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Superior Tribunal de Justia
MANDADO DE SEGURANA N 7.407 - DF (2001/0022843-7)

VOTO-VISTA
EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO:
Com
permisso
de
Manuel
Bandeira,
visualiza-se
Pasrgada. Um lugarzinho aprazvel perdido no horizonte, devidamente

modernizado para a aurora do Sculo XXI. Ali mora um povo feliz em uma
sociedade que faria inveja Utopia e Cidade do Sol.
No h problemas habitacionais e o transporte coletivo de

primeiro mundo. H impostos, afinal os prceres pasarguenses so de
carne e osso e no podem fazer milagres. Mas, em compensao, os
impostos so canalizados para as necessidades gerais da sociedade, de
sorte que, praticamente, no existem taxas. Nem bi, tri ..., politributao.
Exemplifica-se: pago imposto na aquisio de um veculo motorizado para
uso prprio, nem pensar em imposto sobre a propriedade; como o veculo foi
fabricado para rodar, se algum se atrever a pensar em pedgio...
L, em Pasrgada, as escolas esto adaptadas em edifcios
funcionais e bem construdos. As salas de aula so amplas, ensolaradas e
arejadas. Pasmem, possuem janelas. Cada criana acomodada em
carteiras com assentos funcionais.
A escola conta com todos os benefcios do progresso, tais
como plena informatizao, includo o acesso internet , correio eletrnico,
equipamentos para teleconferncia, biblioteca, cinema, videoteca, cdteca,
dvdteca, ludoteca, entre outros.
Sem perder as mais ldimas tradies depuradas sculo aps
sculo pela humanidade, a escola dispe de praas esportivas, piscinas
com gua quente, hidromassagem, e est aparelhada para o ensino de
canto orfenico, piano, cravo, violino barroco e moderno - , violoncelo, viola
clssica, alade, teorba, viola da gamba, harpa, traverso, flauta doce,
xilofone, tringulo, marimba, berimbau, trompa, obo, clarineta, tmpano,
Documento: 1032553 - VOTO VISTA - Site certificado
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guitarra, saxofone, contrabaixo, ocarina, cavaquinho etc.
H formao humanista. As crianas aprendem lnguas
clssicas e modernas. Lem Virglio, Ovdio, Homero, Shakespeare, Dante,
Cames, Cervantes, Camilo Castelo Branco, Herculano, Machado de Assis,
Carlos Heitor Cony ...
Na hora do recreio h carrinho de rolim, peo, perna-de- pau,
massinha de modelar, pipas para serem empinadas (mesmo porque em
Pasrgada a rede eltrica subterrnea), bolinha de gude, bete, quadra de
amarelinha, coleo de gibis da Turma da Mnica, Disney, - includas as
histrias do professor Pardal -, sem esquecer do videogame, dos novos
patinetes, dos robs, tudo com a superviso de monitores especializados
em diverso infanto-juvenil.
O ensino das cincias conta com laboratrios altamente
sofisticados, com microscpios e outros instrumentos de tecnologia de
ponta, da quarta gerao. Aulas prticas e tericas ministradas por
professores de alto coturno etc.
Os professores, alegres, sorridentes e bem remunerados, so
portadores de qualificao pedaggica e tcnica da disciplina que ensinam.
Todos eles esto de bem com a vida. At falam bem do Ministro da
Educao de l. Transmitem mensagens otimistas, augurando a Pasrgada
um futuro inimaginvel.
Dentro do recinto da escola ou fora dele, de violncia no h

cogitar. Armas, nem de brinquedo. Nunca se soube de nenhum ato desse
jaez. Seria um exerccio de fico, de um filme de terror, imaginar um mestre
baleado ou agredido por aluno, ou alunos se agredindo entre si. De drogas,
nunca se cuidou.
No h pena de morte estatizada; tampouco, privatizada,
mesmo porque, em Pasrgada, de longa data foi abolida a pena de talio.
O rendimento mdio dos alunos, de um a dez, nunca foi
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inferior a sete. Poderia ser at maior, mas em Pasrgada cada aluno produz
de acordo com seu ritmo de estudo e estilo pessoal. A capacidade dos
estudantes no mensurada por notas, mas pelo seu aperfeioamento
como pessoa e como membro do grupo social. Nem Ateneu nem Caraa.
Em Pasrgada, entre outras inmeras famlias, reside a famlia
Silva, suscetvel de ser enquadrada na classe mdia. Pois bem, com uma
rede de ensino dessa estirpe, ainda assim, em Pasrgada, nunca ningum
se atreveu a proibir que a famlia Silva educasse seus filhos em casa,
conquanto fossem submetidos s avaliaes escolares de aptido,
sociabilidade e educacionais em geral. Educar os filhos em casa ou, como
diria Raul Pompia: educ-los na estufa de carinho que o regime do amor
domstico (O Ateneu).
Para o exame da controvrsia posta nos autos, em que uma
famlia brasileira pretende educar seus filhos em casa, impe-se,
inicialmente, seja levada a efeito cuidadosa ponderao entre as disposies
constitucionais e legais sobre o direito Educao no Estado de Direito e
suas relaes com os direitos de liberdade de organizao da famlia.
A Constituio de 1988 trata do direito fundamental educao
no Captulo III, Seo I, do Ttulo VIII (Da ordem social), e a ele dedica 10
artigos, dos quais permita-se transcrever os seguintes:
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do

Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos

seguintes princpios:
(...)
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II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e
divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III pluralismo de idias e de concepes
pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas
de ensino (...).
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser

efetivado mediante a garantia de:
I
ensino
fundamental
obrigatrio
gratuito,
assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a

ele no tiverem acesso na idade prpria;
(...)
1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito
pblico subjetivo.
2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo
poder pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade
da autoridade competente.
3 Compete ao poder pblico recensear os
educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e
zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia
escola.
Pela simples leitura dos dispositivos supra, conclui-se,

portanto, que o Estado brasileiro se obrigou a garantir a prestao do ensino
fundamental a todos os seus cidados, independentemente da idade e sob
responsabilidade da autoridade competente.
Tal dever tambm confiado famlia, que, por esse motivo,

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est sujeita fiscalizao do Estado para que seja assegurada a freqncia
escola.
Nada obstante, esclarece a Carta Magna, em harmonia com
os princpios constitucionais insculpidos em seu artigo 5, que os cidados
so livres para aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte
e o saber , bem como que a educao no visa apenas aquisio de
conhecimento tcnico ou cientfico, mas sim ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho.
de ver, assim, que tem o indivduo a faculdade de se educar
segundo a prpria determinao, desde que o mtodo escolhido proporcione
seu pleno desenvolvimento, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
Seguindo essa lgica, a prpria Constituio de 1988,
expressamente, permitiu o pluralismo
de idias e de concepes
pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino.

Tal circunstncia, todavia, como acima mencionado, no impede que, para
se atingir o escopo do processo educacional, utilize-se a sociedade de
outros instrumentos e mtodos, a par da existncia da escola tradicional.
Em relao famlia e criana, por seu turno, assim dispe a

Constituio Federal:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial

proteo do Estado.
(...)
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa

humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar
livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar
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recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse
direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas (...).
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do

Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e

educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
de fcil inferncia, sobretudo aps o exame dos artigos
acima transcritos, que a Constituio Federal reconhece a precedncia da
famlia a qualquer organizao social, at mesmo ao Estado, j que constitui
ela a prpria base da sociedade, pois, como bem disse Pestalozzi, a casa
paterna o fundamento de toda a cultura humana.
Dessarte,
contedo
das
normas
constitucionais
disciplinadoras do direito educao deve ser investigado em consonncia

com os preceitos relativos famlia, de maneira a evitar qualquer
contradio. Se dever do Estado e da famlia garantir a educao e ao
Estado a promoo do bem-estar da famlia, a vontade familiar prevalece na
determinao dos mtodos e concepes pedaggicas.
Nunca se pode esquecer que o ser humano a nica razo

do Estado. O Estado est conformado para servi-lo, como instrumento por
ele criado com tal finalidade. Nenhuma construo artificial, todavia, pode
prevalecer sobre os seus inalienveis direitos e liberdades, posto que o
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Estado um meio de realizao do ser humano e no um fim em si mesmo
(Ives Gandra da Silva Martins, in Caderno de Direito Natural - Lei Positiva e
Lei Natural, n. 1, 1 edio, Centro de Estudos Jurdicos do Par, 1985, p.
27).
Se os pais pretendem educar seus filhos em casa, como a

hiptese vertente, compete ao Estado, assim, apenas fiscalizar as atividades
da famlia para garantir que a educao ofertada, efetivamente, possibilite o
pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho, assegurada a formao

bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e
religiosos, nos termos do artigo 210 da Constituio Federal.
A legislao infraconstitucional sobre a matria, de outra parte,
no colide com a disciplina constitucional, uma vez que a Lei n. 9.394, de 20
de dezembro de 1996, se limita a repetir os princpios e normas
constitucionais e acrescenta algumas regras, apenas para regulamentar o
que j foi estabelecido.
Preservou-se, assim, na Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional o escopo da educao, que o de garantir o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho (art. 2). Ressaltou-se, mais uma vez, que
a educao abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida
familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de ensino e
pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas
manifestaes culturais (art. 1). Prestigiou-se, tambm, a liberdade de
aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o
saber (artigo 3, inciso II), bem assim o pluralismo de idias e de
concepes pedaggicas (inciso III) e o respeito liberdade e o apreo
tolerncia (inciso IV).
Reza, outrossim, a Lei n. 9.394/96 que a educao um direito
pblico subjetivo e que se desenvolve, predominantemente, por meio do
ensino, em instituies prprias e, em seguida, disciplina como dever ser
realizada a educao nas escolas.
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Como de ver, em harmonia com as disposies
constitucionais, a lei federal busca defender o direito educao de todo o
cidado, mas ressalva a liberdade de aprender. Com esse desejo, ento,
passa a regular a qualidade do ensino que ser oferecido nas escolas,
fixando, por exemplo, os objetivos do ensino fundamental (art. 32).
Conclui-se, portanto, que a regulamentao especfica,
sobretudo no que tange carga horria de cada curso e jornada diria em
sala de aula, diz respeito apenas educao tradicional, que, entretanto,
segundo se depreende pela anlise sistemtica do diploma em questo, no
a nica forma de aprendizado.
Ainda que assim no fosse, esgotados os mtodos tradicionais
de interpretao, ainda assim possvel a aplicao dos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade, bem como a eqidade e os princpios
gerais de direito.
Ora, de conhecimento notrio que, com as dificuldades da
vida moderna, os pais sequer vem seus filhos (acordados) todos os dias e
os deixam, em geral, aos cuidados de babs e empregadas domsticas,
quando no em escolas que operam em regime de internato ou
semi-internato.
Diante desse quadro, no intuito de proteger a integridade
psicolgica, emocional e at mesmo fsica das crianas, o Estado tem o
dever de fiscalizar o ptrio poder para coibir abusos, mas sempre tendo em
vista a liberdade da famlia de traar seus prprios caminhos.
certo que as crianas no so nem dos pais e nem do
Estado. Menos verdade no que, antes do Estado, pertence aos pais a
responsabilidade para proporcionar educao a seus filhos e, parafraseando
Planiol, poder-se- dizer, mutatis mutandis, que o Estado no soberano
sobre a famlia, porque a famlia precedeu o prprio Estado e lhe preexistiu,
como instituio de natureza definida e como clula mater da sociedade (e
no clula mrtir ).
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A famlia o primeiro templo em que a criana aprende a
rezar; a primeira escola que lhe ensina a falar; enfim, o mundo onde comea
a caminhar.
Em face do princpio da subsidiariedade, entre homem e o
Estado existem inmeras sociedades menores. Se se imaginar um crculo
de vrias esferas concntricas, dever-se- evidenciar que se deve dar
prioridade a sociedades menores. Em outras palavras, as maiores devem
abster-se de realizar aquilo que poder ser feito pelas menores.
Segundo Johannes Messner, tal princpio regula competncias

baseadas em esferas de responsabilidade. , assim, um princpio jurdico.
Com efeito, competncias fundamentadas em responsabilidades prprias
so direitos; a ordem jurdica ordem de competncias ... (cf. tica Social O direito natural no mundo moderno, Editora Quadrante e Editora da
Universidade de So Paulo, p. 286). O corolrio da decorrente o de que,
como a responsabilidade primeva da educao dos filhos compete famlia
e como a famlia antecedeu o Estado, da exsurge que ela possui no uma
mera faculdade, mas sim um verdadeiro direito.
Para quem defende o monoplio do Estado para a fixao de
regras sobre a educao, conquanto reconhecida sua importncia para o
aprimoramento da vida social, conveniente a leitura da advertncia de
Darcy Azambuja, verbis:
Os homens, em sua imensa maioria, erram e se

enganam muito mais do que seria razovel, tal a sua teimosia,
imprevidncia
e ignorncia. No crculo limitado de seus
interesses, com rarssimas excees, mostram-se ineptos.

No sabem educar os filhos, nem dirigir a famlia, nem gerir
seus negcios, nem escolher a profisso que melhor lhes
ficaria. Perdem dinheiro e tempo, envenenam-se
de mil
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modos, cometem desatinos que lhes custam o sossego, os
bens, a honra e at a vida. No so felizes, nem sequer sabem
onde est a felicidade.
Mas, tm uma crena irracional em que alguns

homens, que nem mesmo conhecem, podero, dirigindo o
Estado, educar-lhes os filhos, dirigir-lhes a famlia, orientar-lhes
os negcios e faz-los felizes. E quanto maior a
incapacidade demonstrada pelos governantes para fazer o
bem que eles exigem, maior o nmero de coisas que lhes
entregam para fazer (in Teoria Geral do Estado, 4 edio,
Editora Globo, 1959, p. 152).
Ora, se os pais se mostram capazes de garantir educao de
qualidade aos seus filhos, no h motivo ontolgico e teleolgico suficiente
para a interferncia do Estado em detrimento do direito natural da famlia. Ao
Estado cabe um poder coordenador; no determinador ou impositor.
Merece ser sempre lembrada a tragdia de Antgona (cf.

Antgona e dipo Rei, de Sfocles, escritas em 441 a.C), que aponta a
existncia de leis cujos preceitos nem mesmo os soberanos poderiam
modificar, porque eram leis no escritas, imutveis, que no datam de hoje
nem de ontem, que ningum sabe quando apareceram (cf. Pierre Brunel,
Dicionrio de Mitos Literrios, Jos Olympio Editora, Rio de Janeiro, 1997,
p. 48).
Ulpiano, h muito, tambm j inclua o direito dos pais de
educar os filhos no rol dos direitos naturais, como se pode observar pela
leitura do seguinte trecho do Digesto:
O direito natural aquele que a natureza ensinou a
todos os animais. Na verdade, este direito no prprio do
gnero humano, mas comum a todos os animais que nascem
na terra e no mar, e tambm s aves. Daqui provm a unio
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do macho e da fmea a que ns chamamos matrimnio, daqui
decorre a procriao dos filhos e a sua educao. Na verdade,
vemos que os restantes animais, mesmo as feras, parece
terem uma noo deste direito. Aquilo que distingue o direito
natural do das gentes fcil de entender, pois que ele
comum a todos os animais e este apenas aos homens (cf.
Digesta de Justiniano. Liber Primus I: De Iustitia et Iure. Lib. I.
Institutionun , apud John Gilissen, in Introduo Histrica ao
Direito, 2 edio, Fundao Calouste Gulbenkian, ps. 96/97).
Embora essa viso seja intensamente criticada, em razo da

