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NECESIDAD SOCIAL DEL NOTARIADO

Normalmente las instituciones jurdicas no surgen en forma espontnea, ni por


decisin iluminada de un legislador especfico.
Por el contrario, las
instituciones generalmente responden a una sentida necesidad social, que
requiere ser cubierta a travs de principios o normas del Derecho. As pues,
cuando los hombres advierten que resulta imprescindible atribuir los bienes
para aumentar la produccin y la riqueza, entonces surge la propiedad; igual,
cuando se advierte que los miembros de una sociedad no pueden abastecerse
por s solos, entonces surge el contrato como herramienta jurdica destinada a
regular esas relaciones de intercambio de bienes y servicios.
Consecuentemente, si los particulares se vinculan entre s por medio de
contratos, actos o procedimientos privados, parece conveniente que un
TERCERO IMPARCIAL DEBIDAMENTE CALIFICADO, certifique la autenticidad y
legalidad de los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad
de que en el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. Por ello, la
actuacin del Notario se inserta dentro de la dinmica de las relaciones
jurdicas privadas, con la evidente necesidad de dotarles de seguridad y
confianza, facilitando as la circulacin de bienes e incentivando la produccin,
el crdito y el desarrollo econmico en general.
Es la necesidad la que crea al notario, y no viceversa; son las exigencias de
autenticidad y aseguramiento de los derechos, lo que abre paso al nacimiento
del notariado. Por ello, es oportuno tomar en cuenta la apreciacin del jurista
Pedro vila:
Los actos y contratos en que se desarrolla la vida jurdica cristalizan
documentalmente.
Ahora bien: un documento falso, inexacto o
simplemente imperfecto es un peligro para el trfico jurdico por el
perjuicio que puede ocasionar no slo a las partes (dificultades de
interpretacin, cumplimiento, etc.), sino tambin a los dems al crear
una apariencia que no responde a la realidad. La probabilidad que se
produzca tal documento es grande cuando el acto o contrato se
confecciona sin ms intervencin que la de las partes y a veces de
algn testigo ms o menos imperito y a veces ms o menos
irresponsable; pero se minimiza con la intervencin tanto en la
configuracin del negocio como en su plasmacin documental, de
alguien con preparacin jurdica especializada, imparcial profesional y
responsabilidad por su actuacin: el Notario. Por ello el ordenamiento
provee a esa intervencin y dando un paso ms para facilitar aquel
trfico, impone a todos la confianza en el documento creado, dota a
ste con la cualidad de creble forzosamente por todos 1.
1

VILA LVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1990, pp. 2
3.

La necesidad social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURIDAD JURDICA a


los actos y contratos en los que l intervenga, con lo que se obtiene la
necesaria confianza en el mbito de la contratacin, y asimismo se disminuyen
las posibles causas de conflicto o litigio. Desde un punto de vista terico, es
muy grfica la frase tantas veces repetida de Joaqun Costa: Notara abierta,
juzgado cerrado.
En efecto, los hechos se pierden irremediablemente en el tiempo, y para eso el
ser humano ha ideado una serie de herramientas para captar esos hechos. As
tenemos la fotografa, el video, las grabaciones magnetofnicas. En el mbito
jurdico, el conocimiento perdurable todava se encuentra delegado,
fundamentalmente en el DOCUMENTO; de tal suerte que el hecho histrico y
temporal se perpeta a travs de su plasmacin en un documento. De aqu
que surge la potica frase del notarialista espaol RAFAEL NEZ LAGOS: El
Notario aprisiona a cadena perpetua, y en la crcel de papel, el instante fugaz
que se va.
La vida jurdica est constituida por un entramado de relaciones humanas que
necesitan ser desarrolladas en paz y armona, con justicia y para el bien
comn. El Derecho tiene precisamente ese cometido; su fin es la justicia; su
objeto es la conducta social, y la pauta que ayuda para lograrlo son las normas
jurdicas. Esa conducta social, reglada por el Derecho, puede desarrollarse en
dos mbitos: a) en la normalidad, sin contienda; b) en contienda o en situacin
de controversia. En el mbito jurdico, la salud social no slo se mantiene
resolviendo las contiendas o a travs de medidas represivas, sino, procurando
que los conflictos no lleguen a producirse, y que las relaciones sociales se
desenvuelvan normalmente dentro de un orden jurdico justo. Este entramado
de actos ajustados a derecho, que constituye una conducta social generalizada,
puede ser promovido y ayudado por instituciones jurdicas adecuadas para
facilitar ese bien obrar.
As, pues, sin una vida contractual sana no existe
seguridad jurdica, y sin seguridad jurdica no puede haber prosperidad
econmica2.
De esta manera, la paz jurdica y la justicia son los dos componentes de la
idea del derecho, y ambas se encuentran en una relacin dialctica, lo que
significa que se condicionan recprocamente 3. En efecto, la situacin jurdica
del Notario se inserta dentro de la nocin de SEGURIDAD JURDICA, pues con
ella se busca eliminar la incertidumbre en la adquisicin de los derechos 4. Esto
2

VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La Funcin Notarial. En Revista de Derecho Notarial,


Madrid 1984, pp. 314 315.

LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica jurdica, traduccin de Luis Diez
Picasso, Editorial Civitas, Madrid 1993, pp. 42 46

El Principio de Seguridad Jurdica se encuentra reconocido implcitamente en la


Constitucin de 1993, y as lo ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal

significa que el Derecho, al reglamentar las relaciones sociales que estima


dignas de tutela, tiene en cuenta, junto con otros valores, el criterio de la
seguridad jurdica, entendido como la certeza que los conflictos no se pueden
resolver a travs de la violencia, y que adems el Derecho no puede
desconocer la vigencia de ciertas situaciones de hecho revestidas de una
apariencia de solidez y rectitud, ya que su destruccin slo podra acarrear
efectos nocivos para el desenvolvimiento de las relaciones econmicas y
sociales. En efecto, el Notariado contribuye a la seguridad jurdica travs de
dos materias principales: i) El ajustamiento a derecho de los negocios
jurdicos, ii) La certeza de que lo dispuesto o convenido en dichos negocios
alcance permanencia segura ms all de la frgil memoria humana.
Pero en las instituciones jurdicas no pueden reducirse a simple seguridad
jurdica, pues ello podra permitir que se perpete un orden jurdico
propiamente injusto, pero seguro. Por tanto, la funcin notarial no puede
reducirse a la autenticidad de los convenios o actos privados, sino, que
tambin debe avanzarse en la justicia del propio acuerdo, para lo cual es
imprescindible que el notario realice a cabalidad la funcin de asesora o
consejo, sin intervenir en la voluntad de las partes, pero s brindando apoyo
jurdico para que el consentimiento prestado por las partes, especialmente de
la ms dbil de la relacin jurdica, sea debidamente informado. El notario no
coacciona, ni interfiere, s informa y adeca a la legalidad.
En conclusin, el notario es garante de la seguridad, pero tambin, y de
manera irrenunciable, debe serlo de la justicia.

DERECHO NOTARIAL Y FUNCIN NOTARIAL


Puede definirse el Derecho Notarial como el conjunto de principios y normas
que regulan la funcin notarial y la organizacin del Notariado. Son pues, dos
grandes bloques los que componen esta disciplina jurdica, debindose
precisar, en palabras del civilista espaol Jos Castn Tobeas, que: Los
efectos de la funcin notarial se sintetizan y resumen en la produccin del
instrumento pblico.
Por tal razn, el Derecho Notarial se sustenta en el INSTRUMENTO, que es el
objeto esencial, principal y final del Derecho Notarial (Nez Lagos).
En
efecto, la actuacin del notario se plasma siempre en un instrumento, que
tiene especiales caractersticas, por las cuales se dota de seguridad jurdica a
los derechos que a travs de l se adquieren.
Esta tesis, denominada
instrumental, por ser este el elemento determinante de todo lo referido al
mbito notarial, es la mayormente asumida. Segn el propio Nez Lagos,
existen dos planos horizontales o paralelos: el negocio que pertenece al
Constitucional.

