelante, profundizndose.
Entonces, Qu podemos decir en lneas generales de esta Falta de Servicio con connotaciones
subjetivas?
1) No se funda en la Constitucin, sino en el Cdigo Civil.
2) Va a estar sujeta a las normas de prescripcin que se establecen en dicho cdigo.
3) El afectado va a tener que probar solamente que hubo falta de servicio. Ya sea que el servicio
funcion mal, no funciono o lo hizo en forma deficiente, debiendo haber funcionado bien. Pero
ya no va a tener que probar la culpabilidad del funcionario. Porque existiendo falta de servicio la
responsabilidad ser del Estado.
En este entendido, es que se estima que la falta de servicio pasa a constituirse en un criterio de
imputabilidad de responsabilidad del Estado.
Cul es el criterio de la responsabilidad del estado en materia de lo que concierne a su actividad
administrativa, en Chile? La falta de servicio.
As entonces, desde un punto de vista conceptual, Qu es? Es un concepto no est definido en nuestra
legislacin, nicamente est mencionado. Las definiciones las hemos tomado de la doctrina francesa, y lo
que se ha hecho es perfeccionarlas por la va judicial.
Ha considerado la Corte Suprema, que hay falta de servicio: Cuando existe un mal funcionamiento del
servicio, teniendo ese servicio la obligacin de prestarlo bien. Y tambin cuando ha habido omisin, o
ausencia de la actividad estatal, debiendo haberla de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Y tambin
cuando ha habido una actividad estatal tarda. Una actividad estatal fuera de un plazo razonable.
Esta falta de servicio, como se dijo tambin en la clase anterior, se hace extensiva en estos mismos
aspectos conceptuales a las Municipalidades, de acuerdo con el art. 152 de la ley 18.695. Tambin se hace
extensiva a la actividad sanitaria, de acuerdo con la ley 19.966, art. 38 y siguientes.
Sin embargo acontece que problemas de actividad estatal, alguno de estos tres, se provoca respecto de
entidades a quienes el art. 42 de la ley 18.575 en su Ttulo II, no le es aplicable. Cuyo es el caso de las
Fuerzas Armadas, de Carabineros, y de las numerossimas instituciones que el inc. 2 del art. 21 de esa ley
deja fuera de esa disposicin.
El caso que pone el punto de partida, para ver de qu manera la jurisprudencia de la Corte Suprema le
busca salida a una situacin como esta, en que el 42 no es aplicable a estas instituciones, acontece en el
caso Seguel con Fisco, en que la corte tiene que entrar a resolver tratndose del estatuto aplicable a las
Fuerzas Armadas, el tema de la falta de servicio.
Es as como sostiene la sentencia correspondiente que en el caso de las FFAA es posible construir la falta
de servicio sobre la base del art. 2314 del CC., o sea recurriendo a las normas del derecho comn. Para lo
cual esa sentencia va a entender que la falta de servicio es equivalente a la CULPA del servicio.
Casos como: Hidalgo Briceo con servicios de salud, Nully Anderson con fisco, son tambin fallos que
resultan aplicables al personal de que se trata, y que desde luego quedan fuera, por disposicin estatutaria
de lo que es el art. 42, y que la construccin se elabora por la va del citado 2314.
Desde el punto de vista de lo que son los elementos que hay que considerar para que una determinada
actuacin del Estado sea considerada como falta de servicio, podemos decir:
127

1) Un primer elemento es el de la ilegalidad o incumplimiento de obligaciones legales, criterio esto

que es el que con mayor regularidad se da como elemento clave de la falta de servicio. As se ha
sealado que existe incumplimiento de obligaciones legales, y por ende hay falta de servicio, cuando
haya ausencia de vigilancia en el cumplimiento de deberes pblicos, particularmente en lo relativo a
las vas pblicas.
Aqu hay dos fallos que en su poca causaron mucha preocupacin a la Asociacin Chilena de
Municipalidades (organizacin que rene a todas las municipalidades del pas).
