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N 2145 -norma que regula el trmite de la accin de amparo en el mbito de la Ciudad de Buenos
Aires-, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares
que resulten necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia definitiva. Los
requisitos para determinar la procedencia de este tipo de tutela no difieren conceptualmente de
los tradicionalmente mencionados por la doctrina y jurisprudencia para evaluar la concesin de
medidas cautelares: la verosimilitud del derecho que se invoca y el peligro en la demora, aunque
su apreciacin debe realizarse con la mayor prudencia, a fin de no invadir la esfera del poder
administrador que an no ha resuelto una peticin efectuada en ese mbito. En relacin con estos
requisitos, tiene dicho nuestro Mximo Tribunal que: Si bien el dictado de medidas cautelares no
exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las
solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las
razones que las justifican (v. CSJN, 16-7-96, Lneas Areas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/
Interdicto de retener, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores, 1999, pg. 405). Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas
a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (v. CSJN, 2311-95, Grinbank c/ Fisco Nacional; d., 25- 6-96, Prez c/ Estado Nacional s/ Accin declarativa
de inconstitucionalidad; d., 16-7-96, Frigorfico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaracin de certeza, op.
cit., pg. 405). IV.- Aclarado lo anterior, corresponde analizar la verosimilitud del derecho invocado
por el actor. IV.1.- En tal sentido, es oportuno sealar que la documentacin acompaada y las
manifestaciones vertidas en el escrito de demanda en esta causa permiten establecer que el
debate planteado por el accionante se centra en establecer la procedencia del acto administrativo
dictado por la ObSBA que deneg la autorizacin al actor para realizar sesiones de Radioterapia de
Intensidad Modulada (IMRT) a fin de tratar el cncer de prstata que padece (Nota N 09-UOC-15;
v. copia agregada a fs. 14 y original reservado en Secretara en el Sobre P-11). IV.2.- Ahora bien, es
dable destacar en primer lugar que el amparista acompa el certificado de discapacidad que el
Ministerio de Salud del GCBA le habra extendido el 08/07/2013 con validez hasta el 08/07/2020
(v. documentacin del Sobre P-11 y copia obrante a fs. 2). El diagnstico que surge de dicho
certificado es Epoc-Neumonectona, dado que, segn afirma el accionante, se le habra
extirpado un pulmn como consecuencia del cncer de pulmn que padece. El mdico urlogo
citado por el actor puso de manifiesto esta circunstancia en el certificado agregado a fs. 5/5vta.,
en el que seala el mayor riesgo que correra el accionante de no realizar el tratamiento prescripto
(IMRT) debido a la operacin quirrgica a la que habra sido sometido por el cncer de pulmn
mencionado. Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires 5 IV.2.1.- En este contexto,
cabe poner de resalto que la Ley N 447 establece en su artculo 1 un Rgimen Bsico e Integral
para la prevencin, rehabilitacin, equiparacin de posibilidades y oportunidades y para la
participacin e integracin plena en la sociedad de las personas con necesidades especiales (el
destacado no pertenece al original). Asimismo, la norma de mencin prev que [t]odos los
poderes del Estado de la Ciudad de Buenos Aires deben, entre sus objetivos, programar y ejecutar
polticas activas para la prevencin, estimulacin temprana, rehabilitacin, equiparacin de
oportunidades y posibilidades para la plena participacin socioeconmica de las personas con
necesidades especiales (v. art. 5) y que [l]os funcionarios pblicos del Estado de la Ciudad
Autnoma y los funcionarios de los entes privados de servicios pblicos son responsables, en sus
respectivos mbitos, de implementar las medidas necesarias para garantizar y controlar el
cumplimiento de las normas referidas directa o indirectamente a las personas con necesidades
especiales (v. art. 6). A su vez, la Ley Nacional N 22.431 instituye un sistema de proteccin
integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a stas su atencin mdica, su
educacin y su seguridad social, as como a concederles las franquicias y estmulos que permitan
en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad,
mediante su esfuerzo, de desempear en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las
personas normales (v. art. 1). En su artculo 3 dispone que [e]l Ministerio de Salud de la Nacin
certificar en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, as como las
posibilidades de rehabilitacin del afectado [...] El certificado que se expida se denominar
Certificado nico de Discapacidad y acreditar plenamente la discapacidad en todo el territorio
