Teoria de La Ley Editada Al 14 de Febrero 2015

PREPARACIN DE EXAMEN DE GRADO
DERECHO CIVIL I (apuntes diversas clases)

Wiliams Lpez C
CAPTULO II
TEORA DE LA LEY
Teora : Concepcin metdica y sistemticamente organizada de una materia determinada.
Abraza por consiguiente, la exposicin de los principios cientficos a que sta se sujeta o
puede sujetarse y las normas que regulan.
La expresin "ley" proviene del latn "Legere" que tiene dos acepciones:
1.
Elegir: Es decir, el legislador elige diversas reglas de
conducta, o una de ellas.
2.
Leer: Lo que sucede es que en Roma la ley se lea al pueblo
para darla a conocer, tengamos presente que en esa poca las leyes constaban en
tablillas.
Algunos autores sealan que el trmino ley viene de la expresin Ligare, es decir, obligar.
De esto se deriva que la ley obliga a las personas a hacer o no hacer algo.
En otro escenario, fuera del etimolgico, se dice que la ley, es una regla impuesta por la
autoridad a la cual debemos obediencia. Este sentido es amplio, por cuanto, puede
atribuirse a cualquier manifestacin de autoridad, desde la Constitucin Poltica hasta un
Decreto Supremo.
DEFINICIN DE LEY
DEFINICIN DOCTRINARIA :
1.
Santo Tomas: La ley es una orden de la razn destinada al
bien comn y debidamente promulgada por el que tiene a su cargo el orden de la
comunidad.
Santo Tomas nos dice que el que tiene a su cuidado la comunidad NO crea la ley, sino
que la descubre y promulga.
Esta definicin recoge los elementos esenciales de toda ley : ordenacin (de la conducta
humana) fundada en la razn, cuya finalidad es el Bien Comn, elaborada por el
legislador que cuenta con la autoridad de gobierno y promulgada (en el sentido de dada
a conocer).
2.
Planiol: La ley es una regla social obligatoria, establecida

con el carcter de permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
Es un concepto de derecho positivo, da las caractersticas de la ley, haciendo especial
mencin en la sancin, sin sealar nada acerca del fondo, de su finalidad de su valor.
DEFINICIN LEGAL :
Artculo 1 C.C.:
"La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la constitucin, manda, prohbe o permite".
Tal como lo seala el precepto, la Ley es UNA declaracin de la voluntad soberana y no
LA declaracin, pues no es la nica de esta especie. En efecto, son tambin declaraciones de
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la voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las decisiones adoptadas por la
ciudadana convocada a un plebiscito.
Crticas a la definicin legal de ley:
Art.1 La Ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite
En primer trmino, tengamos presente que esta definicin corresponde a la que da el Digesto,
y que ha sido objeto de ms de una crtica:
1) Crtica de Forma :Se le reprocha que su redaccin parece decir que si manda, prohbe o
permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por ser la
declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaracin de la
voluntad soberana que no importara un mandato.
2) Crtica de Fondo : Afirma que la definicin no es buena porque no da una idea clara del
objeto de la Ley, como lo hace la frmula de Santo Toms de Aquino, segn la cual ley es
orden de la razn destinada al bien comn, debidamente promulgada por el que cuida de la
comunidad. No nos parece de fuerza esta impugnacin . creemos que el objeto de la Ley,
es el bien comn, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, est de
ms en un cdigo de legislacin positiva.
3) La definicin de Bello, -se arguye- no da una idea de lo que es la Ley en s misma, como lo
hace la de Santo Toms al expresar que es la orden de la razn tampoco nos conviene la
censura, porque la definicin del C.C., establece que se trata de una orden al decir que la
ley manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la razn es lgico, ya que no
puede suponerse otra cosa en la declaracin de los legisladores. La mencin de la razn en
Santo Toms se justifica porque su definicin es abstracta y general en tanto Bello define
la Ley concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los legisladores hagan
declaraciones irracionales.
CARACTERSTICAS DE LA LEY
1) La ley es OBLIGATORIA: Vale decir que se expresa en proposiciones prescriptivas,
esto es, al "Deber Ser", lo que persigue es establecer pautas de conductas, obligando al
individuo.
2) La ley es DE CARCTER GRAL EN SU APLICACIN: Vale decir que obliga a un
nmero variable de personas. Lo que sucede es que la ley se ha dictado para un
indeterminado nmero de personas o situaciones.
3) Est ESTABLECIDA POR LA AUTORIDAD PBLICA: Algo ya hemos dicho
anteriormente al respecto, lo que no quita que podemos sintetizarlo de la siguiente
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manera. Actualmente son los rganos colegisladores (Presidente de la Repblica y

Congreso Nacional) quienes tienen la potestad de legislar y promulgar leyes.
4) La ley es PERMANENTE: La ley permanece en el tiempo hasta su derogacin.
Cabe tener presente que este carcter est ntimamente ligado a su obligatoriedad.
5) La ley Chilena es ESCRITA
6) La ley es CIERTA: Lo que dice relacin con su certeza, caracterstica que deriva
principalmente del hecho de ser escrita, y consiste en que su existencia NO ES
NECESARTIO PROBARLA. Debe ser tambin promulgada y publicada. A esta
caracterstica est muy ligada el hecho de que el conocimiento de la ley es obligatorio
en el sentido de que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de que sta entra
en vigencia, debido a una razn de seguridad pblica. A ste respecto tengamos
presente lo dispuesto por el Art. 8 del C.C. "Nadie podr alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia". Lo que se traduce en la ley se presume
conocida por todos. Cabe tener presente que la presuncin de conocimiento de la ley no
rige ni por la costumbre ni por la ley extranjera.
7) Su incumplimiento est SANCIONADO POR LA FUERZA: Vale decir, que en
caso de infraccin, recibir el individuo una medida correctiva de su conducta. Cabe
tener presente que en materia civil las sanciones pueden ser de variada ndole, Eje. La
nulidad, la resolucin, indemnizacin de perjuicios, ejecucin forzada, inoponibilidad,
o la privacin de algn medio probatorio. Cobra importancia el principio penal segn el
cual toda sancin debe estar expresamente sealada por la ley. Cabe tener presente que
a la infraccin de una norma civil que no tenga sealada una sancin no puede
adecuarse una.
8) Las partes PUEDEN RENUNCIAR A LOS DERECHOS QUE ESTAS NORMAS
SEALAN A SU FAVOR: En todo caso, esta renuncia slo podr tener lugar, segn lo
dispuesto por el Art. 12 del C.C. respecto de derechos que miran el inters individual
del renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley.
En conclusin, debemos tener presente que en general las leyes civiles de derecho
privado, aun cuando puedan significar una limitacin a la libertad individual, son supletorias
de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar, alterar el precepto
de carcter privado en ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad. Este principio
nos lleva a que se diga que en el derecho privado se puede hacer todo aquello que no est
expresamente prohibido por la ley.
La renuncia de los derechos:
Si bien este tema fue analizado con anterioridad lo que toca decir en este punto es
fundamental.

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Al respecto debemos considerar lo establecido por el Art. 12 del C.C. "Podrn renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida su renuncia".
Tengamos presente, que el Cdigo Civil exige la concurrencia de dos requisitos para que sea
procedente la renuncia, as tenemos:
1. Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante.
2. Que no est prohibida su renuncia.
Esta situacin obedece a que en derecho privado las normas tienen el carcter de ser
renunciables, sin embargo, existen normas de orden pblico en cuya virtud aquellas se tornan
inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el inters general va a prevalecer por
sobre el inters personal del renunciante.
La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En
general, en su contenido, pretende cierta organizacin que se estima como necesaria para toda
la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. As
ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal
razn, son irrenunciables. En este caso el inters individual cede paso al inters general.
La irrenunciabilidad de los derechos puede deberse a dos condiciones:
1. Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters individual del renunciante
sino al inters general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.
2. Casos en que la renuncia est prohibida. As la ley no permite la renuncia en variados
casos, por ejemplo:
Art. 153 del C.C. "La mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las
leyes".
Art. 334 del C.C. "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa
de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse"
Art. 1469 del C.C. "Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn
de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin
de nulidad".
La renuncia puede revestir dos formas:
1) Renuncia Expresa: Aquella que se realiza por medios explcitos y formales.
2) Renuncia Tcita: Aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no
dejan lugar a dudas que el titular est renunciando a un derecho. En relacin con la
renuncia tcita debe tenerse presente que la renuncia en ningn caso se presume. Esto
se aclara a propsito de la prescripcin en el Art. 2494 del C.C. "La prescripcin puede
ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.
Renunciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
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condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el

que debe dinero paga intereses o pide plazo".
Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso
de duda la interpretacin de una renuncia debe ser con carcter restrictivo y no
extensivo.
Esto se relaciona con la clasificacin de la renuncia en especial y general:
1. Es general: Si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado
asunto.
2. Es especial: Si comprende derechos determinados, sean uno o ms. Por ejemplo, a
propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de eviccin y
al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no
implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretacin
restrictiva. Esta teora se aplica a propsito de la transaccin en el Art. 2462 del C.C.
"Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia general
de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse de los derechos,
acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige".
REQUISITOS DE LA LEY :
De la definicin de ley dada por el Cdigo Civil se desprenden los requisitos de sta, los
cuales pueden ser externos e internos, segn el orden de lectura de la definicin legal. Por otro
lado, al mismo tiempo en que se van explicando estos requisitos, se va adems efectuando un
anlisis de la definicin.
1) Requisitos Externos de la Ley: Estos requisitos permiten a los ciudadanos cerciorarse
si la norma que se les presenta es o no una ley.
a) La Ley es una declaracin de la voluntad soberana: Segn esto, la ley debe
emanar de la autoridad depositaria de la soberana, en la medida que est autorizada
para dictar leyes. En efecto, la Constitucin Poltica con sus reformas pertinentes
de 2005, expresa en su Art. 5 que la soberana reside esencialmente en la nacin,
delegndose su ejercicio en el pueblo, (a travs del plebiscito y las elecciones
peridicas) y en las autoridades establecidas en la Constitucin. De tal forma que el
rgano Ejecutivo y el rgano Legislativo son los entes colegisladores, sin perjuicio,
de que el pueblo indirectamente tambin participa en la elaboracin de las leyes al
elegir sus autoridades por medio de las elecciones peridicas para Presidente de la
Repblica, Diputados y Senadores.
La soberana que reside en la nacin delega al Poder legislativo la atribucin de
dictar leyes, a su vez el Poder Legislativo reside no solo en el Congreso Nacional,
sino que tambin en el Presidente de la Repblica. ste ltimo se encarga de la
formacin, las sanciona y las promulga. Por su parte del Congreso Nacional se
encarga de dictarlas.

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b) Declaracin manifestada en la forma prescrita por la Constitucin: La Ley debe

ser preparada, aprobada y promulgada siguiendo todos los trmites externos que la
Constitucin Poltica seala. Por tanto, esta frase que se emplea en la definicin de
ley dice relacin con el procedimiento establecido para ella.
Nuestra Carta fundamental establece en su Art. 65 los requisitos necesarios para
la existencia de la ley.
Aprobado un proyecto por ambas cmaras, ser remitido al Presidente de la
Repblica, quien, si tambin la aprueba, dispondr su promulgacin como ley.
E aqu que no sera ley una manifestacin que no cumpliera con los requisitos
de procedimiento establecidos en la propia Constitucin. As por ejemplo no es ley
un Decreto Ley, no obstante ser una norma obligatoria, porque formalmente no hay
aprobacin del Congreso ni responde a la tramitacin propia de una Ley. (Art, 6 y 7
del C.C).
Art. 6. "La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen".
Art. 7. "La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario
Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en
el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre
su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia".
2) Requisitos Internos de la Ley: Son aquellos que miran el contenido del precepto, vale
decir si manda, prohbe o permite. Por lo que la Ley puede ser imperativa, prohibitiva y
permisiva.
Tengamos presente que toda ley implica un mandato, pero las leyes contienen
mandatos de diferentes especies, algunos imperativos, otros prohibitivos y otros
permisivos.
1. Ley imperativa: Una ley es imperativa cuando manda hacer una determinada
conducta, impone una determinada actitud al sujeto pasivo de la norma. Eje. Ley
que ordena el pago de impuestos.
2. Ley prohibitiva: Una ley es prohibitiva cuando ordena una abstencin. Eje. La ley
que ordena no matar a otro.
3. Ley permisiva: Una ley es permisiva cuando permite realizar un acto generalmente
prohibido por otras leyes.

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CLASIFICACIN DE LA LEY
De la propia definicin de la ley del Art. 1 del C.C. desprendemos la clasificacin de las leyes
en Imperativas, Prohibitivas y Permisivas.
Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel que infrinja
uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma.
Tal es la importancia de lo dicho anteriormente, que incluso en algunos textos la clasificacin
de la ley en imperativa, prohibitiva y permisiva se estudia dentro de los efectos de la ley en
cuanto a la sancin1.
Qu es la sancin?
R- La sancin puede ser el beneficio o recompensa que lleva aparejado el cumplimiento de la
ley, sin embargo desde otro punto de vista la sancin significa el castigo que implica no
cumplirla.
Sancin como castigo puede ser de distinto orden, as a modo de ejemplo sealemos las
siguientes;
1. Sanciones penales: Que pueden significar la prdida de libertad. Hay pases en que la
sancin penal puede significar incluso la muerte de una persona.
2. Sancin civil: Estas son siempre de carcter pecuniario.
1.
LEYES IMPERATIVAS
Antes que nada digamos que toda ley ha de ser imperativa, inclusive las prohibitivas y
permisivas. Aquello lo es, por cuanto la imperatividad dice relacin con una orden es un
mandato, no sugiere, no aconseja ni ruega.
Ahora bien, cuando la orden consiste en llevar a cabo una accin, hecho o acto cualquiera,
aquella ley le denominaremos ley imperativa propiamente tal para as distinguirlas de las
prohibitivas y permisivas.
Por su parte, todo lo que diremos a continuacin respecto de la ley imperativa lo ser en
sentido especfico.
Concepto de Leyes imperativas en sentido especfico: Es aquella que impone un mandato,
ordena hacer algo (una accin) o bien ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la
realizacin o ejecucin del acto.
Como las que ordenan el pago de los tributos o cumplir con una serie de requisitos para que un
acto o contrato tenga validez. Ejemplo: artculo 88 y art. 1464 nmero 3 y 4.
Ejemplo de este tipo de leyes, como lo dice Antonio Vodanovic sera la de pagar impuestos,
hacer el servicio militar la que exige la escritura pblica en la celebracin del contrato de
compraventa de bienes races, y en general las que ordenan el cumplimiento de requisitos o
formalidades para el otorgamiento o celebracin de un acto o contrato respectivamente.
1
Cabe tener presente que los efectos de la ley son en cuanto el tiempo y en cuanto al espacio. Sin
embargo, otros autores agregan el efecto de la ley en cuanto a la sancin.
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De la definicin dada anteriormente se ha sostenido que la ley imperativa puede ser,

propiamente tal y de requisito.
1) Leyes Imperativas Propiamente Tales: Son aquellas que simplemente ordenan la
ejecucin de un hecho cualquiera, por lo que no basta una simple orden, puesto que, tal
como lo dijimos la orden o mandato constituye imperatividad, y todas las leyes deben
contar con esa caracterstica, luego, slo cuando la orden consiste en hacer alguna cosa,
constituye la ley que estamos analizando en este punto. Ejemplo, pagar impuestos.
Artculo 86 (obligacin de hacer inventario), 89 (obligacin de prestar caucin)l 321
(obligacin de proporcionar alimentos), 2329 ( obligacin de reparar los daos causados a
otro).
2) Ley Imperativa de Requisito: Son aquellas que permiten ejecutar o celebrar un
determinado acto jurdico previo cumplimiento de ciertos requisitos. Ordenan el
cumplimiento de requisitos o formalidades para el otorgamiento de un acto o celebracin
de una convencin. Ejemplos:
1.
Artculo 1464 N 3 y 4: Cabe tener presente que parte de la doctrina ha

sealado como ejemplo el artculo 1464 N 3 y 4 del cdigo civil. En efecto, el artculo
1464 nos seala que, hay objeto ilcito en la enajenacin: N 3 De las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello, luego, esta es una regla imperativa de requisito, porque est
exigiendo un requisito (ordena hacer algo) para que el acto no sufra de objeto ilcito,
consistiendo este requisito y la orden en que, si se desea enajenar un bien embargado
se debe pedir al juez que lo autorice y bien que el acreedor consienta en ello, puesto
que de lo contrario habr objeto ilcito en esa enajenacin. Como podemos apreciar
esta norma es claramente imperativa, tanto porque est exigiendo la concurrencia de
actitudes positivas como asimismo constituye un requisito para que el acto no adolezca
de objeto ilcito. (Ordena en definitiva a hacer algo). Recordemos la definicin de
leyes imperativas en sentido especfico. El mismo criterio hay que aplicar al nmero 4
del artculo 1464 del cdigo civil.
2.
los requisitos exigidos por el artculo 1554 respecto de la promesa de
celebrar un contrato.
3.
Exigencia de escritura pblica en el contrato de compraventa de bienes
races, tal como lo dispone el artculo 1801 inciso 2 del cdigo civil.
4.
Etc.
Sancin ante la Infraccin :
La clase de sancin de las leyes imperativas, dependen de s ellas forman parte del derecho
pblico o privado.
1)
Ley imperativa de Derecho Pblico: Las leyes imperativas de derecho pblico
son aquellas que tutelan un preponderante inters colectivo o general. De ah que, en
conjunto conforman el derecho pblico, luego, coetaneamente son de orden pblico, por
lo que no es posible a los particulares prescindir de ellas. Ahora bien, si se contraviene o
vulnera una ley imperativa que mira el inters general o social en los trminos que lo
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sealamos (derecho pblico) el acto que produjo la infraccin tendr por sancin la
nulidad absoluta, y nada ms que la nulidad absoluta.
2)
Ley imperativa de derecho privado: Son aquellas que en su conjunto conforman

el derecho privado, por cuanto velan por el actuar particular, lo que no debe
confundirse con la norma de orden privado. En efecto, estas leyes pueden estar
constituidas por normas de orden pblico o privado, luego, para observar su sancin se
ha de analizar caso a caso, por cuanto, como lo dice Alessandri, no todas tienen una
misma sancin.
Ahora bien, para conocer la sancin analizaremos una serie de situaciones:
a.
Requisitos esenciales del acto de modo que sin ellos el acto no nace o nace
viciado (norma de orden pblico, por cuanto, aun cuando estn establecidos para el
desarrollo de la actividad privada del hombre, este no puede sustituirlas: La
infraccin de los requisitos esenciales produce nulidad absoluta, as por Eje. Si en el
contrato de compraventa falta el precio dicho contrato adolece de nulidad absoluta,
por cuanto, el precio es un elemento de la esencia del contrato en comento. Tal es la
importancia de lo dicho anteriormente que el Cdigo Civil en su Art. 1682 establece
que la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza produce la nulidad
absoluta.
b.
Omisin de los requisitos o formalidades prescrito por la ley en

consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan (norma
de orden pblico): El acto adolece de nulidad relativa.
Cabe tener presente que aqu los requisitos exigidos lo son como medida de proteccin
o beneficio para determinadas personas, la nulidad slo podr invocarse por quien es
objeto de la proteccin.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, si el acto o contrato es celebrado por una
persona absolutamente incapaz el acto adolecer de nulidad absoluta.
c.
Requisitos no esenciales: Hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya

omisin no produce nulidad, ni absoluta ni relativa, Eje. En los testamentos la ley
establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualizacin
del testador, notario, testigos. En este caso, si se omiten estas designaciones, el
testamento no es nulo, con tal que no haya duda acerca de la persona de cada uno
de ellos. Art. 1026 inc. 2 del C.C. "Con todo, cuando se omitiere una o ms de las
designaciones prescritas en el artculo 1016, en el inciso 5.- del 1023 y en el inciso
2.- del 1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca
de la identidad personal del testador, escribano o testigo".
d.
Por otro lado, debemos sealar que hay leyes imperativas sin sancin.
En efecto, tal es el caso del Art. 1206 inc. 2 del C.C. Si al donatario de especies
que deban imputarse a su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una
cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendr derecho a
conservarlas y exigir el saldo, y no podr obligar a los dems asignatarios a que
le cambien las especies, o le den su valor en dinero.
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Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas

especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este
pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir la debida
compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya
excediere al saldo que debe.
.
e.
Cabe tener presente, que hay leyes imperativas dictadas a favor de terceros,
por cuanto tienen a protegerlo, leyes que imponen requisitos o condiciones cuya
contravencin acarrea una clase de sancin distinta de la nulidad absoluta o
relativa, y que es la llamada "inoponibilidad"
En qu consiste la inoponibilidad?
R- Es aquella sancin legal que consiste en la ineficacia respecto de terceros de los
efectos que emanan de la celebracin de un acto jurdico vlido o de la declaracin
de nulidad del mismo.
Eje. De inoponibilidad a propsito de la celebracin de un acto o contrato: El caso
de la cesin de crdito en que un acreedor sede su crdito a una persona que adopta
el nombre de cesionario, ste ltimo no podr hacerlo valer contra el deudor s ste
no a aceptado la cesin o si ella no le es previamente notificada.
Eje. De inoponibilidad a propsito de la declaracin de nulidad de un acto o
contrato: Es el caso del contrato de sociedad, sociedad que es declarada nula, que
sin embargo frente a terceros acta de hecho, por cuanto la declaracin de nulidad
le es inoponible.
En sntesis, y a propsito de la inoponibilidad el acto no se puede hacer valer frente
a los terceros que se pretende proteger con la norma o ley imperativa. El tercero
puede desconocer el acto, an cuando ste sea plenamente vlido entre las partes.
2.
LEYES PROHIBITIVAS.
Leyes prohibitivas, o forzosa negativa, es laque impone observar un determinado
comportamiento negativo, esto es, una abstencin u omisin que no puede sustituirse por
ningn comportamiento positivo. Ejemplo tpico es la prohibicin de donar bienes races
del pupilo, aun con previo decreto de juez (art. 402 C.C.).
Es la que prohbe la celebracin de un acto o la ejecucin de un hecho de manera absoluta,
categrica, de tal manera que no se pueda realizar bajo ninguna circunstancia.
Cabe tener presente, que en este caso el acto prohibido NO se puede ejecutar en ninguna
forma, pues si el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma
seria en realidad imperativa.
A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en
que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto ser
examinar si hay alguna forma de realizar el acto.
Eje. El Art. 1004 del C.C. a propsito del testamento es prohibitivo, "La facultad de testar es
indelegable".
El Art. 402 inc 1 del C.C. es prohibitivo, sin embargo en inc 2 es imperativo.
Art. 402 inc. 1 del C.C. norma prohibitiva "Es prohibida la donacin de bienes
races del pupilo, aun con previo decreto de juez".
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Art. 402 inc 2 C.C. norma imperativa "Slo con previo decreto de juez podrn
hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizar
el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado,
contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos".
Sancin para la trasgresin de la norma prohibitiva:
Como estas leyes resguardan intereses morales o de convivencia pblica, su sancin es la
nulidad. De acuerdo al tenor del Art. 10 del C.C. "Los actos que prohbe la ley son nulos y de
ningn valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravencin". La disposicin es bastante clara, el acto sencillamente es nulo, sin embargo
interesa saber a que tipo de nulidad se refiere, si es absoluta o relativa. En efecto, para saber
aquello es necesario relacionar el Art. 10 antes citado con dos disposiciones del Cdigo Civil,
as es como llegamos a los artculos 1466 y 1682 respectivamente. Art. 1466 del C.C. "Hay
asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros
cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes". Tengamos presente que la
expresin "contrato" debe entenderse "como todo acto prohibido por las leyes" de suerte
que tales actos adolezcan de objeto ilcito. Sin embargo todava no sabemos de qu tipo de
sancin adolecen estos actos, para ello debemos considerar lo dispuesto por el Art. 1682
del C.C. "La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin
del acto o contrato".
En sntesis, podemos sostener sin temor a equivocarnos que la sancin que lleva consigo
los actos que contravienen una ley o norma prohibitiva es la nulidad absoluta de acuerdo a los
Artculos 10, 1466 y 1682 del C.C.
Por otro lado debemos tener presente que la sancin slo es aplicable cuando estamos
ante la presencia de un acto jurdico que contraviene una norma prohibitiva, por cuanto, si la
prohibicin se refiere a un hecho, la sancin de la ley prohibitiva jams se buscar en el Art.
10 del C.C.
Alcances sobre los preceptos prohibitivos:
1.
La primera cuestin dice relacin con la parte final del Art. 10, que expresa "...salvo
cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin".
11