El primer fallo, Prez Yona con Municipalidad de las Condes ao 1999, seal que la falta de
vigilancia oportuna, de los inspectores municipales, en cuanto a verificar el estado de las veredas en
que la actora sufri el accidente, implica que la falta de sealizacin del peligro que ello constitua
para los peatones, configura una falta de servicio.
El otro fallo, Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia ao 1993, seala en el considerando
12 del fallo de primera instancia y refrendado por el considerando segundo del fallo de la suprema,
que los inspectores municipales respecto del funcionamiento y estado de la sealizacin de peligro,
reflejaron una falta de vigilancia. Lo que llev a las consecuencias daosas, tambin para la actora, lo
cual constituye falta de servicio.
Entonces tenemos dentro de los elementos, primero el elemento ilegalidad o incumplimiento de
obligaciones legales.
2) El segundo elemento que se ha dado en la jurisprudencia es el incumplimiento de estndares
mnimos. Esto ya es profundizar bastante.
En este sentido como criterios de imputabilidad, se ha sealado que tambin est el establecimiento
de estndares de los servicios.
Aqu la circunstancia establecida en el fallo Soto Crcamo con Municipalidad de la Unin, ao 2002.
Lo que aconteci es que pavimentaron la calle y la pavimentacin de la calle la realiz la
municipalidad y esta no tom las precauciones debidas en el sentido de que cuando pas la
pavimentacin frente a la casa del demandante, la dej ms abajo. El problema es que cuando empez
a llover, todas las aguas lluvias se introdujeron en la casa del demandante. Lo que llev a decir a la
Corte Suprema que, de la circunstancia establecida en el proceso, el derrame, signific que la
municipalidad no cautel que en esas obras se observaran los estndares mnimos requeridos para
prevenir el dao provocado.
Tratndose de personas que realizan el Servicio Militar y en l mueren, la corte ha sostenido que se
trata de un riesgo causado por la propia administracin del Estado quin debe garantizar las
condiciones mnimas de seguridad. La administracin crea un riesgo, y si ella crea el riesgo debe
garantizar las condiciones mnimas de seguridad respecto de quien cumple el deber de hacer el
servicio militar.
3) Una tercera caracterstica, seala que el funcionamiento normal no es falta de servicio.
Aqu hay un fallo bastante interesante de un nio que resbala en la piscina en la Municipalidad de la
Florida y pierde el conocimiento. Los padres demandaron a la municipalidad diciendo que haba
habido una falta de servicio por no haber en el lugar un salva vidas que hubiese prevenido la
situacin.
Aqu la Corte sostuvo que el funcionamiento normal de un servicio no da origen a responsabilidad, y
afirm que la circunstancia de encontrarse al borde de la piscina, en que el menor resbal, no estaba
mojado ni tampoco resbaladizo, aunque sin salvavidas en las inmediaciones. Pero esto no determina
que la municipalidad propietaria, haya incurrido en la falta de servicio, toda vez que las
circunstancias descritas son de normal ocurrencia. Y la ausencia temporal de salvavidas no fue
causa necesaria del resultado producido.
En beneficios de quines est la falta de servicio?, Est esta en beneficio de los usuarios del servicio?
Aqu un primer fallo del ao 2002, Figueroa Gallardo con Fisco. Donde Figueroa Gallardo siendo
funcionario de un servicio pblico, sufre un accidente, dentro de su lugar de trabajo, y muere. En este
sentido demanda la familia, por falta de servicio, y la corte determin que un funcionario pblico no
128

puede invocar la falta de servicio. Porque el sistema de responsabilidad, establecido en su favor, no est
dirigido hacia los funcionarios pblicos.
En consecuencia entonces, los efectos que sufran los funcionarios como consecuencia de accidentes
laborales, no tendran cabida en la responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Un fallo que despus debi revertirse fue el de Arvalo con Fisco. En el que la corte revoc la
indemnizacin que se haba otorgado a favor de un transente que sufri lesiones como consecuencia de
un disparo que realiz un gendarme en la fuga de una persona que estaba privada de libertad. Y la defensa
seal por el hecho de que gendarmera no estaba obligada a prestar servicio alguno a la comunidad.
