TEMA 44.

HUMANOS

TICA

DERECHO.

LOS

DERECHOS

Los seres humanos vivimos necesariamente en sociedad. Nadie puede sobrevivir

aislado, al modo de Robinson Crusoe, y en todo caso necesitamos crecer entre
humanos para llegar a desarrollarnos como tales. Aristteles expresaba esta idea
diciendo que el hombre es un animal social, y ya en el siglo XX, G. H. Mead ha
escrito que somos lo que somos gracias a nuestra relacin con los dems. En
nuestros das, un buen nmero de filsofos siguen recordando que la persona es un
sujeto creador que vive necesariamente en comunidad. Pero es imposible vivir en
comunidad sin una mnimo de reglas de justicia que forman parte de la moral y han
de ser ratificadas por el derecho.
Moral y derecho tienen puntos en comn y, por otro lado, tienen puntos que los
diferencian. Los rasgos que tienen en comn son:
1. El derecho y la moral regulan las relaciones de unos hombres con otros,
mediante normas; postulan, por tanto, una conducta obligatoria o debida.
2. Las normas jurdicas y morales tienen el carcter de imperativos; por ende,
entraan la exigencia de que se cumplan, es decir, de que los individuos se
comporten necesariamente en cierta forma. En esto se diferencian de las
normas tcnicas que regulan las relaciones de los hombres con los medios
de produccin en el proceso tcnico, y no tienen ese carcter de
imperativos.
3. El derecho y la moral responden a una misma necesidad social: regular las
relaciones de los hombres con el fin de asegurar cierta cohesin social.
4. La moral y el derecho cambian al cambiar histricamente el contenido de su
funcin social (es decir, al operarse un cambio radical en el sistema polticosocial). Por ello, estas formas de conducta humana tienen un carcter
histrico. As como vara la moral de una poca a otra, o de una sociedad a
otra, vara tambin el derecho.
En cuanto a las diferencias entre moral y derecho, podemos encontrar las
siguientes:
1. Las normas morales se cumplen a travs del convencimiento interno de los
individuos, y exigen, por tanto, una adhesin ntima a dichas normas. En
este sentido, cabe hablar de la interioridad de la vida moral. Las normas
jurdicas no exigen ese convencimiento interno o adhesin ntima a ellas.
Cabe hablar, por esto, de la exterioridad del derecho. Si la norma moral se
cumple por razones formales o externas, sin que el sujeto est ntimamente
convencido de que debe actuar conforme a ella, el acto moral no ser
moralmente bueno; en cambio, la norma jurdica cumplida formal o
externamente, es decir, aunque el sujeto est convencido de que es injusta,
e ntimamente no quiera cumplirla, entraa un acto irreprochable desde el
punto de vista jurdico. As, pues, la interiorizacin de la norma, esencial en
el acto moral, no lo es, por el contrario, en la esfera del derecho.
2. La coactividad se ejerce en la moral y en el derecho en distinta forma: es
fundamentalmente interna, en la primera, y externa, en el segundo. El
cumplimiento de los preceptos morales se asegura, ante todo, por la
conviccin interna de que deben ser cumplidos. Nada ni nadie puede
obligarnos internamente a cumplir la norma moral. Lo cual significa que el
incumplimiento de las normas morales no est asegurado por un mecanismo

exterior coercitivo que pueda pasar sobre la voluntad. El derecho, en

cambio, requiere dicho mecanismo, es decir, un aparato estatal capaz de
imponer la observacin de la norma jurdica o de obligar al sujeto a
comportarse en cierta forma, aunque no est convencido de que debe
comportarse as, y pasando, por tanto, si es necesario, por encima de su
voluntad.
3. De este distinto modo de asegurar el cumplimiento de las normas morales y
jurdicas se desprende, a su vez, que las primeras no se hallan codificadas
formal y oficialmente, en tanto que las segundas gozan de dicha expresin
formal y oficial en forma de cdigos, leyes y diversos actos estatales.
4. La esfera de la moral es ms amplia que la del derecho. La moral afecta a
todos los tipos de relacin entre los hombres y a sus diferentes formas de
comportamiento. El derecho, en cambio, regula las relaciones entre los
hombres que son ms vitales para el Estado, las clases dominantes o la
sociedad en su conjunto.
5. En virtud de que la moral cumple una funcin social vital, se da
histricamente desde que existe el hombre como ser social y, por tanto, con
anterioridad a cierta forma especfica de organizacin social y a la aparicin
del Estado. Puesto que la moral no requiere la coaccin estatal, ha podido
existir antes de que surgiera el Estado. El derecho, en cambio, por estar
vinculado necesariamente a un aparato coercitivo exterior de naturaleza
estatal, se halla ligado a la aparicin del Estado.
6. La distinta relacin de la moral y el derecho con el Estado explica, a su vez,
la distinta situacin de ambas formas de conducta humana en una misma
sociedad. Puesto que la moral no se halla ligada necesariamente al Estado,
en una misma sociedad puede darse una moral que corresponde al poder
estatal vigente, y una moral que entra en contradiccin con l. No ocurre lo
mismo con el derecho, ya que al estar ste ligado necesariamente al Estado,
slo existe un derecho o sistema jurdico nico para toda la sociedad,
aunque dicho sistema no tenga el respaldo moral de todos los miembros de
ella.
7. El campo del derecho y de la moral, respectivamente, as como su relacin
mutua, tienen un carcter histrico. La esfera de la moral se ampla, a
expensas de la del derecho, a medida que los hombres observan las reglas
fundamentales de la convivencia voluntariamente, sin necesidad de
coaccin. Esta ampliacin de la esfera de la moral con la consiguiente
reduccin de la esfera del derecho es ndice, a su vez, de un progreso social.
El paso a una organizacin social superior entraa la sustitucin de cierta
conducta jurdica por otra, moral. En efecto, cuando el individuo regula sus
relaciones con los dems no bajo la amenaza de una pena y con la ayuda de
la coaccin exterior, sino por la conviccin ntima de que debe actuar as,
puede afirmarse que estamos ante una forma de comportamiento humano
ms elevado. As, pues, las relaciones entre derecho y moral, que cambian
histricamente, revelan en un momento dado el nivel en que se encuentra el
progreso espiritual de la humanidad, as como el progreso poltico-social que
lo hace posible.
1. Las reglas de juego de la convivencia
1.1 Las normas de convivencia y sus clases