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Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la
nulidad absoluta sino que con otro tipo de sancin?
R- Si, y ello porque la ley entiende que, de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los
efectos que pudieran suscitarse seran ms graves y perjudiciales para las partes.
Eje. Art. 745 del C.C. a propsito de los fideicomisos sucesivos, "Se prohbe
constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el
fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo
eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los
otros"
Art. 769. a propsito de los usufructos sucesivos "Se prohbe constituir dos o
ms usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar
sino por el tiempo que le estuviere designado".
Art. 114 del C.C. a propsito del matrimonio del menor sin autorizacin cuya
sancin es la desheredacin "El que no habiendo cumplido dieciocho aos se
casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo,
podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le
fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere
sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin
de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto".
2.
3.
El Art. 11 del C.C. seala "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o
tcito de evitar un fraude, o de prever algn objeto de conveniencia pblica o privada, no
se dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley."
Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad
absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la
ley anulaba, que no les provoc perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la
ley, la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta
siempre est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.
Este Art.11 del C.C. tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero no as
tratndose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.
LEYES PERMISIVAS
Es la que permite, concede o autoriza hacer o no hacer algo, realizar una accin o una
abstencin , debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el
permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido.
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Wiliams Lpez C
El mandato en la ley permisiva radica en la imposicin a los sujetos pasivos de tolerar una
accin u omisin de otra persona.
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no
obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.
Tengamos presente que las leyes permisivas permiten a una persona realizar una conducta,
permite que los sujetos gocen de los derechos y situaciones jurdicas establecidas en su favor.
Sancin para la trasgresin de una ley permisiva:
Al respecto debemos sealar que la ley no establece en ninguna parte una sancin para el
desconocimiento o violacin de una ley permisiva, por lo que ser menester buscarla en
cada caso concreto. Sin embargo debemos tener presente que cuando se puede, la ley
establece como regla general que la sancin ser la indemnizacin de perjuicios.
En efecto, la norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce
esa facultad que la ley permite, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la
norma permisiva traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto
de los dems, o de quien contrat con aquel que realiza el acto.
Muchos han sostenido que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una
sancin. Al respecto debemos tener presente que si bien en los otros tipos de leyes la
obligacin nace de la ley misma, en las permisivas la obligacin no est sealada de
inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del
resto de las personas. De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en
s la sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el
evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de
normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sancin y slo tengamos la
facultad de obrar o no de determinada manera.
En atencin a la Constitucin Poltica:

LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL :
Se dictan en el ejercicio de la potestad constituyente y que tiene por objeto modificar algn
precepto de la constitucin conforme a lo dispuesto en el captulo XIV, es la que requiere el
ms alto qurum. 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, salvo materias de los captulos
1,3,7,10,11 y 14 cuyo qurum es de 2/3.
LEY INTERPRETATIVA DE LA CONSTITUCIN:
Son dictadas por el legislador cuando lo estime necesario y tienen por objeto determinar el
verdadero sentido y alcance de un determinado precepto de la Constitucin que resulte
incomprensible, poco claro o que admita dos o ms interpretaciones.
Para su aprobacin, modificacin o derogacin requiere un qurum de 3/5 de los Diputados
y Senadores en ejercicio, una vez acordado el qurum.
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Wiliams Lpez C
Estas leyes antes de ser promulgadas estn sometidas a un control previo y obligatorio de
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por cuanto es este rgano el encargado
de velar por su constitucionalidad antes de su promulgacin.
LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL:
Es aquella dictada en el ejercicio de la potestad legislativa sobre materias especficas
sealadas en la Constitucin, destinadas a regular los principales rganos del E (congreso,
Poder Judicial, Contralora, Tribunal Constitucional, FFAA, atribuciones del Bco Central
etc), para su aprobacin, modificacin o derogacin requiere de un qurum de 4/7 de los
Diputados y Senadores en ejercicio, y revisada por el Tribunal Constitucional antes de su
promulgacin.
LEY DE QUORUM CALIFICADO:
Destinadas a regular materias que han sido consideradas importantes por el constituyente,
tales como las conductas terroristas y su penalidad, control de armas, prdida de la
nacionalidad.
Para ser aprobadas, modificadas o derogadas requieren de la mayora absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio.
LEY SIMPLE COMN U ORDINARIA:
Requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin; el voto de la mayora de los
diputados y senadores presentes en cada cmara.
Estas leyes tampoco estn sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero
al igual que las de qurum calificado facultativamente podra solicitarse por las autoridades
sealadas el examen de algunas de sus disposiciones por el Tribunal Constitucional antes de
ser promulgadas.
Las materias objeto de ley estn taxativamente enumeradas en el artculo 63 de la C.P.R., de
modo tal que slo respecto de esas materias pueden dictarse leyes. Esto es lo que se conoce
como dominio mximo legal en el sentido que el legislador no puede ir ms all de las 20
materias que le seala el artculo 63 de dicha carta.
En atencin a su finalidad se clasifican en

LEY INNOVATIVAS: Aquellas que se refiere a materias que no han sido objeto de leyes
anteriores. Es decir legislan sobre materias no reguladas.
LEY INTERPRETATIVA: Aquellas que tienen por objeto aclarar el sentido o alcance de una
ley anterior.
LEY MODIFICATORIA: Aquella que alteran una ley anterior
LEY DEROGATORIA: Aquella que en forma expresa o tcita dejan sin efecto una ley
anterior.
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Wiliams Lpez C
En atencin a sus caractersticas :

LEYES DECLARATIVAS O SUPLETORIAS:
Son las que determinan las consecuencias de los actos jurdicos cuando las partes interesadas
no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertada para hacerlo. La ley suple el
silencio o la omisin de las partes y para ello toma en consideracin dos ideas directrices:
1) Reproduce la voluntad presunta de las Partes : Reglamenta la relacin jurdica como
probablemente lo habran hecho ellas mismas (ejemplo , en la compraventa, a la que el
C.C. dedica 103 artculos, desde el artculo 1793 al 1896)
2) La ley considera principalmente las Tradiciones, Costumbres, Hbitos y el Inters
general: (ejemplo, el artculo 1718, cuando se establece la sociedad conyugal, como
rgimen patrimonial normal del matrimonio.
gran parte de las disposiciones del derecho privado, son principalmente declarativas o
supletorias, es decir las partes pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por
otras que ellos mismos se dan, como acontece por ejemplo en la compraventa, donde
el silencio de las partes se responde del saneamiento de la eviccin, pero si se estipula
por escrito, se puede exonerar al vendedor de tal obligacin.
LEYES DISPOSITIVAS:
Son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de inters que se
presentan entre personas que no han contratado entre si. En estos casos, el legislador compara
y pesa los intereses controvertidos y se pronuncia dando la primaca a aqul que le parece ms
digno de proteccin. As por ejemplo, puede ocurrir que un individuo venda a otro una cosa
que ha robado. Entre el dueo de la cosa y el que la ha comprado surge un conflicto de
intereses que la voluntad de ninguno de los dos ha contribuido a crear.
La norma del artculo 1815 del C.C., dispositiva, regula la situacin.
Igual acontece en el caso de que se venda una misma cosa, separadamente a dos personas,
artculo 1817.
FORMACIN DE LA LEY Y SUS ETAPAS
Etapas de formacin de la ley.
1) Iniciativa.
2) Discusin.
3) Aprobacin.
4) Sancin o Veto
5) Promulgacin.
6) Publicacin.
Esta materia es optativa,
Formacin de la ley: comprende las siguientes etapas:
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Wiliams Lpez C
1. INICIATIVA : (Art. 65 de la Constitucin Poltica)

Es el acto a travs del cual se propone al Congreso Nacional un proyecto de ley.
Esta iniciativa o facultad corresponde tanto a parlamentarios como al Presidente de la Repblica. Atendiendo
a si la iniciativa corresponde a parlamentarios o al presidente de la Repblica se denominan Mociones
(parlamentarios) y Mensajes (Presidente de la Repblica).
Esta distincin se debe a la existencia de materias de iniciativa exclusiva del presidente de la Repblica, como
por Eje. Los proyectos con respecto a la reduccin, condonacin o creacin de nuevos tributos. En cuanto al
congreso, por regla general los proyectos se pueden presentar en cualquiera de las dos cmaras, la cmara que
da origen al proyecto se denomina "cmara de origen" y la otra "cmara revisora". Excepcionalmente hay
proyectos de ley que slo pueden originarse en la cmara de diputados (Reclutamientos, tributos,
administracin pblica) y otros en el Senado (amnista e indultos generales). Todo esto se encuentra
reglamentado en el Art. 65 de la Constitucin Poltica del Estado.
Art. 65 C.P.R. Las leyes pueden tener origen en la Cmara de Diputados o en el Senado, por Mensaje que
dirija el Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser
firmadas por ms de diez diputados ni por ms de cinco senadores.
Las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la administracin
pblica y sobre reclutamiento, slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados. Las leyes sobre amnista
y sobre indultos generales slo pueden tener origen en el Senado.
Corresponder al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan
relacin con la alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas, o con la administracin financiera o
presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias
sealadas en los nmeros 10 y 13 del artculo 63.
Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica, la iniciativa exclusiva para:
1.
Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones
o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad o progresin;
2.
Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos, de las
empresas del Estado o municipales; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;
3.
Contratar emprstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el
crdito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autnomas, de los
gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u
otras cargas financieras de cualquiera naturaleza, establecidas en favor del Fisco o de los organismos o
entidades referidos;
4.
Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos, rentas y
cualquier otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los
beneficiarios de montepos, en su caso, de la administracin pblica y dems organismos y entidades
anteriormente sealados, como asimismo fijar las remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector
privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las
bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los nmeros siguientes;
5.
Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los casos en
que no se podr negociar, y
6.
Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector
pblico como del sector privado.
El Congreso Nacional slo podr aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos,
prstamos, beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la
Repblica.
2 DISCUSIN:
Conjunto de actos a travs de los cuales ambas cmaras deliberan acerca de los proyectos presentados, con el
fin de aprobarlos o rechazarlos. La discusin comienza en la cmara de origen, producto de sta puede ser el
proyecto rechazado, aprobado, enmendado o modificado. Si es rechazado en la cmara de origen, el proyecto
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Wiliams Lpez C
no puede ser presentado hasta despus de un ao. Si se acepta pasa a la cmara revisora donde se puede
rechazar en su totalidad, aprobar o enmendar o adicionar, en este caso el proyecto vuelve a la cmara de
origen.
3 APROBACIN
Momento durante la tramitacin de una ley en que aparece agotada la discusin en torno al proyecto, ya que
cuenta con la aprobacin de ambas cmaras. Una vez aprobado el proyecto de ley por el congreso, ste lo
remitir al Presidente de la Repblica.
4 SANCIN (aprobar) O VETO:
Conformidad que manifiesta el Presidente de la Repblica a un proyecto de ley, que puede ser tcita o
expresa. Se sanciona expresamente cuando el Presidente de la Repblica lo despacha como ley de la
Repblica, ordenando su respectiva promulgacin. Se sanciona tcitamente cuando el presidente no devuelve
el proyecto al congreso durante los 30 das siguientes a su recepcin. El presidente puede rechazar el proyecto
a travs del veto, luego, si esto sucede el presidente deber devolverlo a la cmara de origen con las
observaciones que estime conveniente. (Art. 73 Constitucin).
Art. 73 C.P.R. Si el Presidente de la Repblica desaprueba el proyecto, lo devolver a la Cmara de su
origen con las observaciones convenientes, dentro del trmino de treinta das.
En ningn caso se admitirn las observaciones que no tengan relacin directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo.
Si las dos Cmaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendr fuerza de ley y se devolver al
Presidente para su promulgacin.
Si las dos Cmaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren por los dos tercios de
sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolver al Presidente para
su promulgacin.
5 PROMULGACIN:
Acto a travs del cual el Presidente de la Repblica luego que ha sancionado una ley, reconoce la existencia
de la ley ordenando su cumplimiento. En Chile se materializa a travs de un decreto supremo llamado
"decreto promulgatorio", dentro de un plazo de 10 das desde que sea procedente.
6 PUBLICACIN : (Art. 7 C.C.):
Es el acto por el cual la ley es puesta en conocimiento de los habitantes del pas para efectos de informacin y
cumplimiento. Se publica mediante su insercin en el diario oficial. Hay que precisar que esta ley es de rango
legal y no constitucional, pudindose publicar en forma diferente. La publicacin determina la fecha en que
comienza la vigencia de la ley y con ello su obligatoriedad. La ley se publica dentro de los 5 primeros das
hbiles una vez que la ley est ya promulgada.
Art. 7 del C.C. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha
de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha
o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Qu es la vacancia legal?
R- La Vacancia legal es la postergacin de la vigencia de la ley ms adelante de su publicacin, Eje. El ttulo
final del CC. "tiempo entre la publicacin y la fecha en que la ley entra en vigencia"
Una vez que la ley ha entrado en vigencia, nadie puede alegar ignorancia de sta (Art. 7 CC).
La importancia de la tramitacin de la ley radica en que sta determina su fecha de vigencia y de
obligatoriedad.
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Wiliams Lpez C
JERARQUA DE LAS NORMAS JDCAS :
Primer escaln: El ordenamiento constitucional integrado por la Constitucin

Poltica de 1980 y sus modificaciones.
Segundo escaln: Formado por la Ley (L.Q.S.) y dentro de ellas comprende: L.I.C.,
L.O.C., L.Q.C., DFL, DL, TTI., firmados y ratificados.
Tercer escaln : POTESTAD REGLAMENTARIA dentro de los cuales comprende:

Decreto supremo reglamentarios (de ejecucin y autnomos)
Decretos
Ordenanzas e Instrucciones
Cuarto escaln: Actos jdcos y las Sentencias judiciales.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
Se ejerce por el Tribunal Constitucional, rgano que vela para que las normas de rango
legal del segundo escaln ( LOC, CQC, LE, DFL, DL y TTI), se ajusten a las normas de
rango constitucional de superior jerarqua. Asimismo, cautela que las normas
reglamentarias de inferior jerarqua guarden respeto y armona con el ordenamiento
constitucional. Se encuentra regulado este rgano en los artculos 92 a 94 de la C.P.R.
CONTROL DE LEGALIDAD: Se verifica por la Contralora General de la Repblica,
rgano que se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior
al legal. Su regulacin se encuentra contemplada en los artculos 98 a 100 de la
Constitucin Poltica.
Las normas jurdicas se jerarquizan atendiendo a diversos factores:
En cuanto a su contenido : las normas constitucionales, consagran los grandes principios
jurdicos; las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan dichos
principios generales, fijan la forma de llevarlos a la prctica;
En cuanto a sus origen : Las normas constitucionales emanan del Poder Constituyente;
las legales del Poder Legislativo y las reglamentarias de la Potestad Reglamentaria;
En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la Constitucin ya que est
limitada o comprimida por la Constitucin a la cual debe respetar y adaptarse a la norma
superior, so pena de no ser aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad. A su
vez, los decretos supremos y dems normas de inferior jerarqua, deben subordinarse a la
ley y con mayor razn a la Constitucin. En el mismo sentido, el orden jerrquico de las
normas implica que la creacin de las normas de inferior grado est subordinada en
cuanto a su validez a las de grado superior de manera que las primeras (las de menor
rango) representan una aplicacin de las ltimas (de las de grado superior).
La norma va de lo ms general a lo ms detallado, se deben estudiar conjuntamente las
leyes con sus correspondientes reglamentos cuando correspondan.
Como conclusin, las normas jurdicas, estn jerarquizadas en cuanto a su contenido es
decir a lo que expresan, como en lo que respecta a su origen, es decir en cuanto a la forma
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Wiliams Lpez C
como se generan y a su validez, esto es, en lo concerniente a su eficacia, la que depender

de su sujecin a la norma de rango superior.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La Ley como todo cuerpo legal, requiere estar en consonancia con la Carta Fundamental.
La Constitucin Poltica, determina el contenido de los cuerpos legales, por cuanto, estos
debern someterse a las regulaciones que sta impone.
La Ley no puede sobrepasar el marco de la Constitucin, ya que en este caso sera
inaplicable, obedeciendo a su inconstitucionalidad. En el caso que as fuera, se podr
proceder a declarar la inaplicabilidad de dicho precepto legal. Para tal efecto, el rgano
encargado de ello ser el Tribunal Constitucional, esto como consecuencia de la innovacin
introducida por las reformas constitucionales de 2005, quitndole as la competencia que,
respecto de esta materia, tena la Corte Suprema, tal que se desprenda del antiguo artculo
80 de la Carta fundamental de 1980. En efecto, la Constitucin Poltica modificada seala
claramente en su artculo 93 N 6 que ser atribucin del Tribunal Constitucional Resolver,
por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitucin, por su parte, el N 7 del mismo precepto constitucional
establece que ser atribucin del mismo rgano resolver por la mayora de los cuatro
quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.
Cabe tener presente, que si el Tribunal Constitucional determina que la ley es
inaplicable, el efecto ser relativo, es decir, que la inaplicabilidad slo lo ser a propsito
del caso concreto en el que la ley s iba a aplicar contribuyendo de tal forma, a la armona
que ha de darse entre los distintos preceptos que conforman el ordenamiento jurdico
chileno, luego, el efecto producido responde a lo ya establecido por el propio artculo 3
inciso 2 del Cdigo Civil, que establece que Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.. Distinto es el
caso en que, el Tribunal Constitucional determine que la ley es inconstitucional, toda vez
que, de ser as el efecto que produce es Erga Omnes, provocando un efecto ms bien
expansivo que no slo afecta el caso concreto en el que la ley se pensaba aplicar sino que,
para todos ser los casos ser inconstitucional.
En cuanto a la Constitucionalidad de la Ley; la Constitucin es la Ley de las Leyes, la sper
ley, a la cual deben subordinarse todas las dems. Cuando stas guardan conformidad con la
Constitucin, se dice que son constitucionales
CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO y FORMA
FONDO Se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o
consagrado por la Constitucin.
DE FORMA Se cumple cuando la Ley es dictada por los rganos competentes y con las
formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin. En
consecuencia, la inconstitucionalidad, es la negacin de uno de los dos aspectos a ambos a
la vez.
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Wiliams Lpez C
20

Wiliams Lpez C
Optativo toda vez que esto lo estudiarn en procesal.

8. De las resoluciones judiciales:
(Esta materia, su estudio es optativo, y se establece aqu sobre todo para saber ms de la
sentencia judicial como fuente directa de imperatividad a las partes)
8.a. Definicin de resolucin o sentencia judicial:
Es todo acto que emana del tribunal, destinado a sustanciar o fallar la controversia en
la materia de juicio.
8.b. Clasificacin de las resoluciones judiciales:
1) Sentencia Definitiva: Es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio.
2) Sentencia Interlocutoria: Es aquella que resuelve un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes (De Primer Grado) o que
resuelve sobre algn trmite que deba servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia definitiva o interlocutoria (De Segundo Grado).
Ejemplo de
Sentencia Interlocutoria de Primer Grado: Aquella que acepta el abandono del
procedimiento; aquella que acepta el desistimiento de la demanda. Ejemplo de
Sentencia Interlocutoria de Segundo Grado: Aquella que recibe la causa a prueba;
aquella que ordena en el juicio ejecutivo despachar mandamiento de ejecucin o
embargo.
3) Autos: Es aquella resolucin que recae en un incidente, sin establecer derechos
permanentes a favor de las partes. Eje. La resolucin que se pronuncia sobre una
medida precautoria.
4) Decretos, providencias o provedos: Es aquella resolucin que no falla
incidentes ni tampoco establece derechos permanentes a favor de las partes y slo
tiene por objeto arreglar o determinar la substanciacin del proceso. Eje. Aquella
que confiere traslado de la demanda al demandado para que conteste.
La clasificacin antes referida es la que reviste mayor importancia dentro de
nuestra legislacin, por cuanto ella sirve para determinar las siguientes materias:
Como se notifica.
Cuantos ministros deben redactarla en los tribunales colegiados.
Si gozan o no de autoridad de cosa juzgada.
El plazo de prescripcin para los recursos que pueden interponerse en su
contra.
La forma en que deben redactarse.
Otra clasificacin que reviste importancia, pero que se refiere exclusivamente a
las sentencias judiciales, es aquella que distingue entre:
1) Sentencia Firme o Ejecutoriada:
Del Art. 174 del C.P.C., se desprende
claramente que para saber cuando una sentencia judicial est firme o ejecutoriada,
hay que distinguir si proceden o no recursos procsales en su contra.
Si no proceden recursos procsales, la sentencia en esta situacin se encontrar
firme o ejecutoriada desde que se notifica a las partes. Ej.: Sentencia definitiva de
nica instancia.
Si proceden los recursos procsales hay que hacer una distincin:
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Wiliams Lpez C
a.
Si se interpusieron los recursos procsales, la sentencia

quedar firme o ejecutoriada desde que se notifique a las partes el decreto que
ordena cumplirla, es decir el cmplase.
b.
Si no se han deducido recursos en contra de la sentencia,
esta quedar firme o ejecutoriada desde que transcurran todos los plazos que la
ley concede para la interposicin de los recursos procsales; pero tratndose de
sentencia definitiva, ser preciso adems, que el secretario del tribunal estampe
un certificado en el que deje constancia, en el proceso, del hecho de no haberse
interpuesto los recursos que procedan, o sea, que la sentencia est firme o
ejecutoriada.
Determinar si una sentencia se encuentra firme o no tiene gran importancia,
pues slo estas resoluciones son susceptibles de poder ejecutarse o cumplirse en
forma incondicional.
2) Sentencias que Causan Ejecutoria: Son aquellas que pueden cumplirse, no
obstante encontrarse pendientes recursos interpuestos en su contra; pero
debemos tener presente que el cumplimiento de este tipo de sentencias es
condicional, pues debemos estar a lo que resuelva el tribunal superior, y as por
ejemplo, si la sentencia que causa ejecutoria haba acogido la demanda y de ella
se apela, igualmente la sentencia que causa ejecutoria puede cumplirse, pero si el
tribunal de segunda instancia acoge el recurso y revoca la sentencia, todo lo
cumplido quedar sin efecto, por ello se dice que su cumplimiento es condicional.
3) Sentencia de Trmino: Es aquella que pone fin a la ltima instancia del pleito.
As sern sentencias de trmino las sentencias definitivas pronunciadas en nica
instancia, la sentencia definitiva de primera instancia en contra de la cual no se
interpuso el recurso de apelacin y la sentencia definitiva de segunda instancia.
Sentencia de trmino y sentencia ejecutoriada en el hecho son equivalentes,
pero conceptualmente diferentes, pues para calificar una sentencia como de una u
otra clase se atiende a puntos de referencias diversos, como por Eje. La sentencia
definitiva de primera instancia que no es apelada, la que por ese hecho es al
mismo tiempo sentencia de trmino y sentencia ejecutoriada; en cambio la
sentencia definitiva de segunda instancia que es recurrida de casacin, es
sentencia de trmino pero no es sentencia ejecutoriada (por que la casacin no es
instancia)
8.c. Requisitos comunes a toda resolucin judicial:
1) Expresar en letras el lugar y la fecha en que se expidi o dict.
2) Llevar al pie (al final) la firma del juez que la dict o de los jueces que concurrieron
al acuerdo.
3) Llevar al pie la firma del secretario del tribunal, autorizndola.
8.d. Requisitos de los decretos:
Fuera de los requisitos comunes a toda resolucin judicial, los decretos deben
indicar el trmite que el tribunal ordena para dar curso progresivo a los autos, Eje. El
traslado que ordena dar el juez de la demanda al demandado para que este la
conteste.
8.e. Requisitos de la sentencia interlocutoria y de los autos:
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Wiliams Lpez C
De acuerdo a lo dispuesto en el C.P.C., ambas resoluciones deben resolver un

incidente (elemento obligatorio) y adems pueden, cuando el negocio o asunto lo
permita, establecer las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de
fundamento al fallo (elemento voluntario); las circunstancias de que estas resoluciones
judiciales contengan fundamentos de hecho y de derecho es una cuestin que queda
por entero entregada al criterio del tribunal.
Adems, los autos y sentencias interlocutorias debern expresamente contener
la condenacin en costas a la parte que haya sido fatalmente vencida en el incidente.
8.f. Requisitos de la sentencia definitiva de nica o primera instancia:
Estas sentencias, sin perjuicio de que deben contener los requisitos comunes a
toda resolucin judicial, adems deben cumplir con lo dispuesto en el Art. 170 del
C.P.C. y del auto acordado de la Corte Suprema del 30 de septiembre de 1920, sobre la
forma de la sentencia.
Estas sentencias definitivas de nica o primera instancia constan de las
siguientes partes:
1) Expositiva: Esta parte de la sentencia debe contener los siguientes
antecedentes:
La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesin u
oficio.
Una enunciacin breve de las acciones y peticiones formuladas por el
demandante y sus fundamentos; tambin debe contener una enunciacin
breve de las excepciones y defensas alegadas por el demandado y sus
fundamentos.
Expresar si se recibi o no la causa a prueba.
Si las partes fueron citadas a or sentencia.
2) Considerativa: debe contener:
Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo.
Las consideraciones de derecho aplicables al fallo.
Para el evento que no exista ley que resuelva la situacin, la sentencia
deber contener los principios de equidad en virtud de los cuales se
fundamenta lo resuelto o fallado.
3) Resolutiva o dispositiva: Debe contener la decisin del asunto controvertido,
pero excepcionalmente la decisin del asunto controvertido podr no contener
todas las acciones o excepciones hechas valer por las partes; y ello tendr lugar
en 2 casos:
Cuando el tribunal haya aceptado una accin o excepcin, la sentencia
definitiva puede omitir el fallo de aquellas acciones y excepciones que sean
incompatibles en lo ya resuelto.
Las declaraciones que se permiten hacer al tribunal en todos aquellos casos

en que expresamente la ley faculta al tribunal para actuar de esta forma,
Eje. La declaracin de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el
acto o contrato.
Adems, la sentencia definitiva debe contener la decisin de otras cuestiones

suscitadas en el curso del proceso, pero en esta parte la sentencia no tiene el
23

