Fundação Escola Superior do MPDFT – “Ordem jurídica e Ministério Público”

Prof. Rogerio Schietti

AULAS 5 E 6

PRISÕES CAUTELARES

“A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência

a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva
do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado
pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal
juridicamente vinculada, por padrões normativos que, consagrados pela
Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do
Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim
deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O
processo penal não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa,
antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que
dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de
proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até que
sobrevenha irrecorrível sentença condenatória – o processo penal revela-se
instrumento que inibe a opressão judicial (...) condicionado por
parâmetros ético-jurídicos” (Ministro Celso de Mello, grifo nosso, excerto
de ementa do HC nº 73338 / RJ, 1ª Turma, DJU 19/12/96, p. 51.766).

PRINCÍPIOS

1. FAVOR REI (FAVOR LIBERTATIS)

2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
3. PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE
4. PROTEÇÃO PENAL EFICIENTE
5. EXCEPCIONALIDADE
6. LEGALIDADE
7. JURISDICIONALIDADE
8. PROVISORIEDADE
9. MOTIVAÇÃO
10. PROPORCIONALIDADE
a) ADEQUAÇÃO OU IDONEIDADE
b) NECESSIDADE, SUBSIDIARIEDADE OU PROIBIÇÃO DE EXCESSO
c) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO
11. DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO
12. INICIATIVA DE PARTE
13. BILATERALIDADE DE AUDIÊNCIA

1. FAVOR REI (FAVOR LIBERTATIS, que se concretiza por alguns outros

princípios adiante mencionados)

“Nenhum inocente pode ser punido, mesmo que isso

implique a não punição de alguns culpados” L.
Ferrajoli

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2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

“Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de
razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraterni-
dade” (art. 1o da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948)
Trata-se, na dicção do Tribunal Constitucional da Espanha, do “ponto de arranque, o ‘-
prius’ lógico e ontológico para a existência e especificação dos demais direitos”
Elevação do acusado à condição de protagonista da atividade processual, promovendo
sua “personalização” para que passe a ser um sujeito processual com voz ativa peran-
te o órgão julgador participando na produção do seu caso (BIDART)
A dignidade da pessoa humana também protege a vítima, que deve ser tratada não
apenas como uma colaboradora da justiça, mas como alguém digna de proteção e
atenção, de modo a minimizar os efeitos do crime e a vitimização secundária.

3. PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE

”Um homem não pode ser chamado réu antes da sen-

tença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a prote-
ção pública após ter decidido que ele violou os pactos
por meio dos quais ela lhe foi outorgada”. BECCARIA
(1764)

A presunção de não-culpabilidade “vale e impõe, sem quaisquer graduações, até ao

trânsito em julgado” (TAIPA DE CARVALHO)
USO DE ALGEMAS
Decreto no 4.824, de 1871: “O preso não será conduzido com ferros, algemas ou cor-
das, salvo caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo condutor...”.
Já em nosso direito atual, somente o Código de Processo Penal Militar faz a devida
limitação, assinalando, no seu art. 234, § 1o, que: “O emprego de algemas deve ser
evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de
modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242
Súmula Vinculante nº 11:"Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do
preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado".

4. PROTEÇÃO PENAL EFICIENTE

O Estado está obrigado a assegurar tanto a liberdade do indivíduo contra ingerências
abusivas do próprio Estado e de terceiros, quanto a segurança de toda e qualquer pes-
soa contra ataque de terceiros – inclusive do acusado – mediante a correspondente e
necessária ação coativa (potestas coercendi) ou punitiva (ius puniendi).

“O direito penal serve simultaneamente para limitar o

poder de intervenção do Estado e para combater o
crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão
desmesurada do Estado, mas protege igualmente a
sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo”.
ROXIN

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O “dever de proteção penal” impõe ao Estado a obrigação de “zelar, inclusive preven-
tivamente, pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente con-
tra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de particulares e até
mesmo de outros Estados” (SARLET)
Será tanto ilegítima a omissão estatal do dever de proteção da sociedade, por atuação
insuficiente dos seus órgãos repressivos, quanto o excesso eventualmente cometido
em desfavor do imputado, ao argumento de ser devida a proteção penal efetiva de
toda a coletividade.
Assim, ao lado do garantismo negativo, que se traduz na proibição de excesso dos -
órgãos e agentes estatais em relação ao indivíduo a quem se imputa a prática de
infração penal, fala-se, como contraponto, em garantismo positivo, identificado com a
proibição de proteção insuficiente de toda a coletividade, pelo mesmo Estado (-
STRECK)

5. EXCEPCIONALIDADE
Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-Privativas de Liberdade
(Regras de Tóquio): “A prisão preventiva deve ser uma medida de último recurso nos
procedimentos penais, tendo devidamente em conta o inquérito sobre a presumível
infração e a proteção da sociedade e da vítima.” (artigo 6.1)

6. LEGALIDADE E JURISDICIONALIDADE
Reserva legal e Reserva de jurisdição
Art. 5º, inciso LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo em casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