La vida en sociedad no es simplemente un existir juntos, un mero coexistir, sino

un convivir, una continua interaccin que nos constituye y enriquece. Esa
interaccin lleva consigo la necesidad de aceptar ciertas reglas de conducta que
hagan posible la convivencia pacfica y la resolucin de los conflictos que
inevitablemente surgen. Las rivalidades entre los seres humanos aparecen antes o
despus. Por eso se precisan ciertas normas mnimas que aseguren la convivencia.
Existen varios tipos de normas para orientar el comportamiento de las personas en
la sociedad: unas son morales, otras jurdicas, otras constituyen ms bien usos
sociales, etc.
Las normas morales son las que presentan una exigencia de carcter universal,
puesto que nos indican el modo en que cualquier persona debera conducirse si
quiere comportarse humanamente. Cada uno ha de asumirlas como propias de
modo consciente y libre; nos obligan en conciencia, aun en los casos en que no
existe ningn riesgo de que nos castiguen por haberlas infringido. Cuando no las
cumplimos, pensamos que nuestro comportamiento ha sido inmoral, y sentimos
cierto pesar o remordimiento.
Las normas jurdicas, en cambio, no tienen por qu ser aceptadas en conciencia,
ya que para obligar a su cumplimiento cuentan con el respaldo de la fuerza pblica,
ejercida por jueces, polica, prisiones, etc. Las establecen las autoridades en el seno
de cada comunidad poltica, y van dirigidas a todos los miembros de la comunidad
con la advertencia de que, en caso de incumplimiento, los infractores debern
responder ante los tribunales y cargar con la pena correspondiente. Cuando no las
cumplimos, se dice que nuestra conducta ha sido ilegal.
Muchos de los contenidos de las normas morales, aparecen tambin bajo la forma
de normas jurdicas, pero no debemos confundir ambos tipos de normas. Estas
ltimas forman parte de la legislacin concreta de cada pas, mientras que las
normas morales nos indican cul es nuestro deber como seres humanos, sin
distincin de pases, y hacen referencia a la conciencia de las personas.
Por su parte, los usos sociales son normas que casi nunca estn escritas, pero que
forman parte de multitud de prcticas concretas de nuestra vida social: los saludos,
las despedidas, las reglas del vestir, En algunos casos pueden coincidir en cuanto
al contenido con ciertas reglas morales o jurdicas, pero tampoco en tales casos
debemos confundir estos tipos de normas. Porque, en general, el incumplimiento de
un uso social no es inmoral ni ilegal, por ms que la sociedad pueda mostrar de
muchas maneras su rechazo al infractor. Los usos sociales no carecen de cierto
grado de coaccin social, pero se trata de una coaccin ambiental, que tiene su
propio peso al margen de la moral y el derecho (ej.: un duelo va contra la
moralidad y contra la legalidad; sin embargo, hubo pocas donde en ciertas
ocasiones las gentes se vean obligadas a retar a un duelo a otra persona).
1.2 Legitimidad, legalidad y vigencia social
La diferencia entre el mbito moral, el jurdico y el social se puede ver ms
claramente si, ante cualquier norma, nos planteamos las tres cuestiones siguientes:

Se trata de una norma justa o injusta? En este caso se plantea el

problema de la legitimidad moral: una norma cualquiera puede ser
moralmente legtima o ilegtima. Esta cuestin constituye el centro de
atencin de la tica.
Es una norma legal o ilegal? El problema aqu es el de la validez jurdica
o legalidad: una determinada norma puede formar parte del ordenamiento

jurdico de un pas, o al menos no estar en contra de las leyes vigentes, y

entonces decimos que se trata de una norma legal; en caso contrario,
decimos que es ilegal. Este problema corresponde al mbito del saber
jurdico, esto es, al derecho.

Es una norma socialmente vigente? Con esta pregunta nos referimos a la

eficacia social de las normas, a su grado de vigencia social: una norma
puede tener poca aceptacin social, aunque sea moralmente correcta o
aunque haya sido jurdicamente promulgada, y en cambio puede haber otras
que gozan de un amplio reconocimiento en la prctica, cuenten o no con el
respaldo de la moral o del derecho. En este caso nos situamos en el mbito
de la sociologa.