Wiliams Lpez C
carcter de definitiva, sino el carcter de una sentencia interlocutoria de primer

grado, y as por ejemplo la sentencia definitiva contendr:
La apreciacin y resolucin sobre comprobacin y legalidad de las tachas
deducidas en contra de los testigos que hubieren declarado en el juicio.
Tacha: Es el medio que la ley concede a las partes para hacer efectivas las
inhabilidades que afectan a un testigo.
Un pronunciamiento sobre la condena o absolucin al pago de las costas de la
causa.
8.g. Sancin por la falta de requisitos de forma en las resoluciones judiciales:
Para establecer la sancin a que se hace acreedora una resolucin judicial,
debemos atenernos a su naturaleza jurdica, y as podemos distinguir:
1) Autos y Decretos: En estos casos deber solicitarse al tribunal que dict la
resolucin irregular, anmala o viciosa, que subsane tal irregularidad mediante
la interposicin de un Recurso de Reposicin.
2) Sentencia Interlocutoria: Si el vicio afecta a una resolucin de esta clase,
podr solicitarse que dicho vicio sea removido a travs de la interposicin de un
Recurso de Apelacin. No procede en contra de la sentencia interlocutoria el
Recurso de Casacin en la Forma, pues los fundamentos de hecho y de derecho
en la sentencia interlocutoria es un elemento facultativo.
3) Sentencia Definitiva: Cuando se dicta una sentencia definitiva en forma
irregular, esto es que la sentencia no cumpla en especial con los requisitos del
Art. 170 del C.P.C., las partes podrn solicitar la nulidad de dicha sentencia
definitiva por medio de un Recurso de Casacin en la forma.
8.h. Efectos de las resoluciones judiciales:
Ejecutoriada la resolucin judicial, puede cumplirse, a peticin de parte y por
medio del ejercicio de la accin de cosa juzgada. Tampoco podr discutirse en un
nuevo juicio, entre las mismas partes, la cuestin o asunto que se resolvi en el primer
proceso; el modo de impedirlo es invocando la excepcin de cosa juzgada.
Los principales efectos de las resoluciones judiciales son:
1. El desasimiento del tribunal.
2. La accin de cosa juzgada.
3. La excepcin de cosa juzgada.
1) El desasimiento del tribunal:
Es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, en virtud
del cual una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no pueden ser
modificadas o alteradas de manera alguna por el tribunal que las dict.
El efecto del desasimiento del tribunal se produce con respecto a las sentencias
definitivas y a las sentencias interlocutorias y nunca con respecto a los autos y
decretos, pues estos pueden ser modificados a peticin de partes, interponiendo el
Recurso de Reposicin, recurso que tiene por objeto pedir la modificacin o la nulidad
de un auto o decreto.
Excepciones al desasimiento del tribunal:
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Wiliams Lpez C
La sentencia interlocutoria que declara la desercin o la que declara la

prescripcin del Recurso de Apelacin, pues si estas sentencias interlocutorias han sido
dictadas con un error de hecho, la parte perjudicada podr pedir la reposicin de ellas.
El Art. 80 del C.P.C., que establece la peticin de nulidad o de rescisin de todo
lo obrado por falta de emplazamiento.
La sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba, cuando esta sentencia
tambin se ha fundado en un error de hecho.
Del recurso de aclaracin o interpretacin y del recurso de rectificacin o
enmienda:
Puede suceder que una sentencia definitiva o interlocutoria contenga omisiones,
puntos dudosos, errores de copia, errores de referencia o de clculos numricos, en
tales casos el tribunal a peticin de parte o de oficio, debe aclarar o rectificar tales
omisiones o errores.
Los citados recursos pueden ser interpuestos por las partes en cualquier momento,
aun cuando estas sentencias definitivas o interlocutorias se encuentren firmes o
ejecutoriadas, o se trate de fallos respecto de los cuales hubiere algn recurso
pendiente.
Para el evento que sea el propio tribunal que dict la resolucin sea quien de oficio
desea aclarar o rectificar el fallo, deber hacerlo dentro del plazo de 5 da, l que se
cuenta desde la primera notificacin de la sentencia que se hace a las partes, pero el
juez en caso alguno podr alterar sustancialmente lo resuelto en la sentencia.
2) La accin de cosa juzgada:
Cosa Juzgada: Es aquel efecto de verdad jurdica, indiscutible e inamovible, que la ley
reconoce a las resoluciones judiciales que estn firmes o ejecutoriadas.
La Accin de Cosa Juzgada es el efecto en virtud del cual aquel en cuyo favor se
declar un derecho en el juicio, es decir, quien obtuvo o gan en el juicio, puede
solicitar el cumplimiento de la sentencia por los procedimientos que establece la ley.
La accin de cosa juzgada se encuentra estrechamente vinculada a la facultad
de imperio de los tribunales de justicia para hacer cumplir lo resuelto, facultad que se
encuentra consagrada en el Art. 76 inc. 3 de la Constitucin y en los artculos 1 y 11
del C.O.T.
Las resoluciones que producen el efecto en estudio, son las sentencias
definitivas e interlocutorias firmes o que causan ejecutoria en conformidad a la ley.
Titular de la accin de cosa juzgada:
Segn lo dispuesto en el Art. 176 del C.P.C., la accin de cosa juzgada
corresponde a aquel litigante en cuyo favor la sentencia declar un derecho, es decir,
el que en definitiva gana el juicio.
La accin de cosa juzgada es sinnimo de accin ejecutiva, cuando se invoca
como ttulo ejecutivo una resolucin firme o ejecutoriada.
Requisitos para que proceda la accin de cosa juzgada:
1) La existencia de una resolucin firme o que cause ejecutoria en conformidad a
la ley.
2) Que haya peticin expresa de la parte que haya ganado en el juicio, en orden a
que se cumpla la resolucin.
3) Que la prestacin que impone la sentencia sea actualmente exigible, es decir,
que no se encuentre dicha prestacin sujeta a plazo, condicin o modo.
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3) La excepcin de cosa juzgada:
Wiliams Lpez C
Es el efecto que producen las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes,

en virtud del cual no pueden volverse a discutir, ni pretenderse la dictacin de un
nuevo fallo entre las mismas partes y sobre la misma materia que fue objeto de la
sentencia anterior.
El fundamento de la excepcin de cosa juzgada est en:
Que los juicios tengan un fin.
Evitar que se vayan a dictar o a pronunciar sentencias contradictorias.
La excepcin de cosa juzgada corresponde no slo a aquel litigante que a obtenido
o ganado un juicio, sino tambin a quien lo perdi.
Caractersticas:
1) Es renunciable: Por cuanto si a la parte a quien beneficia la excepcin de cosa
juzgada no la opone en el segundo juicio, se entiende que renuncia a ella y el
tribunal no podra declarar de oficio la excepcin.
2) Es relativa: Consiste en que la presuncin de verdad jurdica que ella envuelve
siga solamente para las partes que hayan intervenido en el juicio, principio que
se encuentra consagrado en el Art. 3 inc. 2 del C.C. Sin embargo, dentro de
nuestra legislacin existen ciertas sentencias que no slo producen efectos
entre las partes, sino tambin con respecto a todo el mundo, es decir, producen
un efecto absoluto, como por Eje. Artculos 315, 1246 y 2.513 del C.C.
3) Es irrevocable: En el sentido que las resoluciones judiciales una vez
ejecutoriadas no pueden ser modificadas de manera alguna. Ni los tribunales ni
el poder legislativo tienen potestad para alterar la situacin jurdica en que la
sentencia coloc a las partes. Lo resuelto o fallado en una sentencia judicial
constituye una verdadera ley para las partes litigantes, lo mismo que el contrato
para las partes contratantes.
4) Es imprescriptible: Lo cual significa que no importa el tiempo que haya
transcurrido, pues siempre la excepcin de cosa juzgada podr hacerse valer.
Nuestro legislador ha establecido 2 casos en que una sentencia ejecutoriada no
produce efecto de cosa juzgada:
1) Art. 478 del C.P.C., que dispone que la sentencia dictada en el juicio ejecutivo
produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como
del ejecutado, salvo en el caso en que se hubiere concedido reserva de
derechos al ejecutante o reserva de excepciones al ejecutado. Casos en los
cuales, una vez concedidas tales reservas, tanto el ejecutante como el
ejecutado pueden establecer un juicio ordinario.
2) Art. 615 del C.P.C., que dispone que las sentencias que se pronuncien en
conformidad a los prrafos 1 y 2, Ttulo VI, Libro III del C.P.C. referente a los
juicios especiales del contrato de arrendamiento, no privarn a las partes del
ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho, sobre las mismas
cuestiones resueltas en esos juicios especiales.
Requisitos que exige la ley para que proceda la excepcin de cosa juzgada:
26

Wiliams Lpez C
En conformidad a lo dispuesto en el Art. 177 del C.P.C., para que proceda la

excepcin de cosa juzgada, deben concurrir copulativamente, entre la nueva demanda
y la anteriormente resuelta, los siguientes elementos:
1) Identidad legal de persona.
2) Identidad de cosa pedida.
3) Identidad de causa de pedir (el fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio).
1) Identidad legal de la persona: Existe cuando las partes figuran en el nuevo
juicio en la misma calidad legal o jurdica que en el juicio anterior; la identidad de
personas debe ser legal y no fsica. El demandante y el demandado deben ser en
ambos juicios la misma persona legal, siendo indiferente que sean o no la misma
persona fsica.
Puede suceder que en la nueva demanda y la anteriormente resuelta exista
identidad legal de personas y no identidad fsica. Puede existir, a su vez, existir
identidad fsica, sin que concurra la identidad legal a la que se refiere el Art. 177 N
1 del C.P.C.
Ejemplos:
Una persona puede figurar en un juicio personalmente y en un nuevo juicio
representados por un mandatario. En este caso, a pesar de no existir
identidad fsica existe identidad legal de persona.
Una persona puede actuar en el primer juicio a nombre propio y en el
segundo juicio como representante legal de otra persona. En esta situacin
hay identidad fsica de personas, no habiendo la identidad legal de personas
exigida por la ley, puesto que en este caso acta en ambos juicios la misma
persona pero asumiendo distintas calidades, en el primer juicio ha actuado a
nombre propio y en el segundo juicio como representante legal de otra
persona.
Concurre tambin la identidad legal de personas, cuando aquel que acta en el
segundo juicio a sucedido a ttulo universal como heredero a aquel que fue parte en
el primer juicio.
2) Identidad de cosa juzgada: Para que pueda oponerse la excepcin de cosa
juzgada, es requisito que entre la demanda fallada primitivamente y la segunda
demanda exista identidad de la cosa pedida.
Cosa Pedida: Es el beneficio jurdico que se reclama en el juicio y al cual pretende
tener derecho la parte.
Para determinar si existe identidad de cosa pedida, no debe atenderse a la
materialidad del objeto que se reclama en el juicio, sino al derecho que se discute.
Eje. Si en la primera demanda el demandante solicit la entrega de un reloj, por
que segn l lo haba heredado de Juan, no podr interponer una segunda demanda
en la cual solicite la entrega de un automvil que el demandante haber heredado
de Juan, pues en esa segunda demanda se le habr de oponer la excepcin de cosa
juzgada, por cuanto en ambos juicios el demandante solicita el mismo beneficio
jurdico, es decir, el reconocimiento de su calidad de heredero.
3) Identidad de causa de pedir: Hoy en da la doctrina moderna del derecho
procesal define la causa de pedir como la razn de la pretensin.
Si concurre entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta la triple
identidad, puede alegarse en el segundo juicio la excepcin de cosa juzgada.
27

Wiliams Lpez C
Existe identidad de causa de pedir y por lo tanto es procedente oponer la

excepcin de cosa juzgada cuando en el nuevo juicio se solicita idntica causa de
pedir a la que ya fue resuelta en el primer juicio.
Causa de Pedir: Es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio,
tambin se puede definir como la razn de la pretensin.
A este respecto no cabe confundir el objeto del juicio con su causa, pues en dos
juicios puede pedirse el mismo objeto material, an cuando por causas diferentes.
Ej. Si en el primer juicio se reclama la propiedad de un fundo por haberlo comprado
y se niega dar lugar a dicha demanda, en un segundo juicio que entable un mismo
demandante reclamando el mismo fundo, pero sosteniendo que es dueo de l por
haberlo heredado no se le podr oponer la excepcin de cosa juzgada, pues si bien
en ambos juicios el objeto pedido es el mismo, la causa de pedir es totalmente
diferente, en el primero lo ser el contrato de compraventa y en el segundo lo ser
la herencia.
Tampoco debe confundirse la causa de pedir con los medios probatorios
que se hacen valer para probar el hecho jurdico que sirve de fundamento a la
accin deducida; y as una demanda fundada en la misma causa de pedir de otra
anterior que ya ha sido resuelta o fallada, aunque se sostenga con otros medios de
prueba el hecho jurdico que sirve de fundamento a la accin, deber ser rechazada
la segunda demanda que se basa en la misma causa de pedir, an cuando el
demandante tratara de probar su nueva demanda por diferentes medios de prueba.
Eje. En el primer juicio se trat de probar el hacho jurdico constitutivo de la accin
por medio de testigos; en el segundo juicio no podr probarse el citado hecho
jurdico por medio de la prueba instrumental o documental, pues se le opondr la
excepcin de cosa juzgada.
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Wiliams Lpez C
____________________________________________
9. De la interpretacin de la ley:
9.a. Definicin y anlisis:
Concepto: Interpretar la ley consiste en determinar el sentido y alcance de la ley frente a
situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba aplicarse.
Cuando hablamos que la interpretacin es determinar el sentido de la ley, lo que se hace es
determinar el pensamiento, el espritu de la ley, entendiendo por ste la voluntad de la ley, y no
la voluntad del legislador.
Tengamos presente que en la interpretacin de la ley, esta incluida la aplicacin de ella,
ms aun si consideramos que toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que por
ser tal debe necesariamente adaptarse a las situaciones concretas, por cuanto, la norma jurdica
no resuelve el caso particular.
Qu se debe hacer antes de aplicar la ley?
R- Antes de aplicar una ley es necesario interpretarla, vale decir que antes de aplicar la ley hay
que determinar que es lo que la ley quiere decir, y segn ello explicar si la ley es o no aplicable
al caso concreto y si lo es en que manera es aplicable. Tal es la importancia de lo dicho
anteriormente que aun cuando el sentido de la ley sea claro de toda maneras hay que buscar su
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Wiliams Lpez C
verdadero sentido y alcance, puesto que de lo contrario deberamos contentarnos con creer que
la interpretacin slo es necesaria respecto de leyes dudosas. En efecto, siempre debe buscarse
el verdadero sentido y alcance de la ley.
Todas las normas jurdicas requieren interpretacin?
R- Si, no slo las obscuras, incluso si observamos bien la sola lectura de una disposicin legal
es una manera simple y primera de interpretar.
Cabe tener presente, que sobre la base de lo dicho anteriormente podemos afirmar sin
temor a equivocarnos que entre aplicacin de la ley e interpretacin no existe oposicin. En
efecto, el Cdigo Civil separa "aparentemente" ambas materias, Art. 5 del C.C. "La Corte
Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta
al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la
inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas".
9.b. Cundo se debe interpretar la ley?
Estos son los casos en que la interpretacin de la ley es absolutamente necesaria, as
tenemos:
1. En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que el es dudoso, contradictorio,
siendo ste el caso ms frecuente.
2. En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o ms soluciones.
3. En general, como lo hemos dicho, en todo momento, ya que siempre deber determinarse
el verdadero sentido y alcance de la norma.
9.c. Los sistemas de interpretacin:
El proceso o labor de interpretacin de la ley se denomina "Hermenutica legal". En
efecto la Hermenutica en sentido general consiste en el arte de interpretar textos con el objeto
de fijar su verdadero sentido. Cuando ste arte de interpretar se refiere a los textos legales se
habla de hermenutica legal. Sin embargo dentro de la hermenutica legal no slo est
comprendido la interpretacin de la ley por constar naturalmente en documentos escritos, sino
que tambin se hace extensible a la costumbre jurdica la cual tambin es susceptible de
interpretacin.
La interpretacin de la ley no se realiza arbitrariamente sino que debe obedecer a ciertos
criterios o principios directrices, as entendido, debemos sealar que cuando estos criterios los
establece el legislador el sistema de interpretacin se la llama "reglado", sin embargo cuando
estos principios o directrices no son establecidos por el legislador el sistema de interpretacin
es "no reglado".
1)
Sistema de interpretacin reglado: Es aquel en que el proceso de interpretacin es

regulado por la ley, en el sentido de que ha sido el legislador el que entregue las normas
al interprete para la realizacin de su labor.
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Wiliams Lpez C
Cabe hacer hincapi en que este sistema de interpretacin ha sido objeto de diversas
crticas, por cuanto, se dice que obliga, exige e impulsa la interpretacin de la norma no
dndole libertad en la labor que se desarrolla.
Por otro lado, si algn mrito le encontramos, es que ste sistema evita la
subjetividad a la hora de interpretar.
Es muy importante sealar que este es el sistema de interpretacin que rige en
nuestro pas. En efecto, nuestro Cdigo Civil establece reglas de interpretacin de la ley
en sus artculos 19 al 24, como tambin los artculos 25 y siguientes del Cdigo que
contienen definiciones legales. Ms aun, a propsito de materias como el testamento o
bien los contratos, el Cdigo le establece normas de interpretacin. A propsito del
testamento tenemos el Art. 1056 del C.C., mientras que en lo referente a los contratos
las normas de interpretacin se encuentran consagradas en los artculos 1560 al 1566
del C.C.
2)
Sistema de interpretacin no reglado: Cuando los principios o directrices que

informan la interpretacin no han sido establecidos por el legislador el sistema es no
reglado. Por tanto no le darn al interprete pautas que este obligado a seguir para
desarrollar bien su labor, tal como el sistema de interpretacin reglado. No cabe duda
que este sistema de interpretacin da obviamente ms libertad al intrprete, sin
embargo, no es menos cierto que ello puede imprimir un excesivo "subjetivismo" al
momento de interpretar, lo que conlleva a la inseguridad tanto a la sociedad en general
como a las personas.
9.d. Clasificacin de la interpretacin:
Desde el punto de vista de la fuente de la interpretacin, vale decir quien hace la interpretacin
tenemos:
1) Interpretacin doctrinal o privada: Es la interpretacin que hacen los autores,
tratadistas, jurisconsultos, abogados.
Esta interpretacin surge de estudios cientficos del Derecho, que se encuentran en
comentarios de jurisprudencia, revistas, manuales, Tratados, actas y en las ctedras de
las Universidades.
Segn Planiol la interpretacin doctrinaria es en definitiva la ms libre de todas, por
cuanto es esencialmente terica y por lo mismo la ms fecunda.
El problema que presenta la interpretacin doctrinaria es que NO tiene fuerza
obligatoria, ni siquiera para el autor de la Doctrina. Slo puede influir en la decisin de
otros de acuerdo al prestigio del autor.
2) Interpretacin de autoridad o pblica: Es aquella que hacen el legislador y el juez.
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Wiliams Lpez C
a) Interpretacin legal o autentica: Es aquella que hace el propio legislador, es decir,

el mismo rgano que dict la ley determina cual es el sentido o alcance que tiene
esa ley en particular, razn por la cual se denomina autentica.
Cabe tener presente, que cuando el legislador interpreta la ley lo hace mediante
la dictacin de otra ley, la cual adopta el nombre de "ley interpretativa".
Por otro lado, a la interpretacin legal o autentica se refiere el Art. 3 inc 1 y
Art. 9 inc 2 del C.C.
Art. 3 inc 1 del C.C. "Slo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio".
Art. 9 inc 2 del C.C. "Sin embargo, las leyes que

se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en
stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio". Este artculo seala que la
Ley interpretativa pasa a formar parte de la ley interpretada y se entiende que
rige desde el momento mismo en que se dict la Ley interpretada, por lo tanto,
resulta ser una excepcin a la regla general que dice que la ley slo puede
disponer para lo futuro.
Claramente la ley interpretativa es una ley de efecto retroactivo.
En el lapso que dista entre la ley interpretada e interpretativa es probable que
se hayan resuelto diversos casos, en esta situacin si el intrprete (juez) ha
dictado una sentencia durante ese perodo y sta se encuentra ejecutoriada, la ley
interpretativa no obstante ser retroactiva, no afectar de manera alguna los
efectos de esa sentencia.
b) Interpretacin judicial: Es aquella interpretacin que hace el juez en la sentencia,

cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio. Respecto de la fuerza
obligatoria de las sentencias es relativa, por cuanto slo tendrn efecto respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren, es decir, slo entre las partes (Art. 3
inciso 2 del C.C.).
Cabe tener presente, que la interpretacin judicial desde l punto de vista de los
resultados (vale decir de la solucin) se puede clasificar de la siguiente manera:
1.
Interpretacin Declarativa: Es aquella en que se concluye que las

situaciones reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden de su
tenor literal. Se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al
pensamiento de ella. Lo que sucede es que una vez efectuado el proceso de
interpretacin, el intrprete llega a la conclusin, que los trminos en que se
expresa el legislador hacen aplicable la ley a todos los casos contemplados en
ella. Eje. Art. 74 del C.C. la existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de la madre.
Esto es evidente, por cuanto constatado el hecho del nacimiento, estamos
frente a una persona, en consecuencia este artculo 74 se va a aplicar a todos los
casos comprendidos en l.
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Wiliams Lpez C
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de "interpretacin

declarativa". No hay duda que toda interpretacin puede considerarse
declarativa, porque la finalidad del proceso interpretativo es justamente declarar,
el contenido efectivo de la norma; pero, si se tiene en cuenta el resultado final a
que se arriba la interpretacin restrictiva o extensiva, vale decir de dar a la
formula del precepto un contenido ms amplio, o ms restringido del que la letra
revela, bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que tal
fenmeno no se verifica y esta es la interpretacin que normalmente tiene lugar,
pues casi siempre quien legisla cuida mucho de la eleccin de las palabras y de
las expresiones tcnicas para que ellas resulten adecuadas al concepto y ste
quede completo al indicar todos los casos considerados por el legislador.
2.
Interpretacin Restrictiva: Es aquella en que se concluye que las

situaciones reguladas por la ley son menores que las que se desprenden o se
pudieren desprender de su tenor literal. Lo que sucede es que una vez efectuada
la interpretacin se concluye que el pensamiento de la ley es ms estrecho que el
que significan sus palabras.
En sntesis podemos sealar que el intrprete en este caso llega a la
conclusin de que la Ley se aplica a un menor nmero de casos que aquellos
que parecen expresar las palabras.
Eje. Es sabido que si un automvil cruza una calle con luz roja debe ser
multado, as lo dice la ley, sin embargo, si una ambulancia cruza con luz roja,
debe ser multado? Si bien el hecho est comprendido en las palabras de la ley
de modo alguno un carabinero deber hacer parar a la ambulancia con el objeto
de cursarle la infraccin.
3.
Interpretacin Extensiva: Es aquella en que se concluye que las

situaciones previstas por la ley son ms amplias que las que se desprenden de su
tenor literal. Lo que sucede es que una vez efectuada la interpretacin se
concluye que el pensamiento de la ley es ms amplio que lo que dicen las
palabras. Aqu l interprete llega a la conclusin de que la ley se aplica a ms
casos de lo que ella seala. Eje. Art. 1877 del C.C. por el pacto comisorio se
estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se
resolver el contrato de venta. La doctrina haciendo una interpretacin
extensiva podra llegar a la conclusin que este pacto comisorio, se puede
estipular en cualquier tiempo y tipo de contrato y no exclusivamente en el
contrato de compraventa, en virtud del principio de autonoma de la voluntad.
Digamos que ste tipo de interpretacin es aceptada por la doctrina en general,
salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieren a las incapacidades,
solemnidades u prohibiciones.
Diferencias fundamentales
Interpretacin legal o autentica
Interpretacin judicial
Es aquella que es realizada por el propio Es aquella que realiza el juez.
legislador en virtud de una ley
interpretativa. La ley interpretativa es
33