7. PROVISORIEDADE
É decisão tomada rebus sic stantibus, pois está sempre sujeita à nova verificação de
seu cabimento, quer para eventual revogação, quando cessada a causa ou motivo que
a justificou, quer para sua substituição por medida menos gravosa, na hipótese em
que seja esta última tão idônea para alcançar o mesmo objetivo daquela.
“O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta
de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões
que a justifiquem” (art. 317 CPP)

8. MOTIVAÇÃO
“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamenta-
das todas as decisões, sob pena de nulidade...” (art. 93, IX, da Constituição Federal)
O juiz deve se pronunciar sobre qual a norma aplicável ao caso (quaestio iuris) e sobre
como os fatos se apresentam (quaestio facti), fazendo, em seguida, a conexão
concreta entre os fatos e a norma.
“O juiz deve ainda mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a consi-
derar necessária a prisão para garantir a ordem pública ou para assegurar a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é
fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o
juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem
pública ...” ou então “a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a ins-
trução criminal ...”. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepo-
tência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois
além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamen-
te aquilo que deveria demonstrar”. HELIO TORNAGHI

9. PROPORCIONALIDADE
“...uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quan-
do adote ‘cargas coativas’ de direitos, liberdades e garantias ‘desmedidas’, ‘desajusta-

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das’, ‘excessivas’ ou ‘desproporcionadas’ em relação aos resultados obtidos”
(...).CANOTILHO
ADEQUAÇÃO OU IDONEIDADE: uma medida cautelar qualquer somente se legitima
quando seja capaz de produzir o resultado esperado, isto é, quando mostrar-se eficaz,
adequada, idônea para proteger o direito que se encontra ameaçado na situação con-
creta.
NECESSIDADE, SUBSIDIARIEDADE OU PROIBIÇÃO DE EXCESSO: Uma medida será
então exigível ou necessária quando não for possível outro meio igualmente eficaz,
mas menos ‘coativo’, relativamente aos direitos restringidos
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO : somente se mostrará legítima a prisão
cautelar quando o sacrifício da liberdade do investigado ou acusado for razoável (ante
os juízos de idoneidade e necessidade da cautela) e proporcional (em termos compa-
rativos) à gravidade do crime e às respectivas sanções que previsivelmente venham a
ser impostas ao sujeito passivo da medida.
Código de Processo Penal de Portugal (1987):
Artigo 193º. Princípio de adequação e proporcionalidade
1 – As medidas de coação e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser
adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade
do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.
2 – A prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou
insuficientes as outras medidas de coação.
10. DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO
“A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (inciso LXXVIII, do
art. 5º, da CF).
A Corte Européia de Direitos Humanos estabeleceu os seguintes critérios para aferir a
razoabilidade ou irrazoabilidade do prazo de duração do processo e, com maior razão,
da cautela pessoal: (a) as circunstâncias particulares de cada caso e a complexidade
do litígio; (b) a conduta processual das partes ou, mais proximamente, do acusado; (c)
a conduta das autoridades responsáveis pela condução do processo, sejam elas admi-
nistrativas ou judiciais.
11. INICIATIVA DA PARTE
Somente em relação à prisão temporária há vedação à decretação da cautela sem
provocação da parte legitimada: “a prisão temporária será decretada pelo Juiz, em
face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público,
...” (art. 2o da Lei 7.960/89).
Tratando-se de prisão preventiva, a regra do art. 311 do CPP é permissiva: “em qual-
quer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante,
ou mediante representação da autoridade policial”.
12. BILATERALIDADE DE AUDIÊNCIA

Portanto, para que qualquer prisão cautelar seja compatível com O Estado Democrático de Direito, que se ocupa
de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas, é necessário que:
1º a decretação e a manutenção da prisão cautelar, para preservar a presunção de não-culpabilidade do
indivíduo e a sua dignidade, sejam decorrentes de uma concreta (e não presumida) necessidade, indicada em
decisão judicial suficientemente motivada;
2º seu uso seja limitado às hipóteses previstas em lei, interpretadas de forma restrita (favor libertatis) e em
caráter excepcional, sem que exista medida menos gravosa para atingir o mesmo objetivo (proibição de excesso);
3º a medida seja idônea a atingir o fim almejado;

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4º o sacrifício da liberdade seja proporcional (stricto sensu) ao interesse coletivo ou bem jurídico protegido
pelo Estado.