Derecho sustantivo o civil, y el instrumento, que pertenece al Derecho


notarial, que no es sustantivo, sino formal.
Por ello, se ha dicho que el
Derecho civil regula la forma de los actos y contratos, mientras el Derecho
notarial regula la forma de esa forma. Quedando aqu demostrado su
carcter instrumental o adjetivo.
En virtud de lo expuesto, actualmente se admite el planteamiento que el
Derecho notarial goza de autonoma cientfica, pues tiene unos principios,
contenido y doctrina propia, la misma que se basa en el objeto (instrumento) y
el agente (notario) de la funcin notarial. As lo reconoci el III Congreso
Internacional del Notario Latino, realizado en el ao 1954 en Pars.
De
conformidad con el artculo 2 de la vigente Ley del Notariado (Decreto
Legislativo N 1049), la funcin del Notario se centra principalmente en dos
mbitos:
1. Dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran.
2. Comprobar hechos y tramitar los asuntos no contenciosos previstos en la
ley.
Es decir, la funcin notarial no solamente consiste en dar forma un
determinado acto o negocio jurdico, sino adems en dar de fe dicho acto. Por
tal motivo, la funcin puede resumirse en dar forma pblica.
El trmino dar fe significa imponer como cierta la narracin que el notario
hace en el instrumento. Si bien la funcin notarial se concreta o resume en la
en la autorizacin del instrumento pblico, sin embargo, tal autorizacin es un
punto culminante al cual se desemboca tras una serie de actos que exige una
actividad funcional complementaria.
Para este efecto, el Notario deber:

Recibir o indagar la voluntad de las partes5.


5

Por virtud de ello, el notario tiene el deber poder de indagar la voluntad de las
partes; por tanto, el notario no se limita a escuchar y verbalizar las declaraciones de
voluntad, siendo tal slo si es conciente e informada. Esto es para obtener una
voluntad sin ningn error. Adems, el Notario debe estar seguro que la voluntad del
particular sea compatible con la voluntad colectiva basada en el ordenamiento
jurdico, esto es, el llamado al control de legalidad. Por tanto, el notario deber
asegurarse que la voluntad, libre de vicios, no tendr consecuencias distintas a
aquellas queridas y conocidas por las partes. Deriva de todo lo antes expuesto el
deber notarial de aconsejar. De esta manera el notario cumple su funcin primaria de
ser instrumento de paz social y prevencin de litigios, con lo cual no solamente se
cumple la misin de inters pblico encomendada por el Poder a travs de la
delegacin de la fe pblica, sino adems satisface una necesidad muy profunda del

Dar forma jurdica a esa voluntad.


Autorizar el documento pblico, con el que se formaliza el acto o
negocio, dotndole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrados
por el notario son ciertos, lo que la ley respalda.
Conservar el instrumento, a fin que en cualquier momento pueda
conocerse su contenido.
Expedir copias del instrumento.