Wiliams Lpez C
aquella que tiene por objeto aclarar el

sentido oscuro o ambiguo de un precepto.
La finalidad de esta ley es aclarar la
inteligencia o alcance de dicho precepto.
El legislador no est sometido a ninguna
normativa especial al realizar esta labor de
hermenutica, como tampoco se le seala
una oportunidad para hacerlo. (Art. 5 C.C.)
La interpretacin legal al estar contenida en

la ley, tiene una obligatoriedad general. Al
respecto el propio Art. 3 seala en su inc 1
que slo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
El juez debe interpretar la ley conforme a las

reglas dadas por ella, en este sentido la
interpretacin judicial contenida en la sentencia,
se produce a instancia de las partes, frente a un
problema que se ha puesto en manos del juez
para su resolucin. (Art. 10 C.C.). El juez no
puede interpretar en abstracto, sino para un caso
concreto.
La interpretacin judicial queda circunscrito a
la causa en que se produce, como lo seala el
inc. 2 de la misma norma, al decir que las
sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciasen. La sentencia tiene
un efecto relativo, ya que slo afecta a las
partes que intervienen en el asunto. Este tipo de
interpretacin, incluso NO obliga al propio juez
o a otros jueces.
9.e. Mtodos de interpretacin:

Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se
conocen y que nos tratan de explicar el cmo debe desarrollarse la labor de interpretacin, es
decir, como debe realizar la interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto.
De lo anteriormente dicho se desprende que estos mtodos se estudian a propsito de la
interpretacin judicial.
Tengamos presente que existen varias escuelas o mtodos de interpretacin, nosotros
analizaremos slo algunas de ellas por considerarlas las ms importantes.
1) Mtodo exegtico:
a. Anlisis:
Digamos que este mtodo tambin se conoce con el nombre de mtodo lgico, tradicional,
o clsico.
El origen de la escuela exegtica lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, por lo que no
es difcil darse cuenta que este es el mtodo que sigue nuestra legislacin positiva. En efecto,
el Cdigo Civil acoge precisamente ste mtodo. Por ende es lgica su importancia.
34

Wiliams Lpez C
En este sistema lgico, el Juez debe tratar de reconstruir la verdad, intencin o voluntad
del legislador, para as poder determinar la voluntad de la ley, considerando especialmente la
poca en que se dict las leyes, es decir, la poca en que sta fue promulgada.
En qu se fija el intrprete en su bsqueda de la voluntad o intencin del legislador?
R- El intrprete concentra su bsqueda en:
1.
Las palabras empleadas por la ley: Toda solucin del problema interpretativo debe
provenir de la propia ley, ya que es ella la que contiene el derecho. Por esto, a este sistema
se le denomina exegtico, pues persigue una aplicacin gramatical de las palabras. Aqu
presumimos que el legislador sabe usar las palabras, es decir, que l ha recurrido a las
palabras exactas.
2.
Los antecedentes histricos de la ley: Tambin se puede recurrir a los textos, trabajos,
anteproyectos, discusiones de la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios
puede estar la verdadera voluntad del legislador. Aqu se busca desentraar el verdadero
sentido de la norma legal mediante la reconstruccin de la misma. Es desde esta
perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la "voluntad del legislador".
3.
En la relacin lgica que existe entre la norma que se trata de interpretar con las
dems normas de la ley o en la relacin lgica que existe entre la norma que se trata de
interpretar con las dems normas que forman parte del ordenamiento jurdico: Este
elemento versa sobre las conjeturas o juicios probables, esto es, la necesaria relacin que
debe existir entre los diversos preceptos lgicos del legislador. As, por ejemplo,
suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda
conjetura que nos lleva a una solucin absurda. Es en este sentido que este mtodo recibe
la denominacin de "lgico", ya que la labor de interpretacin nos debe llevar a
soluciones que revistan tal carcter.
4.
Este mtodo recurre tambin a la analoga: Lo que reviste de gran importancia, toda
vez que gracias a ella se podr dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe
algo que el legislador no comprendi, el germen de solucin debe estar en la ley,
correspondindole al intrprete desentraar tal solucin. Al valerse para esto de los
mtodos deductivo e inductivo deber usar la analoga.
Variadas son las crticas que se le han atribuido a este mtodo, una de ellas es que este
contribuye a la petrificacin del derecho, puesto que mientras la vida se renueva
constantemente, la norma jurdica, gracias a este mtodo permanece estable, sin adaptarse a
los nuevos cambios a que est sometido el mundo.
Sin embargo, cabe tener presente que, no obstante todas las crticas que se le han
formulado, ste mtodo es sin duda el ms conveniente. En efecto, mayores son sus
ventajas que sus inconvenientes. No puede olvidarse que la ley tiene un sentido, un
contenido, adems de fuerza obligatoria, por lo que debe ser respetada en su verdadera
voluntad. Este sistema es el que mejor guarda los intereses de las personas sometidas a la
ley, evita la arbitrariedad judicial y, puesto que ley es "pensamiento lgico", debe
interpretarse de acuerdo a los principios de la lgica y de la inteligencia.
b. Elementos de interpretacin:
35

Wiliams Lpez C
Como sealamos en su oportunidad, en Chile, la interpretacin es reglada, en este

sentido el Cdigo de Bello da reglas de interpretacin en el Ttulo Preliminar, en los
artculos 19 al 24 del Cdigo Civil, artculos estos que nos muestran claramente la influencia
del sistema lgico en nuestra legislacin civil.
Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el
juez. De all que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que seala las
reglas y pautas que debern usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de
hermenutica legal.
Los elementos son:
- Elemento gramatical
- Elemento lgico
- Elemento histrico
- Elemento sistemtico
Elementos de interpretacin:
1.
Elemento gramatical2: Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un

precepto, este elemento implica que habr que buscarlo en las palabras de que se haya
valido el legislador.
Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con nosotros, y
por ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
El juez debe observar si el lenguaje del legislador, las palabras empleadas por el
coinciden o no con la voluntad, pensamiento o sentido de la ley, por lo mismo es que la
primera operacin que debe realizar el juez segn el Art. 19 inc 1 del C.C. es determinar
el sentido de la ley a travs de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro
no ser necesario recurrir a los otros elementos de interpretacin para determinar el
alcance de la ley, pues ste aparece determinado por el significado de las palabras. Esto
por la razn de que al legislador le presumimos ilustrado y que, por tanto, a hecho buen
uso de las palabras.
Sin embargo, puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros,
y que, no obstante ello, el sentido de la disposicin sea oscuro. En efecto, el hecho de que
las palabras sean claras no significa necesariamente que el sentido o alcance de la ley
tambin lo sea, por ello es que lo importante aqu es que el sentido de la ley es claro y
cuando eso ocurre no se desatender su tenor literal.
Por otro lado, debemos tener presente que a propsito de los contratos el Cdigo Civil
establece reglas o normas de interpretacin. En efecto, el Art. 1560 del C.C. seala, a
propsito de los contratos, que si es conocida claramente la intencin de los contratantes
debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Adems de los contratos, el Cdigo Civil seala a propsito del testamento una regla
de interpretacin, consagrada en el Art. 1069 el cual seala que sobre las reglas de
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias prevalecer la voluntad del
testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a lo sustantivo de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Arts. 19; 20; 21 del C.C.

36

Wiliams Lpez C
De estas normas resulta claro que aqu predomina la intencin de los contratantes o
testador, por sobre el tenor literal de lo expresado. Se da prioridad a la voluntad y ello se
explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al legislador,
una cierta cultura o una exquisita ilustracin para que hayan utilizado correctamente las
palabras de uso legal.
Por otro lado, es necesario destacar lo dispuesto por el Art. 20 del C.C. el cual tambin
forma parte de lo que es el elemento gramatical. "Las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar
en stas su significado legal". Esta norma nos dice que las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, y ste es aquel que determina al diccionario de
la Real Academia Espaola. Pero, y as lo entiende la norma, ste puede no ser el
significado legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas
palabras, que corresponde al significado que se le atribuye al trmino en el medio social.
Vale decir, el que en definitiva da el comn de la gente.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido
expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en estas tal significado legal.
Prevalece entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido
natural y obvio que pudiese tener la expresin verbal en cuestin3.
Para terminar, tengamos presente lo dispuesto por el Art. 21 del C.C. "Las palabras
tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso". De esta norma jurdica se aprecia que para dar el verdadero sentido a la palabra
no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino
que habr que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para
lo cual habr que considerar la poca de dictacin de la norma. Por ejemplo, la palabra
demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especfico de enfermedad
mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino
que para referirse a todas las enfermedades que privan de razn a la persona.
2.
Elemento lgico4: En primer lugar, tengamos presente lo dispuesto por el Art. 19 inc.
2 del C.C. "Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley,
recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento". Claramente este elemento busca el sentido,
alcance o inteligencia de la norma, a travs de la relacin que debe existir entre el pasaje
oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aqul forma parte. Se busca el sentido dentro del
contexto de la propia ley, (vale decir interpretar atendiendo el contexto general de la ley).
Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma tratando de
lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular
utilidad en esta labor los elementos prcticos de interpretacin, como la analoga.
En los artculos 25 y sgtes. del Cdigo Civil encontramos definiciones legales de palabras de uso frecuente, lo
que ocurre tambin en los artculos 44 inc. final, 45, 46 y 47 del mismo cuerpo legal.
4
Art. 19 inc. 2 y 22 inc. 1 del C.C.

37

Wiliams Lpez C
3.
4.
Elemento histrico5: "Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura
de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o
en la historia fidedigna de su establecimiento". Este elemento nos invita a buscar la
historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en
las opiniones de esa poca.
En el Cdigo Civil es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento,
expresada tanto en los proyectos del Cdigo Civil, como en los pareceres de don Andrs
Bello, y aun ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil Francs o de autores como Garca
Pelaez, Poitier, etc.
Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras, lo que
no se puede hacer con el Cdigo Civil por ser aprobado en bloque, sin debate6.
Elemento sistemtico7: En primer lugar tengamos presente lo dispuesto por el Art. 22
inc 2 del C.C. "Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto". Aqu se parte del
supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del cual debe
existir armona. La totalidad del ordenamiento de un pas debe ser un cuadro armnico y
lgico de textos legales.
Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la
norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es ms
amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un
ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de
unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la norma
que nos aparece como obscura y ambigua. Por ello es que para interpretar la ley hay que
relacionarla con las otras normas que forman el ordenamiento jurdico, elemento
Art. 19 inc. 2 parte final del C.C.

Debemos considerar el elemento histrico, porque la ley no surge por generacin espontnea y el verdadero
legislador es el tiempo. Las normas vigentes tienen su origen en el pasado y por regla general han sido objeto
de una larga duracin, es necesario tambin considerar cul fue la gestacin que tuvo la ley dentro de los
rganos legislativos. Todo este trabajo preparatorio es de variada discusin, para algunos los trabajos
preparatorios (mensajes, mociones, informes de las comisiones) constituyen una verdadera interpretacin
autntica o del legislador de la ley, porque en stos se encuentra la voluntad del legislador. Podemos deducir
de esta opinin que es exagerada y falsa porque los trabajos de preparacin no constituyen ley, entonces no
pueden constituir interpretacin autntica porque esta ltima es la que hace el legislador en virtud de una ley.
Para otros el sentido de la ley debe buscarse slo en el texto sin atender a los trabajos preparatorios (La
voluntad del legislador casi no existe).
Ambos conceptos son falsos, ya que no se pueden dar reglas absolutas al respecto. No se puede negar
todo valor a los trabajos preparatorios, ya que en la gestacin de la ley hay antecedentes que pueden tener
valor para determinar la verdadera voluntad de la ley. Por Eje. Si la ley ha tenido su origen en el mensaje,
encontramos en ste valiosa informacin para determinar la voluntad de la ley. Si la ley ha sido elaborada por
un organismo tcnico, como las leyes que modifican el CC, en cuyo caso los actos de discusin del proyecto
antes de ser presentados al congreso nacional pueden contener elementos importantes para la interpretacin de
la ley.
La importancia de las comisiones radica en que en ellas se gesta la ley (cocinas del parlamento), por esto
no podemos negar importancia a los trabajos preparatorios en la interpretacin de la ley. Para poder interpretar
la ley con las dems disposiciones que forman el concepto de la ley de tal manera que surja sin
contradicciones la verdadera voluntad de la ley. En cada parte de la ley debe haber una debida
correspondencia de armona, este es: "el elemento lgico de la ley".
7
Art. 22 inc. 2 y 24 del C.C.
6
38

Wiliams Lpez C
sistemtico que se basa en la interna conexin que enlaza a todas las instituciones
jurdicas y normas en una gran unidad.
Importancia del espritu general de la legislacin: Al respecto el Art. 24 del C.C. habla de
el, y dice "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural". El
espritu general de la legislacin estara constituido por una serie de principios que la
informan y le dan su estructura bsica. Seran tales los siguientes:
Facilitar la circulacin de los bienes.
Proteger los derechos de los incapaces.
Publicidad de los actos jurdicos.
Proteccin de la familia.
Equidad Interpretativa:
La disposicin tambin hace alusin a la equidad natural. Ella se aplica slo en defecto
de los otros elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido de
justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo".
Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposicin a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida
conforme al buen sentido y a la razn.
Por otro lado, debe considerarse que el Art. 24 slo hace referencia a pasajes oscuros o
contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podr recibir
aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal.
Es en base a ello que, algunos sostienen que (equidad natural) no tendra lugar cuando
es necesario llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes
obscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinin diversa, sealan que si es posible recurrir a la equidad
natural para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada analoga integradora, ya que
existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que
cumpla tal cometido.
Por ejemplo, segn el Art.170 N 5 del C.P.C, en los fallos deben enunciarse las leyes
con arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se
funda el fallo. Aqu se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con
el Art. 10 del C.O.T, segn el cual una vez reclamada la intervencin de los tribunales en
forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad
ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su conocimiento. De esta
manera, la equidad natural podra servir o como elemento de interpretacin o como
elemento de analoga integradora, en el caso de vaco de la ley.
Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin:
39

Wiliams Lpez C
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico se
aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical seria el
primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa ms de un elemento de interpretacin.
En sntesis, Cmo se determina el verdadero sentido y alcance de una ley?
R- Se determina empleando los elementos de interpretacin.
2) Mtodo histrico y evolutivo:
En primer trmino tengamos presente que el mtodo histrico surge como una medida
de reaccionar al mtodo tradicional o exegtico. En efecto, segn este mtodo la escuela
tradicional produce un estancamiento del derecho, no permite que la norma se adapte a las
nuevas situaciones sociales, obedeciendo ms bien a las reglas de la lgica que a la solucin
real de los problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma jurdica, abusando as de las
abstracciones y de la lgica.
Este Mtodo de interpretacin pretende determinar la voluntad y alcance de la ley al
momento en que la ley va a ser aplicada. Esto se debe a que si todo va evolucionando, es
lgico que tambin vaya transformndose la propia ley, de manera que la ley se vaya
ajustando a las nuevas necesidades sin necesidad de modificarse. Sostienen que una vez que
el legislador ha promulgado y publicado la ley sta adquiere independencia y va
evolucionando ms o menos igual que como lo hace la sociedad, porque la ley debe
aplicarse a situaciones concretas de hoy, por lo que hay que buscar su verdadero sentido en
el presente y no cuando fue dictada.
En efecto, segn ellos, tal como ya lo sabemos, la ley se independiza de la voluntad del
legislador, adquiere de una u otra manera vida independiente, incluso ms, con relacin al
contenido literal de la ley sta no dice ni ms ni menos que lo que consider el legislador al
momento de dictarla, por tanto, si se pretende aplicar la ley en el futuro cosa que
lgicamente ocurrir sta se tendr que adaptar a las necesidades sociales imperantes del
momento de la aplicacin.
Cabe tener presente, que a este mtodo se le denomina tambin "de la voluntad de la
ley", puesto que como la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad,
la ley al momento de su dictacin no sera ms que la expresin de un estado social de un
momento determinado. De este modo nuestro Cdigo Civil no sera ms que la expresin
social del ao 1855, sin embargo como el nos rige hasta el da de hoy necesariamente se
debe ir adaptando a la realidad social.
Crticas al mtodo histrico o evolutivo:
Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin tal como postula esta
escuela o mtodo no cabe duda que provocara inseguridad jurdica. En efecto, una persona
podr tener el texto de la ley en sus manos, pero no tendr ni la ms remota idea de cual es
el sentido o alcance de ella, el que slo podr conocer al momento de su aplicacin. S a
esto, que ya es grave le aadimos el hecho de que la ley sea interpretada por medio de otra
ley, de modo tal que su alcance o sentido sea aquel que determina dicha interpretacin,
provocara que tal sentido o alcance sea completamente distinto al que tuvo en vista el
40

Wiliams Lpez C
legislador al momento de dictar la ley, lo que implicara en definitiva que se estara

sustituyendo la ley por medio de la interpretacin.
3) Escuela o mtodo de la libre interpretacin cientfica:
Representa una conciliacin de los dos sistemas anteriores. En efecto, conserva del sistema
tradicional o exegtico el apego a la ley, de manera que si la cuestin est solucionada en la
ley, debemos aplicar la norma establecida, pero si el acto no encuentra solucin en el texto
legal, el juez podr determinar el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le
entregan las ciencias, sea la historia, la economa, poltica, psicologa, etc. Por lo que sern
estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a considerar en la
interpretacin. El juez ser libre de investigar, pues no estar sujeta a ninguna autoridad en la
bsqueda de la norma. El juez desarrolla una labor no sujeta a pautas cientficas.
Los autores sostienen que este tipo de interpretacin mantiene la seguridad jurdica, puesto
que el alcance y sentido se encuentra en la norma y slo ella se interpretar en el evento que
no sea capaz de resolver el problema ella misma.
El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin, deber hacerlo
ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero trasladndose al momento actual.
9.f. Elementos generales de interpretacin:

(Art. 24 C.C.)
En primer lugar, tengamos presente lo dispuesto por el Art. 24 del C.C. que sostiene que
en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
Este artculo 24 Cdigo Civil fue tomado por don Andrs Bello del Art. 21 del Cdigo
de Lousianna. Precisamente don Andrs Bello toma esta disposicin para interpretar la ley.
Segn se desprende de la lectura del propio Art. 24 del C.C. es que al labor interpretativa
debe llevarse a cabo, en ltimo trmino, recurriendo exclusivamente al Art. 24, esto es, al
"espritu general de la legislacin" y a la equidad natural, no obstante a que el Art. 24 se
refiere literalmente a la interpretacin, se ocupa tambin para la integracin.
En el Derecho comparado, a falta de otros mtodos de interpretacin y tambin para
efectos de la integracin de la ley, se suele recurrir por ejemplo:
1. A la analoga interpretativa y en su defecto a los Principios Generales del Derecho8.
2. A la costumbre y en subsidio los Principios Generales del Derecho9.
3. A la costumbre y en ltimo trmino al juez10.
8
9
10
Cdigo Civil Austriaco y Portugus.

En Espaa.
Suiza.
41

Wiliams Lpez C
4. A los Principios generales del ordenamiento jurdico11.