aproximao do homem aos animais, o trecho supra lembra o pensamento
de Plato, pelo qual a educao de uma sociedade a base de toda a
argamassa comunitria, e da normatividade natural nela existente (cf. Paulo
Ferreira da Cunha, in Lies de Filosofia Jurdica Natureza & Arte do
Direito, Almedina, Coimbra, 1999, p. 87) e adverte que o ser humano, antes
de pertencer a um Estado ou organizao social mais refinada, elemento
da natureza, e a intuio no de todo suprvel pela racionalidade.
E, finalmente, a Declarao Universal dos Direitos do Homem

ratifica esse pensamento em seu artigo 26, que dispe, verbis:
Art. 26 (Educao)
1. Toda a pessoa tem direito educao. A educao

deve ser gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino
elementar fundamental. O ensino elementar obrigatrio. O
ensino tcnico e profissional deve ser generalizado; o acesso
aos estudos superiores deve estar aberto a todos em plena
igualdade, em funo do seu mrito.
2. A educao deve visar plena expanso da

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personalidade humana e ao reforo dos direitos do Homem e
das
liberdades
fundamentais.
deve
favorecer
compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes

e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o
desenvolvimento das atividades das Naes Unidas para a
manuteno da paz.
3. Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher

o gnero de educao a dar aos filhos.
Desse modo, de acordo com a precisa lio de Jacques

Maritain, verbis:
A educao depende, antes e acima de tudo, da
famlia. Pois o fim da famlia no apenas procriar, - a
promiscuidade seria bastante para isso -, mas procriar seres
humanos, educando-os no s fsica mas espiritualmente. Sob
vrias modalidades e formas, por toda parte e em todos os
tempos, tiveram os homens conscincia dessa exigncia da
lei natural. Eis por que a funo do sistema educativo e a
funo educacional do Estado so apenas funes auxiliares
(...).
(...) O alvo colimado pelo Estado a unidade

unidade que consiste na adeso comum Carta democrtica.
Mas, a fim de alcanar essa unidade prtica, torna-se
indispensvel um so pluralismo nos meios; diferenciaes
interiores devem manifestar-se na estrutura do sistema
educacional, de maneira a proporcionar um ensinamento
eficaz da Carta democrtica (in O Homem e o Estado, 3
edio, Livraria Agir Editora, 1959, Rio de Janeiro, ps. 140/142).
Alm disso, no Estado brasileiro, como sabido, a deficincia
do sistema educacional crnica ,- ao contrrio de Pasrgada -, e, muitas
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vezes, as famlias tm mais condies intelectuais, financeiras, afetivas etc.
para realizar tudo aquilo que a Constituio Federal preceitua.
Permita-se transcrever, apenas a ttulo de exemplo, a seguinte
reportagem publicada na revista Educao, em edio de julho de 2000,
verbis:
Ao ver o resultado dos textos produzidos por nove

estudantes do ensino fundamental de So Paulo, o ministro da
Educao, Paulo Renato de Souza, teve uma reao de
espanto. ' o fracasso da escola. Ela tem de fazer o aluno
aprender.
Temos
de
cobrar
exigir
dedicao
dos
professores. Precisamos trocar essa cultura da reprovao,

mas com avaliao. Paulo Renato reconhece,
afinal, a
deficincia do ensino no pas. Mas no se cansa de dizer que

nunca um governo fez tanto pela educao no Brasil.
(...)
Para alguns pais, no importa quem seja o
responsvel. A verdade que seus filhos no esto
aprendendo. Maria de Lourdes Passos, 42 anos, irm de um
professor da rede pblica, diz ter brigado muito numa escola
estadual do Graja, na periferia da zona sul paulistana, para
que seu filho, William, de 10 anos, fosse reprovado. 'Eu
segurei o menino em casa para ele repetir a quarta srie por
faltas. Seno, ele ia continuar sem saber nada'. At h seis
meses, Wiliam no lia nem escrevia. 'Agora, ele melhorou
muito e est aprendendo', orgulha-se a me (O fracasso de
todos ns, por Gilberto Nascimento, in Educao, Ano 27, n.
231, julho de 2000, ps. 39/40).
Deveras, em decorrncia da existncia de um direito natural
livre determinao da famlia e do malogro da educao tradicional, no s
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no Brasil, mas em todo o globo, o corpo social v com bons olhos e anseia
por lhe ser dada a oportunidade de escolher entre a educao tradicional e
outros mtodos, includo o da educao em casa, preconizando a correo
das inmeras falhas do maculado sistema atual.
O sistema jurdico ptrio no veda o ensino em casa. A
despeito disso, j existe projeto de lei, em trmite na Cmara Legislativa do
Distrito Federal, que prope disciplinar o assunto.
Na linha dessa exposio, merece ser lembrado o Projeto de
Lei n. 1.647/2000, de autoria do Senhor Deputado Distrital Wilson Lima, em
tramitao na Comisso de Constituio e Justia da Cmara Legislativa do
Distrito Federal, que pretende instituir a educao domiciliar no sistema de
ensino do Distrito Federal, fixando como requisitos a formao escolar
compatvel dos pais e disponibilidade de tempo adequada e garantindo a
fiscalizao, pela escola, do aproveitamento do estudante, tudo sob a
administrao da Secretaria de Educao do Distrito Federal.
Na justificao do projeto, lembra o nobre deputado que,
verbis:
(...) A Lei de Diretrizes e Bases da Educao est
aberta
todas
as
experincias
pedaggicas
que
se
propuserem a ampliar as oportunidades de educao para os