Las tres perspectivas de anlisis de las normas que hemos apuntado tica,
derecho y sociologa son hasta cierto punto independientes en virtud de su
enfoque y sus mtodos propios, pero, no obstante, existen algunas conexiones
entre ellas. Por ejemplo, el derecho no puede prescindir de la tica, puesto que una
de las funciones del derecho es la de servir de medio para conseguir y mantener
una sociedad justa, y es a la tica a la que corresponde aclarar en qu consiste la
justicia social.
Por otra parte, las normas morales, las jurdicas y los usos sociales, son normas
sociales, y por tanto pueden ser analizadas por la sociologa desde su perspectiva
particular, sin que esto signifique que se pueda prescindir de los enfoques
especficos que la tica y la ciencia del derecho mantienen.
2. El mbito de la legitimidad: las teoras de la justicia
2.1 Distintos usos del trmino justicia
La palabra justicia procede del latn iuistitia, que a su vez sirvi para traducir el
trmino griego dikaiosine, y que Justiniano defini como la voluntad constante y
permanente de dar a cada uno lo que le corresponde. Esta definicin recoge
algunos elementos esenciales del concepto de justicia, pero resulta demasiado vaga
mientras no aclaremos qu es lo que corresponde a cada uno y por qu. El
trmino justicia se suele usar en dos sentidos distintos, aunque relacionados entre
s: en sentido tico y en sentido institucional.
El sentido tico es el ms amplio, porque puede referirse a:

una cualidad moral que se puede atribuir a ciertos sujetos: personas

justas, exigencias justas, acciones justas,
una virtud, que es propia de las personas o de las sociedades, y que les
permite actuar segn principios justos
cierto tipo de teoras tico-polticas (justicia liberal, justicia socialista,
)

El sentido institucional es ms concreto. La justiciacomo institucin es el poder

judicial, que ostentan los jueces y fiscales junto con las instituciones policiales y
penitenciarias. Su misin es resolver los conflictos entre los ciudadanos, o entre el
Estado y los ciudadanos, conforme a las leyes vigentes.
2.2 La justicia como virtud

En la vida moral resulta indispensable desarrollar determinadas predisposiciones

hacia lo bueno, que nos permiten habituarnos a elegirlo. A esos hbitos que nos
predisponen a actuar en direccin al bien se les denomina virtudes y a los que nos
apartan de l, vicios.
La tica, tal como la disearon los filsofos griegos, era sobre todo una tica de
las virtudes: intentaban descubrir qu virtudes debemos desarrollar para ser
felices. Teniendo en cuenta que poseer una virtud significaba destacar entre todos
por ejercer mejor esa capacidad. La virtud era excelencia de carcter.
Evidentemente, los filsofos griegos enumeraron un buen nmero de virtudes, pero
cuatro parecan ser cardinales:

la prudencia, por la que sabemos distinguir el justo medio entre el defecto

y el exceso
la justicia, que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde

la fortaleza o firmeza del carcter frente al temor y frente a la audacia

la templanza o moderacin ante los placeres, que es el medio entre la

insensibilidad y la intemperancia

La fundamental entre estas cuatro virtudes cuando las referimos a personas es, en
principio, la prudencia, porque es la que nos permite distinguir en todas el justo
medio. Sin embargo, si las referimos a las sociedades, la principal es la justicia,
porque el mayor bien que una sociedad puede pretender es establecer un orden
justo.
2.3 Teoras de la justicia
2.3.1 Platn: la justicia aristocrtica como armona social
Para Platn, una sociedad perfectamente justa sera aquella en la que cada cual
realizase correctamente la funcin que se le asignase por parte de los gobernantes,
conforme a sus capacidades fsicas y mentales. Los mejor dotados en el saber y en
fortaleza fsica deberan ser educados para la misin de guardianes de la sociedad,
y entre ellos habra que seleccionar a los ms sabios de todos, que seran los
gobernantes. Los dems, el pueblo, deberan dedicarse a las actividades
productivas: agricultura, construccin,
Platn sugiere que los guardianes, entre los que hay varones y mujeres, tengan en
comn todos los bienes y formen una sola familia; as carecern de ambiciones
personales y slo se ocuparn del bien colectivo. En cambio, a los productores se
les permitira tener propiedad privada y familia propia, pero estaran obligados a
proporcionar los bienes necesarios para mantener a los guardianes y para cubrir los
objetivos civiles y militares de la sociedad.
En sntesis, Platn propone dar todo el poder poltico a los ms sabios guardianes, y
distribuir los bienes econmicos de tal manera que tengan prioridad los fines
sociales frente a los individuales. En cuanto a la manera de adjudicar las funciones,
propone que se haga conforme al talento natural que muestren en los primeros
aos el nio o la nia, sin discriminacin en razn de sexo. De este modo, los
mejores llegarn a los puestos de mando, y se podr alcanzar la armona social en
que, segn l, consiste la justicia

2.3.2 Aristteles: la justicia como igualdad proporcional

Aristteles estuvo de acuerdo con su maestro en cuanto a la importancia de que las
funciones sociales estn claras y en la necesidad de que cada cual desempee
correctamente la suya, de manera que lo justo es dar a cada cual lo que le
corresponda segn la ley.
Pero, adems, Aristteles nos leg una clasificacin de los diferentes tipos de
justicia que ha ejercido una gran influencia. Aristteles relacionaba la nocin de
justicia con la de igualdad proporcional, puesto que cree que, en general, la
justicia representa la idea de dar un trato igual a quienes sean iguales y un
trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos maneras, segn
los casos:

la justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el intercambio de

bienes entre individuos; es justa la igualdad de trato en las relaciones
comerciales, de manera que si alguien vende una casa no sera justo que se
le pagase con un par de sandalias. La igualdad de valor de los bienes que se
intercambian es una condicin bsica para que el trato pueda considerarse
justo. En estos casos, Aristteles se refera a los intercambios entre
iguales, es decir, entre personas del mismo rango.
la justicia distributiva es la igualdad o equilibrio en el reparto de bienes y
de cargas entre los distintos individuos de igual rango dentro del colectivo
social. Aqu Aristteles insiste en la nocin de mrito como concepto bsico
para una distribucin justa