En qu consiste el espritu general de la legislacin?
R- Es una fuente supletoria mediata, vale decir, actan por mediacin del juez y no es posible
encontrarlos en ningn cdigo.
Es una fuente formal no objetivada. Puede afirmarse, en primer lugar, que son principios y no
normas jurdicas y que por lo tanto no han sido dictados por ningn rgano ni poseen
procedimiento alguno para dictarlos. Tampoco son aforismos.
En trminos generales son ciertas directrices acerca de lo que jurdicamente debe ser,
directivas que son obtenidas por el juez. Hay distintas concepciones sobre la forma de
concebir y definir los principios generales del derecho. As los podemos definir a partir de una
concepcin positivista, histrico romanista o ius naturalista. Sin embargo para nuestra
legislacin los principios generales del derecho constituyen una fuente formal y supletoria,
autorizada por los artculos 24 del C.C. y 76 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, el Art.
24 los llama "espritu general de la legislacin", de lo que se concluye que:
1. Nuestro Cdigo sigue una concepcin positivista.
2. Los Principios Generales del Derecho no se refieren propiamente al derecho sino a la
legislacin.
9.g. Otras reglas de interpretacin:

Hay reglas de interpretacin legales, vale decir consagradas positivamente, y otras que son
practicas, aforismos, argumentos y principios de interpretacin. Ya hemos analizado las reglas
de interpretacin legales, establecidas en los artculos 19 al 24 del C.C. las otras reglas de
interpretacin estn dadas por las siguientes:
1.
Principio de la Especialidad de la ley: Al respecto debemos tener presente lo

dispuesto por el Art. 4 del C.C. "Las disposiciones contenidas en los Cdigos de
Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de este Cdigo". Esta disposicin claramente seala que las
disposiciones contenidas en los cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a
las del Cdigo Civil. Al mismo respecto debemos tener presente lo dispuesto por el Art.
13 del C.C. el cual dispone "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando
entre las unas y las otras hubiere oposicin". La idea central es que en una
determinada materia prevalecer la ley especial por sobre la general, ya que se estima
que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de la ley general a dicha
materia. La prelacin se produce tanto en el texto mismo como tambin entre dos
textos legales distintos.
11
Italia.
42

Wiliams Lpez C
Claramente este principio de especialidad sostiene que prevalecern las normas

jurdicas especiales por sobre las normas jurdicas generales (disposiciones del Cdigo de
Comercio, Cdigo del Trabajo, Cdigo tributario entre otras por sobre el Cdigo Civil).
Por otro lado, cabe tener presente que los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil no estn
ubicados en las normas de interpretacin de la ley, sin embargo eso no significa que no
sean en si mismas normas de interpretacin de la ley, ms aun, estas disposiciones
constituyen una aplicacin del elemento de interpretacin lgico y sistemtico, ambos
analizados anteriormente, disposiciones que tal como sabemos constituyen el principio
de especialidad.
Las normas jurdicas especiales son las que regulan especficamente una determinada
materia, y si existiera una contradiccin entre la norma jurdica general y la especial, no
cabe duda que prevalecer la especial.
2.
El principio de la no distincin: Este principio esta contenido en el Art. 23 del C.C.

el cual dispone "Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se
determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes".
En virtud de esta disposicin se prohbe extender o modificar la ley cuando se trata de
normas odiosas.
Esta norma tiene un fundamento de carcter histrico, ya que en tiempos pasados
si la norma contena disposiciones de carcter odioso o desfavorable se tenda a
restringir el alcance o sentido del precepto, mientras que si el resultado de la
disposicin era favorable se aceptaba su sentido y alcance, lo que como es obvio trajo
abusos e injusticias. De ah que el Art. 23 contenga una disposicin que tuvo por objeto
reaccionar contra una prctica muy arraigada en la poca de la dictacin del Cdigo
Civil.
En el caso de que al aplicar la ley se caiga en situaciones injustas, la equidad acta
como un elemento correctivo de la ley. La ley al dictarse tiene en vista solamente los
casos medios, los casos que el legislador puede sospechar que van a ocurrir, pero esta
generalidad de la ley puede llevarla a despreciar u olvidar circunstancias particulares
que al no tomarse en cuenta pueden acarrear manifestaciones injustas. Sin embargo,
esta capacidad de corregir la ley no es admitida en nuestra legislacin en virtud del
artculo 23. que ha venido justamente a corregir tal situacin siendo la disposicin
bastante clara y as lo ha entendido la jurisprudencia.
Hoy en da, la ley debe interpretarse en el sentido que la ley establece, sin
que incida en ello, el hecho de que la ley sea favorable u odiosa o irritante o
desfavorable.
Debe darse a la ley el sentido que la ley tiene debiendo interpretarse de
acuerdo a su genuino sentido y de acuerdo a las reglas de interpretacin estudiadas
anteriormente.
9.h. Reglas prcticas de interpretacin:
43

Wiliams Lpez C
1.
Aforismos legales y jurdicos: Estos aforismos se han formado en la prctica del

foro, y los emplea tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con
frmulas latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen
un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretacin
que da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida en el elemento lgico.
Eje. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Argumento de la no distincin: "Donde la ley no distingue, no le es lcito al
interprete distinguir". Segn el Art. 1796, es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad. No le corresponde, por ende, al juez investigar si estn separados
de bienes, o alguna otra circunstancia.
Argumento de mayor razn (A fortiori): "Quien puede lo ms puede lo menos;
a quien le est prohibido lo menos le est prohibido lo ms". Puede suceder, en
todo caso, que a quien le est prohibido lo menos, no le est prohibido lo ms,
como por ejemplo el Art. 2143 del C.C. en materia de mandato, donde la facultad
de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa.
Argumento de contradiccin. (A contrario censu): "Lo que la ley afirma de una
cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situacin en la ley, se entienden excluidas las
dems. Pero esto es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la
ley implica la situacin contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser as.
Es por ello, que aun cuando aceptamos esta regla tendr que ser en aquellos casos
en que las alternativas de interpretacin son varias. De ah que resulta difcil de
aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber
existido.
Argumento del absurdo. (Per absurdus): Debe rechazarse toda interpretacin
que conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo contrario seria negar el
sentido de la propia ley.
2. La analoga: A propsito de los aforismos en materia de analoga existe uno muy claro y
preciso "Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin". Aforismo que
cabe perfectamente en el elemento lgico de interpretacin.
Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades se puede
elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el mismo legislador para una
situacin parecida.
La analoga puede revestir dos formas:
a) Analoga interpretativa propiamente tal: Consiste que frente a un precepto
oscuro, dudoso o ambiguo, podemos mediante la analoga encontrar el recto
sentido del pasaje utilizando la solucin que el legislador a dado una situacin
de similar naturaleza.
b) Analoga integradora: En este caso no estamos ante la presencia de un
precepto obscuro, ambiguo o contradictorio, sino que frente a un vaci legal.
En efecto, en este caso la analoga viene a solucionar el caso no regulado en la
44

Wiliams Lpez C
ley, utilizando la misma solucin que da la ley en una materia similar a la que
no se encuentra regulada.
Hay materias en que la analoga no pueda operar?
R- Si, hay materias en que la analoga no opera, como por ejemplo en materia penal,
incapacidad, solemnidades, prohibiciones, entre otras. Esto se debe a que tales situaciones
son de derecho estricto, no admitiendo la interpretacin anloga. As, por ejemplo, no hay
ms incapacidades que las que seala la ley, de modo que por similar que sea la condicin
de un individuo con relacin a una incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer
extensiva por la va de la analoga.
Cabe tener presente, que la analoga la volveremos a estudiar a propsito de la
integracin, tema ste que se desarrollar ms adelante.
9.i. DE LA INTEGRACIN DE LAS LAGUNAS LEGALES:
a. Definicin y anlisis:
Concepto: Son situaciones jurdicas no previstas por la norma abstracta.
Puede ocurrir que frente a una situacin concreta que deba ser resuelta no exista una
norma aplicable, ms aun si consideramos que todo ordenamiento jurdico por perfecto que
sea presenta vacos o lagunas legales.
Qu debe hacer el tribunal si por un lado debe resolver un caso concreto pero que no
existe norma aplicable a dicho caso concreto?
R- El tribunal no puede dejar de resolver el asunto. Al respecto tengamos presente lo
dispuesto por el Art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales el cual establece "Los
tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo que la ley los
autorice para actuar de oficio (sin peticin de parte), pero una vez reclamada su
intervencin en forma legal, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni an a falta de
ley que resuelva la contienda sometida a su decisin". Art. 76 inc. 2 de la Constitucin.
Qu pasa si un tribunal no resuelve el caso concreto sometido a su decisin?
R- Comete un delito sancionado por el Cdigo Penal llamado Delito de denegacin de
justicia.
Lo dicho anteriormente es importante porque as nos podemos dar cuenta de las
consecuencias que podra en su caso acarrear una situacin de laguna legal, ms aun si
consideramos que los abogados en la prctica profesional se pueden ver enfrentados a una
situacin similar.
b. Cundo estamos en presencia de una laguna legal?
Estamos en presencia de ellas fundamentalmente en 2 casos:
45

Wiliams Lpez C
1)
Cuando la ley guarda silencio absoluto, cuando no hay duda que la situacin que se
ha presentado no ha sido prevista ni resuelta por la ley.
2)
Cuando existen 2 leyes que rigen la misma situacin jurdica, que tienen el mismo
alcance, pero que son contradictorias. Entonces se aplica el principio en que ambas se
anulan recprocamente. (Ninguna de las 2 se aplica).
Cabe tener presente, que cuando estamos ante la presencia de una laguna legal no
podemos tratar de interpretar la ley o norma, por la sencilla razn de que si hay laguna es
porque no hay norma o ley que interpretar. Por lo mismo es que ya no estaramos en el
campo de la interpretacin de la ley, sino que en el campo de otra institucin jurdica
denominada "integracin de la ley".
c. Qu debe hacer el juez frente a una laguna legal?
En primer trmino, tengamos presente que el Cdigo Civil no contiene normas sobre
integracin de las lagunas legales. Sin embargo, esto no significa que no hayan normas en
otros cuerpos legales que de una u otra manera se desprenda el mtodo a seguir frente a una
laguna legal. En efecto. En primer lugar tengamos presente lo dispuesto por el Art. 170 del
C.P.C. que seala los requisitos que debe contener las sentencias definitivas de primera o de
nica instancia y las de segunda instancia que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales. Al respeto dicha disposicin enumera una serie de
requisitos, nosotros por su parte slo nos preocuparemos del N 5 que seala como
requisito "La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". Como podemos observar este numerando seala
que las sentencias deben contener la enumeracin de las leyes o en su defecto los principios
de equidad conforme a los cuales se pronuncia el fallo.
De esta disposicin podemos concluir que frente a un caso de laguna legal esta podr
ser integrada por el juez por medio de la equidad natural, pero como lo dicho anteriormente
slo lo desprendemos de la disposicin legal citada NO ser obligatorio para el tribunal
recurrir a la equidad natural para integrar la laguna, por cuanto, aunque esfuerzo hagamos
por tratar de observar una disposicin que trate el tema de las lagunas legales no la
encontraremos manifestada en forma expresa y clara, por cuanto, en realidad esta
disposicin slo se limita en establecer los requisitos formales que debe contener una
sentencia pero no contiene un sistema o normas de integracin de lagunas legales12.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente y aun cuando el Cdigo Civil nada diga al
respecto, el camino lgico que debe seguir el juez para realizar la integracin de la laguna
legal es el siguiente:
El juez frente a una laguna legal deber acudir a la analoga. A falta de esta posibilidad
deber resolver el asunto sometido a su decisin conforme a los principios generales del
12
Hay un fallo de la Corte suprema fechado en 1931 que dice: "si el Art. 24 del CC se aplica en los casos
en que fallan las normas de interpretacin, con mayor razn se aplica en los caso en que la ley guarda
silencio" Corte Suprema integra la laguna legal conforme al espritu general de la legislacin ( aplic la
analoga).
46

Wiliams Lpez C
derecho, si aun as no le es posible dar solucin al caso concreto deber recurrir a la

equidad natural.
En sntesis el camino a seguir ser
- Primero: Analoga.
- Segundo: A los principios generales del derecho.
- Tercero: A la equidad natural.
1.
La analoga: (Como elemento de integracin): Consiste en resolver un caso no

contemplado expresamente por la ley aplicando una norma legal que resuelve un caso
anlogo o semejante. En nuestro concepto el juez debe recurrir a la analoga porque de
todos los mtodos de integracin de una laguna legal es el ms seguro y el ms natural.
Lo que se hace es lo que el legislador habra hecho. La analoga es el mtodo natural
por excelencia para integrar una laguna legal porque la ley tiene fuerza suficiente
para resolver todas las situaciones jurdicas que estn comprendidas dentro de sus
posibilidades (no slo las expresamente sealadas sino tambin aquellas anlogas de
aquellas que la ley contenga).
2.
Principios generales del derecho: Estos principios, si bien no estn traducidos

expresamente en normas especficas emanan del ordenamiento jurdico positivo y
vienen a constituir en ltimo trmino los fundamentos del ordenamiento jurdico
positivo. Estos principios no son principios de derecho natural ni tampoco principios
de la moral social, sino que son principios emanados del ordenamiento jurdico
positivo (pueden coincidir con los anteriores). Eje. La buena fe se presume y la mala fe
debe probarse13.
3. LA EQUIDAD NATURAL: Es la justicia aplicada al caso concreto, donde el juez

soluciona dicho caso en virtud de lo que le dicta su propia experiencia de vida, su
propia conciencia y criterio.
La equidad es una fuente formal supletoria del derecho, es de carcter mediato, en el
sentido de que ella, no acta directamente sobre el caso jurdicamente relevante, y de que
no existe de modo unvoco y claro a disposicin del juez y de los sujetos sometidos.
Hay una razn fundamental por la que se recurre a la equidad y es porque el juez
est obligado a aplicar la ley. En efecto, la Constitucin Poltica en su Art. 76 inc. 2
establece que sometido un asunto ante el conocimiento de un juez, ste no puede dejar
de ejercer su autoridad so-pretexto de que no hay ley que resuelva el asunto. Luego en
virtud de lo dispuesto por el constituyente, se desprende el principio de inexcusabilidad.
Digamos que en materia penal es difcil que el juez pretenda no resolver un asunto
sometido a su decisin so-pretexto de que no hay ley, por cuanto en dicha materia no
hay delito sin ley. Luego es en materia civil donde el juez podra caer en la tentacin de
no resolver un asunto so-pretexto de que no hay ley, y ello es as, precisamente porque
es en esta materia donde pueden darse numerosas situaciones que precisamente no se
encuentran consagradas por el legislador. Por ello es que el principio de inexcusabilidad
consagrado por el constituyente viene a supervigilar la labor del juez, y resguardar con
ello la obligacin consistente en que siempre tiene que resolver todo asunto sometido a
13
La analoga y los principios generales del derecho no son completamente distintos pues en ambos casos
el juez resuelve conforme al ordenamiento jurdico positivo.
47

Wiliams Lpez C
su decisin, respondiendo con ello a la funcin jurisdiccional que todo juez por esencia
tiene.
Digamos que el principio de equidad tiene mucha importancia en materia procesal,
especficamente en un tema denominado de la fase o momento jurisdiccional
denominado de la EJECUCIN, donde la ley Procesal en la etapa o momento
jurisdiccional en estudio, da al juez diversas posibilidades a la hora de resolver un
asunto sometido a su decisin.
Digamos que el juez debe ajustarse por regla general a derecho en sus fallos, lo cual
ocurre generalmente en Chile, pero sin perjuicio de ello tambin nuestra legislacin
procesal, contempla en este momento jurisdiccional la facultad de que el juez emplee lo
que se denomina jurisdiccin de equidad.
La jurisdiccin de equidad la podemos observar en dos grandes hiptesis:
1.
En el caso que el asunto o materia sometido a
decisin jurisdiccional no tenga solucin legal, y el juez lo sea de tribunales
ordinarios, tiene la obligacin de resolver el caso o asunto, a pesar de que no haya
ley que lo resuelva. Para ello el juez cuenta con una herramienta muy valiosa
denominada EQUIDAD NATURAL, donde deber extraer de su propia experiencia
de vida, de su propia conciencia y criterio la solucin del caso concreto14.
2.
En el caso de los jueces rbitros. Cabe tener presente
que las partes pueden en ciertos casos llevar un asunto al conocimiento y decisin de
un juez arbitro. ste podr segn las facultades dadas por las partes conocer y fallar
conforme a derecho situacin en que el rbitro se llamar rbitro arbitrador, o bien,
podr conocer y fallar conforme a la equidad, en tal caso el juez rbitro se llamar
amigable componedor.
Segunda Seccin
EFECTOS DE LA LEY
La esfera normal de aplicacin de la ley o bien si se quiere de las normas jurdicas la
determina, por una parte el tiempo que media entre el da en que la ley comienza a regir y
aquel que cesa su fuerza obligatoria, y por otra el territorio o espacio sobre el cual impera
la autoridad soberana que las dicta.
Estos son los lmites naturales fijados a la eficacia de sus preceptos, no pudiendo ellos,
por regla general, regir relaciones formadas en un tiempo anterior o en el territorio de otra
organizacin estatal sometida a diversa soberana. Pero estos lmites no son absolutos,
puesto que las necesidades de las relaciones internacionales exigen a veces que las
relaciones que se producen en un Estado sean reguladas por normas de otro y las de vida
interna exigen que las relaciones constitutivas bajo el imperio de una ley se apliquen
retroactivamente los preceptos de otra posterior.
Se producen as conflictos de leyes en la doble forma de colisiones entre leyes
contemporneamente vigentes en territorios diversos o de colisiones entre leyes que
emanan de una misma soberana, pero que rigen en tiempos diversos. Para resolverlos, hay
14
Art. 76 inc. 2 de la Constitucin, Art. 10 del C.O.T. Art. 170 N 5 del C.P.C.
48

Wiliams Lpez C
reglas especiales dictadas expresamente por el legislador o aconsejadas por la ciencia y

deducidas de la naturaleza de las relaciones a que se refieren.
Este tema trata de resolver dos preguntas bsicas:
1. En que poca se aplica la ley?
2. Dnde se aplica la ley?
I. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO.

1. De la vigencia y obligatoriedad de la ley:
1.a. Cundo adquiere vigencia y obligatoriedad de la ley?
Normalmente una ley se hace obligatoria y comienza a aplicarse desde el da de su
entrada en vigor, o sea, desde la fecha en que se promulga y publica, o bien desde una
fecha posterior a la de su publicacin, fecha esta ltima que la misma ley establece. Y su
vigencia dura hasta que es derogada por otra ley o hasta que acaece el hecho que fija su
extincin. La ley rige naturalmente todos los actos y hechos que se realizan durante este
periodo.
Cabe tener presente, que lo que respecta a la derogacin hay que fijarse en la jerarqua
de la ley, puesto que como es lgico una ley de rango superior podr perfectamente derogar
a otra de rango inferior, del mismo modo una ley de igual rango puede perfectamente
derogar a otra que tenga su misma jerarqua, sin embargo, jams una ley de rango inferior
podr de modo alguno derogar una ley de rango superior.
Importante es sealar que toda actividad humana desarrollada en el espacio que media
entre la entrada en vigencia de la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o dominio de
sta.
Tal como lo dijimos anteriormente una ley entra en vigencia y adquiere obligatoriedad
siempre desde el da de su entrada en vigor, ntese que en este caso decimos "siempre" por lo
que no es correcto afirmar que la ley entra en vigencia y adquiere obligatoriedad siempre
desde su dictacin, por cuanto, la propia ley puede establecer una fecha posterior a ella.
Qu condiciones o requisitos debe reunir la ley para que ella se transforme en
obligatoria?
R- La promulgacin y la publicacin.
1.
La promulgacin: La promulgacin es un acto por el cual el poder

ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un decreto
supremo, denominado decreto promulgatorio, y obliga a su ejecucin.
Ella le da a la ley existencia cierta, autntica, incontestable, y la reviste de la fuerza
coercitiva de que antes careca.
49

Wiliams Lpez C
No existe ni en la Constitucin Poltica ni en el resto de la legislacin una frmula

de promulgacin de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula
de decreto promulgatorio.
La promulgacin por si sola no es suficiente, se requiere tambin de su publicacin
mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las
condiciones para que la ley sea obligatoria. Mientras la promulgacin tiene por objeto
atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecucin, la publicacin tiene por objeto
dar a conocer el texto legal.
2.
La publicacin: La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar

la ley a conocimiento de los individuos. Responde a una razn lgica cual es que no
puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla.
La publicacin de las leyes debe hacerse segn seala el Art. 7 del C.C. esto es,
mediante su insercin en el Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse
otra forma de publicacin.
En efecto, el Cdigo Civil agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrn
establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que
habr de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la ley podra publicarse por bandos,
carteles, o mediante su insercin en algn otro tipo de publicacin.
Cul es la importancia de la publicacin?
R- La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la
ley se entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo seala el propio Art. 7 mo
del C.C. y, por otro lado, la fecha de la publicacin en el Diario Oficial lo ser tambin
de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin
perjuicio de la excepcin consagrada en el propio Art. 7 del C.C. en virtud de la cual
una ley puede disponer por si sola que no entrar a regir a contar de la fecha de su
publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en una o ms provincias o regiones del
pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.
1.b. La ley se presume conocida por todos?
En efecto, tal es la presuncin de derecho contenida en el Art. 8 del C.C. "Nadie podr
alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia". La doctrina a
sealado que esta presuncin es de derecho lo que se traduce por un lado que no se podr
alegar ignorancia de la ley como tambin el hecho de que no admitir prueba en contrario.
Esta presuncin parte de un hecho conocido del cual se deduce otro, que se desconoce. En
efecto, en este caso el hecho conocido es la publicacin de la ley, de este hecho se deduce otro
desconocido consistente en que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible
que en realidad sea una presuncin, sostenindose por algunos autores, entre ellos el profesor
Ren Ramos, que, ms que una presuncin, se trata de una ficcin necesaria creada por el
legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurdica, ya que si
admitiramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se producira la anarqua.
50

Wiliams Lpez C
As el Art. 706 inciso final del C.C. confirma lo anteriormente sealado a propsito de la
buena fe como asimismo ejemplos que da de ella, as tenemos "Pero el error en materia de
derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario".
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, la doctrina cita algunos casos en los que se
admite invocar el error de derecho o ignorancia de la ley, como son los Arts. 2297 y 2299 a
propsito de la devolucin del pago de lo no debido.
Art. 2297 del C.C. "Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural".
Art. 2299 del C.C. "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el
derecho".
Otros autores sostienen que las disposiciones dadas anteriormente constituyen una
excepcin slo aparente ya que, por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona
paga y luego pide la devolucin de lo pagado en virtud de la ley que lo exime de dicho pago,
en realidad no alega ignorancia de la ley o error de derecho, sino que se est dando
cumplimiento a la ley que exime del pago.
1.c. De la derogacin de la ley:
(Art. 52 y 53 C.C.)
a. Definicin y anlisis:
Concepto: La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin
legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. De
esta manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las
partes, sino que tan slo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin
de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los tribunales no estaran
facultados para declarar la derogacin de la ley por haber cado ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy
particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas", tal sera el caso de las leyes
transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas.
b. Tipos de derogacin:
1. En cuanto a cmo ocurre: Desde el punto de vista de cmo ocurre la derogacin, sta
puede ser expresa o tcita.
a)
Derogacin Expresa: Esto es cuando el legislador en trminos formales

suprime la fuerza obligatoria de la ley15.
b)
Derogacin tcita16: Esto es cuando el legislador dicta una nueva ley que
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En este
15
16
Art. 52 inciso 2 del C.C.

Art. 52 inciso 3 del C.C.
51

Wiliams Lpez C
caso se entiende que hay derogacin porque el legislador postula a una nueva formula
legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos
absolutos. Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer desaparecer la regla
contenida en la norma antigua. El Art. 53 del C.C. seala que el efecto de la
derogacin tcita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con
las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia.
2. En cuanto a su extensin: Desde este punto de vista, la derogacin se puede clasificar
en total y parcial.
a) Derogacin total: Consiste en que en virtud de ella queda sin efecto todo un cuerpo
legal, vale decir toda la ley.
b) Derogacin parcial: Es aquella en que slo se derogan uno o ms preceptos de un
determinado cuerpo legal o de una ley.
Caso de la derogacin orgnica: sta ha sido aceptada en algunos casos por la
legislacin chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline
toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones
antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.
Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su
existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la
materia de que se trata.
c. Problemas con relacin a la derogacin de la ley:

Sabemos que la dictacin de una ley nueva viene a derogar tcitamente una anterior ya sea
en forma total o parcial. Sin embargo, la pregunta que surge es la siguiente, si esta ley nueva
que es derogatoria es derogada por otra ley, revivir la ley primitiva?
R- La doctrina mayoritaria estima que no, a menos que expresamente y en trminos formales
la ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre, la nueva ley recibe el
nombre de ley restauradora.
No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la
cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es que
toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva
no revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento, en el Art.
1001 del C.C.. "Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas.
Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque
se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se
hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita".
52

Wiliams Lpez C
Hay un plazo de derogacin de una ley cuando esta cae en desuso?

R- No, tengamos presente que una ley jams podr ser derogada por su falta de uso.
2. El principio de la NO retroactividad de la ley:
2.a. Anlisis del tema:
Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han surgido y producido todos sus
efectos bajo el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la nueva ley, sin
embargo, el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones y situaciones jurdicas
que han nacido al amparo de los preceptos de una ley, pero que, por una razn cualquiera
vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos cuando dicha ley o norma
ya no rige y tiene imperio otra posterior. Luego, Qu ley debe aplicarse? La antigua o la
nueva?.
El principio bsico est constituido por la NO retroactividad de la ley, frmula consagrada
en el Art. 9 del C.C. que sostiene "La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr
jams efecto retroactivo".
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de
los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la
de su entrada vigencia. Sin embargo, este principio slo constituye un mandato para el juez
y no para el legislador. En efecto, es el juez quien no puede ni debe otorgar a una ley
"efecto retroactivo", por cuanto, el Art. 9 del C.C. como toda ley, es obligatoria para el juez.
Sin embargo, y como es natural, si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo el juez
est en la obligacin de aplicarla con ese efecto ya que a l slo le corresponde aplicar la
ley sin importar su carcter. Por lo mismo es que el Art. 9 del C.C. no es un obstculo,
porque lo que dispone, es slo aplicable cuando el legislador NO dicte una ley retroactiva.
2.b. El principio de la NO retroactividad ante el legislador:
Como ya sabemos, este principio slo obliga al juez y no al legislador, por cuanto, no
est consagrado a nivel Constitucional. En efecto, el principio de la NO retroactividad o
irretroactividad de la ley est slo consagrado en el Cdigo Civil y no en la Constitucin
Poltica de modo que no obliga al legislador, ya que ste slo est subordinado a la Carta
Fundamental, de modo tal que podr derogarla y dejarla sin efecto del mismo modo que
cualquier otra ley.
Tal como se dijo anteriormente, el legislador se encuentra subordinado a la Constitucin
Poltica, siendo ste el lmite que tiene el legislador. Es por eso que segn algunos autores
la frmula de "irretroactividad de la ley" consagrada en el Cdigo Civil debera contenerse
ms bien en la Constitucin Poltica, de manera de restringir la libertad del legislador para
dictar leyes con efecto retroactivo.
A qu limitaciones est sujeto el legislador?
R- El legislador, a propsito de lo que es la retroactividad de la ley, es libre para dictar las
leyes retroactivas que estime pertinente, excepto en materia penal y en cuanto al derecho de
53

Wiliams Lpez C
propiedad. En efecto, el legislador est limitado en la posibilidad de dictar leyes con efecto
retroactivo a propsito de estos dos tipos de materias, por cuanto, as lo establece la
Constitucin Poltica.
1)
Respecto del derecho de propiedad: Al respecto el Art. 19 N 24 de la

Constitucin Poltica, seala "que la Constitucin asegura a todas las personas" N 24
"El derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales" por lo que nadie puede en caso alguno ser privado en su
propiedad, sobre el bien que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales
del dominio (usar, gozar y disponer), excepto cuando una ley general o especial autorice
la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el
legislador. En este caso, el expropiado podr reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios de justicia y tendr siempre el derecho a ser
indemnizado por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dicho tribunal. A falta de
acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado17.
Ahora bien, la circunstancia de que una ley atente contra el derecho de propiedad
constituido regularmente bajo el imperio de otra, ser inconstitucional, por lo que en
esta materia el recurso procedente ser el de "inaplicabilidad por inconstitucionalidad".
Conviene acotar que el hecho de que el legislador tenga un lmite en el propio precepto
constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno,
evitando la dictacin de leyes con este efecto a propsito de esta materia.
2)
En materia penal: En esta materia el legislador no puede dictar leyes con efecto
retroactivo, por cuanto, la Constitucin Poltica se lo impide al sealar en el Art. 19 N 3
penltimo inciso "Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva ley favorezca al
afectado". Por tanto, si se dicta una ley que venga a favorecer al inculpado y dicha ley
tiene efecto retroactivo, slo en ese caso, dicha ley se podr aplicar, a esto se le conoce con
el nombre de principio "pro-reo" Art. 18 inc. 1 y 2 del Cdigo Penal "Ningn delito se
castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino,
se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.
3. Retroactividad de la ley:
3.a. Ley de efecto retroactivo y ley de efecto inmediato:
La distincin entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley es fundamental.
1)
17
Efecto retroactivo de la ley: El efecto retroactivo es la prolongacin de la

aplicacin de la ley nueva a una fecha anterior a la de su entrada en vigor.
Artculo 19 N 24 Inciso 4 y 5 de la Constitucin Poltica.