I. CARACTERÍSTICAS DAS MEDIDAS CAUTELARES

1. acessoriedade - vinculação a um processo.
2. preventividade - prevenir danos
3. instrumentalidade hipotética - expressão de Calamandrei, significando que se trabalha com uma hipótese,
que mesmo não sendo confirmada posteriormente, não deslegitima a cautela.
4. provisoriedade
II. REQUISITOS INERENTES A TODA PRISÃO PROVISÓRIA
1. fumus boni iuris (fumus comissi delicti)
2. periculum in mora (periculum libertatis)
III. ESPÉCIES DE PRISÃO PROVISÓRIA *
1. prisão em flagrante
2. prisão temporária
3. prisão preventiva
* com a nova redação dos artigos 387 e 413, §º 3º, não mais subsistem a prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível e prisão decorrente de pronúncia.
IV. EVOLUÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO APÓS O CPP de 1941
1. SISTEMA ORIGINAL:
a. prisão em flagrante impedia a liberdade provisória, salvo se afiançável o crime
b. prisão preventiva obrigatória para crimes punidos com pena máxima superior a 10 anos.
c. em caso de pronúncia ou sentença condenatória recorrível, o réu era preso, salvo se afiançável o crime ou
de que se livrasse solto.
2. MODIFICAÇÕES - leis posteriores
a) 5.349/67  aboliu a prisão preventiva obrigatória – art. 311 CPP
b) 5.941/73  permitiu a liberdade para apelar ao réu com bons antecedentes e primário – arts. 408 e 594
CPP
c) 6.368/77  condenados por tráfico sem direito a apelar em liberdade (art. 35)
d) 6.416/77  introduziu o parágrafo único do art. 310 do CPP, permitindo liberdade provisória sem fiança
ao autuado em flagrante, quando não cabível a preventiva.
e) 7.492/86  nos crimes contra o sistema financeiro, a prisão preventiva pode ser decretada tendo em vista
a “magnitude da lesão” causada pelo crime (art. 30). Porém, avançou ao prever que a prisão para apelar se
condiciona à verificação de situação que autoriza a prisão preventiva (art. 31 - juízo de necessidade).
f) 7.960/89  prisão temporária, eliminando as prisões para averiguações.
g) 8.035/90  acrescentou um parágrafo (2º) ao art. 325 do CPP, determinando que, nos crimes contra a
economia popular ou de sonegação fiscal, a liberdade provisória somente pode ser concedida mediante fiança, nos
valores estabelecidos.
h) 8.072/90  tornou incabível liberdade provisória a autores de crimes hediondos ou assemelhados (art. 2º
inc. II), mas determinou que, estando solto, o juiz , na sentença condenatória, deverá decidir fundamentadamente
se o réu poderá apelar em liberdade (§ 2º).
i) 9.034/95  proíbe o recurso do réu em liberdade, mas permite a progressão do regime de pena, ao
determinar que o início do cumprimento será em regime fechado (art. 9º)
j) 9.099/95  eliminou a prisão em flagrante e a fiança para crimes de menor potencial ofensivo, desde que
o autor do fato se comprometa a comparecer ao juizado especial (art. 69, par. único)
k) 9.613/98 (Lavagem de dinheiro)  veda liberdade provisória e permite recurso em liberdade mediante
fundamentação (art. 3º)
l) 10.826/03 (Lei do Desarmamento)  veda liberdade provisória em relação a alguns crimes (art. 21).
m) 11.340/03 (Lei Maria da Penha) art. 20 e art. 313, IV do CPP (mesmo em crimes punidos com
detenção, desde que configurada a situação de violência doméstica)
n) 11.343/03 (Lei Antidrogas)  o artigo 44 veda a liberdade provisória para os crimes de tráfico.
o) 11.464/07 a nova redação dada ao art. 2º, inciso II da Lei 8.072/90 (o qual não mais faz alusão a
liberdade provisória, mas apenas a fiança) sugere que não mais se veda a liberdade provisória em crimes
hediondos e assemelhados)
p) 11.689/08  CPP, Art. 413. § 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a
concessão ou manutenção da liberdade provisória.
§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida
restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação
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da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. 11.689, de 9 de
junho de 2008.
q) 11.719/08  CPP, Art. 387. Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção
ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da
apelação que vier a ser interposta.

OBS: O STF (Recl-MC 2391) considerou inconstitucionais os artigos 9º da L. 9.034/95 e 3º da

L. 9.613/08, que vedavam o recurso em liberdade do condenado por crimes previstos naquelas leis.
Já a Primeira Turma do STF (HC 88420-PR - Min. Ricardo Lewandowski, DJ 8/6/07, p. 37)
reconheceu a supremacia do direito ao duplo grau de jurisdição, para afastar a regra do artigo 594
do STF, antes de sua revogação pela reforma do CPP. No STJ, a Súmula 347, também anterior à
reforma de 2008, reza que O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua
prisão.