nacional en todos los 6 supuestos en que sea necesario invocarla [...] Idntica validez en cuanto a
sus efectos tendrn los certificados emitidos por las provincias adheridas a la Ley 24.901. Por otro
lado, la Ley Nacional N 24.901 establece un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral
a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevencin, asistencia,
promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y
requerimientos (v. art. 1). En tal sentido, la ley citada prev en su artculo 2 que [l]as obras
sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artculo 1 de la ley
23.660, tendrn a su cargo con carcter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones bsicas
enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las
mismas, y dispone que a los fines de acreditar la discapacidad, se debe obtener el certificado
previsto en el artculo 3 de la Ley N 22.431 (cfr. art. 10). Asimismo, el artculo 15 se refiere a las
prestaciones de rehabilitacin que las obras sociales tienen a su cargo, estableciendo que [e]n
todos los casos se deber brindar cobertura integral en rehabilitacin, cualquiera fuere el tipo y
grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologas y tcnicas que fuere menester, y
por el tiempo y las etapas que cada caso requiera. Por ltimo, el artculo 8 de la Ley Nacional N
23.360 (Ley de Obras Sociales), aplicable supletoriamente a la ObSBA en virtud de lo establecido
por el artculo 2, inciso d) de la Ley N 472, dispone que [q]uedan obligatoriamente incluidos
como beneficiarios de las obras sociales: a) los trabajadores que presten servicios en relacin de
dependencia, sea en el mbito privado o en el sector pblico del Poder Ejecutivo o en sus
organismos autrquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Poder Judicial de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires 7 Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur; b) los
jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; y c) los
beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales. El artculo 9 de la norma de mencin
agrega que [q]uedan tambin incluidos en calidad de beneficiarios: a) los grupos familiares
primarios de las categoras indicadas en el artculo anterior. Se entiende por grupo familiar
primario el integrado por el cnyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintin aos,
no emancipados por habilitacin de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral,
los hijos solteros mayores de veintin aos y hasta los veinticinco aos inclusive, que estn a
exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la
autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintin
aos; los hijos del cnyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad
judicial o administrativa, que renan los requisitos establecidos en este inciso; y b) las personas
que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, segn la
acreditacin que determine la reglamentacin. IV.2.3.- As las cosas, la normativa reseada
permitira prima facie sostener que el actor en tanto rene en principio las caractersticas
requeridas por las leyes citadas para acceder a los beneficios que prevn- tendra derecho a que la
ObSBA cubra integralmente el tratamiento mdico que requiere su estado de discapacidad para
afrontar el cncer de prstata que padece. En principio, no modifica lo anterior el hecho de que la
demandada no se encuentre adherida al rgimen nacional de obras sociales. En efecto, la Sala II de
la Cmara de Apelaciones del fuero sostuvo en un caso similar que si bien la ObSBA no es Agente
del Seguro Nacional de Salud, ello no implica que sus beneficiarios no reciban atencin mdica
adecuada, pues dicha circunstancia 8 importara en los hechos impedir a aquellos agentes cautivos
de la demandada adherir a otros sistemas con la expectativa de contar con la mejor y ms amplia
cobertura que la legislacin vigente asegura, obligndolos a recibir prestaciones aranceladas en
casos de discapacidad y desconociendo las responsabilidades que deben asumir prima facie los
prestadores de la salud en la asistencia y atencin de las personas discapacitadas, de la que no
pueden sustraerse en razn de demoras contingentes en la adhesin de la Ciudad de Buenos Aires
al rgimen nacional (in re Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (denuncia
incumplimiento respecto a la afiliada Brenda Nicole Denghi) c/ GCBA s/ otros procesos
incidentales, Expte. N EXP 5348/8, sentencia del 10/02/05). IV.3.- Sin perjuicio de lo anterior,
cabe destacar que an en el caso de que el actor no presentara el estado de discapacidad
denunciado, la demandada tampoco podra rehusarse a autorizar el tratamiento de IMRT
solicitado. En efecto, existen mltiples antecedentes jurisprudenciales sobre cuestiones idnticas a
la de autos que pemitiran prima facie establecer la procedencia de la pretensin del demandante.