En la comprobacin de hechos y en el trmite de los asuntos no contenciosos


(por ejemplo: rectificacin de partida), el notario tambin da forma pblica,
aunque en el primer caso se limita a constatar un hecho que ve, oye y
presencia por sus propios sentidos; mientras en el segundo, declara los
derechos en va extrajudicial, una vez que se comprueba la notoriedad del
hecho que da origen al derecho, o constata los presupuestos jurdicos del
mismo.
Luego de estudiar la funcin notarial, podemos sealar sus notas distintivas en
una sntesis precisa:
a. Se inicia y se sigue a INSTANCIA DE PARTE, es decir, los interesados
recurren al notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para sus
intereses; por tanto el notario nunca acta de oficio, salvo excepcin
legal.
b. Se acta INTERVOLENTES, es decir, con partes que tienen intereses
coincidentes, sin que existe conflicto o contencin entre ellas. Un caso
distinto es el de las actas, en donde el notario se limita comprobar un
hecho y, por ende, no es necesario que exista un acuerdo entre los
interesados.
c. Se ejerce al servicio de INTERESES PRIVADOS, pues el mbito natural de
ejercicio de la actuacin notarial se encuentra en la contratacin o en las
relaciones negociales de particulares; ello no obsta para que la funcin
notarial sirva tambin al inters pblico, aunque en forma indirecta, pues
as se contribuye a la obtencin de la paz jurdica y estabilidad en la
sociedad.
d. Es una funcin de carcter TCNICO JURDICO, pues en ella se necesita
la interpretacin de la voluntad de las partes y su traduccin al lenguaje
jurdico.
ser humano, cul es, la necesidad de creer o depositar su confianza en alguien. En
Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N 11, Lima 2001, pp. 19 20.

e. Es CAUTELAR O PREVENTIVA, porque busca asegurar y garantizar los


derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes,
e impidiendo que se desemboque en conflicto.

EL PROTAGONISTA DE LA FUNCIN NOTARIAL: EL NOTARIO


Para lograr que los negocios jurdicos sean ajustados a derecho y que haya
certeza respecto de lo convenido en ellos, el Derecho ha acudido a las
siguientes herramientas:

La intervencin de un tercero imparcial, que vele por la consecucin de


estos objetivos;

La utilizacin del escrito para perpetuar la fiel representacin de lo


dispuesto o concertado.

Ese tercero imparcial es el rgano a quien la ley le ha encomendado la funcin


notarial, y que se encuentra sujeto a vigilancia e inspeccin por parte del
Estado. Segn el Artculo 2 de la Ley del Notariado, el notario es un
PROFESIONAL DEL DERECHO dotado de la potestad de DAR FE, y ejerce su
funcin en forma personal, autnoma, exclusiva e imparcial (Artculo 3).
El ejercicio personal del notario, implica que la ley le ha otorgado la potestad
de dar forma pblica, por lo que el notario no puede delegar su misin en
dependientes o terceros; por tal razn, estamos en presencia de una funcin
intuito personae e indelegable (Inciso i. del Artculo 17 de la Ley del
Notariado), salvo contadas excepciones legales , como ocurre con los
secretarios notariales que pueden realizar notificaciones que luego dan lugar al
protesto, segn la previsin del Artculo 74.1 de la Ley de Ttulos Valores.
Este ejercicio personal es tan intenso que, incluso en situaciones excepcionales
(por ejemplo: enfermedad, vacaciones, licencia), el notario slo es reemplazado
por otro de igual condicin dentro del mismo distrito notarial. Por tal motivo, el
artculo 6-3 del D.S. 010 2010 - JUS, seala: slo el notario podr ejercer la
funcin notarial, no admitindose suplencia ni interinatos.
El ejercicio personal no puede confundirse con la ayuda o colaboracin de
auxiliares, que slo se encargan de labores materiales o complementarias que
coadyuvan al cumplimiento de la funcin notarial (Artculo 6, 1 del D.S. 010
2010 JUS).
El ejercicio autnomo del notario significa que no est sujeto a jerarquas ni
instancias revisoras respecto de las decisiones referidas a la prestacin de un
servicio o rechazo. Si el notario autoriza o no un instrumento es una decisin