I. PRISÃO EM FLAGRANTE
1. MODALIDADES - art. 302
1. próprio (I e II)
2. impróprio, ou quase-flagrante (inc. III) - perseguição definida no art. 290, par. 1º
3. presumido ou ficto (inc. IV)
a) crime permanente (ex. do art. 12 da L. 6368/76)
b) crime habitual (casa de prostituição, rufianismo etc)
c) concussão e corrupção
d) crime impossível por obra do agente provocador (Sum. 145 STF)
d.1. flagrante preparado;
d.2. flagrante esperado;
d.3. flagrante retardado (art. 2º, II, L. 9034/95)
d.4. flagrante forjado
e) crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação

II. FORMALIDADES
a) condutor e testemunhas (duas, no mínimo, incluindo o condutor), vítima e conduzido
b) não havendo testemunhas, duas de apresentação
c) testemunhas de leitura (quando o autuado não souber, não quiser ou não puder assinar o auto)
d) nota de culpa em 24 horas (art. 306)
e) lavratura imediata, tão logo possível
f) prisão em outra comarca, em perseguição - 308 c/c290
g) comunicação imediata ao MP (art. 10 LC 75/93) ao juiz (24 hs – art. 306, § 1º) e, à família ou pessoa indicada
(5º, LXII CF)
h) cópia integral do auto flagrancial à Defensoria Pública (art. 306, § 1º CPP), se não indicado advogado.
i) prisão em flagrante de crime cometido na presença de autoridade (art. 307)

III. SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa imputável, em estado de flagrante, salvo:
a) agentes diplomáticos e familiares (art. 1º do CPP)
b) Presidente da República (86, § 3º CF)
c) membros do Legislativo Federal e Estadual (salvo crime inafiançável) - 53 § 3º
d) juízes e membros do MP (salvo crime inafiançável) art. 33, II LOMAN e 18, II, d, da LC 75/93 e 41, par.
único, da L. 8.625/93  comunicação imediata ao Presidente do TJ e ao PG.
OBS: CRIMES DE TRÂNSITO - art. 301 do CTB (proibição da prisão para quem presta socorro).

IV. DIREITOS DO AUTUADO

a) silêncio – 5º, inc.LXIII
b) assistência do advogado e família - LXIII
c) comunicação ao juízo competente, à família e a pessoa indicada - LXII
d) identificação do responsável pela prisão e por seu interrogatório policial - LXIV
e) nota de culpa - art. 306 CPP
f) liberdade provisória, com ou sem vínculo (310 c/c 321 e 322 do CPP e 69 da L. 9.099/95)

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g) separação dos presos condenados - 300 CPP
h) prisão especial – 295

II - PRISÃO PREVENTIVA

I. CABIMENTO - TRÍPLICE ANÁLISE:

1º - permissão legal (nas hipóteses previstas no artigo 313) *
2º - pressupostos: prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti) - parte final
do art. 312.
3º - condições de admissibilidade: para garantia da ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução
criminal e para assegurar a aplicação da lei penal (periculum libertatis) - primeira parte do art. 312.
* Não cabe preventiva: contravenções, crime de que se livra solto, crimes culposos, crimes de menor potencial
ofensivo, ou quando o agente aparentemente agiu sob o pálio de excludente de ilicitude. Em regra, somente para
crimes punidos com reclusão, salvo nas hipóteses dos incisos II (réu vadio ou de duvidosa identidade), III (réu
reincidente) e IV (em casos de violência doméstica, “para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”,
cfe. Lei 11.340/06)
II. ANÁLISE DOS MOTIVOS QUE EVENTUALMENTE COSTUMAM SER INVOCADOS EM
REPRESENTAÇÕES POLICIAIS
1. Garantia da ordem pública: defesa social (Faustin Hélie, já em 1865, usava tal expressão) “medida de
segurança”. Garantia de ordem pública é expressão vaga, que tem sido invocada para as mais variadas situações,
nem sempre justificadoras de uma prisão preventiva:

a) gravidade ou magnitude da infração (ex: Lei 7.492/86, art. 30)

b) credibilidade da justiça
c) satisfação do sentimento de justiça da sociedade
d) clamor público
e) segurança do réu
f) exemplaridade (prevenção geral)
g) resposta à conduta do réu (punição antecipada, prevenção especial)

Somente se tem como válida a prisão preventiva para garantia da ordem pública (com argumentação que
mais se aproxima da idéia de periculum libertatis) para:

a) a prevenção de novos crimes, em face da folha penal do réu, cuja análise concreta indica a probabilidade
de reiteração criminosa.
b) a prevenção de novos crimes, ante a periculosidade do réu, manifestada na forma de execução do crime,
ou no seu comportamento, anterior ou posterior à prática ilícita.

2. Conveniência da instrução criminal (cautela instrumental)

a) não comparecimento do réu a ato processual não é o bastante - art. 260 CPP
b) limitação temporal
3. Garantia da aplicação da lei penal (cautela final)
a) vagas suspeitas de fuga não servem, tais como iminência de prolação de condenação a pena elevada,
viagens constantes.
OBS: Não impedem a prisão preventiva: primariedade e bons antecedentes, residência fixa, trabalho lícito, família
para sustentar, instrução superior.