2.3.3 Sto. Toms de Aquino: la ley natural

Con respecto al trmino justicia, Sto. Toms toma en lo esencial la definicin de
Aristteles y sus clasificaciones, pero aplica la nocin de justicia a problemas
tpicamente medievales, como pueden ser la guerra justa en qu condiciones una
guerra es justa? o a cuestiones econmicas, como el justo salario.
Por otra parte, Sto. Toms aade las virtudes teologalesfe, esperanza y
caridad, a las morales y a las intelectuales, sealando que la superior es la caridad
porque, mientras la justicia se limita a reparar los daos y premiar los mritos, la
caridad sobrepasa la mera justicia teniendo como modelo la gratuidad con que
Dios ama a los seres humanos.
Por ltimo, Sto. Toms insiste en que la justicia consiste en cumplir dos tipos de
leyes: la ley positiva, que cobra su fuerza obligatoria de un pacto o convenio, y la
ley natural, que es la que Dios da a las criaturas para que puedan alcanzar el fin
que les es propio. A partir de esta ley natural se fue abriendo paso la creencia en
unos derechos naturales de las personas, unos derechos innatos, eternos e
inmutables establecidos por dios como evidentes a la razn humana. Ms tarde,
esos derechos naturales se entendern como derechos humanos.
2.3.4 Contractualismo clsico: el respeto a los derechos naturales
Lo especfico de la nocin de justicia en la Edad Moderna es la insistencia en que los
individuos poseen unos derechos naturalesque se pueden discernir reflexionando
sobre la nocin de naturaleza humana. A partir de ahora slo se considerarn justos
o legtimos los sistemas polticos que garanticen unos derechos bsicos a toda la
poblacin. En esta lnea se encuentra Hobbes, Rousseau, y Locke. Todos ellos
insisten en afirmar que hay que entender la sociedad poltica como si fuese el
resultado de un contrato social en el que las personas renuncian a una parte de sus

derechos naturales en favor del Estado, para que ste pueda utilizar el poder
resultante en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos.
As pues, la justicia se entiende ahora como una situacin en la que los individuos
ya no estn sometidos al esquema social del feudalismo, con sus estamentos
cerrados, sino que disfrutan de un amplio conjunto de libertades, como son las de
movimiento, de contratacin, religiosa, etc., junto con ciertas garantas procesales
el derecho a un juicio justo y a una pena proporcionada al delito y un amplio
conjunto de protecciones del derecho a la propiedad privada que la burguesa
consideraba indispensables para la estabilidad y la seguridad en las relaciones de
unos con otros.
2.3.5 El utilitarismo: justicia y conveniencia social
El utilitarismo afirma que la concepcin de justicia que de hecho preside una
sociedad moderna es la de fomentar la mayor felicidad o satisfaccin para el
mayor nmero de personas. As, Mill considera que los derechos y libertades
bsicos son medios para elevar al mximo la felicidad colectiva, que es el fin ltimo
del Estado y de la vida social. De ah que el utilitarismo potenciara reformas
econmicas y sociales.
Segn Mill, la nocin de justicia vara de acuerdo con las personas, adecundose en
cada caso a la nocin que ellas tengan de la utilidad. La justicia implica que sea no
slo correcto hacer algo, e incorrecto no hacerlo, sino que tal accin nos pueda ser
exigida por alguna persona individual por tratarse de un derecho moral suyo.
2.3.6 Teoras socialistas: la abolicin de la desigualdad
En el pensamiento socialista, la justicia ha sido entendida generalmente como la
abolicin de los privilegios socioeconmicos de los poderosos. Ahora bien, entre las
distintas propuestas socialistas existe una gran variedad de planteamientos del
ideal socialista y de los medios necesarios para alcanzarlo.
En las primeras dcadas del siglo XIX, los fundadores del socialismo utpico, SaintSimon, Owen y Fourier, se enfrentan al problema de los grandes abusos a los que
se ve sometida la clase obrera en los inicios del capitalismo industrial, y proponen
reformas profundas de la economa, la poltica y la educacin. Entienden que una
sociedad prspera y justa ha de aprovechar los avances de la tcnica y eliminar al
mismo tiempo las desigualdades econmicas. Insisten en la necesidad de abolir la
propiedad privada de los medios de produccin, o al menos restringirla
radicalmente. Pero no creen que el camino para alcanzar esa nueva sociedad sea
una revolucin violenta, sino que ellos mismos crean comunidades justas y
fomentan una educacin que inculque a las nuevas generaciones las virtudes
necesarias para la solidaridad y la armona social.
En la segunda mitad del XIX y principios del XX se sitan los clsicos del socialismo
libertario o anarquismo: Proudhon, Bakunin, Kropotkin o Malatesta. Para ellos, la
justicia ser el resultado de un cambio profundo de las personas y de las
estructuras sociales, que se producir sobre todo con la abolicin del Estado.
Afirman que la sociedad justa ha de desterrar todo tipo de opresin. Identifican la
justicia con un modelo de sociedad solidaria, autogestionaria y federalista, que slo
podr hacerse realidad mediante la lucha organizada de los trabajadores.
Otra vertiente del pensamiento socialista es el marxismo. Marx considera que no es
preciso emprender ya la guerra contra el Estado, porque desaparecer cuando las
relaciones entre las personas sean verdaderamente humanas. En ese momento, al