54

Wiliams Lpez C
En virtud de lo dicho anteriormente, la ley retrocede en el tiempo, por lo que

podramos decir que es una ficcin de preexistencia de la ley. Cuando la ley nueva
alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en vigor, perpetrando en el
dominio de la ley antigua, decimos que tiene efecto retroactivo, porque la ley retrocede
volviendo al pasado.
2)
Efecto inmediato de la ley: Esta constituye la regla general en nuestro derecho y

consiste en que la ley desde el momento de su entrada en vigor rige todos los actos y
situaciones que se produzcan en adelante, incluso si la situacin jurdica se produjo bajo
el imperio de la antigua ley, pero produjo sus efectos bajo el imperio de la nueva ley,
dichos efectos van a quedar sujetos a sta, en virtud del efecto inmediato.
La nueva ley no permite que la ley antigua subsista.
Cul es la justificacin y fundamento de la ley de efecto inmediato?
R- Con respecto a la justificacin todo el mundo est de acuerdo con que el principio de la
NO retroactividad se justifica por razones de seguridad jurdica. Sin embargo, con respecto
al fundamento de ella hay diversas opiniones, pero al parecer la ms adecuada es la que da
Paul Roubier, el cual sostiene que vivimos bajo un rgimen de unidad de legislacin, y no
se concibe que leyes diferentes puedan regir simultneamente situaciones jurdicas de la
misma naturaleza, porque ello constituira un peligro para el comercio jurdico. Segn l,
adems el efecto inmediato se justifica en la necesidad de seguridad jurdica de la
sociedad.
3.b. La retroactividad de la ley debe ser expresa:

El principio de irretroactividad, tal como ya lo hemos dicho, slo liga al juez, y no al
legislador. La regla consagrada en el Art. 9 del C.C. constituye una ley ordinaria que puede el
legislador perfectamente derogarla en virtud de otra ley, sin embargo, esta derogacin debe ser
expresa y cierta, vale decir, que debe ser formalmente decretada por el legislador, ya que de lo
contrario el artculo 9 del Cdigo Civil mantendra su imperio.
La necesidad de que el legislador al derogar una ley deba hacerlo en forma expresa tiene
su razn de ser en el hecho de que dicha retroactividad es contraria a la funcin del juez, la
cual es simplemente declaratoria del derecho. La misin del juez es buscar y determinar los
efectos jurdicos producidos en el pasado, lo cual no puede hacer sino a la luz de la ley
vigente en el da en que tales efectos se produjeron.
Si el legislador no ha decretado expresamente el efecto retroactivo de la ley nueva, el juez
slo deber estudiar esta ltima de modo que no produzca dicho efecto.
3.c. Disposiciones transitorias:
Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las
cuales previene los conflictos que se producirn entre una ley antigua y una ley nueva al
momento de determinar los efectos precisos que sta debe producir en las situaciones jurdicas
55

Wiliams Lpez C
anteriores. Antes de aplicar la ley de efecto retroactivo que existe entre nosotros, es preciso ver
si la ley nueva contiene disposiciones transitorias, y slo en el evento de que no existan o si las
que hay presentan vacos, se aplican las normas de la ley de efecto retroactivo.
3.d. Qu intereses estn en juego en materia de retroactividad e irretroactividad de la
ley?:
En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos sealar que los intereses
en juego son:
1. El inters de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren
que se mantengan sus efectos.
2. El inters del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio
todas las situaciones reguladas por ella.
3. El inters de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
3.e. Determinacin de la retroactividad de una ley:
Cuando no existen disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez el llamado a
precisar los lmites de la nueva ley con respecto a los hechos pasados. Y ha de hacerlo segn el
Art. 9 del C.C. de tal modo que no le d efecto retroactivo. En efecto, lo que sucede es que el
gran problema con la retroactividad dice relacin con aquellos casos en que la nueva ley viene
a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continan
producindose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso". Ello determina el problema del
juez de cmo aplicar la nueva ley sin darle efecto retroactivo.
Cundo una ley tendr efecto retroactivo?

R- Se sostiene que la ley tendr efecto retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina llama
un "derecho adquirido", puesto que si tan slo afecta a una mera expectativa o a una facultad
legal no ejercitada, no tendr efecto retroactivo. Este principio es el que consagra la Ley de
Efecto Retroactivo del 7 de Octubre del ao 1861, cuya finalidad es decidir los conflictos que
resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas.
Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley a
otra. En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley, mediante las
disposiciones transitorias. Lo nico que hace la ley de efecto retroactivo es sealar cuales son
derechos adquiridos, cuales meras expectativas y cuales son facultades legales no ejercitadas,
en las diferentes materias que ella toca, entregando las soluciones a los diversos conflictos que
resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en distintos momentos.
En qu momento el juez debe aplicar la ley con efecto retroactivo?
R- Si bien todava no estudiamos la ley con efecto retroactivo que rige en nuestra legislacin
por razones de carcter metodolgico nos atrevemos a analizar esta materia antes del estudio
de la mencionada ley.
56

Wiliams Lpez C
El juez debe realizar su labor segn el Art. 9 del C.C. con el objeto de no darle a la nueva
ley efecto retroactivo. En efecto, con el objeto de saber cuando el juez debe aplicar una ley con
efecto retroactivo es que se han dado diversos principios o criterios que de una u otra forma le
servirn de gua al juez para lograr este objetivo. En efecto, muchas teoras se han dado, sin
embargo nosotros limitaremos nuestra atencin a la "teora de los derechos adquiridos y de las
simples expectativas" y a la "teora de Paul Roubier".
a. Teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas:
Esta teora tambin se conoce con el nombre de "Teora clsica" que fue anunciada por
Blaundeau en el ao 1809, a propsito de la publicacin de su obra "ensayo sobre el supuesto
efecto retroactivo de las leyes", sin embargo, antes de l hubo autores que ya haban estudiado
el tema como Portali y La salle.
El problema que debemos dilucidar es cuando la ley tiene efecto retroactivo y cuando no
lo tiene, esta es una teora que pretende solucionar dicho problema. En efecto, y la forma de
hacerlo es en primer trmino distinguiendo entre derechos adquiridos y meras expectativas.
Tengamos presente que en nuestro pas se dict una ley interpretativa del Art. 9 del C.C.
con fecha 7 de octubre del ao 1861 haciendo que la labor que pretendemos realizar sea
mucho ms fcil que para los tratadistas franceses. Esta ley tal como veremos ms adelante es
casustica, vale decir, que va resolviendo caso a caso, situacin por situacin el problema de
dilucidar cuando el juez debe aplicar la ley con efecto retroactivo y cuando no, basndose en
esta teora de los derechos adquiridos o meras expectativas.
En primer trmino, tengamos presente que es lo que debemos entender por derechos
adquiridos y meras expectativas.
1. Derechos adquiridos: Es aquel derecho que se ha incorporado en conformidad a la ley
al patrimonio de una persona, o bien aquella facultad legalmente ejercitada, aun cuando
sus consecuencias se produzcan bajo el imperio de una nueva ley.
Cmo un derecho adquirido entra al patrimonio de una persona?
R- Los derechos adquiridos entran al patrimonio por un hecho o acto del hombre, o por
disposicin de la ley. Eje. El derecho de crdito que nace en virtud de un contrato; o
bien aquel derecho que nace por el slo ministerio de la ley obtenindose en forma ipso
iure.
2. Meras expectativas: Es la esperanza de adquirir un derecho fundado en la ley vigente y
aun no convertido en derecho por faltar alguno de los requisitos exigidos por la ley.
Eje. La expectativa que un hijo tiene en la sucesin del patrimonio de su padre cuando
aun ste est vivo.
Ahora Bien, entendido estos dos conceptos estamos en condiciones de sealar que esta
teora sostiene que una ley es retroactiva cuando afecta o lesiona al titular de derechos
adquiridos bajo el imperio de una ley anterior, pero no cuando slo vulnera una mera
expectativa.
Entonces Qu actitud debe tener el juez? Debe aplicar la ley con efecto retroactivo si
sabe que si lo hace afectar un derecho adquirido?
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Wiliams Lpez C
R- En este caso el juez no debe aplicar la nueva ley (que contiene retroactividad) por cuanto
afectara el derecho adquirido, por lo que slo deber aplicar la antigua ley. Sin embargo, si
la nueva ley slo atenta una mera expectativa o facultades legales NO ejercitadas, entonces
el juez ah deber aplicar la nueva ley.
En qu consiste la facultad legal no ejercitada?
R- La facultad legal no ejercitada es el supuesto para la adquisicin de un derecho, para ser
titular de l y ejercerlos. Eje. La facultad de testar.
Cuando dicha facultad la ha ejercido, en ese caso hablamos que ha adquirido un
derecho.
Digamos que estas teoras se dieron con el objeto de saber cuando una ley o norma
cualquiera, tena o no efecto retroactivo, por cuanto, no exista una ley que solucionara caso
a caso el problema, a diferencia de nosotros que tenemos en nuestra legislacin una ley
sobre efecto retroactivo.
Es lgico que en esa poca el juez frente al problema de dilucidar que ley rige y que no,
deba preocuparse, segn esta teora, de s la antigua ley haba convertido a una persona en
titular de un derecho adquirido, luego, en el evento de que as fuese, es obvio que el juez no
le diera retroactividad a la nueva ley, por cuanto, perjudicara al titular del derecho. Eje. Si
una persona en virtud de un contrato de compraventa operando su respectivo modo de
adquirir se hace dueo de una casa bajo el imperio de una antigua ley y despus se dicta
otra ley que viene a exigir ms requisitos que la antigua ley, esa persona conservar su
calidad de dueo por tratarse de un derecho ya incorporado a su patrimonio, de una facultad
legal que ya ejerci.
Crticas a esta doctrina clsica:
1. Resulta a veces muy difcil de distinguir, en forma cierta, en la prctica, si una
determinada situacin es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad
legal no ejercida, lo que sin duda dificultar la dedicin del juez de si la nueva ley es o
no retroactiva. Cmo ejemplo tpico de la incertidumbre que esta situacin genera lo
encontramos en el siguiente caso. Supongamos que se dicta una ley en que eleva de 18
a 20 aos el lmite de la mayora de edad, y nada dispone esta nueva ley por va
transitoria, volvern a ser menores de edad aquellos que tienen 19 aos al momento
de la entrada en vigor de la nueva ley, y que de acuerdo a la antigua ley ya habran
cumplido su mayora de edad? Adquirieron el derecho o no?.
Para nosotros este tipo de dificultades se encuentra mucho mas atenuadas en
comparacin con los que discutan estos temas en aquella poca, por cuanto, contamos
con una ley sobre efecto retroactivo que es casustica, y no una ley que establezca
principios generales.
2. No est claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido, sobre
todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y
sus consecuencias o manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que
sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras expectativas,
siendo afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva.
58

Wiliams Lpez C
3. Tiene un carcter eminentemente patrimonial, por lo que necesariamente es

incompleta, por cuanto, slo se refiere a los derechos patrimoniales, y se olvida de los
derechos extra-patrimoniales, vale decir, aquellos que no tienen un contenido
eminentemente econmico, tales como los derechos de familia, derechos
personalsimos, entre otros.
b. Teora de las situaciones jurdicas de Roubier:
Posteriormente a la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas,
surge la teora de las situaciones jurdicas, elaborada por Paul Roubier en el ao 1920. Esta
teora tiene como base fundamental su alejamiento de la conceptualizacin de la teora clsica.
Qu es la situacin jurdica segn Roubier?
R- Es la posicin que un individuo ocupa frente a una norma jurdica o frente a una institucin
jurdica. Eje. Matrimonio, contrato, etc. Vale decir, que las instituciones jurdicas las podemos
concebir como aquellas relaciones humanas bsicas y que se reiteran normalmente.
Para Roubier el problema de la retroactividad radica en determinar la accin de la ley
frente a una situacin jurdica. Roubier estima que la situacin jurdica es superior al
derecho adquirido, porque puede aplicarse a otras situaciones que no son derechos
adquiridos como por ejemplo a la situacin del menor, del interdicto, del disipador, etc.
Estas situaciones anteriores no son derechos adquiridos, pero son situaciones Jurdicas.
Estados en que puede encontrarse la situacin jurdica: La nueva ley puede sorprender a
una situacin Jurdica en tres momentos:
1. Constituida: Al momento de su constitucin.
2. Extinguida: Al momento de su extincin.
3. En curso: Al momento en que la situacin produce sus efectos.
Para Roubier, la solucin para determinar la retroactividad o la irretroactividad de la
estara en distinguir entre la situacin jurdica constituida y extinguida. En efecto, Roubier
dice que la nueva ley tiene efecto retroactivo cuando vulnera una situacin jurdica
constituida, o una situacin jurdica extinguida, y no tienen efecto retroactivo, o sea,
inmediato, cuando rigen los efectos de una situacin jurdica establecida.
Roubier y los contratos.
Para Roubier esta es una materia de excepcin importantsima. En materia de contratos la
nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al
momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por
el cambio de legislacin con sus efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la
ley antigua.
Lo dicho anteriormente no es ms que el reconocimiento al efecto diferido en materia de
contratos.
Segn algunos, en nuestro pas, el Art. 22 de la ley sobre efecto retroactivo en materia de
contratos, es una ley prstina y con una clara alusin al principio de la supervivencia de la ley,
59

Wiliams Lpez C
al indicar "...en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin".
El efecto diferido se aplicar a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario
de las partes contratantes. (Principio de la autonoma de la voluntad).
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se
permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldra a reemplazar
el acuerdo de voluntades que se hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al
momento del contrato por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley respecto de las
cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes.
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un
estatuto jurdico propio y completo, en que la voluntad es slo necesaria para desencadenar el
efecto jurdico, pero que sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no
las pueden modificar, ellas no admiten desacuerdo con la nueva ley, y en cuanto a estas
normas la nueva ley tendr efecto inmediato.
Roubier descarta no slo el efecto inmediato en materia de contratos producidos por el
acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sino que adems descarta la retroactividad de
la ley.
3.f. Ley sobre efecto retroactivo de la ley:
a. Introduccin:
Las doctrinas anteriormente citadas son sin duda interesantes desde el punto de vista
terico, sin embargo, desde un punto de vista prctico en nuestro pas el problema NO tiene
mayor trascendencia, porque por un lado en nuestra legislacin normalmente las leyes
contienen disposiciones transitorias que, como prevn el problema que se podra presentar
como consecuencia del cambio de legislacin, vienen a resolverlo, y por otro lado
contamos con una ley que precisamente viene a interpretar el Art. 9 del Cdigo Civil, el
cual es la "ley sobre efecto retroactivo de las leyes" del 7 de octubre del ao 1861, el cual
tal como lo dice su Art. 1 tiene por objeto resolver de la aplicacin de las leyes dictadas en
distintas pocas.
Esta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas,
como aparece claramente de manifiesto en su Art. 7, sin embargo, en algunos puntos se aparta
de sus soluciones y establece otras que han parecido ms justas y adecuadas al legislador.
b. mbito de aplicacin:
Se aplicarn las disposiciones de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes cuando el
propio legislador no haya solucionado el cambio de una ley a otra mediante una formula
legislativa expresa como, por ejemplo, disposiciones transitorias, o bien, si las ha
estableciendo son, sin embargo, insuficientes por no contemplar todas las situaciones.
Por otro lado tengamos presente que esta ley no regula la retroactividad en materia de
derecho pblico, por qu? R. Porque en tales asuntos NO hay derechos adquiridos, siendo lo
normal el efecto inmediato. Tampoco hay referencias en materia penal, donde por regla
general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio "pro-reo" Art. 18 inc
60

Wiliams Lpez C
1 y 2 del Cdigo Penal. "Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa,
deber arreglarse a ella su juzgamiento.
c. Materias que trata la ley sobre efecto retroactivo de las leyes:
Materias que trata la L.E.R
1)
- Estado civil.
- Capacidad.
- Guardas.
- Personas jurdicas.
- Normas sobre integrum restitucio.
- Derechos reales
- Posesin.
- Derechos deferidos bajo condicin.
- Contratos.
- Prueba de actos y contratos.
- Derechos sucesorios.
- Prescripcin.
ESTADO CIVIL: La ley la define como la situacin o calidad que una persona
ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia18.
Que tal como veremos en su oportunidad, esta definicin ha sido muy criticada, por
ello es que la doctrina a elaborado otra definicin, as tenemos la siguiente.
Concepto doctrinario Somarriva: Es el lugar permanente que un individuo ocupa
dentro de la sociedad, que emana fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que
le habilitan pera ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles19.
La ley sobre efecto retroactivo de las leyes establece en sus artculos 2,3,4,5 y 6
disposiciones relativas al estado civil. Sin embargo, tratndose de las personas jurdicas
no se aplican estos artculos, sino ms bien el Art. 10 de la referida ley, el cual se refiere
a la existencia y derechos de este tipo de personas.
Qu sucede con el estado civil a propsito del cambio de legislacin, y por ende la
institucin de la retroactividad?
R- Para analizar este tema debemos hacer una serie de distinciones20.
18
Artculo 304 del Cdigo Civil.

Somarriva, Derecho de Familia, N 619, pg. 584.
20
El Art. 5 y 6 se refiere a los hijos naturales e ilegtimos respectivamente, lo que se debe hacer es actualizar
dichas calidades jurdicas, para as adecuarlas a la institucin en comento.
19
61

Wiliams Lpez C
1.
Si el estado civil se adquiri o no se

adquiri: Al respecto tengamos presente lo dispuesto por el Art. 2 de la ley en
comento, "Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil,
condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre
sta desde la fecha en que comiencen a regir".
a) Estado Civil no adquirido bajo la vigencia de la ley anterior: Segn el Art. 2
prevalece ntegramente la nueva ley, ya que slo se tena una mera expectativa.
Si una persona no adquiri el estado civil bajo el imperio de la ley anterior,
tendr que necesariamente adquirir el estado civil bajo el imperio de la nueva
ley.
b) Estado civil adquirido bajo la vigencia e la ley anterior: Si al momento de
entrar en vigencia la nueva ley el estado civil ya se haba adquirido, ste se
conservar aun cuando la nueva ley establezca nuevos requisitos para la
adquisicin del estado civil. Tengamos presente algo muy importante, la ley
considera segn lo expresa el Art. 3 inc 1 que el estado civil adquirido es ya un
derecho adquirido, por ende la nueva ley no lo afecta, sin embargo si la nueva
ley fuese expresamente retroactiva, el estado civil adquirido se vera afectado, y
por ende, tendr que cumplir con los requisitos exigidos por la nueva ley. Lo
anterior tiene por fundamento el hecho de que la ley sobre efecto retroactivo de
las leyes se pone en el caso de que la ley nueva nada diga ya que de lo contrario
necesariamente retroceder en el tiempo.
2.
A propsito de los efectos del estado civil

ejercitado o no ejercitados: Tengamos presente que los efectos del estado civil son
los derechos y obligaciones que emanan de l. A este respecto el Art. 3 sostiene que
respecto de los derechos y obligaciones emanados del estado civil rige la nueva ley.
a) Efectos del estado civil no ejercitados bajo la vigencia de la ley anterior:
Los derechos y obligaciones se regirn de acuerdo a la nueva ley, sea que se
deroguen o se modifiquen por la nueva ley, puesto que se considera que no son
ms que facultades legales no ejercitadas. Por lo que siguen la misma suerte que
las meras expectativas. Art. 3 inc 1. El estado civil adquirido conforme a la
ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda
despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l, se
subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u
obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.
b) Efectos del estado civil ejercitados bajo la vigencia de la ley anterior: En
este caso los actos ejecutados (se ejercieron) bajo el imperio de una ley anterior
subsisten plenamente, por ende, los efectos que dichos actos acarrean (vale decir
sus derechos y obligaciones) quedarn regidos por la ley anterior, por lo que la
nueva ley no los alcanza. Art. 3 inc 2. "En consecuencia, las reglas de
subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos, entre
guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley sern obligatorias desde
62

Wiliams Lpez C
que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente
ejecutados bajo el imperio de una ley anterior.
3.
2)
Los derechos de usufructo legal y de

administracin que el padre de familia tiene sobre los bienes del hijo
adquiridos bajo la vigencia de la ley anterior: El Art. 4 de la ley en comento
sostiene que si estos derechos fueron adquiridos por el padre de familia bajo la
vigencia de una ley anterior de todas maneras se sujetarn a lo que dispone la nueva
ley. En efecto, esta nueva ley podr modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella
sea retroactiva, porque dichos derechos no se refieren al estado civil en s mismo,
por cuanto, estos derechos no son ms que una consecuencia de el, no constituyendo
derecho adquirido.
CAPACIDAD: Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos, vale
decir para ser titular de derechos (adquirir derechos), para poder ejercerlos por si mismo, y
contraer obligaciones, sin el ministerio o la autorizacin de otra persona21.
Cuntos tipos de capacidad existen?
R- Se comprenden dos tipos de capacidad:
1. Capacidad de goce: Aptitud legal para ser titular o adquirir derechos, llamada
tambin capacidad adquisitiva, sin el ministerio o autorizacin de otra.
2. Capacidad de ejercicio: Aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones.
No hay incapacidades de goce generales, slo para casos particulares, en cambio la
capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad de
ejercicio es un derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el
requisito exigido por la ley para realizar el acto. Algunos autores sostienen que es un
derecho adquirido.
Cambio de legislacin:
a) Capacidad de goce: La ley sobre efecto retroactivo de las leyes la consideran como
una facultad legal no ejercitada, y por tanto, quedar sujeta a la nueva ley sin que esta
sea retroactiva, y ello aunque la capacidad de goce sea un atributo de la personalidad.
La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.
b) Capacidad de ejercicio: El Art. 8 se refiere a la capacidad de ejercicio, al hablar del
"derecho de administrar los bienes". La ley sobre efecto retroactivo la considera un
derecho adquirido, de manera tal que quien adquiri la capacidad de administrar sus
bienes bajo la vigencia de la antigua ley no la pierde en el evento de que se dicte una
nueva ley, sin embargo, la constitucin y ejercicio de esta capacidad se sujetar a la
nueva ley22. Por Eje. Hoy en da la plena capacidad en materia contractual se
adquiere a los 18 aos de edad, pero si maana si dicta una nueva ley en que se
cambia a los 20 aos, los que tenan 18 aos bajo el imperio de la ley anterior
21
1445 inc.2 C.C.
22
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separ de la doctrina
clsica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada.
63