III. MOMENTO PARA A DECRETAÇÃO

a) inquérito instaurado ou peças de informação
b) inquérito findo
c) ação penal em curso

IV. INICIATIVA
a) de ofício
b) a requerimento do MP ou querelante
c) sob representação da autoridade policial

V. RECURSOS
a) contra a decretação – HC, 648, I
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b) contra a revogação – RSE 581, V (possibilidade de Mandado de Segurança, pelo Ministério Público)
c) contra o indeferimento – RSE, 581, V

OBS:
a) Trata-se de decisão tomada rebus sic stantibus, não precluindo o reexame do pedido (316 CPP)
b) Fundamentação (art. 93, IX CF e 315 CPP). Possibilidade ou não de convalidação posterior, nas
informações do Habeas Corpus; Fundamentação copiada.
c) Apresentação espontânea não impede preventiva (art. 317 CPP)
d) Não cabe preventiva se as provas indicam excludente de ilicitude ou sentença absolutória (art. 314 CPP)
e) Possível nova prisão, salvo se a liberdade foi concedida por excesso de prazo. Além disso, mesmo com a
vedação à liberdade provisória, relativamente aos crimes hediondos, havendo excesso de prazo deve ser relaxada a
cautela (Súmula 697 STF).
f) Restabelecimento da prisão depende de nova fundamentação, após provido recurso contra absolvição do
réu em processo no qual se mantinha a prisão.

Mesmo se hediondo o crime, há de demonstrar-se a necessidade concreta da prisão:

(...). A prisão preventiva foi decretada sem respaldo em dados concretos. A
gravidade em abstrato dos crimes não é, por si só, motivação hábil para a
decretação da prisão preventiva com base na ameaça à ordem pública.
Precedentes. O fundamento da garantia da instrução criminal foi apenas
formalmente sustentado, nele sendo apontado um intangível "temor" que as
testemunhas sempre sentiriam em casos de crime de homicídio, embora, no caso
dos autos, nenhuma se tenha recusado a colaborar. A vedação à liberdade
provisória contida na Lei de Crimes Hediondos não obriga a custódia preventiva
nem a manutenção de prisão cautelar ilegalmente decretada. Diferença entre os
atos de relaxamento e de revogação da prisão preventiva e o de concessão de
liberdade provisória. Ordem concedida, sem prejuízo de que, presentes os
requisitos autorizadores e demonstrados fundamentos concretos, seja decretada
nova cautela.( HC 85868/RJ - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
DJ 15-12-2006, p. 109.)

• PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA OU SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

RECORRÍVEL

*Com a reforma do CPP, não mais se há de aceitar a prisão como efeito da sentença condenatória ou da
decisão de pronúncia. Com a revogação do artigo 594 e com a nova redação dada ao artigo 408, temos:

NA PRONÚNCIA:

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da

existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
(...)
§ 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da
liberdade provisória.
§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou
medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade
da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste
Código.

NA SENTENÇA CONDENATÓRIA:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...)

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Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de
prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser
interposta.

obs:

1. Predominava na jurisprudência dos tribunais superiores o entendimento de que os recursos especial e

extraordinário, por não terem efeito suspensivo (art. 27, par. 2º da Lei 8.038/90), não impedia a imediata
execução automática do acórdão condenatório, ainda que se permitisse, excepcionalmente, a suspensão da
execução do acórdão, na pendência de REsp ou RE (exemplo: Medida Cautelar nº 763-PB , de 16/4/97; também o
“Caso Edmundo”), ou se o crime é afiançável e o réu pretende prestá-la (ex: STF - Habeas Corpus 74452 DJU
25/4/97).

2. Porém, houve mudanças de posicionamento , como se depreende da seguinte ementa, do STF:

“ (...) 2. Inicialmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

orienta-se no sentido segundo o qual a interposição do recurso especial
e/ou recurso extraordinário não impede, em princípio, a prisão do
condenado. Precedentes citados: HC nº 77.128/SP, Segunda Turma, por
maioria, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 17.11.2000; HC nº 81.685/SP, Primeira
Turma, unânime, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17.5.2002; e HC nº
80.939/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 13.9.2002.
3. Desde o início do julgamento da RCL nº 2.391/PR, Rel. Min. Marco
Aurélio, o Plenário deste Tribunal tem discutido amplamente a
possibilidade de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.
Embora a referida reclamação tenha sido declarada prejudicada, por perda
de objeto (DJ 12.2.2007), o entendimento que estava a se firmar, inclusive
com o meu voto, pressupunha que eventual custódia cautelar, após a
sentença condenatória e sem trânsito em julgado, somente poderia ser
implementada se devidamente fundamentada, nos termos do art. 312 do
Código de Processo Penal. (...)”(HC 84029/SP - Relator Min. GILMAR
MENDES - Segunda Turma DJ 06-09-2007 p. 42). Vide também o RHC
89550/SP - Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJ 27-04-2007 p. 107,
onde se destaca que “A antecipação da execução penal, ademais de
incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada
em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A
prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e
STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários, e
subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será
preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência
defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa
garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de
funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. Nas democracias
mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade,
para se transformarem em objetos processuais.”

3. A partir de decisões do STJ (6ª Turma, ex: RHC 2898/PE 6ª T., Rel. Adhemar Maciel, JU 11.10.93),
disseminou-se jurisprudência nos tribunais superiores no sentido de que mesmo em se tratando de crime
hediondo, ou mesmo que haja maus antecedentes, a prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível
há de ser fundamentada na sua necessidade (à luz do art. 312 do CPP). Ex. RHC 7617/SP DJU 28/9/98 - Rel. Min.
Cernicchiaro).