Este criterio la Corte Suprema lo enmienda. Precisamente en un caso de un conscripto que realizando el
servicio militar, muri producto de un ejercicio militar, aqu s que hubo indemnizacin. La corte seal
que deba la administracin, representada por el ejrcito de Chile. Y que recluta jvenes para cumplir la
obligacin legal del servicio militar, deba utilizar armamento a fogueo en vez de armamento de guerra en
los ejercicios bsicos. Y eso era lo esperable. Por ello es que la falta de servicio en este caso si la hubo y
ello implicar justamente el haber entregado este armamento de guerra al conscripto.
Al parecer la falta de servicio habra en buena medida que evaluarla desde la perspectiva del estndar.
El caso que viene ahora, es un ejemplo que invent el profesor para un diplomado que hace y nos lo dijo
y lo estuvimos debatiendo en clases qu pensbamos nosotros.
El caso es de un ciudadano requiere hospitalizarse y esa hospitalizacin es de urgencia, si no se
hospitaliza se muere en horas, no hay posibilidad de traslado a un recinto de alta complejidad. Pero
durante la operacin, a consecuencia de que los hilos quirrgicos son de mala calidad pues el hospital no
tiene recursos, se queda la aguja en el vientre del paciente. El mdico tratante, le haba dicho que la
operacin si bien era de urgencia era simple, pero como qued la aguja en el estmago tuvo que quedarse
mucho ms tiempo, se deterior su salud, tuvo que gastar ms dinero, etc.
Reclama al hospital, nosotros siendo jueces, el problema que se nos plantea es: Qu valoro en una
situacin como esta? Adopto una tesis subjetiva diciendo que el hospital estaba o no cumpliendo los
estndares mnimos en relacin a los hilos que tena. O adopto una tesis objetiva, diciendo que el hospital
SIEMPRE TIENE QUE SER RESPONSABLE DE REALIZAR SUS PRESTACIONES DE MANERA
EFICIENTE. De manera que hacerlo con el instrumental inadecuado, implica que la actividad que va a
desarrollar es riesgosa y puede constituir una falta de servicio.
La conclusin de todos fue que el hospital igual deba ser cuidadoso y que jams debi haber tenido
esos hilos y que si los tena debi haber actuado con extremo cuidado, etc. Tesis objetiva (en el fondo
el ejemplo fue para introducirnos a la objetividad).
El criterio objetivo, es el que va a decir que el hospital SIEMPRE tiene que ser responsable de realizar sus
prestaciones de manera eficiente. De manera que, hacerlo con el instrumental inadecuado, implica que la
actividad que va a desarrollar es riesgosa y puede constituir una falta de servicio. Quien tiene que
construir en una situacin como esta el estndar es el juez. Aqu no hay norma jurdica, ni jurisprudencia
de la que guiarse, etc. El juez se encuentra solo contra el mundo.
En este caso lo que generalmente se hace es aplicar la multa ms alta. No se le suspende porque hay que
entender que se quedara con un vaco de doctores.
2.- Problemas relacionados con la responsabilidad del Estado por su actividad
administrativa.
Un primer problema es preguntarnos por qu indemniza el estado. Siempre habr un autor material fsico
de un dao. Este autor fsico de un dao ser siempre un funcionario, o sea un rgano del estado. Que
puede ser el Presidente de la Repblica y quien va a responder es el fisco, puede ser un alcalde, y quien va
a responder es la municipalidad, puede ser un jefe de servicio pblico descentralizado y aqu quien va a

129

responder es el jefe del servicio. Incluso puede darse la responsabilidad de una concesionaria donde el
responsable ser su representante legal.
Si el funcionario est en servicio. Vale decir, desempeando el cargo durante la jornada de trabajo. Y hay
un dao antijurdico en una vctima que no est obligado a soportarlo, y no est obligado a soportarlo
cuando ya sea, no hay norma alguna que imponga a esa persona la carga, o cuando se le da o recibe algo
que no es lo suyo, en el sentido que la justicia es darle a cada cual lo suyo, entonces hay
responsabilidad del Estado y el Estado debe indemnizar.