Wiliams Lpez C
conservarn la capacidad de ejercicio, sin embargo, en lo relativo a la continuacin

y ejercicio de esa capacidad, se sujeta a la ley nueva, as por ejemplo si la ley
anterior estableca que los plenamente capaces pueden vender libremente sus
bienes, y la nueva ley establece que los plenamente capaces no pueden vender
libremente sus bienes, sino que con la autorizacin de una autoridad pblica, todos
los que son plenamente capaces deben sujetarse a la ley nueva y no pueden vender
sus bienes, sino con la autorizacin de esa autoridad pblica.
3) LAS GUARDAS: Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad del padre o madre que
pueda darles la proteccin debida.
Las guardas son las tutelas o cratelas, y el pupilo es el que est sujeto a guarda.23
a) Guardador validamente nombrado por una ley antigua: En este caso el
guardador sigue ejerciendo el cargo en conformidad a la nueva ley, aunque segn
esta hubiere sido incapaz de asumirlo. As, la guarda se asimila a un derecho
adquirido. Aqu hace crisis la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, ya que el
cargo de guardador ms que un derecho es una carga para quien lo desempea. El
legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido.
b) Ejercicio de la guarda: Queda sujeta al cambio de legislacin, como tambin las
remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes. El inc. 2 del Art. 9 seala
que la pena que se aplicar por torcida o descuidada administracin se sujetar a
aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto, pero las faltas
cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarn conforme a sta.
4) LAS PERSONAS JURDICAS: Al respecto tengamos presente que el Art. 545 del
C.C. seala que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos
y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
La existencia de la persona jurdica no se ve afectada por el cambio de legislacin,
sin embargo, los derechos y obligaciones s se ven afectados por la nueva ley, puesto
que se consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil
que, segn el artculo 3 de la ley sobre efecto retroactivo, no son ms que facultades
legales no ejercitadas.
Al respecto tengamos presente lo dispuesto por el Art. 10 de la ley sobre efecto
retroactivo que seala La existencia y los derechos de las personas jurdicas se
sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales
prescribe el artculo 3 de la presente ley.
23
Art.338 inc.1,
64

Wiliams Lpez C
5) RESTITUCIN EN INTEGRUM (Art. 11 de la ley sobre efecto retroactivo): La in

integrum restitucio era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se dejara sin
efecto un acto por haber sido perjudicial para l, restituyndosele lo dado en virtud del
contrato, aun cuando el acto fuera validamente celebrado.
No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta. El principio
est recogido en el Art. 1686 del C.C., que seala que los actos y contratos de los
incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn
declarase nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio las
personas que administran libremente sus bienes.
6) DERECHOS REALES: (Art. 12, 15, 16 y 17 de la ley sobre efecto retroactivo): El
Art. 577 del C.C. seala que derecho real es el que tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo uso y habitacin,
los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes
especiales, como la concesin minera. De estos derechos nacen las acciones reales.
Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la Constitucin Poltica
lo protege en el Art. 19 N 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes
con efecto retroactivo24.
En primer trmino tengamos presente lo dispuesto por el Art. 12 de la ley sobre
efecto retroactivo, "Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a
su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que
respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes
especiales".
El Art. 12 precedentemente mencionado establece que el derecho real adquirido
bajo el imperio de la antigua ley se mantiene bajo el imperio de la nueva ley, sin
embargo, en lo relativo a sus goces, cargas y extincin prevalecern las disposiciones de
la nueva ley por sobre la ley antigua.
Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues
habra un derecho adquirido.
Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se
tratara de facultades legales no ejercitadas.
Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin, pero no
puede llanamente eliminar el derecho.
24
Artculo 12 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

65

Wiliams Lpez C
Este artculo 12 ha sido objeto de innumerables crticas. En efecto, este artculo

consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por lo tanto,
es irretroactivo. Sin embargo, en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a
facultades legales no ejercitadas, lo que podra transformar a la ley en retroactiva, por
cuanto, a travs de ello se podran modificar las facultades a tal punto que se podra, en
la prctica, privar al derecho de ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin
facultades, sin contenido, y que en definitiva no servira para nada.
Claramente la ley a propsito de su artculo 12 no fue muy afortunada, porque si
aplicamos estrictamente dicha disposicin podramos hacer desaparecer el derecho real
adquirido bajo el imperio de la antigua ley, ya que en lo tocante a su extincin se regira
de acuerdo a la nueva ley, lo que podra claramente presentar un problema de
inconstitucionalidad de la norma, en el evento de que la ley nueva vulnere facultades
propias del dominio, por cuanto, se estara vulnerando la garanta constitucional
consagrada del Art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica que asegura a
todos los habitantes de la repblica el derecho de propiedad.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, algunos autores han querido zanjar el
problema entendiendo que la expresin "todo derecho real adquirido bajo una ley" se
referira al caso que una nueva ley seale nuevos requisitos para adquirir el dominio, pero
en tal caso ya no se seguira la tesis clsica.
Derecho real de usufructo: Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren
constituidos. Segn el Art.15 si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo
usufructuario o fideicomisario, continuarn disfrutndose bajo la nueva ley, pero caducar
el derecho de los dems usufructuarios o fideicomisarios si los hubiere. El Cdigo Civil
prohbe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que tal
norma del Art. 15 est dada para aquellos casos que ya estaban en constituidos al entrar en
vigencia el Cdigo Civil.
Derecho real de servidumbre: El Art. 16 no difiere del Art. 12 en el sentido que el derecho
real de servidumbre no puede ser afectado por la nueva ley, pero s se sujetarn a sta, su
ejercicio y conservacin. Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se
trata de errores de imprenta. Las servidumbres naturales, al depender de la natural
ubicacin de los predios, no son afectadas por la nueva ley; y las servidumbres voluntarias,
al ser un producto de la voluntad de las partes, se regirn por la regla del Art. 22. Por tanto,
las nicas servidumbres a que se refiere el 16 son las legales, recogiendo el principio del
Art. 12.
El Art. 17 presenta un error aun ms grave al expresar "Cualquiera tendr derecho a
aprovecharse de las servidumbres naturales pues precisamente stas son determinadas por
la naturaleza y no por una nueva ley. Por esto se entiende que se refiere a las legales.
As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para
oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del
predio dominante.
66

Wiliams Lpez C
7) LA POSESIN: El Art. 700 del C.C. define a la posesin como la tenencia de una cosa
determinada con animo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga
la cosa por si mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El
poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo.
La posesin es un hecho, no existe un derecho de posesin sino slo la tenencia de
la cosa. Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se
incluyen las acciones posesorias.
En esta materia tengamos presente lo dispuesto por el Art. 13 de la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes, "La posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene,
pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los
requisitos sealados en sta".
En materia posesoria hay que distinguir, segn algunos, si en la posesin hay o no
un derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la
posesin constituida y los efectos de ella, esto es, los derechos y obligaciones del
poseedor, lo que no est claro en la ley.
Al respecto hay dos posiciones:
a) Para algunos, siguiendo la razn del Art. 12, las reglas seran las siguientes:
Posesin constituida: Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva ley no
lo afectara.
Efectos: Se veran sujetos a la nueva ley, pues se tratara de facultades legales
no ejercitadas (derechos y obligaciones).
b) La otra posicin entiende que la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los
requisitos para ser poseedor, se aplica ntegramente. El fundamento de esto est en que
la posesin es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo calificarse como un
derecho adquirido. Slo tendr el carcter de poseedor aquel que cumpla con los
requisitos que impone la nueva ley (seria tan solo una mera expectativa).
8) DERECHOS ADQUIRIDOS BAJO CONDICIN: La condicin es un elemento
accidental del negocio jurdico, que puede dejar en suspenso la adquisicin de un
derecho o extinguirlo si est cumplida.
Si la nueva ley seala un nuevo plazo en el cual deba considerase fallida la
condicin, la condicin debe fallar en el plazo ms breve que falte por cumplir. Por
ejemplo "Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde
ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del
fiduciario sea el evento de que penda la restitucin.
Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria"25.
La razn de ello es que al existir derechos sujetos a condicin resolutiva, estos son
inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza
jurdica, lo que se logra fallando la condicin en el plazo ms breve.
25
Artculo 739 del Cdigo Civil.

67

Wiliams Lpez C
9) CONTRATOS: En primer lugar partamos definiendo que es la institucin del contrato.

Al respecto el Art. 1438 del C.C. sostiene "Contrato o convencin es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o ms personas".
En todo contrato se distinguen los requisitos internos y las solemnidades por una
parte y por otra los efectos del contrato, distincin que es necesaria a propsito del
cambio de legislacin.
Al respecto tengamos presente lo dispuesto por el Art. 22 de la ley en comento "En
todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin.
Exceptanse de esta disposicin:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren
de ellos.
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues
sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido".
1.
Requisitos de existencia y validez: Estos requisitos propios del
contrato quedan bajo el amparo de la ley antigua vigente a la poca de celebracin
del contrato. Por lo que el contrato quedar regido por la ley vigente a la poca de
su celebracin, un contrato en efecto, crea derechos, adquiridos desde el momento
de su perfeccionamiento, puesto que la aptitud que la ley concede para celebrarlo
as, ha sido ejercitada y estos derechos no deben por consiguiente, recibir ataque
alguno de una ley nueva que cambiar las condiciones de validez exigidas por la ley
que rega al tiempo de su celebracin.
2.
Efectos del contrato: A propsito de los efectos (derechos y

obligaciones) que emanan de l tambin quedan sujetos a la ley antigua. Cabe tener
presente que aqu no solo nos referimos a los efectos del contrato que se producen
de inmediato y que lo extinguen, sino que tambin nos referimos a los efectos del
contrato que se encuentran en curso bajo la dictacin de la nueva ley.
Fundamento del Art. 22 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes:

El fundamento de este artculo sera el mismo tanto para la doctrina clsica cmo
para la doctrina de Paul Roubier. Para la doctrina clsica, de cada contrato nace un derecho
adquirido para cada contratante, para la segunda doctrina en cambio, en materia de
contratos tiene aplicacin el efecto diferido de la ley.
Excepciones al efecto diferido:
Siguiendo la doctrina clsica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato,
no hay derechos adquiridos:
1.
Las leyes procesales: Vale decir leyes concernientes al modo de reclamar en

juicio los derechos que resulten de ellos.
68

Wiliams Lpez C
Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos

adquiridos, porque las reglas procesales son de derecho pblico y rigen in actum.
Esta excepcin al Art. 22 se repite en el Art. 24 de la L.E.R.
2.
Las leyes penales: O como lo dice el N 2 del Art. 22 (L.E.R.), las que
sealan penas para el caso de infraccin a lo estipulado en ellos; pues ser castigada
con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infraccin.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carcter contractual o
convencional, como la clusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan
sujetas a la ley vigente al tiempo de celebracin del contrato. Estas sanciones o
penas legales pueden ser la nulidad, indemnizacin o resolucin. Si la ley establece
alguna de estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se
regir por la nueva ley.
La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepcin, de las llamadas leyes

de orden pblico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el inters general de la sociedad, y
que deben prevalecer sobre el inters particular. La ley de orden pblico se aplica y
produce sus efectos en forma inmediata, afectando aun a los contratos que estn en curso.
Es lo que ha ocurrido en los contratos en materia monetaria.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no especficamente contractual, que disponga
que a partir de hoy se prohbe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendr efectos
en materia contractual, por un lado, podr alegarse el Art. 22 inc.1, pero por otro lado
podra sostenerse que la norma es de orden pblico y, por tanto, rige in actum.
Las leyes de orden pblico no estn definidas en la ley, de tal suerte que su calificacin
le corresponder al juez. El problema de estas normas se ha dado, fundamentalmente, en
materia de rentas de arrendamiento.
Alcance o mbito de aplicacin del Art. 22:
El Art. 22 no slo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto,
sino que a toda convencin, esto es, todo acto jurdico del cual nacen derechos y
obligaciones.
En esta materia el legislador podr dictar leyes con efecto retroactivo, pero en la
medida que lo haga expresamente, lo cual se puede lograr a travs de dos frmulas:
Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".
Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicarn a los contratos vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el Art. 19 N 24
de la Constitucin Poltica y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos
nacen derechos personales, sobre los cuales el contratante tiene tambin una especie de
dominio, por lo que aquella norma que los afecta seria inconstitucional.
10) PRUEBA DE ACTOS Y CONTRATOS: En primer lugar tengamos presente que la
definicin clsica de prueba seala que es la demostracin de la verdad de un hecho, de
acuerdo a los fundamentos legales que sirve de fundamento al derecho que se reclama.
69

Wiliams Lpez C
Elementos de la prueba: Tengamos en cuanta que lo que se prueba son los hechos, a
travs de los medios que la ley establece. En la ley pueden distinguirse dos aspectos:
1. Aspecto sustantivo: Dice relacin con los medios de prueba y su admisibilidad. En
Chile es la ley la que seala cuales son los medios de prueba que pueden hacer valer
las partes, y lo hace taxativamente en el Art. 1698 del C.C. y Art. 341 C.P.C. Adems,
frente a determinados asuntos la ley va sealando la admisibilidad o inadmisibilidad
de los medios de prueba que la ley establece.
2. Aspecto objetivo: Dice relacin con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas
procesales o de procedimiento que regulan la rendicin de prueba.
Cambio de legislacin: Distingamos el aspecto sustantivo del aspecto objetivo.
1. Cambio de legislacin en el aspecto sustantivo: En cuanto a los medios de prueba y su
admisibilidad, la regla la da el Art. 23 primera parte, segn la cual tales tems se
regirn por la ley antigua. Esta norma se justifica, pues en cierto modo est en armona
con el Art. 22 que consagra el principio segn el cual se entienden incorporadas en el
contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Segn Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los
medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, pues
de no ser as podra suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no
poder probarlo por el medio con el que cont al tiempo de adquirirlo. El medio de
probar el contrato es, por consiguiente, una parte integrante del contrato.
Se advierte que el Art. 23 utiliza la expresin "podrn probarse" y no "debern
probarse", de lo cual se desprende que se podr escoger entre los medios de prueba
establecidos en la antigua ley y aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello seria
slo posible en la medida que al hacer uso de un medio de prueba establecido por la
nueva ley no se est recurriendo a uno que prohiba la ley anterior.
2. Cambio de legislacin en el aspecto objetivo: A la forma de rendir la prueba se refieren
tanto la segunda parte del Art. 23 como el Art. 24, y estas leyes se sujetan por entero a
la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto de derecho pblico,
que rigen in actum.
Antes de entrar en vigencia el C.P.C, la prueba de testigos era secreta, sistema que
aboli tal cuerpo legal. Si un acto anterior al C.P.C se poda probar por testigos,
tambin es perfectamente posible despus del C.P.C, pero ahora la prueba por testigos
se rendir pblicamente, puesto que la parte objetiva de la prueba queda subordinada a
la nueva ley.
Excepciones en materia de reglas procesales: Nos referimos a reglas que inciden en el
aspecto objetivo de la prueba, y tales excepciones las seala el Art. 24, segunda parte:
El plazo procesal que se encuentre corriendo.
La diligencia ya iniciada.
Estos actos se sujetarn a la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
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Wiliams Lpez C
11) DERECHOS SUCESORIOS26: Este tema es de extrema importancia. En primer

trmino, tengamos presente una definicin de sucesin por causa de muerte.
Concepto de Sucesin por causa de muerte: Modo de adquirir el domino del
patrimonio de una persona difunta, el conjunto de Derechos y obligaciones
transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o bien un una o ms especies o cuerpos
ciertos o una o ms cosas genricas.
Tengamos presente que la sucesin puede ser de dos clases, sucesin intestada o
abintestato la cual consiste en estar regulada completamente por la ley y por otro lado
tenemos la sucesin testamentaria, consistente en que la sucesin quedar regulada
conforme a dicho instrumento.
Cambio de legislacin: Necesariamente deberemos distinguir la sucesin intestada o
abintestato y la sucesin testamentaria.
1. Cambio de legislacin a propsito de la sucesin intestada o abintestato: Si bien
la ley sobre efecto retroactivo de las leyes no establece normas expresas a propsito
de la sucesin intestada, todos estn de acuerdo que este tipo de sucesin se rige por
la ley vigente al tiempo de la "delacin" de la asignacin.
Qu es la delacin?
R- Es el actual llamamiento que hace la ley a los asignatarios para aceptar o
repudiar la asignacin hereditaria.
La conclusin a la que llegamos de sostener que la sucesin intestada queda
sujeta a la ley vigente al tiempo de la delacin la podemos encontrar en el mensaje
de la ley sobre efecto retroactivo, que seala que los derechos hereditarios no se
transmiten sino a la muerte de su autor, adems el proyecto establece que en cada
sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella ser definido
por la ley vigente a la poca de su delacin.
2. Cambio de la legislacin a propsito de la sucesin testamentaria: En primer
lugar tengamos presente una definicin de testamento.
Concepto de Testamento: Es un acto ms o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus
de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva27.
Para que el testamento pueda producir sus efectos requiere necesariamente la
muerte del testador. Ahora bien, durante el lapso que media entre el otorgamiento del
testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse muchas circunstancias tanto de
hecho como de derecho, y entre ellas por ejemplo, que hayan variado las reglas legales
bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede prever la situacin
patrimonial del testador, ste podra ser rico al momento de testar y estar en la miseria
al morir, o viceversa.
26
27
Art. 18; 19; 20 y 21 de la L.E.R.

Art. 999 del C.C.
71

Wiliams Lpez C
Para solucionar el problema de cambio de legislacin en materia testamentaria el

legislador no da una formula nica, por cuanto, la ley sobre efecto retroactivo de las
leyes slo soluciona algunos de los aspectos que veremos. Por lo que deberemos
distinguir:
a) Cambio de la ley en materia de solemnidades: Segn el Art. 18 de la L.E.R. las
solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetnea a su
otorgamiento.
b) Cambio de la ley en materia de disposiciones testamentarias: El Art.18 da una
regla diferente de la anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen
por la ley vigente a la poca en que se defiere (la delacin) la asignacin.
c) Cambio de la ley en materia de capacidad y libre voluntad del testador: Estos son
los que se llaman requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento,
Se presentan variadas soluciones en la doctrina.
Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del
testador se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del
causante, porque antes de ese da el testamento no es ms que un mero
proyecto, que slo adquiere eficacia al morir el causante.
Luis Claro Solar, siguiendo a Pascuale Flore, seala que la capacidad y
libre voluntad del testador son determinantes de las disposiciones
testamentarias, y que, segn el Art. 18, estas disposiciones
testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca del fallecimiento
del causante. Luego, la capacidad y libre voluntad del testador tambin
debe sujetarse a la ley vigente a la muerte del causante, pero adems
deber ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento. De esta
manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la
nueva ley como respecto de la antigua, pues una nueva ley no podra
validar un acto que desde el comienzo fue nulo.
Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislacin lo ms
aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador
quedan sujetas a la ley vigente a la poca del otorgamiento del
testamento y no a la del fallecimiento. Para sostener esto, este autor
seala que el Art. 18 supone dos situaciones, las solemnidades regidas
por la ley coetnea al otorgamiento y las disposiciones testamentarias
que se rigen por la ley vigente a la poca de la apertura y de la delacin
de la asignacin.
Ahora bien, las solemnidades no son ms que formas a travs de
las cuales se manifiesta la voluntad, y el Art. 18 sujeta stas a la ley
coetnea al otorgamiento, de manera que parece lgico que las normas
relativas a la capacidad y libre voluntad del testador tambin se sujetan
a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la
ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador. Aun ms,
Alessandri seala que este principio estara consagrado en el Art. 1006
del C.C. Adems agrega que la facultad de testar no es mas que una
forma de capacidad de ejercicio, la que dentro de la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes se considera un derecho adquirido, que subsiste
72

Wiliams Lpez C
a un cambio de legislacin, confirmando que la capacidad y libre

voluntad del testador se rige por la ley vigente a la poca de otorgarse el
testamento.
2.
Cambio de legislacin respecto al derecho de representacin: (Art. 20 del C.C.) A

este respecto el Art. 984 del C.C. seala que se sucede abintestato ya por derecho
personal ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en
que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco
y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder,
habra sucedido por derecho de representacin.
Ella supone adems que no hay testamento (Art. 986 del C.C).
Segn el Art. 20 inciso 1 de la L.E.R., en las sucesiones intestadas el derecho de
representacin de los llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se hubiese
verificado su apertura. Se sealan como razones para ello:
Estamos ante una sucesin intestada.
Los derechos provienen de la ley.
Para saber si hay derechos de representacin se estar a la ley nueva porque
los herederos tienen facultades legales no ejercitadas.
Caso del inc. 2 del Art. 20 de la LE.R.: Este se refiere a aquella sucesin
testamentaria en que se designa a una persona "x" que en caso de faltar ser sustituida
por aquellos que le sucederan por derecho de representacin.
El cambio de legislacin en este caso no afectar a la disposicin testamentaria, de
suerte que ella se continuar rigiendo por la ley vigente al momento que se otorg el
testamento. De esta manera, tendrn derecho a suceder aquellos que eran
representados en la poca que se otorg el testamento, y no los que tuvieren derecho
de representacin a la poca en que se abre la sucesin. Lo que ocurre es que el
legislador no se refiri aqu a la representacin, sino que a la sustitucin, que consiste
en que un testador designa un asignatario, y en caso de que ste fallezca, l mismo
designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto, us la figura de la
representacin para referirse a la forma en que operara la sustitucin. La
representacin slo sirvi como marco de referencia.
4. Cambio de legislacin respecto de la particin y adjudicacin: (Art. 21 L.E.R.) Se

regula por las normas vigentes al momento de su delacin. La delacin de la herencia
es el actual llamamiento que la le ley hace a aceptar o repudiar la asignacin (959 del
C.C).
El momento de la delacin es cuando muere el testador, salvo que la asignacin
sea condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condicin.
As, aqu nos encontramos frente a una mera expectativa.
73

Wiliams Lpez C
12) LA PRESCRIPCIN28: Al respecto es necesario que tengamos presente una

definicin de prescripcin. Al respecto debemos sealar que el Art. 2492 del C.C.
seala "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido los
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin".
De la propia definicin dada anteriormente podemos deducir dos tipos de
prescripcin. En efecto, la prescripcin adquisitiva y la extintiva.
1.
Prescripcin adquisitiva: Es el modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por

haberse posedo por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos
legales. En este tipo de prescripcin hay un dueo o titular y un poseedor o
prescribiente.
2.
Prescripcin extintiva: Es el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por

no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales. En este tipo de prescripcin hay un titular o
acreedor y un deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del
dueo o acreedor, segn el caso. Sin embargo, la prescripcin adquisitiva, al ser un modo
de adquirir el domino, implica posesin; Mientras que la extintiva no comprende tal
elemento, siendo slo una forma de extinguir acciones y derechos.
Cambio de legislacin: Al respecto debemos sostener que la ley sobre efecto retroactivo
de las leyes nos da dos reglas en esta materia:
28
1.
Art. 26 L.E.R. "Lo que una ley posterior declara absolutamente

imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que
autorizaba la prescripcin". Ac claramente el legislador se refiere a la prescripcin
adquisitiva, puesto que utiliza la expresin "poseerla", que indica posesin,
elemento que slo est presente en este tipo de prescripcin. Segn la ley sobre
efecto retroactivo el prescribiente slo tiene una mera expectativa, esto de acuerdo a
la doctrina clsica, por ello es que la nueva ley la afecta.
2.
Art. 25 L.E.R.. "La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que
no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique,
podr ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero
eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha
en que aqulla hubiese empezado a regir".
Esta regla consagrada en el Art. 25 L.E.R. es aplicable a ambos tipos de
prescripcin. En efecto, en este caso la ley sobre efecto retroactivo de las leyes nos
da una solucin eclctica, por cuanto, da al prescribiente un derecho de opcin para
escoger entre quedar regido por la nueva ley o por la antigua ley, sin embargo, si
Art. 25 y 26 L.E.R.
74