cidados brasileiros, sem distino de raa, cor ou credo.
Ao se propor, portanto, a criao da educao

domiciliar, atravs deste Projeto de Lei, o que se quer
ampliar ainda mais este leque de oportunidades, criando a
alternativa de uma integrao da famlia com a escola e
vice-versa, atribuindo a ambos responsabilidade comum na
educao de crianas e jovens.
Prticas similares vm sendo desenvolvidas em
diversos pases, com xito maior ou menor, devido ao grau de
expectativa criado para cada modelo. Nos Estados Unidos,
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por exemplo, onde h 5 anos 12% da populao era a favor da
educao
domiciliar,
a mesma
pesquisa
realizada
recentemente revelou que hoje 47% das famlias so
favorveis ao sistema de ensino domiciliar. A sua aplicao
tem apresentado resultados favorveis tambm na Alemanha,
na Inglaterra, Espanha e na Frana. Ignorar, portanto, a
experincia, seja por preconceito ou em decorrncia de algum
dispositivo legal especfico manter-se fora do universo das
novas tecnologias e da nova pedagogia.
Para se ter uma idia do que est acontecendo nessa
rea, na Espanha, onde a freqncia escola obrigatria at
os 16 anos, um tribunal deu sentena favorvel a pais que
ensinavam em casa ao filho de sete anos. Na Alemanha
escola em casa ilegal, mas vrias famlias processadas
judicialmente e multadas foram, entretanto, autorizadas a dar
continuidade educao dos filhos domiciliarmente.
Difunde-se, portanto, a cada dia mais a idia de que o
ensino domiciliar no interrompe o processo de educao de
crianas e adolescentes. H problemas, evidentemente, mas
tambm virtudes como a contribuio para evitar que crianas
e adolescentes sejam submetidos violncia das ruas, que j
se estende s escolas, influncias danosas ao seu
desenvolvimento e ao uso de drogas, j que os pais podem
proteg-los, acompanhando de perto esses estudantes nas
suas atividades.
A grande resistncia educao domiciliar vem de
uma corrente de educadores que v nesse modelo de ensino
prejuzos para a sociabilizao dos estudantes. Sabe-se,
contudo, que tambm para esse problema vm sendo
realizadas pesquisas e experimentos nos campos da
pedagogia, da psicologia e da sociologia com vistas a
encontrar novas solues e alternativas.
Esse projeto traz, portanto, entre outros mritos, o de
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tambm ampliar o nmero de vagas nas escolas, ao estender
a educao para dentro dos lares dos estudantes. Amplia-se,
com isso, o espao virtual das escolas e da responsabilidade
direta das famlias, tutores e at de professores.
Com efeito, a par da autorizao legal concedida por vrios

pases, so inmeras as sociedades constitudas para a defesa judicial do
chamado home schooling. Tm, mesmo, chegado a esta Corte centenas de
emails , de famlias de vrias nacionalidades, em que se pede apoio causa
defendida pelos impetrantes, fatos estes a comprovar a existncia de um
anseio social para a legitimao desse mtodo educacional que, segundo
acima j se salientou, no est, de forma alguma, proibido no Brasil, seja
pela Constituio Federal, seja pela Lei de Diretrizes e Bases.
No se pode, por esse motivo, condenar nenhuma famlia que

pretenda, desde que condies para tanto tenha, por amor aos filhos,
garantir-lhes a educao de forma alternativa escola. Pelo contrrio, o
esforo, que tal empresa demanda dos pais, em benefcio unicamente dos
filhos, deveria a eles render apenas elogios, tanto da sociedade como do
Estado.
No h, tampouco, como tipificar a conduta dos impetrantes
como delito de abandono intelectual. Pelo contrrio, o nico crime que se
lhes poderia imputar seria, in casu, o desabandono intelectual.
O crime de abandono intelectual est tipificado no artigo 246 do
Cdigo Penal, que dispe:
Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover instruo
primria de filho em idade escolar:
Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.