Dos son las causas de la responsabilidad del Estado que lo obliga a indemnizar. Ya sea por su actividad
lcita o por su actividad ilcita.
En primer lugar que haya habido falta de servicio, de acuerdo con el art. 42 inc. 1 de la ley 18.575. En
este caso al Estado no le asiste el Derecho a repetir contra el funcionario.
El segundo caso es el que haya habido falta personal. Aqu estamos en presencia del art. 2314 del Cdigo
Civil en relacin con los arts. 4 y 42 inc. 2 de la ley 18575. Vale decir cuando ha habido actuaciones, con
dolo o con culpa, por parte de este personal. Ac el Estado indemniza, pero luego repite contra el
funcionario.
Ambas responsabilidades son subjetivas.
Cmo se repite?
Repetir importa requerir el reembolso, repite considerando el art. 67 de la ley 10.326, mediante el
descuento en sus remuneraciones. Equivalente a las sumas que el Fisco u otra institucin estatal haya
debido pagar a terceros, en virtud de una sentencia judicial.
Tambin el derecho a repetir, se puede ejercer directamente ante los tribunales.
La indemnizacin de perjuicios pone trmino a la relacin Estado - Vctima. Que es una relacin externa,
pero, producido el pago de la indemnizacin, nacer otra relacin que es la del Estado funcionario de
carcter interno. Y que tiene por objeto hacer efectiva esta repeticin.
Todo esto va a ocurrir estando el funcionario en servicio, estando el funcionario en su jornada laboral.
Pero Qu ocurre si el funcionario no est en servicio y ese funcionario provoca un dao a un particular?
Ac el hecho va a producir una relacin de carcter privado. En estos casos no hay responsabilidad del
Estado. Y es el caso que se da respecto, por ejemplo, de los psicpatas de via en el ao 1985. Que eran
agentes de la Polica Civil y que asesinaron a dos personas estando fuera del servicio
II RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR.
Esta responsabilidad del Estado legislador se da cuando, en una determinada regulacin administrativa
origina un dao. Ya sea porque suprime derechos o porque establece una situacin ms gravosa que la
existente.
Al respecto, debemos decir que las leyes declaradas inconstitucionales o inaplicables por los jueces,
pueden lesionar o haber lesionado el derecho de los particulares, incluso con consecuencias patrimoniales,
generando la consecuente responsabilidad del Estado.
Esta declaracin hoy en da, la formula el tribunal constitucional, conforme a los artculos 93 n 6,
relativa a la Inaplicabilidad, y 93 n 7, con respecto a la Inconstitucionalidad. Correspondiendo entonces,
que sea el tribunal constitucional quien determine la existencia (o no) del respectivo dao.
La doctrina y la jurisprudencia comparada han elaborado cuatro hiptesis para los efectos de hacer
responsable al Estado por su actividad legislativa.

130

La primera hiptesis, es aquella que seala que la ley prevea la indemnizacin de manera expresa, lo cual
ocurre en Chile con la expropiacin. Y ello tambin ocurri, cuando Chile expropi las 5 grandes
compaas mineras norteamericanas el ao 1970, que constituan la gran minera del cobre.
En esta primera hiptesis, la ley podra acordar directamente la indemnizacin, vale decir, fijarla ella y
establecer la manera de pagarla, o establecer la indemnizacin pero sin fijar la cuanta, dejando librado a
la decisin de la administracin o del juez, su determinacin.
La segunda hiptesis, es que la ley de un plazo para adecuarse a la nueva normativa a quienes se vean
afectados por ella. Y fue lo que ocurri en la dcada de los aos 80 en Uruguay, cuando una ley dispuso
que todo el sistema de seguros dejara de ser privado para pasar al Estado. Sin embargo dio un plazo de
dos aos, para que las compaas privadas adecuaran el rubro de los seguros que ellas llevaban, con el
propsito de terminar gradualmente con los clientes que tenan.