autnoma, no sujeta a revisin. Sin embargo, el ejercicio de cualquier potestad


autnoma conlleva necesariamente a la potestad siguiente:
El artculo 6, 2 del D.S. 010 2010 JUS, seala que el ejercicio autnomo de
la funcin notarial implica el no sometimiento del notario a decisiones de otra
autoridad dentro del ejercicio de su funcin, ni estar sujeto a mandato
imperativo. Sin embargo, en el artculo 3,3 del mismo reglamento, se dice
que la autonoma significa que ninguna autoridad pblica o privada puede
ejercer dicha funcin, lo que es incoherente con la definicin anterior, y;
adems, termina confundindose con la exclusividad.
El ejercicio exclusivo significa que en el mbito de normalidad de derechos
(extrajudicial), el notario es el rgano tpico que ejerce la funcin fedante. Sin
embargo, al tratarse de una caracterstica impuesta por la ley, es posible que
otra ley establezca excepciones , como ocurre con los agentes o sociedades
corredoras de bolsa, o con los capitanes de buque, dentro de sus mbitos de
competencia.
El reglamento de la ley hace una lamentable definicin de la exclusividad: el
ejercicio exclusivo de la funcin notarial, implica que el notario slo se
encuentra impedido de ejercer las actividades especficas prohibidas por el
Decreto Legislativo (Artculo 6, 4). Esto no es exclusividad, sino la aplicacin
de un principio de libertad para el notario, pues significa que este puede hacer
todo menos lo que la ley impida. Siendo este concepto, simplemente absurdo,
en tanto el notario ejerce funcin pblica, por lo que se encuentra sometido al
principio de legalidad: slo puede hacer lo que la ley le permite y no al revs.
La libertad individual opera para los particulares, pero no para los que actan
obligados por el inters pblico.
El ejercicio imparcial del notario implica que su funcin la ejerce al margen y
por encima de las partes, sin defender a una sobre la otra, PERO S EN
DEFENSA DE LA LEGALIDAD, o como dice Vallet de Goytisolo, ajustando el
negocio al derecho. Por tal razn, el Notario cumple su misin cuando cumple
la ley, sin importar si ello favorece en el caso concreto a una de las partes. De
esta manera, la funcin del notario se aleja de la del abogado, pues este s es
defensor de parte, y no requiere guardar imparcialidad.
Sobre el particular, el artculo 6, 5 del reglamento dice: el notario en
cumplimiento del principio de imparcialidad proporciona iguales facilidades,
atencin y orientacin a las partes; no debiendo asumir posicin a favor de
alguna de estas.
El notario es un profesional del derecho, pero ni puede ejercer como abogado
patrocinante o letrado en causa judicial o administrativa, justamente para
mantener la separacin de funciones entre defensor de parte, propia del
abogado, y actuacin imparcial, caracterstica del notario. Sin embargo, esta

prohibicin de patrocinio tiene varios matices: Primero, el notario puede


ejercer la abogaca, incluso en el mbito judicial, en causa propia o parientes
cercanos (Artculo 17 e de la Ley del Notariado); Segundo, el notario puede
ejercer la docencia, pues ello no implica patrocinio; Tercero, el notario puede
escribir obras jurdicas sin limitacin alguna, pues la libertad de creacin
artstica o cientfica es un derecho fundamental del ser humano que no puede
ser mediatizado; por esta misma razn, el notario puede emitir dictmenes
jurdicos que tienen la calidad de obra cientfica; Cuarto, el notario puede ser
rbitro, ya que segn la Ley General de Arbitraje no se encuentra comprendido
dentro de los impedimentos para ejercer tal funcin, lo que constituye una
saludable decisin legislativa, pues busca aprovechar la especializacin jurdica
del notario.