que se llegar despus de un largo proceso revolucionario, la sociedad funcionar

como una unidad de productores libremente asociados, en la que cesar la divisin
en explotadores y explotados. Tras la revolucin proletaria vendr una fase
socialista, y en ella la distribucin justa de los bienes sociales se har bajo el
principio exigir de cada uno segn su capacidad, dar a cada uno segn su
contribucin. Pero ms adelante, cuando se alcance la fase comunista,
caracterizada por la sobreabundancia de bienes y la desaparicin del Estado, la
distribucin adoptar el principio: exigir de cada uno segn su capacidad, dar a
cada uno segn su necesidad.
2.3.7 Liberalismos contemporneos: propietaristas y solidaristas
Actualmente existen diversas teoras liberales sobre la justicia. Todas afirman que
es preciso mantener en la sociedad el pluralismo de las concepciones filosficas y
religiosas, siempre que respeten la convivencia pacfica. Pero cada teora propone
un modo de entender los elementos que componen la sociedad justa y un modo de
justificarlos. Philippe van Parijs clasifica las teoras liberales de la justicia en dos
grupos: propietaristas y solidaristas. Las primeras insisten en que una sociedad
justa no debe permitir que se arrebate al individuo lo que le corresponde y
procuran definir qu le corresponde; las segundas entienden que una sociedad
justa trata a sus miembros con igual respeto y con igual consideracin, y se
esfuerzan en explicar qu significa igual consideracin.
2.3.7.1 Liberalismo propietarista: Robert Nozick
Nozick parte de la idea de derechos naturales y reconoce entre ellos el derecho de
propiedad. A partir de aqu considera que una distribucin de bienes ser justa si
procede de otra distribucin justa a travs de medios legtimos, y que el Estado no
debe redistribuir bienes, porque entonces atenta contra los derechos de propiedad
legtimamente adquiridos. Llega a decir que un Estado que grava con impuestos a
unos para ayudar a otros es moralmente ilegtimo, porque todo impuesto que
sobrepase los gastos de defensa y orden publico supone una extralimitacin en sus
atribuciones
2.3.7.2 Liberalismo solidarista: John Rawls
En Teora de la Justicia analiza cmo debe organizarse la estructura bsica de una
sociedad, es decir, la Constitucin y las principales instituciones econmicas y
sociales, para que los resultados de su funcionamiento sean justos. A su juicio, una
sociedad es justa si se rige por los principios de justicia que elegiramos los
ciudadanos en una situacin de imparcialidad, a la que llama posicin original.
La posicin original es una situacin imaginaria en la que personas racionales,
libres e iguales, eligen los principios de justicia que han de regir para siempre su
convivencia. Estas personas se encuentran tras un velo de ignorancia en lo que
respecta a su posicin social y a sus caractersticas naturales, y por eso elegirn
con imparcialidad: pensando que pueden ser los peor situados desde la perspectiva
social y natural. Como se trata de una eleccin en condiciones de incertidumbre,
preferirn asegurar los bienes sociales primarios, que son imprescindibles para
alcanzar cualquier objetivo: derechos y libertades bsicos, ingresos suficientes,
igualdad real de oportunidades, y los bienes culturales y afectivos necesarios para
mantener la autoestima.
Los principios de justicia que elegirn son los siguientes:

1. Principio de igual libertad: Todas las personas son iguales en punto a exigir
un esquema adecuado de derechos y libertades bsicos iguales, que es compatible
con el mismo esquema para todos; y en este esquema se garantiza su valor
equitativo a las libertades polticas iguales, y slo a esas libertades
2. Principio de igualdad de oportunidades y principio de diferencia: Las
desigualdades econmicas y sociales han de satisfacer dos condiciones: primera,
deben estar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de
igualdad equitativa de oportunidades; y segunda, debe procurar el mayor beneficio
para los miembros menos aventajados de la sociedad.
En sntesis, Rawls cree que la justicia social consiste en asegurar unas libertades y
derechos bsicos para todos, de modo que quienes tengan peor suerte (los menos
aventajados) tengan asegurado un nivel de vida dignos. Y esto por razones de
justicia, ya que nadie puede alegar mrito alguno para no estar siempre entre los
menos aventajados, dado que todos estamos sujetos a una suerte de lotera
natural y social.
Como sistema poltico que est de acuerdo con esta idea de justicia, Rawls
propugna un liberalismo poltico en que se trata como iguales a los interlocutores y
como igualmente vlidos sus posibles intereses, con vistas a definir los trminos de
una necesaria cooperacin. La idea fundamental es que en las sociedades
contemporneas los individuos defienden diferentes doctrinas comprehensivas (es
decir, doctrinas que tienen visiones de la realidad distintas y, a veces,
contrapuestas).
Lo normal es que una persona con una determinada visin de la realidad, intente
imponer sus ideas, simplemente porque considera que sus ideas son las ideas
verdaderas. Ahora bien, lo ms probable es que en una sociedad nos encontremos
con grupos de personas que defienden visiones de la realidad totalmente opuestas.
Cmo hacer posible la convivencia entre estos grupos de personas? Para
responder a esta pregunta Rawls distingue entre lo que es racional y lo que es
razonable. Racional es aquel sistema de ideas que, partiendo de una determinada
visin de la realidad, y siguiendo un mtodo de razonamiento vlido, llega a unas
determinadas conclusiones sobre cmo obrar en el mbito social para conseguir una
sociedad mejor. Desde este punto de vista, tan racionales podran ser el marxismo
como el ms estricto liberalismo econmico.
Implica esto que un marxista debera intentar eliminar completamente el
liberalismo poltico, o viceversa? Rawls afirma que esta conducta no es razonable,
pues lo razonable es tratar a los dems como a uno le gustara ser tratado. Esto
implica que cuando dos doctrinas comprehensivas entran en conflicto, no deben
intentar eliminarse la una a la otra, sino que, ms bien, lo que deben hacer es
buscar un mnimo comn en el que puedan convivir ambas sin obstaculizarse una a
otra.
Cmo se instaura un pluralismo poltico razonable? Deslindando muy
cuidadosamente lo que racionalmente cada cual puedeconseguir con los medios a
su alcance, de lo que puede exigir de otros razonablemente mediante el uso de la
fuerza pblica, en virtud de unas reglas del juego o trminos de cooperacin que
han de ser libremente aceptados por todos. Una concepcin racional del mundo,
una doctrina comprehensiva, es adems razonable slo si restringe en el mbito
pblico su idea del bien a aquello exigible como justo, no en virtud de la
racionalidad propia de esa doctrina, sino en virtud de lo que es aceptable por todos
como justo de ese modo.