4. A jurisprudência do STF já está fechada em torno dessa questão:Exemplo:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HÍPOTESE CONFIGURADORA DE FLAGRANTE

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ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU AO RÉU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal tem admitido, em sua jurisprudência, a
impetração da ação de habeas corpus, quando, excepcionalmente, se comprovar
flagrante ilegalidade, devidamente demonstrada nos autos, a recomendar o
temperamento na aplicação da súmula. Precedentes. 2. Configura-se reformatio in pejus
decisão de Tribunal de Justiça que, ao negar provimento à apelação da defesa,
determina a expedição de mandados de prisão contra o recorrente, quando a sentença
condenatória lhe havia concedido o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em
julgado da decisão. Precedentes. A prisão justifica-se, exclusivamente, quando for o
caso de objetiva necessidade de prisão cautelar, nos termos previstos no art. 312 do
Código de Processo Penal. 3. Habeas corpus concedido para que o Paciente permaneça
em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória (HC 90077 / PR
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma -DJ 13-04-2007, p. 103)

5. PRISÃO CIVIL do alienante fiduciário  O STJ, em decisão da Corte Especial (Informativo do STJ nº
17, de 3 a 7 de maio de 1999), no EREsp 149.518-GO, julgado em 5/5/99, por unanimidade, entendeu que NÃO
CABE A PRISÃO CIVIL do DEVEDOR ALIENANTE (Decreto-Lei n º 911/69). Somente há prisão civil por a)
DÍVIDA ALIMENTAR e b) DEPOSITÁRIO INFIEL, conforme art. 5º, inc. LXVII da CF. O STF, a partir de
2006, vem adotando esse entendimento: “EMENTA: Habeas Corpus. 1. (...) No julgamento do
RE nº 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, que se iniciou na sessão de
22.11.2006, esta Corte, por maioria que já conta com sete votos, acenou para a
possibilidade do reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do
alienante fiduciário e do depositário infiel. 4. Superação da Súmula nº 691/STF
em face da configuração de patente constrangimento ilegal, com deferimento do
pedido de medida liminar, em ordem a assegurar, ao paciente, o direito de
permanecer em liberdade até a apreciação do mérito do HC nº 68.584/SP pelo
Superior Tribunal de Justiça. 5. Considerada a plausibilidade da orientação que
está a se firmar perante o Plenário deste STF - a qual já conta com 7 votos -
ordem deferida para que sejam mantidos os efeitos da medida liminar. (HC
90172/SP – Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 17-08-2007 p.
91)

EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E DA DOUTRINA

1ª FASE  preservacionista literal  art. 393, 594, 595, 408, §§, 585, CPP; art. 35 da L. 6.368/76 → basta a
verificação dos requisitos expressos na norma, independentemente da verificação da periculosidade do réu ou
necessidade da prisão, que é presumida pelo legislador. Exemplo:
PENAL. REU. APELAÇÃO EM LIBERDADE. MAUS ANTECEDENTES. NÃO TEM DIREITO DE
APELAR EM LIBERDADE O REU QUE REGISTRA MAUS ANTECEDENTES, BEM ASSIM
DIFICULTOU A NORMALIDADE DO CURSO PROCESSUAL. RECURSO DESPROVIDO. STJ –
RHC 331/SP - 6ª Turma DJ 20.11.1989 p. 17302)

2ª FASE  preservacionista garantidora  todos esses dispositivos devem ser interpretados sob a ótica do
juízo de necessidade, com o auxílio do art. 312 do CPP, único meio de manter o caráter cautelar da prisão,
preservando-se, assim, intocada a garantia da presunção de não culpabilidade. É o que fez, expressamente, o
legislador no tocante aos crimes contra o sistema financeiro, pois a Lei nº 7.492/86 prevê, em seu art. 31 que o réu
“não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes,
se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva” Exemplo:
(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de
reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente
recorrível não transgride o princípio constitucional da não-culpabilidade, desde
que a privação da liberdade do sentenciado - satisfeitos os requisitos de
cautelaridade que lhe são inerentes - encontre fundamento em situação