EL NOTARIO: PROFESIONAL INDEPENDIENTE EN EJERCICIO DE UNA


FUNCIN PBLICA
Cabe mencionar que la ley considera al notario como un profesional del
derecho, por lo que remarca su ejercicio privado y no pblico. En cambio, el
artculo 1 de la Ley Espaola de 1862 establece que el notario es un
FUNCIONARIO PBLICO.
La expresin funcionario pblico proviene de la Ley Francesa de Ventoso de
1803, luego rebautizado como oficial pblico por la reforma de 1945. Sobre
este tema, el cdigo civil argentino define tambin al notario como oficial
pblico, y en algunas oportunidades como funcionario pblico. En Italia,
tambin se aprecia la influencia de la terminologa francesa, pues en el artculo
1 de la Ley de Ordenacin del Notariado de fecha 16 de febrero de 1913, que
a la letra dice: Los notarios son oficiales pblicos instituidos para recibir los
actos inter vivos, o de ltima voluntad, atribuir a ellos fe pblica, conservar el
depsito de ellos y otorgar sus copias, certificados y extractos.
No obstante, la doctrina considera que el notario es funcionario pblico, en
virtud de la potestad de la que est investido, sin embargo, su funcin tiene
caractersticas especiales, pues no pertenece al escalafn pblico, ni cobra sus
emolumentos del presupuesto estatal, ni se encuentra sujeto a jerarqua
administrativa.
En el caso peruano, el artculo 2 de la Ley del Notariado parece descartar el
carcter funcionarial o estatal del notario, e incluso la norma se refiere siempre
la figura del notario, sin ningn adjetivo complementario, por lo que se
descarta la locucin notario pblico, aun cuando este uso se encuentre
ampliamente extendido, e incluso en algunas normas posteriores se le ha
utilizado en un evidente error de tcnica legislativa.

Si bien el notario no es funcionario pblico, sin embargo, ejerce una funcin


pblica por delegacin o concesin del Estado, as considerado en el Decreto
Legislativo N 1049), pues resulta evidente que la fe pblica lo coloca en
situacin de supremaca sobre los dems, ya que sus afirmaciones se tienen
por ciertas, lo que solo se justifica en cuanto se trata de una funcin pblica.
Esta condicin explica que el notario tenga el beneficio del nmero cerrado de
miembros, del monopolio de ciertas actividades de fe pblica y, adems,
sustenta los constantes pedidos del notariado para volver a la remuneracin
por arancel.
As lo ha entendido el Decreto Supremo N| 010 2010 JUS, pues bien indica
que el notario no es funcionario pblico, para ningn efecto legal; sin embargo,
seala que ejerce una funcin pblica, por delegacin del Estado (Artculo
4).
Por tanto, su configuracin rene dos cualidades imprescindibles:
profesional y ejercicio de funcin pblica.
La mejor doctrina, en efecto, habla de la funcin pblica y privada del notario.
Si slo existiese la primera, entonces se dara fe del hecho en su estado
natural, tal como ocurri, en forma pasiva. Por la segunda, en cambio, el
notario colabora en la confeccin del acto mediante su actividad profesional,
por lo que se incide en los mismos hechos que van a documentarse. El notario
no es un fotgrafo de la realidad (Sciello), sino, que l mismo ha contribuido a
crear esa realidad porque se inserta en medio de los hechos, los anticipa,
asiste preventivamente en ellos, los corrobora jurdicamente. Esta actuacin
hace que el notario se encuentre inmerso en una misin antilitigosa, pues la fe
pblica busca, adems, un equilibrio no precario de los opuestos intereses de
las partes6. Sin quererlo, seguramente, el reglamento citado ha reafirmado
estas conclusiones: la negativa de la condicin funcionarial hace que se trate
de una funcin profesional y privada; mientras que paralelamente admite que
el notario ejercita una funcin pblica.
EL NOTARIO: CREADOR DEL DERECHO.
El notariado acta en el nivel de aplicacin del derecho, para lo cual escucha
directamente a las partes y documenta los fines lcitos que los particulares
pretenden lograr, con la forma jurdica ms conveniente y ajustada a la
legalidad.
El notario al igual que el juez se encuentra en la fase dinmica de aplicacin
del derecho. As, el derecho autoritario de los Cdigos fue reemplazado por un
derecho judicial o prctico que trata de verificar la norma, darle contenido
concreto, salvar sus lagunas, dudas o incongruencias; corregir las injusticias
6