Las personas razonables pensarn que no es razonable usar el poder

poltico, en caso de tenerlo, para reprimir doctrinas comprehensivas que
sean razonables pero diferentes de la propia. Y esto es porque, dado el caso
de un razonable pluralismo, no existe en la cultura pblica de una sociedad
democrtica una base de justificacin pblica y comn que se pueda aplicar
a las doctrinas comprehensivas. Pero esa base es necesaria para marcar la
diferencia, de modo aceptable a un publico razonable, entre creencias
comprehensivas en cuanto tales y creencias comprehensivas verdaderas.
Dado que muchas doctrinas se ven como razonables, aquellos que insisten,
cuando hay en juego cuestiones polticas fundamentales, en lo que ellos
consideran verdadero, pero otros no, les parecen a esos otros que insisten
simplemente en sus propias creencias, cuando tienen el poder poltico de
hacerlo. Por supuesto, los que insisten en sus creencias, insisten tambin en
que slo sus creencias son verdaderas: imponen sus creencias porque,
dicen, sus creencias son verdaderas, y no porque sean sus creencias. Pero
sa es una pretensin que todos podran tener; es adems una pretensin
que no puede ser revalidada por nadie ante ciudadanos en general. Por ello,
cuando pretendemos esas cosas, los otros, que son razonables, deben
considerarnos no razonables. Y verdaderamente lo somos, cuando queremos
utilizar el poder del Estado, el poder colectivo de ciudadanos iguales, para
impedir al resto que afirme sus razonables opiniones (p. 60 ss.)
Y es que razonable son slo aquellos que restringen la posible validez pblica, y en
ese caso legalmente exigible, de sus consideraciones morales, a aquello que puede
ser aceptado por todos como principio de una accin comn. En esta restriccin que
hacen las doctrinas comprehensivas radica el principio de la tolerancia, principio
que debe estar a la base de toda sociedad que quiera considerarse justa. Una
doctrina se convierte en razonable cuando renuncia a la imposicin pblica de todo
lo que no es adoptado por las otras doctrinas comprehensivas, es decir, de todo lo
que no forma parte de ese consenso superpuesto o coincidente.
El liberalismo poltico apunta entonces a una concepcin poltica de la
justicia como una concepcin independiente. No ofrece ninguna especfica
doctrina metafsica o epistemolgica ms all de lo que implica la misma
concepcin poltica. Como cmulo de valores polticos, una concepcin
poltica independiente no niega que haya otros valores que se apliquen, por
ejemplo, a lo personal, a lo familiar, y al mbito de asociaciones; ni dice que
los valores polticos estn separados de, o sean discontinuos con, otros
valores. Un objetivo, como he dicho, es especificar el mbito poltico y su
concepcin de la justicia de tal forma que sus instituciones puedan ganar el
apoyo de un consenso superpuesto y coincidente. En este caso, los mismos
ciudadanos, en el ejercicio de su libertad de pensamiento y conciencia, y
considerando sus doctrinas comprehensivas, ven la concepcin poltica como
derivada de, o congruente con, o al menos no es conflicto con, sus dems
valores (p. 9 ss.)
El liberalismo poltico ofrece una base moral para la convivencia democrtica; esa
moralidad es estrictamente poltica, en el sentido de que no depende de una
doctrina moral comprehensiva, es decir, de una concepcin concreta del bien.
La justicia como equidad ciertamente abandona el ideal de comunidad
poltica si por ese ideal se entiende una sociedad poltica unida en una
(parcial o plena) doctrina comprehensiva religiosa, filosfica, o moral. Esa
concepcin de unidad social est excluida por el hecho del razonable
pluralismo; ya no es una posibilidad poltica para aquellos que aceptan las

10

restricciones de libertad y tolerancia propias de las instituciones

democrticas. Como hemos visto, el liberalismo poltico concibe la unidad
social de forma diferente, a saber, como derivada de un consenso
superpuesto y coincidente sobre una concepcin poltica de justicia adecuada
para un rgimen constitucional (p. 201)
2.4 Teoras mixtas
2.4.1 La igualdad compleja: Michael Walzer
Walzer sostiene en Las esferas de la justicia que el compromiso con la justicia
implica un compromiso con la igualdad y que igualdad no significa igualitarismo,
sino desaparicin de las dominaciones injustas.
Para eso es preciso respetar las libertades individuales de la tradicin liberal, pero
tambin asegurar una igualdad compleja que tiene dos aspectos:

Existen distintos criterios para distribuir bienes sociales, porque no es lo

mismo distribuir cargos que honores acadmicos o cario. En el primer caso
el criterio justo es la imparcialidad; en el segundo, el mrito; en el tercero,
la parcialidad.
Es preciso evitar que en una sociedad haya un bien dominante, que
permita poseer todos los dems. Por ejemplo, que quien tenga poder poltico
pueda conseguir con l hacer negocios, acceder a un puesto de trabajo e
incluso obtener algn honor acadmico