La tercera hiptesis, es que la ley no diga nada, vale decir, es el caso cuando el legislador guarda silencio.
Ac ni siquiera ser posible incoar una accin de indemnizacin por dao patrimonial.
Por ltimo, la cuarta hiptesis sostiene que la ley puede denegar toda indemnizacin, cualquiera sea el
perjuicio que haya ocasionado.
En este sentido, la jurisprudencia comparada y doctrina comparada, tanto en la hiptesis 3 como la 4 han
establecido la necesidad de ir dejndolas de lado, sobre la base de criterios de equidad y supremaca
constitucional.
En otras palabras, no puede primar la ley injusta o daosa, reforzando entonces la tesis de la igualdad de
las cargas pblicas y del derecho de propiedad, en cuanto a la indemnizacin que tendr el propietario
cuando se vea desprovisto de alguno de los elementos del dominio.
Fundamentos que en la actualidad sostienen esta teora (la de la responsabilidad del Estado
por su actividad legislativa):
El principio de igualdad de los particulares frente a las cargas pblicas, emerge de nuestra Constitucin de
manera muy relevante en el sentido que la ley que perjudica gravosamente solo a unos pocos y beneficia a
la mayora de la colectividad, obliga a indemnizar a aquellos con fondos del Estado a fin de restablecer el
equilibrio a favor de la colectividad.
Tambin es fundamento de la responsabilidad del Estado Legislador, el enriquecimiento sin causa, que de
manera impropia acepta para s el Estado cuando asume de manera exclusiva una actividad creando un
monopolio en su favor.
En tercer lugar, es fundamento el derecho de propiedad y el libre ejercicio de actividades lcitas. Aspectos
que estn protegidos por la Constitucin y en que el legislador puede suprimirlos o privarlos, pero
siempre y cuando exista una responsabilidad estatal.
Por ltimo tambin se da el fundamento respecto de principios superiores de equidad y justicia. Que es un
fundamento que posiciona al Estado en general, en las 3 responsabilidades a que puede verse afectado.
En cuanto a Chile, digamos que ha habido poco o nulo desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Se han
presentado algunas demandas exigiendo la correspondiente indemnizacin por dao legislativo, pero la
ms relevante es la del fallo Comunidad Galletu con Fisco, el ao 1984 y Sociedad Agrcola Lolco
limitada con Fisco el ao 2003. Fallos muy similares.
El fundamento va a estar en el derecho de propiedad, por una parte, y en la soberana del Estado que
establece el art. 5 de la Constitucin. Digamos que en el fallo Galletu se va a tratar de la Convencin de
Washington del ao 1967, que es suscrita un par de aos despus por Chile. En el cual se suscribi la
Convencin Internacional sobre Proteccin de la Fauna y la Flora de los pases americanos y sus bellezas
escnicas. Texto que al ser suscrito y ratificado por Chile, pas a constituir norma interna del pas. La
comunidad Galletu en la dcada de los 80 arrend el fundo de este nombre, el Fundo Galletu en la
131

novena regin. Para talar, explorar, exportar y comercializar la araucaria. Sin embargo, el decreto nmero
29, del Ministerio de Agricultura, del ao 1976. Declar monumento natural, a esta especie Araucaria,
porque se basaba en la ley. En este sentido, se prohibi a la comunidad Galletu, realizar todas esas
actividades de comercio sobre esta especie arbrea. La comunidad Galletu recurri a los tribunales, y el
tribunal sobre estas disposiciones fall a su favor indemnizndola con lo cual se reconocieron dos
principios.
El primero es que no es justo que uno, o unos pocos, se vean perjudicados para el bien del todo.
En segundo lugar las limitaciones al dominio que impone la ley, y que impiden el libre ejercicio de las
atribuciones de uso y goce del derecho de propiedad sobre un bien, son indemnizables.