RODRIGUEZ DRADOS, Antonio. El notario: funcin privada y funcin pblica. Su


inescindibilidad. En Id. Escritos Jurdicos, Consejo General del Notariado, Madrid,
1996, Volumen II, pp. 304 307.

notorias de un texto no bien pensado; brindar soluciones coherentes desde la


perspectiva valorativa con relacin al resto del ordenamiento, etc. El Derecho
acta por medio del lenguaje y dentro de las limitadas capacidades
cognoscitivas del hombre presente que obviamente no puede imaginar todos
los posibles de hoy y del futuro. Por tanto, bien rpido se tuvo que abandonar
la pretensin de un ordenamiento infalible, cerrado, sistemtico y coherente.
En su lugar, se tuvo que dar entrada a la doctrina, a los prcticos y, finalmente,
a los jueces en un circuito inacabable de conceptos abstractos y realizacin
concreta.
En tal sentido, no es posible que exista una norma perfecta, sin necesidad de
aadidos, complementos, desarrollos o interpretaciones. El Derecho no puede
petrificarse en un mandato, no del legislador sino de un Tribunal, pues la
riqueza de los desarrollos ideolgicos, filosficos y jurdicos no cesa. Esta
necesidad de superar la norma se presenta con frecuencia en el Derecho Vivo.
Por tanto, no es raro que mltiples clusulas, reglas, contratos o negocios
jurdicos hayan sido creados o modelados a travs de las frmulas notariales,
de donde pronto pasaron, incluso, a la legislacin. Fue un caso conocido en
Espaa, el de la sociedad limitada (En nuestro pas Sociedad de
Responsabilidad Limitada = SRL), la cual no exista en el Cdigo de Comercio
de dicho pas, del ao 1885, pero que fue conformada a travs de la prctica
notarial, hasta que finalmente el legislador le dio reconocimiento expreso a
travs de la ley 1953, sobre sociedades limitadas, cuya exposicin de motivos
reconoce que esta figura naci por virtud de la creacin y elaboracin notarial.
En una de sus frases ms conocidas, el ilustre notario espaol Juan Vallet de
Goytisolo ha dicho que: Cuando no existe una regulacin legal adecuada de
algo, la razn prctica de los particulares asesorados por juristas
especializados en la funcin cautelar y configuradora de negocios jurdicos
provee la concrecin y regulacin negocial precisa de esas relaciones jurdicas,
puestas al servicio de todos aquellos fines necesarios o que pueden resultar
tiles para una vida social mejor.
Sobre este tema, el XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino,
celebrado en Atenas (2001), formul las siguientes conclusiones:
Por regla general, el notario es el primer jurista que afronta nuevas figuras en
el sector del Derecho Privado en mbito no contencioso, y responde a la
necesidad de reglamentacin contractual concreta de las mismas.
El notario, en su intento de comprender el verdadero alcance aplicativo de la
ley y sus aplicativo de la ley y sus innovaciones y coordinarla con el sistema
vigente, llega incluso a identificar nuevos supuestos. As estos son fruto de
una interpretacin creativa, sin la cual las normas, a veces, acabarn por no
encontrar un espacio adecuado para ser aplicadas. De cualquier forma, cabe

decir que la actividad del notario en la aplicacin de la ley siempre es, en


cierta medida, creativa, porque, aun cuando no d lugar a la aparicin de
nuevas formas negociales, siempre est orientada a encontrar el valor real del
dictado legislativo, de cuya aplicacin es tambin el primer intrprete, puesto
que es el primer responsable.

MARCO LEGAL DE LA FUNCIN NOTARIAL


Ley del Notariado.
El notariado ha estado regido por los siguientes dispositivos:

D.L. 26002, del 7.12.92 publicado el 27.12.97 derog a la Ley 1510.

La Ley 1510, promulgada el 15.12.11, en vigencia desde 1912,


derogada por el D.L. 26002.