Wiliams Lpez C
opta por la nueva ley el plazo de prescripcin deber contarse desde la fecha que
entr en vigencia la nueva ley.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La ley 6162 de 1938
redujo el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 a 15 aos, y la ley 16952 de 1968 lo
volvi a reducir a 10 aos. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se
aplicaran a las prescripciones que estuvieren en curso, derogando tcitamente al Art. 25 de
la ley sobre efecto retroactivo. Adems se estableci que los plazos se contarn desde que
se inici la posesin y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo
aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo ms rpido posible.
Estas leyes tambin se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes, en
algunos casos, tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes,
otorgndoles un plazo de un ao para que pudieren demandar a quienes estaban
prescribiendo. En los casos en que ya haba demanda no se podan aplicar los plazos de la
nueva ley, sino que se regiran por la antigua.
d. Ley de efecto retroactivo en el Derecho Pblico:
Como sealamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de
modo que slo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas, por ello, es que
no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido sern modificadas (derecho a sufragio, por
ejemplo).
Las normas relativas a la organizacin judicial y competencia de los tribunales son,
precisamente, de derecho pblico. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal
y se produce un cambio legislativo, segn el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro
tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual ser el tribunal competente:
Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en
el principio de la "Radicacin", contenido en el Art. 109 del C.O.T. Adems, el Art. 24
de la ley de efecto retroactivo se refiere a materias procesales, haciendo expresa
mencin a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley
antigua.
Otra postura sostiene que aqu no juega un rol la regla de la fijeza o radicacin, pues el
hecho de dictarse una nueva ley implica la cesacin de la competencia que otorgaba la
antigua ley. As dicho, sigue la regla general del Art. 24 de la ley de efecto retroactivo,
que al ser norma de procedimiento, se aplica la ley nueva.
e. Problema de la retroactividad de la ley interpretativa:
En conformidad al inc. 2 del Art. 9 del C.C. la ley interpretativa, por una ficcin, se
entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la
vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:
1. La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio personal de la cosa juzgada.
2. La transaccin, por los Arts. 2460 y 2446 del C.C.
75

Wiliams Lpez C
En realidad en esta materia slo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley
interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley
interpretada, y en ello no habra retroactividad.
En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo,
bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituira un subterfugio legislativo.
Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga expresamente. En todo
caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se
entender incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia,
slo hacia el futuro.
II. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO (ESPACIO).
1. Introduccin al tema:
Del hecho que todo Estado soberano e independiente, de acuerdo con los principios bsicos
del Derecho Internacional Pblico, ejerza, dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva,
la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder
hacerlas cumplir), deriva lgicamente que cada Estado slo puede dictar leyes y hacerlas
cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio. Ninguno puede pretender que sus normas
jurdicas sean respetadas ms all de los confines territoriales. Si este doble principio fuera
reconocido y aplicado con todo rigor no se producira conflictos entre las legislaciones de los
diversos Estados. Cada uno aplicara slo su propia legislacin sin considerar la nacionalidad de
las personas, el pas en que se encuentran los bienes. Pero se comprende que una aplicacin
estricta del concepto de soberana sera obstculo a las relaciones internacionales, que son parte
muy importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y
entravara el comercio jurdico. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su
aplicacin, en muchos casos, dentro del territorio nacional.
Puede suceder que dos o ms legislaciones pretendan, simultneamente, regir una misma
situacin jurdica. En este caso, a cual se le dar preferencia?. De esta materia se ocupa el
derecho internacional privado.
Diversas causas hacen que una situacin o relacin jurdica pretenda ser regida por dos o
ms legislaciones; la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de
encontrarse un bien en otro pas distinto de aquel en que reside el dueo, el hecho de celebrarse
un contrato en un pas para que produzca efecto en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple y mltiple:
Conflicto simple. En este caso, dos legislaciones rigen un mismo caso jurdico.
Conflicto mltiple: En este caso, las legislaciones concurrentes son ms de dos, como
por ejemplo, si un ciudadano francs y otro ingles celebran un contrato en Croacia sobre
bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras que uno de los
contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teoras se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de
vista, la legislacin aplicable cuando ellas entran a regir una misma situacin jurdica. Las
teoras que ms influencia han ejercido son:
76

Wiliams Lpez C
1. La teora de estatus.
2. La teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados.
3. La teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
1. Los factores que producen la colisin de las leyes en el espacio son la diversidad
legislativa y jurisdiccional entre los Estados y la existencia de relaciones sociales (y, por
consecuencia, jurdicas) entre los individuos pertenecientes a Estados diversos.
2. Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la legislacin aplicable, cosa de la
cual se ocupan diversas teoras que atienden a determinados puntos de vista.
Sabemos que la ley est limitada en cuanto a su autoridad por el tiempo, sin embargo,
estar limitada en cuanto a su aplicacin? R- S, est limitada en virtud del territorio.
La ley tiene autoridad dentro del territorio al cual se extiende la soberana del Estado, y no
tiene fuerza obligatoria en otros territorios. Sin embargo a pesar de que los Estados son
independientes y soberanos entre s, esto no significa que no haya interdependencia entre ellos.
En efecto, son precisamente las relaciones reciprocas que hay entre los Estados las que
precisamente hacen que las leyes de un Estado puedan aplicarse a otro Estado, ms aun
considerando el sistema neoliberal que rige al mundo. Es esta interdependencia que hay entre los
Estados las que producen numerosos conflictos de leyes.
Cundo sabemos a ciencia cierta que hay un conflicto de leyes? R- cuando no sepamos cul
es la legislacin (ley) que debemos aplicar a una determinada situacin jurdica.
Precisamente, con el objeto de resolver la pregunta antes formulada, es que los Estados
Americanos celebraron un tratado de Derecho Internacional Privado denominado Cdigo de
Bustamante en homenaje a su autor. Al respecto debemos sealar que nuestro pas al momento
de ratificar el tratado lo hizo con reservas, esto significa que en el evento de que la ley chilena
este en desacuerdo con lo establecido por el Cdigo de Bustamante (nombre que le puso al
tratado internacional privado ratificado por Chile) sobre la forma en que resuelve conflictos,
prevalecer necesariamente la ley chilena.
Hay algunas disposiciones del derecho internacional privado que estn contenidas en el
Cdigo Civil contemplados desde los artculos 14 al 18, que se traducen en dos cuestiones
fundamentales relacionadas con los efectos de la ley en cuanto al territorio. "La territorialidad de
la ley chilena y la extraterritorialidad de la ley chilena".
2. Territorialidad de la ley:
2.a. Consagracin positiva el principio de territorialidad de la ley:
Nuestro Cdigo Civil consagra en su Art. 14 el principio de la territorialidad de la ley
Chilena sealando "La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica incluso los
extranjeros"
2.b. Causas en virtud de las cuales se acepto el principio de territorialidad de la ley:
77

Wiliams Lpez C
Cuando se redact el Cdigo Civil se hallaba en su apogeo la doctrina del estatuto personal,
sin embargo, a pesar de esto, don Andrs Bello se mostr francamente partidario de la doctrina
de la territorialidad absoluta, porque siendo Chile un pas en formacin y escasamente poblado,
al mismo tiempo de estimular la inmigracin, le convena la uniformidad de poblacin y
legislacin.
Conforme a este criterio, no poda la ley chilena acoger la doctrina del estatuto personal y
por razones de nacionalismo no acept en forma alguna la vigencia de estas leyes extranjeras en
su territorio.
2.c. Anlisis del principio de territorialidad de la ley:
El principio de territorialidad de la ley consagrado en el Art. 14 del C.C. se traduce en que
las leyes se dictan para el territorio y tienen su lmite dentro del mismo. La ley es obligatoria
para todos los que habitan el territorio nacional, sean estos chilenos o extranjeros, luego, estarn
stos sujetos a la ley chilena desde varios puntos de vista, como personas, en cuanto a sus bienes
y actos. As por ejemplo:
Si un individuo adquiere bienes que se encuentran situados en el territorio nacional,
dicho individuo estar sujeto a la ley chilena en lo relativo a la adquisicin y ejercicio de
su derecho de propiedad.
Tambin si un extranjero contrae matrimonio en Chile el contrato de matrimonio estar
sometido a la ley chilena en cuanto a los efectos que produce como a la disolucin de el
mismo.
2.d. La igualdad civil entre chilenos y extranjeros:
En primer lugar, tengamos presente lo dispuesto por el Art. 57 del C.C. "La ley no reconoce
diferencias entre el chileno y extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos
civiles que regla este cdigo". Aqu la ley claramente establece un principio de igualdad entre el
chileno y extranjero, sin embargo no debemos caer en la tentacin de pensar que dicha regla es
absoluta, pues hay casos de excepcin en nuestra legislacin en que se hace distincin con
respecto de ambas calidades.
Eje.
1. Se prohbe al extranjero no domiciliado en Chile ser testigo de un testamento. La razn
de esto radica en que llegado el caso sera difcil obtener la comparecencia de ese
extranjero.
2. En la sucesin abintestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de Chile,
slo los chilenos que tienen inters en esa sucesin pueden invocar los derechos que les
correspondera segn la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del
difunto existentes en Chile todo lo que les cabe en la sucesin de ste; los extranjeros,
domiciliados o no en nuestro pas slo pueden hacer valer los derechos que les otorga la
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Wiliams Lpez C
ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del
causante situados en Chile.
3. El extranjero no puede ser testigo de un matrimonio celebrado en Chile auque tenga su
domicilio en Chile.
3. Extraterritorialidad de la ley:
Sabemos que la regla general es la territorialidad de la ley chilena, sin embargo,
excepcionalmente hay casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que las
dicta.
3.a. Leyes personales:
Las leyes se dictan para las personas, por ende, el estudio de las leyes personales a propsito
de esta materia es importante. En efecto, el principio fundamental est consagrado en el Art. 15
del C.C. "A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero".
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile.
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos".
De acuerdo a esta disposicin, la ley chilena sigue al chileno al extranjero, porque
excede su territorio aplicndose en el extranjero, sin embargo, se aplica exclusivamente a
los chilenos y no a los extranjeros; adems no se aplica para todos los efectos sino que
nicamente a aquellos casos contemplados en esta disposicin.
Esta disposicin al establecer que la ley chilena rige fuera del territorio parece constituir
a primera vista una inconsecuencia con respecto al Art. 14 del mismo Cdigo, porque
mientras ste declara que en Chile slo rige la ley chilena y que no se acepta la ley personal
del extranjero, en aqul dispone que la ley personal del chileno rige ms all de las
fronteras de la Repblica.
Sin embargo, si observamos la cuestin a fondo, podemos concluir que tal
inconsecuencia no existe, por cuanto, la ley chilena slo va a regir aquellos actos que van a
tener efecto en Chile.
Se dispone nicamente que el chileno ha de respetar la ley chilena en el extranjero "para
aquellos actos que slo van a tener efecto en Chile" de manera que en caso alguno la ley
chilena va a ser aplicada por tribunales extranjeros.
El fundamento del artculo 15 del C.C. radica en que el legislador no quiere que
mediante un subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado y capacidad de las
personas, y a las relaciones de familia, leyes stas que son de orden pblico, de lo contrario,
se burlara la ley chilena con slo traspasar las fronteras del pas.
Anlisis del Art. 15 del Cdigo Civil:
El artculo 15 es una excepcin al derecho comn, porque la regla general es que la ley
rige solamente en el territorio del Estado que la dicta y no produce efectos fuera del mismo.
Como se trata de una norma de excepcin, es de derecho estricto y, como tal, debe aplicarse
restrictivamente. Precisemos, pues, su verdadera extensin.
79

Wiliams Lpez C
En primer lugar, slo se refiere a los Chilenos; por tanto, si un chileno se nacionaliza
en pas extranjero, no estar sujeto a esta disposicin, como no lo est cualquier extranjero.
En seguida, el artculo 15 slo hace obligatorias para el chileno que est fuera del
territorio de Repblica las leyes chilenas relativas al estado de las personas y su capacidad
para ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia. Las dems leyes chilenas, aunque sean
personales, no obligan al chileno que se halla en el extranjero.
En tercer lugar, el artculo15 se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile, y
los cnyuges y parientes chilenos, sin que la ley se preocupe de los parientes extranjeros.
Art. 15 N 1 C.C.:
La disposicin que estudiamos dice que estn sujetos a las leyes patrias los chilenos
domiciliados o residentes en pas extranjero, en lo relativo al estado de la persona y a la
capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile. Un acto produce
efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se cumplen en Chile.
Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos u obligaciones
en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona con el estado civil y la
capacidad para ejecutar este acto.
De aqu se desprende que si un extranjero ejecuta ese acto, no estar sujeto a las leyes
chilenas, aunque ese acto vaya a producir efectos en Chile. Y en esta ltima hiptesis no
hay que entrar a averiguar si es capaz segn la ley chilena, sino si lo es segn la ley de su
pas.
A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la ley
chilena, en cuando al estado y a la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si
los produce queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del
pas en que el acto se realiza. Eje. Si un francs contrae matrimonio en Francia, deber
ajustarse nicamente a la ley francesa; podr divorciarse y contraer matrimonio y su
segundo matrimonio ser vlido en Chile. El artculo 5 de la ley de Matrimonio Civil
19.947 dice en su numeral nmero 5 que no pueden contraer matrimonio los que se hallaren
ligados por vnculo matrimonial no disuelto, y el artculo 80 seala que el matrimonio
celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unin entre un hombre y una mujer. Asimismo el inciso 2 de esta misma
disposicin seala que podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo
dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley.
Art. 15 N 2 C.C.: Este numerando tiene por objeto proteger a la familia chilena.
Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley
chilena en lo que respecta a las relaciones de familia; derechos que slo pueden reclamar
los parientes y cnyuge chilenos, y los parientes extranjeros no pueden acogerse a esta
disposicin.
ntimamente ligada con este precepto est la disposicin del artculo 998 del Cdigo
Civil, que dice: "En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
80

Wiliams Lpez C
del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes
en pas extranjero".
La regla general respecto de sucesiones, como veremos luego, es que la sucesin se
regla por las leyes del ltimo domicilio del causante; pero como las leyes chilenas protegen
siempre a los parientes chilenos, han establecido que si en una sucesin abierta en el
extranjero tiene el causante bienes en Chile, en stos deber adjudicarse el total de lo que
corresponda a los herederos chilenos, los cuales tendrn los mismos derechos que las leyes
chilenas les acuerdan en las sucesiones abiertas en Chile.
3.b. Leyes reales:
a. Concepto:
Leyes reales son las que se refieren directamente a los bienes, y slo de un modo
accidental o accesorio a las personas.
En materia de leyes reales, nuestro cdigo ha seguido por completo la teora de los
estatutos. Hemos visto que, tratndose de leyes personales se ha apartado de la doctrina, no
admitiendo el estatuto personal de los extranjeros residentes en Chile; pero s, hasta cierto
punto, el estatuto personal del chileno en el extranjero.
b. Los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena:
En primer trmino tengamos presente lo dispuesto por el Art. 16 del C.C.
Art. 16. "Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos
sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados vlidamente en pas extrao.
Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se
arreglarn a las leyes chilenas".
El Art. 16 del C.C. referente a los bienes, acepta de lleno, en su inc 2, el efecto
territorial del estatuto real.
Tal como podemos observar, la disposicin en su primera parte no toma en
consideracin para determinar cul es la ley aplicable a un bien situado en Chile, la
nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el lugar de la ubicacin del bien.
El Art. 16 habla de bienes, siendo bienes todas las cosas susceptibles de apropiacin,
sean corporales e incorporales, muebles o inmuebles.
A todos los bienes situados en la Repblica de Chile se les aplica la ley chilena,
cualquiera que sea la nacionalidad de su propietario: en lo referente a su clasificacin en
81

Wiliams Lpez C
muebles o inmuebles, a los modos de adquirir, conservar, transmitir y transferir su dominio

o adquirir y perder su posesin.
Nuestro Cdigo Civil, al establecer esta regla, rechaza la antigua y tradicional doctrina
que distingue entre bienes muebles e inmuebles, aplicando aquellos la ley nacional o del
domicilio del propietario. Los muebles siguen a la persona del propietario, y a los
inmuebles la ley del pas en que estn ubicados.
Con esta teora pueden suscitarse conflictos gravsimos, sobre todo cuando un bien
mueble pertenece a varias personas de distintas nacionalidades, conflicto que se evitan con
la doctrina adoptada por nuestro cdigo.
A contrario sensu, se desprende del Art. 16 del C.C. que los bienes situados en el
extranjero no estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan
en el territorio nacional.
Excepciones al principio segn el cual la ley chilena rige los bienes situados en Chile:
El principio del inc 1 del Art. 16 tiene dos excepciones: La primera es la establecida en
el Art. 955 y la segunda hallase en el inc 2 del mismo Art. 16.
1. Dice el Art. 955 "La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales".
Constituye este artculo una excepcin a la regla general, porque segn el inciso 1
del Art. 16, la manera de adquirir los bienes situados en Chile se rige por las leyes
chilenas, y segn el Art. 955 del C.C. la sucesin, que es un modo de adquirir, se regla
por la ley del ltimo domicilio del causante; de manera que si ste fallece en el
extranjero, se reglar por la ley del pas en que muri, aunque todos sus bienes estn
situados en Chile. As por ejemplo, un ingles fallece en Inglaterra y deja bienes en
Chile, su sucesin se rige por la ley inglesa, de acuerdo con el Art. 955, disposicin
excepcional y, por ende, de aplicacin preferente a la del Art. 16, que contiene la regla
general.
Pero el Art. 955, excepcin del Art. 16, despus de establecer que la sucesin en
los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio,
agrega: "Salvo los casos expresamente exceptuados". Esto significa que el Art. 955
como excepcin del Art. 16 tiene contra excepciones, como la del Art. 998, que, en
sntesis, vuelve a la regla general respecto al cnyuge y parientes chilenos, pues dice
que en todos ellos tienen en la sucesin, del extranjero fallecido dentro o fuera de
Repblica, los derechos que segn las leyes chilenas le correspondiera sobre la sucesin
intestada de un chileno; y los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en
los bienes existentes en Chile de la persona extranjera fallecida, todo lo que le
corresponda en la sucesin de esta. Aclaremos con el ejemplo de ms arriba, este juego
de excepciones y contra excepciones. El ingles fallecido en Inglaterra deja bienes en
Chile, segn la regla general del Art. 16 la sucesin de sus bienes debera regir por la
ley chilena; pero en virtud de la excepcin del Art. 955, procede aplicar las leyes
inglesas; sin embargo, si hay chileno con derecho a herencia, porcin conyugal o
alimentos, sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrn pedir que se les
adjudique el total de lo que le corresponde en los bienes existentes en Chile.
82

Wiliams Lpez C
2. La regla de que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile, tiene una segunda excepcin. Segn
esta, la regla se entiende sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados validamente en el pas extrao (Art. 16 inc 2). Esto significa, que no
obstante que los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena, las
estipulaciones contractuales que a ello se refieren, otorgadas validamente en el
extranjero, tiene pleno valor y efecto en Chile. Tal excepcin tiene una contra
excepcin, pues el mismo Art. 16 declara, en su inc 3: "Pero los efectos de los
contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes
chilenas". De esta disposicin se hablar ms adelante.
Por ahora, basta subrayar que las dos excepciones al inc 1 del Art. 16 son el
precepto del 2 inciso del mismo Art. 16 y el precepto del Art. 955.
3.c. Leyes relativas a los actos o contratos:
a. Introduccin al tema:
En esta materia reciben aplicacin conjuntamente los principios expuestos, tanto los de
las leyes personales como los de las leyes reales. Por tal razn el conjunto de las leyes
relativas a los actos y contratos se le llama estatuto mixto.
Para determinar la ley por la que se rige un acto ejecutado en pas extranjero, es
menester distinguir entre los requisitos internos o de fondo y los requisitos externos o de
forma del acto jurdico.
1. Requisitos internos o de fondo del acto: Son los que se relacionan con capacidad
del sujeto, el consentimiento, el objeto y la causa del acto o contrato.
2. Requisitos externos o de forma: Son requisitos externos o de forma los que se
relacionan con la manera de hacer constar fehacientemente su existencia; constituye
la manifestacin exterior del acto.
As por ejemplo, en la compraventa de bienes races son requisitos internos o de fondo
el acontecimiento de las partes, la capacidad de las mismas, la causa y el objeto, en cambio
son requisitos externos o de forma, la escritura pblica.
En el matrimonio, son requisitos de fondo la capacidad y el consentimiento de las partes
y la diferencia de sexos entre los contrayentes, y son requisitos de forma, la presencia del
oficial del registro civil y la de dos testigos.
Si el acto se ejecuta en Chile no hay cuestin que resolver, ni hay necesidad de hacer
distincin alguna, como no hay que hacerla respecto de la nacionalidad de los otorgantes
segn el Art. 14, porque todos los habitantes de la Repblica chilenos y extranjeros, estn
sujetos a las leyes chilenas en cuanto a sus personas, a sus bienes y a los actos que ejecuten.
La dificultad slo nace cuando se trata de actos realizados en el extranjero y que han de
tener efectos en Chile.
b. Ley que rige la forma de los actos:
83

Wiliams Lpez C
Los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran, cualquiera que sea
la legislacin del pas en que hayan de producir sus efectos. Es este un principio universal
de derecho que se basa en la convivencia general y que tiende a facilitar la realizacin de
los actos jurdicos. Si as no fuera, habra actos que no podran realizarse en el extranjero.
Si el chileno estuviera obligado a la ley chilena no obstante su residencia en pas extranjero,
en lo relativo a la forma de los actos, no podra contraer matrimonio en aquellos pases en
que no hubiera oficial del registro civil, y no podra celebrar contrato por escritura pblica
donde no hubiera notarios.
Por lo dems, es lgico respetar las formas establecidas en el pas extranjero, porque
ellas estn en armona con su conciencia jurdica.
El principio de "locus regit actum" en la legislacin:

"Locus regit actum" la ley del lugar rige el acto. Este principio est consagrado en el
Art. 17 del C.C. "La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en
el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber
sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese".
A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil adopta el principio "la ley del lugar
rige el acto" respecto de los instrumentos pblicos, pero no con respecto a los dems actos
jurdicos, conclusin que parece desprenderse de los trminos restrictivos en que est
redactado el Art. 17; ms, si se hace un estudio de las disposiciones del Cdigo Civil, esta
conclusin no resiste el menor examen, porque del inciso 2 del Art. 16 que reconoce valor
en Chile a los actos o contratos validamente otorgados en el pas extranjero, se desprende
que ha aceptado el principio "Locus Regit Actum" en toda su amplitud.
El Art. 1027 del C.C. es otra prueba de que los actos se rigen por las leyes del pas de su
otorgamiento en cuanto a su forma. Este Artculo dice que Valdr en Chile el testamento
escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar
su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad
del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
Estas disposiciones, inciso 1 del Art. 17 y 1027 demuestran que nuestro legislador
sigue el principio "la ley del lugar rige el acto" en toda su amplitud.
Cualesquiera sean las formas a que se someten los actos jurdicos en el pas de su
otorgamiento, sern validos en Chile si se han observados esas formas.
Excepcin al principio "Locus Regit Actum":
El principio expuesto relativa a la forma de los actos que se rigen por la ley del pas en
que han sido otorgados tiene una excepcin en el Art. 1027 del C.C el cul slo reconoce
validez al testamento otorgado en pas extranjero cuado fueren escritos, por tanto no se
84

Wiliams Lpez C
reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro pas, cualquiera sea el
valor que las leyes de ese pas le atribuyan.
c. Ley que rige los requisitos internos del acto y sus efectos:
Los requisitos de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto y causa.
Por la regla general, los requisitos internos, lo mismo que los externos, se rigen por la
ley del pas en que el acto se celebra. Pero como estos requisitos miran ya al estado y
capacidad de las personas, y a los bienes, hay que tener presente la distincin que hemos
hecho entre leyes personales y reales; al mismo tiempo es menester considerar si el acto va
a producir o no efectos en Chile. Si no los va a producir, no hay cuestin, la legislacin
chilena en tal caso no tiene porque inmiscuirse en dicho asunto, y es indiferente que el acto
otorgado en el extranjero lo sea por un chileno o por un extranjero.
Pero si el acto va a producir efectos en Chile debemos distinguir, en cuanto a estado y
capacidad, entre el chileno y extranjero. El principio debe sujetarse a nuestra ley; y el
segundo a la ley del pas en que el acto se otorg.
d. Qu ley rige los efectos del contrato otorgado validamente en pas extranjero?
R- Los derechos y obligaciones emanados de los contratos otorgados validamente en pas
extranjero para cumplirse en Chile, se arreglaran de acuerdo a la ley chilena.
85

Teoria de La Ley Editada Al 14 de Febrero 2015

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