IV.3.1.- En este sentido, la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal decidi en la resolucin dictada el 29/04/2010 en la Causa N 11.234/2009 (NADAL
MIGUEL NGEL C/ SWISS MEDICAL SA S/ AMPARO), confirmar la resolucin dictada por el juez de
primera instancia haciendo lugar a la medida cautelar solicitada por el accionante para que su
empresa de medicina prepaga cubriera integralmente el tratamiento de radioterapia de intensidad
modulada que necesitaba por padecer un adenocarcinoma de prstata de alto riesgo. Para as
decidir, tuvo en consideracin la acreditacin de los siguientes elementos: el carcter de afiliado
del demandante, la enfermedad mencionada y la prescripcin del tratamiento Poder Judicial de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires 9 requerido. Asimismo, destac que el Programa Mdico
Obligatorio (PMO) fue concebido como un rgimen mnimo de prestaciones que las obras sociales
deben garantizar (Resolucin 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud), por lo que no
constituye una limitacin para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una
enumeracin no taxativa de la cobertura mnima que los beneficiarios estn en condiciones de
exigir a las obras sociales (conf. esta Sala, causas 630/03 del 15.4.03 y 14/06 del 27.4.06, entre
otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carcter obligatorio como piso
prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto (conf. esta
Sala, causas 8545 del 6.11.01, 630/03 y 14/06 cit.). Finalmente, concluy que la solucin que se
adopta es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya proteccin cautelar se
pretende -que compromete la salud e integridad fsica de las personas (Corte Suprema, Fallos:
302: 1284)-, reconocido por los pactos internacionales ( art. 25, inc. 1, de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d., del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales), de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional;
conf. esta Sala, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99
del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 53/01 del 15.2.2001). Idnticos argumentos fueron esgrimidos
por la Sala mencionada en las resoluciones dictadas el 01/06/2009 y el 08/02/2011 en las Causas
Nros. 2.116/09 (INDIJ SERGIO ALDO C/ SWISS MEDICAL SA S/ INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR)
y 220/11 (BARILA JOS c/ GALENO ARGENTINA SA s/INCIDENTE DE APELACIN DE MEDIDA
CAUTELAR), respectivamente. En ambos decisorios, el tribunal en cuestin tambin confirm
medidas cautelares concedidas en primera instancia que 10 ordenaban a las empresas de
medicina prepaga demandadas a cubrir el tratamiento de IMRT para tratar el cncer de prstata.
IV.3.2.- En las actuaciones caratuladas URSO, ANTONIO Y OTROS C/ OSDE S/INCIDENTE DE
APELACIN, la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal analiz
el fallo de primera instancia apelado por la demandada, por cuyo conducto se haba ordenado a
esta ltima a reintegrar a los accionantes la suma de once mil novecientos dlares ms intereses,
monto que oportunamente haban desembolsado los demandantes para realizar un tratamiento
de radioterapia de intensidad modulada (indicado por el mdico tratante del paciente). La
empresa demandada se haba negado a solventar dicho tratamiento con fundamento en que no se
encontraba incluido en el Programa Mdico Obligatorio (PMO). El tribunal citado afirm que el
cuadro del actor (adenocarcinoma de prstata) fue evaluado por su mdico, quien le prescribi el
tratamiento de intensidad modulada (conf. certificado mdico citado por el a quo), que juzg
adecuado al caso, en virtud de la volumetra glandular del paciente. Seguidamente, sostuvo que
[e]n el contexto descripto, la argumentacin de OSDE para negar la cobertura del tratamiento
especficamente indicado al actor en razn de su dolencia, en el sentido de que no est acreditado
que tal terapia sea ms beneficiosa que la incluida en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), no
resulta compatible con el derecho a la vida y a la salud del afiliado, de jerarqua constitucional
(confr. art. 25 inc. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional; y Fallos 302:1284, entre otros). Y si bien, el cumplimiento de las garantas enunciadas le
incumben al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese Poder Judicial de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires 11 derecho con acciones positivas, ello es, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o
las entidades de medicina prepaga (CSJN, Fallos: 323:3229), pero nunca deben ser solventadas por
el enfermo, quien no puede absorber ese costo (el destacado no pertenece al original). En base a
las consideraciones expuestas, la Sala II resolvi confirmar la sentencia apelada y, en
consecuencia, condenar a OSDE a reintegrar las sumas de dinero abonadas por el accionante
enfermo para realizar la IMRT. IV.3.3.- La Sala III del fuero mencionado tambin se ha pronunciado
en varias oportunidades en expedientes en los que se plantearon cuestiones anlogas a la de este
amparo. En efecto, en las resoluciones dictadas el 19/10/2010 en la Causa N 4.460/10 (BOTO
BUENO ARSENIO c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ AMPARO y el 10/05/2012 en la Causa N 960/12
urgente la ciruga (prostatectoma radical) que le fuera prescripta por su mdico tratante. OSDE se
haba negado a autorizar dicha ciruga con fundamento en que no estaba incluida en el PMO. Los
magistrados intervinientes sealaron que la diferencia del costo econmico entre la ciruga
convencional de prstata o por va robtica, o la no inclusin de esta ltima en el Programa
Mdico Obligatorio, no se deben traducir en un perjuicio para la salud del actor y en un eventual
riesgo de su vida, mxime teniendo en cuenta la severidad del cuadro diagnosticado al paciente.