La Ley del notariado actual ha derogado tambin las leyes 23862;


Decretos. Leyes. 17244, 19330, 21944 y 22634 y art. 36 del C. de C. y
dems normas.

Importancia.
Concepta al notario como profesional del derecho que orienta y asesora
a las partes.
Regula sistemticamente al notariado.
Mantiene el concurso pblico como medio de acceso al cargo (slo
abogado).
Crea la carrera notarial.
Crea nuevos registros (testamentos y de bienes muebles registrables).
Faculta la suscripcin consecutiva de los I.P.
Define la actuacin notarial.
Permite el uso de tecnologa en la redaccin de I.P.
Se ratifica como excepcin los I.P. sin minuta.
Seala procedimiento para la reconstruccin de los I.P.

Crea el Fondo Mutual del Notariado.


Traslada la legalizacin de apertura de libros contables al notariado.
Diligencias judiciales, respecto de I.P. se verificarn en la Oficina del
notario.

La ley constituye un avance pero:

Mantiene el requisito de la autorizacin de minutas por parte de


abogados.

Mantiene el cierre de registros por bienios.

No se pronuncia por otras personas que igualmente ejercen funciones


notariales (fedatarios, secretarios notariales, jueces de paz)

Nmero de Notarios.
Nmeros clausus, Art. 5 Ley del Notariado y R.S. 225-97 JUS Ley 267401.
No ms de 200 en capital de la Repblica.
No ms de 40 en capitales de departamento; y
No ms de 20 en las capitales de Provincia (incluida la Provincia
Constitucional del Callao).

Ingreso al Notariado.
Con la ley 1510, el ingreso era por nombramiento directo de las Cortes
Superiores, no se requera ser abogado.
El D.L. 22634 estableci el Concurso Pblico de Mritos y Oposicin, pero
permita en postular a no letrados.
El D.L. 26002, crea Concurso Pblico de Mritos, debiendo ser Abogado
para concursar, art. 6

Prohibiciones (Arts. 17 y 18).

Autorizar instrumentos pblicos que lo favorezcan a l o a su cnyuge o


familia dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.
Autorizar instrumentos pblicos de personas jurdicas en las que l o sus
parientes y afines mencionados en el apartado anterior, participen en el
capital o patrimonio o ejerzan la cantidad de administradores, directores,
gerentes, apoderados o representacin alguna, con excepcin de las
empresas de servicio pblico.
Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representacin
alguna de personas jurdicas de derecho pblico en que participe el
Estado, Gobiernos Regionales o Locales.
Desempear labores o cargos dentro de la organizacin de los poderes
pblicos, Gobierno central, regional o local, excepto aquellos para los
cuales han sido elegidos por consulta popular, Ministros y Vice Ministros,
docencia y los inherentes al cargo de notario.
El ejercicio de la abogaca, excepto en causa propia o de sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Autorizar minutas, salvo que se refiera a l personalmente o a sus
parientes antes mencionados.
Tener ms de una oficina notarial y ejercer la funcin fuera de su
provincia.

Cese del Notario (Art. 21)


Muerte.
Renuncia desde que es aceptada.
Destitucin, impuesta por acuerdo de Asamblea General del Colegio de
Notarios, con la concurrencia no menor de tres quintos de sus miembros
hbiles, art. 154. Procede apelacin ante el Consejo de Notariado.
Haber sido condenado por delito doloso, (cese en forma directa)
Abandono del cargo por no haber iniciado sus funciones dentro de los 30
das siguientes a su incorporacin al Colegio Notarial.
Abandono injustificado del cargo por ms de 30 das, para los casos de
notario en ejercicio.

En los casos de destitucin, condena y abandono del cargo el cese se


produce una vez consentida la resolucin.
Producido el cese el Colegio designa un notario para que se encargue del
oficio del cesado y cierre sus registros, sentndose un acta a continuacin
del ltimo instrumento suscrita con el decano de la orden o con el miembro
que ste designe.