Segundo Celso Delmanto, ao analisar o elemento objetivo do
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tipo, deixar de prover tem a significao de no tomar as providncias
necessrias. Assim, o agente omite-se nas medidas que podem propiciar
instruo primria (de 1 grau) de filho em idade escolar. Para a tipificao
impe-se que a conduta seja sem justa causa (elemento normativo) (in
Cdigo Penal Comentado, 3 edio, Renovar, 1991, p. 393)
Damsio E. de Jesus, nessa esteira, assevera que a conduta
delituosa consiste na omisso das providncias necessrias para que o
filho, dos sete aos catorze anos de idade, receba a instruo de primeiro
grau e esclarece que o crime se consuma quando o sujeito, aps o filho
iniciar a idade escolar, deixa de tomar medidas necessrias para que ele
receba instruo, por tempo juridicamente relevante (in Cdigo Penal
Anotado, Editora Saraiva, 2 edio ampliada e atualizada, 1991, p. 643).
J Heleno Cludio Fragoso ensina que o bem jurdico tutelado
atravs da figura criminosa em questo o interesse do Estado ' na
instruo a ser ministrada aos menores que constitui alis, dever jurdico
dos pais' e que se trata de crime omissivo puro, pois a conduta consiste
em 'deixar de prover a instruo primria, sem justa causa, isto , em omitir
as medidas necessrias para que seja ministrada ao filho instruo de nvel
primrio' (cf. Lies de Direito Penal, vol. 2, 1984, p. 133, apud Alberto
Silva Franco, Rui Stoco, Jos Silva Jnior, Wilson Ninno, Sebastio Oscar
Feltrin, Luiz Carlos Betanho e Vicente Celso da Rocha Guastini, Cdigo
Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, vol. 1, tomo II, Parte Especial, 6
edio revista e ampliada, RT, ps. 3.179/3.180).
Como se pode observar pela leitura da inicial do mandamus,
bem como pelo exame dos demais elementos de convico reunidos nos
autos, a conduta dos impetrantes, ao reverso, comissiva, pois,
diuturnamente, se empenham em prover a educao primria de seus filhos
e a obrigao se cumpre no somente pelo fazer freqentar o filho escola
pblica ou particular, como tambm ministrando em casa o ensino (cf.
Nlson Hungria e Romo Crtes de Lacerda, Comentrios ao Cdigo Penal,
vol. VIII, Forense, Rio de Janeiro, p. 446).
A exigncia de freqncia escola, presente tanto na
Constituio como na Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da
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Educao Nacional), do mesmo modo, apenas pode ser interpretada de
forma a significar a necessidade do comparecimento peridico dos
estudantes escola e no, necessariamente, presena diria no
estabelecimento de ensino.
Freqentar est ligado idia de periodicidade. Freqentar
vem de frequentare que significa repetio ou reiterao de eventos, fatos,
ou acontecimentos. Em nenhum dicionrio da lngua ptria est escrito que
freqentar significa repetio diria. Convm transcrever, ilustrativamente, as
seguintes exposies sobre o sentido dessa palavra:
Freqente adj. 'assduo, repetido, continuado' XVII.

Do lat. Frequens -entis freqncia XVI. Do lat. Frequentia
freqenc METRO
XX
freqent AO
XVI.
Do
lat.
Frequentatio onis freqent ADOR XVII freqent AR XVII.

Do lat. frequentare freqent ATIVO 1813 Infreqncia 1844.
Do lat. infrequentia INfreqenta ADO 1873 Infreqente 1844.
Do lat. infrequens entis (cf. Antnio Geraldo da Cunha, in
Dicionrio Etimolgico Nova Fronteira da Lngua Portuguesa,
Editora Nova Fronteira, 1982, Rio de Janeiro, p. 368).
Frequentar , v. a. (do Lat, frequentare) Continuar, ir

muitas vezes, visitar a miude, conversar com frequencia
alguem, alguma casa, lugar, praa, templo: v.g. um mancebo
que frequenta esta cortez; frequentar a casa de alguem; as
igrejas. Fazer alguma cousa repetidas vezes; menos que
amiudar: 'frequentar requerimentos com alguem'B. 4.2.3.
'frequentar os sacramentos' i. , chegar-se a elles muitas
vezes. Concorrer muitas vezes: v.g. o povo frequenta este
jardim. (Sa o u; e em todos os deriv.) (cf. Antonio de Moraes
Silva, in Dicionrio da Lngua Portuguesa, Tomo II 7 edio
melhorada, e muito acrescentada, Lisboa, 1878, p. 60).
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FREQUENS,
ENTIS.
Adj.
Cic.
Frequente,
numeroso, ordinrio. Frequens Rom: Cic. clebre em

Roma. Via frequens: Ovid. caminho frequentado ou trilhado.
Frequens
auditorium:
Cic.
auditrio
numeroso.
Frequentissimi venerunt mercatores: Cic. os mercadores

vieram em grande nmero. Frequens est cum eo: Cic. est
sempre com ele. Frequentior. Comp. Cic. Frequentissimus.
Sup. Cic. (cf. Geraldo de Ulhoa Cintra e Jos Cretela Junior,
in Dicionrio Latino-Portugus, So Paulo, 1944, p. 451).
Freqentar Transitivo Ir com assiduidade a;