Tampoco conspira contra el progreso de la medida cautelar solicitada, el hecho de que la ciruga
objeto de pretensin no est contemplada en el Programa Mdico Obligatorio, puesto la
limitacin en las coberturas que establece debe ser entendida como un "piso prestacional", por lo
que no puede, como principio, derivar en una afectacin del derecho a la vida y a la salud de las
personas que tiene jerarqua constitucional (Corte Suprema, Fallos 323:1339), mxime cuando
la ley 23.661 cre el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el objetivo fundamental de proveer
el otorgamiento de prestaciones de salud integrales que tiendan a la proteccin de la salud con el
mejor nivel de calidad disponible (cfr. Sala 3, causa n 2216/04 del 15/11/2005 y Sala de Feria,
causa n 13.572/06 del 19/ 1/2007), siendo claro que no corresponde aqu detenerse en la
consideracin de razones puramente econmicas pues, como lo ha precisado la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, el derecho a la vida que incluye a la salud es el primer derecho de la
persona garantizado por la Constitucin Nacional y por tratados internacionales (el destacado no
pertenece al original). En virtud de ello, hicieron lugar a la cautelar solicitada, ordenando a OSDE
que otorgue al Sr. B.J.H la cobertura integral del 100 % de la ciruga de prstata por va robtica
prescripta por su mdico tratante, en forma inmediata. IV.3.4.- En base a la jurisprudencia
reseada, puede concluirse -en principio- que el amparista rene todos los recaudos para
concederle en este estado larvario del proceso la tutela cautelar solicitada. En efecto, el actor ha
acreditado mediante la documentacin reservada en Secretara y las copias agregadas en el
expediente- que: a) se encuentra asociado a la ObSBA (v. fs. 1); b) padece cncer de prstata
(Score Gleason 3+3) de grado intermedio (v. informe hispatolgico de fs. 19); c) atento a su estado
de salud actual, su edad y el grado del cncer diagnosticado, el tratamiento ms eficaz y de menos
consecuencias lesivas para su vida y salud es la Radioterapia de Intensidad Modulada (v.
certificados mdicos de los Dres. Lautersztein y Fidel e informe mdico del Dr. Barreiro); y d) que
la obra social demandada evita hacerse cargo del tratamiento ordenado (v. Nota N 09-UOC-15).
Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires 15 En consecuencia, se estima que el
derecho del amparista se presenta como verosmil en relacin con la cobertura por parte de la
ObSBA de los gastos necesarios para proporcionarle el tratamiento mdico de Radioterapia de
Intensidad Modulada. V.- En referencia al peligro en la demora, la Cmara de Apelaciones del
fuero ha sealado que ste se configura no slo por el estado de incertidumbre relacionado con
los derechos que asisten en materia mdicoasistencial a las personas con discapacidad, que
merece ser protegido preventivamente hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva,
sino tambin por la necesidad de una urgente y constante atencin que sea compatible con las
dolencias padecidas por aqullas (v. Sala II, in re Defensora del Pueblo, op. cit.). En virtud de
ello, se estima que este recaudo tambin se encuentra debidamente configurado. VI.- En
consecuencia, corresponde ordenar a la demandada que cubra integralmente los costos del
tratamiento mdico de Radioterapia de Intensidad Modulada del Sr. Rubn Oscar PARRA. Dicha
medida tendr vigencia hasta el momento en que recaiga sentencia definitiva y firme en estos
autos. Por las consideraciones expuestas
RESUELVO: 1) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio, ordenando a la
Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que cubra integralmente los costos del tratamiento
mdico de Radioterapia de Intensidad Modulada del Sr. R.O.P que requieren el tipo y el grado de
su discapacidad y del cncer de prstata que padece. Dicha medida tendr vigencia hasta el
momento en que recaiga sentencia definitiva y firme en esta causa. 2) Previo a ello, el accionante
deber prestar la pertinente CAUCIN JURATORIA ante el Actuario, la que aparece, en opinin de
quien suscribe, como una adecuada contracautela, dadas las circunstancias de autos. Regstrese y
notifquese por Secretara al actor en el da. Una vez prestada la caucin dispuesta, notifquese a la
Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, a los fines del inmediato cumplimiento de la medida
dispuesta precedentemente.-