En la actualidad la responsabilidad legislativa del Estado, se sustenta sobre la base de la igualdad de las
cargas pblicas, el derecho de propiedad al libre ejercicio de la actividad lcita, al principio de
enriquecimiento sin causa, y la afeccin a principios de justicia y equidad.
III RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ.
Aquella que ocurre por error incurridos por sentencias definitivas (de no ser definitiva, habran recursos
procedentes). Tambin se puede hacer efectiva la responsabilidad por medidas cautelares.
1.- Evolucin histrica:
El Estado constitucional de primera generacin, sostuvo que el Estad era irresponsable, esto
apoyndose en los principios de soberana, y cosa juzgada, que eran pilares de la actividad jurisdiccional
estatal. De aceptarse indemnizacin, se estaran oponiendo ante la verdad procesal.
En esta primera etapa histrica, se niega la verdad verdadera, por la verdad procesal (por tanto no existen
fallos errados).
Es discutible en los casos concretos cuando se involucre la libertad personal o la vida, pues estos ameritan
de la existencia de un recurso de revisin. Tratndose de resoluciones judiciales como el auto de
procesamiento plenamente judicial, en el antiguo sistema procesal penal, de ser dictada en forma errada,
la sentencia de primera instancia poda absolver a quien fue sometido a proceso; pero el nuevo proceso
penal, nos plantea la duda no resuelta por procesalitas y tribunales, de cual acto es indemnizable; puede
ser la acusacin del fiscal que es de materia administrativa, o el auto de apertura, que es un acto
jurisdiccional.
Resulta criticable la circunstancia que igual asunto el proceso penal condene, y el civil libere y establezca
inocencia.
A partir de 1850, se consolida como principio dentro del estado de derecho, la indemnizacin cuando la
funcin jurisdiccional cause dao. Cabe aclarar que hablamos de indemnizar el error producido de buena
fe, que no ha mediado dolo o arbitrariedad del magistrado; pues en este caso habra responsabilidad del
funcionario pblico autor del hecho.
A lo largo de la historia se han esgrimido distintos fundamentos o doctrinas que de alguna manera
fundamentan la responsabilidad del estado en materia de error judicial.
1)Teora de la relacin contractual, el estado al haber violado el contrato celebrado con sus ciudadanos al
lesionar su libertad condenndolos o aprisionndolos, se vulnera el contrato social:::: y esta violacin de
contrato por parte del estado, genera la obligacin de indemnizar el perjuicio ocasionado por tal
incumplimiento. Esta teora es desacreditada pues al tratarse de un contrato poltico, y no jurdico, no
tiene fundamento en normas positivas, o doctrinarias en cuanto a derecho.

132

2) Teora de la responsabilidad Aquiliana o extracontractual: En virtud de esta teora quedan sin

fundamento todos los casos en el cual el error no pude ser atribuido a la malicia o negligencia del
magistrado. Esta doctrina es rechazada, pues aplica elementos del derecho privado a cuestin de derecho
pblico.
3) Teora de Jess Mario Diez: Se funda en el derecho positivo y en la igualdad ante la ley, la vctima de
un error judicial se encuentra en una situacin de sacrificio particular, a diferencia de lo que sucede con la
generalidad de los habitantes de un pas. Es evidente que si todos los habitantes deben tener igual trato
por a ley, no hay razn para que uno de ellos sufra injustamente por causa de error judicial, producido por
el rgano encargado de velar por el cumplimiento de este principio de igualdad. Por tanto el estado debe
indemnizar el particular por el dao que sufri. La indemnizacin debe ser a cargo de la caja fiscal a la
colectividad.
En Chile no ha sido ajeno este tema de quien responde y quien es el sujeto pasivo, el derecho positivo
nacional recoge lo previsto en el derecho comparado, diversificando la responsabilidad en materia
jurisdiccional y as tenemos que hay una responsabilidad del juez, una del querellante particular y otra del
estado.
Respecto a la responsabilidad del juez, el art 79 del CPR establece su responsabilidad, la cual es
restringida a ciertos delitos especficos, como cohecho, denegacin de justicia, prevaricacin, y son
delitos ministeriales, pero tratndose de los ministros de la corte suprema el art 79 inc 2 ser la ley la que
determine los casos en que debe hacerse efectiva esta responsabilidad.