visitar amiudadas vezes: sses que FREQENTAM os reais
paos. (Cames, Lusadas, IX, 27.) Viver na intimidade
de;conviver com: 'Os que me FREQENTAVAM, quando na
nossa terra havia a estabilidade do lar. (Rui, C. Inglaterra290.)
Tratar familiarmente; conversar: 'Francisco de Castro
reverenciava o Bluteau; porque estava habituado a
FREQENT-LO. (Rui, Rplica, n. 496.) Cursar, seguir
(aula, disciplina): 'FREQENTANDO o sexto ano, graduou-se
em doutor. ' (Aulete.) 'Ningum pode submeter-se a exame
por mais de trs vzes, continue, ou no, a FREQENTAR o
ginsio.' (Rui, Q. Imprio, I, 412.) Repetir amiudadas vzes:
'FREQENTAR
requerimentos.' (Morais.) (cf. Francisco
Fernandes, in Dicionrio de Verbos e Regimes, Editora
Globo, Porto Alegre, 1979, p. 356).
Freqentar v. (sXV cf. FichIVPM ) 1 t.d . visitar com

freqncia, ir seguidamente a (algum lugar) no de hoje que
ele freqenta a casa da namorada 2 t.d. conviver com, viver
na intimidade de sempre gostou de f. as altas rodas 3 t.d.
cursar, estudar, seguir (colgio, curso, aula etc.) optou por f.
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o curso de francs do consulado 4 t.d. fig. consultar (livros,
peridicos etc.) com certa regularidade o seu prazer f.
velhos alfarrbios e dicionrios 5 t.d. ant. tornar freqente,
repetir amide f. um hbito, um gesto, uma reflexo etim
lat. frequnto, s, vi, tum, re 'freqentar, ser assduo junto a;
celebrar, festejar; fazer freqente, repetir, reiterar; reunir em
multido, acumular, amontoar, povoar, encher'; ver freqent-
ant desfreqentar hom freqente (13p.s.), freqentes (2p.s.)
/ freqente (adj.2g.) e pl.; freqentveis (2p.pl.) / freqentveis

(pl. freqentvel [ adj.2g. ] ) (cf. Antnio Houaiss, in Dicionrio
Houaiss da Lngua Portuguesa, Editora Objetiva, Rio de
Janeiro, 2001, p. 1390).
Freqentar . [Do lat. frequentare.] V.t.d. 1. Ir com

freqncia a; visitar amiudadas vezes: & Comeou a
freqentar a casa de Augusta na qualidade de amigo e vizinho.
(Machado de Assis, Histrias Romnticas, p. 285.) 2. Conviver
com; viver na intimidade de: freqentar o meio artstico; &
e Onofre foi acusado de receber esmolas das cortess, ... de
freqentar os pagos (Ea de Queirs, ltimas Pginas, p.
293). 3. Consultar ou estudar amide: freqentar os
dicionrios. 4. Cursar (estabelecimento de ensino): & Renan
freqentou os seminrios de Issy e de Saint-Sulpice
(Machado de Assis, Pginas Recolhidas, p. 143);
freqentavam escolas. (Antnio Justa , Praia do Desterro,
p.8). [Pret. imperf. ind.: freqentava, ...freqentveis,
freqentavam; pres. subj.: freqente, etc. Cf. freqente, adj., e
freqentveis, pl. de freqentvel.] (cf. Aurlio Buarque de
Holanda Ferreira, in Novo Dicionrio Aurlio da Lngua
Portuguesa, Editora Nova Fronteira, p. 942).
Ademais, ao se estudar tanto a disciplina constitucional como a

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regulamentao legal da matria, fcil constatar que o requisito da
freqncia diz respeito somente aos casos em que a educao prestada
por estabelecimento de ensino diverso da casa do estudante. Ora, se o
ensino ofertado em casa e a criana, obviamente, freqenta a prpria
casa, o que se exige a presena do educando s aulas ou que ele, de fato,
assista a aulas. No h, portanto, no sistema de educao em casa,
qualquer semelhana com o ensino a distncia, que, com razo, apenas
deve ser permitido para perodos mais adiantados.
Convm rememorar, tambm, o disposto na alnea c do
inciso II do art. 24 da Lei de Diretrizes e Bases, que possibilita quele, que
nunca cursou a escola, a classificao em alguma das sries do ensino
fundamental independentemente de escolarizao anterior, mediante
avaliao feita pela escola, que defina o grau de desenvolvimento e
experincia do candidato e permita sua inscrio na srie ou etapa
adequada, conforme regulamentao do respectivo sistema de ensino.
Infere-se, em face disso, que, se a qualquer momento,
qualquer cidado pode ingressar no ensino fundamental, mesmo que no
tenha se deslocado um dia sequer sala de aula, e, por exemplo, ser
classificado no ltimo ano, de acordo com a anlise do seu grau de
desenvolvimento e experincia, nada est a empecer que tal classificao se
d anualmente, bimestralmente, mensalmente ou semanalmente, consoante
o regramento de cada instituio de ensino.
Impe-se considerar, contudo, que o que se est a julgar no
caso presente no o direito de todos os pais a educarem seus filhos em
casa, a ser exercido sem limites, mas sim o direito dos impetrantes, que
alegam e demonstram possuir condies para a realizao dos objetivos
constitucionais referentes educao.
cedio que em mandado de segurana no cabe dilao
probatria. Todos os fatos devem estar documentalmente comprovados no
momento da impetrao, ou seja, com a inicial devem estar presentes os
elementos necessrios para o exame das provas. Uma vez juntados os
documentos, o juzo analisar a existncia do direito liqido e certo. E o
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resultado desse exame ser fundamental para a concesso da segurana.
Na
espcie,
apresentaram
os
impetrantes
documento
comprobatrio de matrcula em estabelecimento de ensino particular, os