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evidenciadora da real necessidade de sua adoção. Precedentes. - A Convenção
Americana sobre Direitos Humanos não assegura, de modo irrestrito, ao
condenado, o direito de (sempre) recorrer em liberdade, pois o Pacto de São José
da Costa Rica, em tema de proteção ao "status libertatis" do réu, estabelece, em
seu Artigo 7º, nº 2, que "Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo
pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas
dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas", admitindo,
desse modo, a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir os casos
em que se legitimará, ou não, a privação cautelar da liberdade de locomoção
física do réu ou do condenado. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal -
embora admitindo a convivência entre os diversos instrumentos de tutela
cautelar penal postos à disposição do Poder Público, de um lado, e a presunção
constitucional de não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) e o Pacto de São José da
Costa Rica (Artigo 7º, nº 2), de outro - tem advertido sobre a necessidade de
estrita observância, pelos órgãos judiciários competentes, de determinadas
exigências, em especial a demonstração - apoiada em decisão impregnada de
fundamentação substancial - que evidencie a imprescindibilidade, em cada
situação ocorrente, da adoção da medida constritiva do "status libertatis" do
indiciado/réu, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na
decretação da prisão meramente processual. PRISÃO CAUTELAR - CARÁTER
EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter
excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta
necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema
jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312
do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) -
que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões
justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de
privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da
prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos
mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada
caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Doutrina.
Precedentes” ( HC 89754 / BA, Rel. Min. Celso de Mello - Segunda Turma DJ 27-
04-2007 p. 106)
3ª FASE  não preservacionista  os artigos acima citados não foram recepcionados pela Constituição,
porque:
1º violam o direito ao duplo grau de jurisdição (art. 8º, 2, h do Pacto de San Jose - CACH), que é expressão
do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV)
2º impedem o exercício da ampla defesa (recursos a ela inerentes) - art. 5º inc. LV
3º desconsideram o princípio da presunção de inocência, já que tratam o acusado ainda não definitivamente
julgado como condenado. art. 5º, inc. LXII
No STJ veio a ser adotado preceito sumular: Verbete nº 347 do STJ: O conhecimento de recurso de
apelação do réu independe de sua prisão.
No STF começou a sinalizar nessa direção:

“I - Independe do recolhimento à prisão o regular processamento de recurso de

apelação do condenado. II - O decreto de prisão preventiva, porém, pode
subsistir enquanto perdurarem os motivos que justificaram a sua decretação. III
- A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de
jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV - O acesso
à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado
ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V - Ainda que não se
empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de
garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja
ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação Código de
Processo Penal. VI - A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra
prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação

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ordinária que lhe é anterior. VII - Ordem concedida.”( HC 88420/PR – Relator
Min. RICARDO LEWANDOWSKI- Primeira Turma - DJ 08-06-2007 p. 37)

Com a revogação do art. 594 e a nova redação dada ao artigo 413 do CPP (o 408 não trata mais de prisão), a
terceira corrente está definitivamente consagrada, após quase 20 anos de vigência da Constituição de 1988.

Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória

HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078) - Informativo Nº 534.

Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do

trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu,
desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse
entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª
Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da
sentença condenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que
mantivera a prisão preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos
especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo — v. Informativos 367, 371
e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a
qual não há óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito
suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84
(Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional
vigente (art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória”), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art.
637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para
a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade,
dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena
restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o
seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º,
LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia.

Em seguida, afirmou-se que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente

poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as
fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação
implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal
de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Ressaltou-se que o modelo
de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado
princípio da presunção de inocência, não sendo relevante indagar se a Constituição
consagraria, ou não, a presunção de inocência, mas apenas considerar o enunciado normativo
de garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito
em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa que
dependesse dessa condição constitucional. Frisou-se que esse quadro teria sido alterado com o
advento da Lei 8.038/90, que instituiu normas procedimentais relativas aos processos que
tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam
recebidos no efeito devolutivo. No ponto, observou-se que a supressão do efeito suspensivo
desses recursos seria expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada
na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei
8.072/90. Citou-se o que decidido no RE 482006/MG (DJU de 14.12.2007), no qual declarada a
inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de
vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo
penal em razão da suposta prática de crime funcional, ao fundamento de que tal preceito
afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da CF. Concluiu-se que, se a Corte, nesse caso,
prestigiara o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade, não o
poderia negar quando se tratasse da garantia da liberdade. Vencidos os Ministros Menezes
Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem.

VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA PARA CRIMES HEDIONDOS E ASSEMELHADOS

EMENTA: HABEAS CORPUS. 1. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS.

LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. 2. PEDIDO FORMULADO PARA QUE OS
PACIENTES TENHAM O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: IMPOSSIBILIDADE.
SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ASSENTOU ESTAREM PRESENTES, NO CASO, OS
PRESSUPOSTOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. 1. A proibição de
liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação

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ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II,
da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os
crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que
dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da
República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade
provisória' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a
proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão
suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía
redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua
vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07
não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância
da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por
crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Sentença condenatória que
assentou a existência dos pressupostos para a decretação da prisão cautelar. Não há
falar, no caso, na possibilidade de os Pacientes recorrerem em liberdade. 5.
Impossibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade ou restritiva
de direitos decorrente de sentença penal condenatória, ressalvada a decretação de
prisão cautelar nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Ordem
denegada. (HC 97883 / MG - MINAS GERAIS - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 23/06/2009 - DJe 152 p. 14-08-09)

NÃO SE APLICA AO RÉU PRESO O DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA PELA

SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME HEDIONDO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO
RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA.
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ilegalidade por abuso de
poder quando o condenado, preso antes mesmo da instrução criminal, tem a sua
prisão mantida por fundamento lançado na sentença penal condenatória. É dizer:
carece de lógica permitir que o réu, preso preventivamente durante todo o
desenrolar da instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da
causa se expressamente mantidos, na decisão condenatória, os motivos ensejadores
da segregação cautelar. 2. Na concreta situação dos autos, o juiz identificou as
categorias da ordem pública e do acautelamento do meio social. Identificação, essa,
suficiente para preencher a teleologia do art. 312 do Código de Processo Penal, no
ponto em que autoriza a prisão preventiva para a preservação da ordem pública; ou
seja, a invocação da concreta necessidade de acautelamento do meio social opera
como um dos mais expressivos elementos conceituais da preservação da ordem
pública enquanto causa da prisão preventiva. 3. Ordem indeferida. (HC 97049 / PR -
PARANÁ Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 16/06/ - DJe 148 p. 07-08-09)

III. PRISÃO TEMPORÁRIA

1. CABIMENTO – art. 1º
a) rol exaustivo
b) conjugação dos três incisos.

2. DECRETAÇÃO – art. 2º
a) somente mediante provocação do Ministério Público ou da autoridade policial, sendo o Ministério
Público previamente ouvido.
b) o Ministério Público requer; a autoridade policial representa
c) o juiz poderá, antes de ordenar a prisão, determinar a apresentação do preso
d) a decretação deverá ser fundamentada e formalizada em mandado de prisão, com cópia para o preso, a
quem se informará sobre seus direitos constitucionais.
e) a prisão somente poderá ser efetivada depois da expedição do mandado judicial.

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3. PRAZO - 2º c/c 2º, par. 3º L. 8072/90
a) até 5 dias e, sendo hediondo o crime, até 30 dias.
b) prorrogação somente em caso de extrema e comprovada necessidade.
c) vencido o prazo, sem prorrogação ou conversão em preventiva, o preso deverá ser imediatamente solto,
sob pena de incorrer-se em crime de abuso de autoridade (art. 4º, i, da L. 4898/65)
d) o preso temporário deverá ficar separado dos demais detentos (art. 3º).

Sugestões de leitura complementar:

A. MAGALHÃES GOMES FILHO. Presunção de inocência e
prisão cautelar.
Luigi FERRAJOLI. Direito e razão
Rogerio SCHIETTI. Prisão Cautelar: dramas, princípios e
alternativas.
___________. Sessenta dias de prisão temporária: é
razoável?In Processo Penal Pensado e Aplicado (artigo
disponível no www.metajus.com.br)

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PRINCIPAIS NORMAS CONSTITUCIONAIS
PRISÕES CAUTELARES
I. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988
Art. 1º A República Federativa do Brasil (...) tem
como fundamentos:
III. a dignidade da pessoa humana.
Art. 5º, incisos:
LIV- ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
LVII - ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
LXI - ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo em casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei.
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança.
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a
do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e do
depositário infiel.
Art. 93. IX. todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, (...)
II. PACTO DE SAN JOSE DA COSTA
RICA (CADH) - Decreto nº 678/92
Art. 7. Direito à liberdade pessoal.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção
ou encarceramento arbitrários.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou
outra autoridade autorizada pela lei a exercer
funções judiciais / e tem direito a ser julgada dentro
de um prazo razoável / ou a ser posta em liberdade,
sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que
assegurem o seu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada de liberdade tem
direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente,
a fim de que se decida, sem demora, sobre a
legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua
soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos
Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa
que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade
tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal
competente a fim de que este decida sobre a
legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser
restringido nem abolido. O recurso pode ser
interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.
Art. 8. Garantias judiciais.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito
a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprova legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas:
h) direito de recorrer da sentença para juiz ou
tribunal superior.
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E LEGAIS PERTINENTES ÀS
III. LEIS NACIONAIS
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 310. (...)
Parágrafo único. Igual procedimento [liberdade
provisória mediante termo de comparecimento aos
atos processuais] será adotado quando o juiz
verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a
inocorrência de qualquer das hipóteses que
autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
IV - quando presentes os motivos que
autorizam a decretação da prisão preventiva.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada
como garantia da ordem pública ou econômica, por
conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova de existência do crime e indícios suficientes
da autoria.
Lei nº 7.492/86
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do
CPP ... a prisão preventiva do acusado da prática de
crime previsto nessa Lei poderá ser decretada em
razão da magnitude da lesão causada.
Art. 31. Nos crimes previstos nesta Lei e punidos
com pena de reclusão, o réu não poderá prestar
fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão,
ainda que primário e de bons antecedentes, se
estiver configurada situação que autoriza a prisão
preventiva.
Lei nº 8.072/90
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de:I – (...)
II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464/07)
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime
fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464/07)
§ 2o A progressão de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-
se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente. (Redação da Lei nº 11.464,
de 2007)
§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz
decidirá fundamentadamente se o réu poderá
apelar em liberdade. (Redação da Lei nº 11.464,
de 2007)
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no
7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos
neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)
Lei 11.343/06
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput, e §
1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insusceptíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritiva de direitos”