En el caso del querellante particular el art 291 CP cuando la denuncia o querella es declarada calumniosa
por sentencia ejecutoriada, ser penada con privacin de libertad y multas.
Respecto a la responsabilidad del Estado, el art 20 de la constitucin de 1925, se constituye en uno de los
primeros pases en establecer responsabilidad por actividad jurisdiccional, estableciendo que todo
individuo a quien se sobreseyere o absuelva, tendr derecho a indemnizacin en la forma que determine la
ley.
Esto se discuti en el parlamento por el temor a las deudas fiscales en los aos 20, pero se aprob
dejando que la forma de indemnizar fuese determinada por la ley, por lo que el art 20 quedo muerto, ya
que se estableci claramente la responsabilidad del estado, como en la calumnio o responsabilidad del
juez.
La constitucin del 80 en el art 19 n 7 letra I, regula la materia de responsabilidad del estado,
adems es regulado por un auto acordado del 83 y luego reemplazado por el auto acordado de la corte
suprema de 1996 que reglamenta el procedimiento para obtener la declaracin previo el ejercicio de la
accin de indemnizacin que da el art 19 n 7 letra I.
Caractersticas:
- Apunta a que en Chile esta actividad extracontractual de Estado por su actividad jurisdiccional
slo opera respecto de un proceso criminal. En consecuencia se excluy todos los otros procedimientos
civiles, laborales, de familia, contencioso administrativo; siendo el mbito de aplicacin muy restringido
(segn el profesor el poder poltico nunca quiso darle amplitud a esta regulacin).
- El sujeto pasivo de indemnizacin lo seala expresamente el texto, y es el estado.
- El sujeto activo ser cualquier particular.
- Declarada la existencia de un error, la victima tiene derecho de reclamar la indemnizacin en
juicio previo y sumario, y posterior. Entonces esa indemnizacin tiene carcter reparatorio y es integral,
porque busca reparar los perjuicios patrimoniales y morales.
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Presupuestos:
- Persona sometida a procedimiento o condena.
- Se debe dictar sobre seguimiento definitivo o sentencia absolutoria.
- La corte suprema debe declarar la resolucin injustificada o arbitraria.
La historia nos lleva a entender por injustificadamente errnea, que los elementos intelectuales
normalmente no habran podido llegar a la misma conclusin que llego el juez. Por arbitrariedad la
irracionalidad o capricho, y error injustificado como el error grosso.
Cundo nace el derecho a reclamar la indemnizacin?
Cuando se ha dictado sobreseimiento o sentencia absolutoria y se le pide a la corte suprema que
declare que la resolucin en cualquier instancia, es injustificadamente errnea o arbitraria. Para
determinar la indemnizacin, hay dos procesos, el primero declara la indemnizacin y el segundo fija su
monto, sin discutirla existencia del dao, pues la corte ya lo estableci.
Con el nuevo proceso penal en Chile, hay un cambio ya que una de las medidas que permite la
indemnizacin, desaparece. Segn algunos la responsabilidad recaera en el ministerio pblico por las
medidas errneas y arbitrarias que adopte.
Desde la vigencia de la constitucin del 80, se ha declarado en 4 casos el error o arbitrariedad en una
condena o procedimiento como el caso Vega con Fisco, Nelson con Fisco etc
En el derecho internacional, en el pacto de Costa Rica de 1969, el art 90 asegura a toda persona a
ser indemnizada en caso de ser condenada en sentencia firme por error judicial.
La ley chilena es ms amplia y permite ejercer la accin cuando hay sobreseimiento. En cambio
tratndose del pacto internacional de derechos civiles y polticos adoptado por la ONU en 1966, establece
que toda persona detenida o presa tendr derecho efectivo a obtener reparacin, amplindolo a la
acusacin del ministerio pblico o en el acto de apertura del juicio oral.

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