boletins das crianas (com mdias nunca inferiores a 8), inmeras provas,
comprovao de estarem os educandos cursando tnis, hipismo, msica e
catequese fora do ambiente familiar, bem como fotografias e declaraes de
vizinha e professores, tanto das disciplinas em que somente so aplicadas
as avaliaes quanto daquelas em que h o efetivo comparecimento dos
alunos s aulas, no sentido de que seu desenvolvimento individual e social
compatvel com o das crianas da mesma idade e, em alguns aspectos, at
mesmo superior.
Evidencia-se, portanto, que esto cientes os pais-educadores

da perlustrao de Aristteles no sentido de que quem incapaz de viver
em sociedade, ou no tem necessidade disso, por se bastar a si mesmo,
por fora tem de ser um animal ou um deus (in A Poltica, I, 2, 14, apud
Johannes Messer in ob. cit., p. 131). Os impetrantes, como pais, no
desejam que seus filhos sejam animais, tampouco so megalomanacos a
ponto de julgar que esto criando deuses.
Dessa forma, comprovada documentalmente a capacidade

dos impetrantes para educarem seus filhos em casa e a indispensvel
socializao das crianas, admissvel a impetrao de mandado de
segurana, pois o que se exige prova preconstituda das situaes e fatos
que embasam o direito invocado pelo impetrante (cf. Hely Lopes Meirelles, in
Mandado de Segurana, RT, 12 ed., p. 13/14) e, isso, in casu, ficou
sobejamente demonstrado.
No h, pois, razo de temer que a soluo deste caso crie

precedentes, uma vez que a sentena compe litgios para casos concretos.
Se outras famlias apresentarem condies iguais ou assemelhadas
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famlia dos impetrantes, ao invs de temer-se o precedente, deve-se
enaltec-lo.
Impende realar que o importante o respeito liberdade de
escolha dos pais. Se a eles dado o direito de escolher entre escolas
pblicas e particulares, por que priv-los do direito de educar seus prprios
filhos, submetendo essa educao s avaliaes oficiais de suficincia ?
Quer-se tambm dizer que, se existirem pais mais qualificados
do que os impetrantes, a esses no se pode negar, igualmente, o direito de
opo, no sentido de enviarem seus filhos escola, se assim entenderem
melhor para a prole.
O fundamental aceitar-se o princpio do primado da famlia
em tema dessa natureza, mormente em Estado Democrtico de Direito, que
deve, por excelncia, adotar o pluralismo em funo da cidadania e da
dignidade da pessoa humana.
Levada a obrigatoriedade de imposio da vontade do Estado
sobre a dos cidados e da famlia, menos no fora do que copiar modelos
fascistas, nazistas ou totalitrios.
Vale lembrar, nada obstante, que os educandos devem ser
submetidos a freqentes avaliaes para se aquilatar a eficincia do ensino
ministrado em casa, de acordo com a discricionariedade da Administrao,
a qual, de sua parte, no se poder furtar de seu dever pela simples
ausncia do requisito da freqncia diria escola, uma vez que, como
acima j se ressaltou, tal requisito subsidirio e somente se aplica aos
casos em que o ensino se d integralmente na escola.
Tal aferio, contudo, levar em conta apenas o currculo
mnimo exigido pelo Estado, que, dessarte, tambm se no poder opor a
que a esse currculo se acrescentem outras matrias e conhecimentos.
Diante do exposto, ouso discordar dos nobres votos j
proferidos, para conceder a ordem.
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como voto.
Ministro FRANCIULLI NETTO
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Superior Tribunal de Justia

MANDADO DE SEGURANA N 7.407 - DF (2001/0022843-7)

EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO:

Pasrgada. Um lugarzinho aprazvel perdido no horizonte, devidamente

No h problemas habitacionais e o transporte coletivo de

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Dentro do recinto da escola ou fora dele, de violncia no h

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Art. 205. A educao, direito de todos e dever do

Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos

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Art. 208. O dever do Estado com a educao ser

assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a

Pela simples leitura dos dispositivos supra, conclui-se,

Tal dever tambm confiado famlia, que, por esse motivo,

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pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino.

Em relao famlia e criana, por seu turno, assim dispe a

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial

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Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e

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Se os pais pretendem educar seus filhos em casa, como a

da pessoa, seu preparo para o exerccio da

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interesses, com rarssimas excees, mostram-se ineptos.

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Desse modo, de acordo com a precisa lio de Jacques

(...) O alvo colimado pelo Estado a unidade

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Ao ver o resultado dos textos produzidos por nove

professores. Precisamos trocar essa cultura da reprovao,

deficincia do ensino no pas. Mas no se cansa de dizer que

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Com efeito, a par da autorizao legal concedida por vrios

No se pode, por esse motivo, condenar nenhuma famlia que

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