2.4.2 La tica discursiva

Creada por Apel y Habermas, insiste en el principio tico del reconocimiento
recproco de todos los hablantes como personas, y a partir de ah propone un
procedimiento para establecer normas vlidas en la moral y el derecho. Segn este
procedimiento, una norma slo ser justa si los afectados por ella estn dispuestos
a darle su consentimiento tras un dilogo celebrado en condiciones de simetra,
porque les convencen las razones que se aportan en el dilogo. Por tanto, las
normas que satisfagan intereses sectoriales son injustas, y slo son justas las que
satisfacen intereses universalizables.
3. El mbito de la legalidad: el Derecho
3.1 Concepto y clases de Derecho
El Derecho es un sistema de reglas pblicas que rigen las relaciones de unos
con otros y que cuenta con el respaldo del poder coactivo de las
instituciones polticas.
En la historia del Derecho han ido apareciendo algunas distinciones, una de las
cuales se refiere al Derecho natural y al Derecho positivo. Aunque no todos los
tericos estn de acuerdo con esta distincin, lo cierto es que tradicionalmente se le
concede un gran valor explicativo del mbito jurdico. El Derecho natural es un
conjunto de principios y normas de carcter universal, superior y prioritario frente a
las legislaciones concretas de los Estados, y que sirve como criterio para juzgar
sobre la justicia de los sistemas jurdicos particulares. El Derecho positivo es el
conjunto de leyes vigentes en cada pas concreto.

11

Los partidarios del positivismo jurdico rechazan esta clasificacin alegando que
no hay ms Derecho que el Derecho positivo, porque slo es posible saber a qu
atenerse si las normas estn claramente determinadas, positivamente expuestas.
Por contra, los partidarios de iusnaturalismoinsisten en que las normas jurdicas
han de ajustarse a unas exigencias de justicia los principios del Derecho natural
que poseen un carcter superior al de las normas positivas, de modo que si una ley
no es conforme al derecho natural, carece de legitimidad, aunque sea legal.
3.2 El principio de legalidad
En los Estados de Derecho impera el principio de legalidad, segn el cual slo
son delitos las acciones u omisiones que la ley seala como tales y en la misma
medida en que lo sealan o, dicho de otro modo, delito es lo que la ley califica
como tal.
De igual modo, a ninguna persona se le puede castigar por los delitos o faltas
cometidos de manera distinta a las sealadas por las leyes, es decir, la ley debe
determinar explcitamente la pena que corresponde imponer en cada hecho
delictivo.
Desde el primer punto de vista, no existen delitos de Derecho Natural y, en
consecuencia, por muy injusto y perturbador que nos resulte un comportamiento, el
juez no podr reprimirlo mediante un castigo si dicho comportamiento no se
encuentra debidamente prohibido y condenado por la ley. Desde el segundo, las
leyes determinan, igualmente, la clase de pena con que cada delito debe ser
sancionado y, consiguientemente, ningn juez puede imponer otras penas que las
que vinieran determinadas en la ley.
El surgimiento del principio de legalidad puede inscribirse en el proceso histrico de
la lucha por la justicia y la seguridad personal que en casi todas las pocas
histricas determinados sectores de la poblacin han llevado a cabo. Hasta el
advenimiento de este principio predominaba la arbitrariedad de las leyes y la
marginalidad o la crueldad de los jueces resultaban decisivas a la hora de dictar
sentencia; los ciudadanos carecan de garantas legales. Esta situacin empeor en
la Edad Media con el establecimiento de las monarquas absolutas, en las que la
voluntad del rey se constituy en ley suprema. Pero en el siglo XVIII, al hilo de las
ideas humanistas surgidas de la Ilustracin, el principio de legalidad comenz a
cobrar fuerza, sobre todo, gracias a los trabajos del italiano C. Beccaria y al francs
Montesquieu.
3.3 Legalidad y legitimidad
Desde el punto de vista jurdico, el principio de legalidad supone ya una garanta
importante contra la arbitrariedad del poder y de los jueces; pero esta garanta en
modo alguno puede ser considerada como definitiva y ltima. El principio de
legalidad es necesario para que exista una adecuada justicia, pero no es suficiente;
las propias normas, a su vez, necesitan ser legitimadas, es decir, justificadas.
Legalidad no es sinnimo de legitimidad, sino que sta posee un sentido ms
profundo y ms fundamental que aqulla. La legitimidad consiste en la adecuacin
de la ley a una serie de principios y exigencias morales en los que se reconozcan y
respeten los valores y la dignidad de las personas humanas.
3.3.1 Teora de la Ley Natural
Los seres humanos, por naturaleza, poseen ciertas cualidades propias, a saber,
conocimiento y libertad. Estas caractersticas expresan exigencias inalienables que

12

deben constituir la norma o el criterio fundamental a la hora de legitimar cualquier

sistema social, de tal manera que slo las leyes que cumplan con tales requisitos
pueden considerarse justas; ahora bien, si el ser humano posee por naturaleza
estas cualidades, sus exigencias sern expresin de la Ley Natural, por tanto, toda
justicia es justa si y slo si est de acuerdo con la Ley Natural.
En este sentido, Aristteles afirma que la justicia natural tiene en todos los lugares
el mismo valor y la misma fuerza.
3.3.2 El positivismo jurdico
Se entiende por positivismo jurdico la postura de aquellas teoras que defienden
que todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en los acuerdos
establecidos por los individuos humanos.
El positivismo jurdico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no necesita
estudiar ms que la realidad que denominamos derecho, y esa realidad no incluye
a la esfera de la tica ni al llamado derecho natural, sino exclusivamente al
derecho positivo.
3.3.2.1 El positivismo radical
El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da realmente. Tanto
los positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio Kelsen (principal defensor
del positivismo jurdico), adoptan una actitud metodolgicamente positivista y
formalmente apartada de valoraciones ticas, pero ello no significa que nieguen
toda conexin entre la moral y el derecho.
El positivismo de los siglos XVIII y XIX es una actitud hacia el derecho que se
caracteriza por el intento de fundar una ciencia jurdica segn el modelo de las
ciencias positivas. Aquella empresa signific el abandono de la filosofa jurdica,
que consista esencialmente en la reflexin sobre el origen y fundamento (natural)
del derecho.
El estudio del Derecho parta del Derecho vigente, sin permitirse valoraciones
apriorsticas del mismo. Del derecho positivo se abstraan conceptos generales que
se intentaban definir sin salir del marco de la propia teora del derecho. La tica
quedaba fuera de su mbito de estudio. Entendan que el lugar de la tica es el de
la autonoma individual. La norma tica es la norma individual por antonomasia,
mientras que la norma jurdica es norma social. Esta distincin justificaba la
suposicin de que la tica y el derecho no tenan ningn punto de conexin. El
derecho natural corra peor suerte en el concepto de los positivistas. De l
pensaban que se trataba de una pura invencin sin fundamento cientfico y, por
tanto, deba desecharse. El nico derecho es el que la legalidad poltica y le
legitimidad social consagran.
As, Bobbio sostiene que el problema del fundamento de los derechos humanos
termin con la aprobacin de la Declaracin de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas. Considera que el nico fundamento de cualquier derecho es el
acuerdo de respetarlo o de aprobarlo y, habiendo sucedido esto con una relacin de
derechos humanos, estos estn vigentes para todos los firmantes de la Carta de las
Naciones Unidas. El problema de esta tesis es que si slo hay derechos cuando son
aprobados segn el procedimiento legal, eso quiere decir que antes de tal
aprobacin los derechos, por ms evidentes que parezcan, no existen. De esta
forma se abraza una de las tesis principales del positivismo: la negacin de
cualquier referencia a otro concepto de derecho que no sea el derecho positivo.

13

3.3.2.2 El escepticismo
El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal argumento es que, exista
o no un derecho natural objetivo, lo cierto es que no se observa que ste influya
decisivamente en los acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso
influye, no es segn una regla constante, sino que lo hace en sentidos poco
previsibles. Segn los escpticos, no hay modo de descubrir aunque exista la
verdad objetiva del derecho natural o la tica. Ante esta conclusin, su actitud
consiste en desentenderse de la moral o incluso de las teoras jurdicas, para
analizar sencillamente lo que los jueces hacen de hecho
3.3.2.3 El convencionalismo
Los derechos slo existen en la medida en que han sido aprobados por un legislador
o reconocidos por los tribunales porque se entiende que las convenciones
adoptadas por estas instituciones tienen poder obligatorio legtimo. Por otro lado,
esas instituciones representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la
base de cualquier convencin.
3.3.3 El iusnaturalismo
Segn Carlos S. Nino, la concepcin iusnaturalista puede caracterizase diciendo que
ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
1. Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.
2. Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de jurdica si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, an cuando acepte la otra, no ser
considerado un naturalista.
3.3.3.1 El iusnaturalismo clsico
El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano epistemolgico se parte
de la capacidad de la razn humana para conocer las leyes de la naturaleza; en el
plano ontolgico, su punto de partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y
sabidura. Este presupuesto ontolgico implica que la ley natural, como creacin de
Dios ha de ser trasunto de la ley divina.
La primera conclusin es que hay una ley natural, y que se trata de una ley
objetiva, nica, promulgada por Dios y participada por la ley divina. Esta ley natural
puede ser conocida por la razn humana con total certeza. Surez y Hooker
sostenan que el consenso de los pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era
indicio que permita conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que
este conocimiento poda ser alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma
y la reflexin racional.
Una conclusin derivada dado el axioma indiscutible de que la fe cristiana es la
nica verdadera es la obligacin de obedecer los mandatos de la ley natural, al
comprender racionalmente que son la voluntad de Dios.
Surez afirmaba que la razn es capaz de indicar qu acto est de acuerdo con la
ley natural, es decir, indicar la correccin o incorreccin tica de un acto, pero no

14

generar una obligacin moral de realizar ese acto. Sin embargo, Locke, anticipando
la tica moderna, defiende que el conocimiento de la ley natural, unido al
conocimiento de Dios, da lugar necesariamente a la obediencia a tal ley, es decir,
engendran una obligacin moral. La razn individual puede llegar a conocer un
deber moral en su relacin con la naturaleza y con Dios. Esta afirmacin ha de
entenderse unida al calvinismo, que defenda la relacin directa del individuo con
dios hasta el punto de que lleg a negar que la Iglesia tuviera algn papel en la
salvacin individual.
Estas conclusiones de la filosofa jurdica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis
sobre el orden poltico: si el individuo racional est capacitado para descubrir el
deber moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organizacin poltica
no tiene ms fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas
sern dignas de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley
natural, independientemente de cul sea su fuente o el procedimiento de su
creacin. El individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para resistir al poder
tirnico y, en general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley
injusta; entendiendo por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho
natural.
3.3.3.2 El naturalismo de Dworkin
Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teora que determina que el contenido
del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestin moral. Tal
definicin sera la versin moderna de la concepcin general que caracteriza al
iusnaturalismo como la teora que sostiene que el ser del derecho depende de
alguna manera de lo que el derecho debe ser.
La teora de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los jueces tomar
como fundamento de sus decisiones solamente las normas positivas sin incluir en
sus argumentaciones jurdicas elementos ticos normativos u opiniones polticas.
Frente a esta exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el fundamento
de las decisiones judiciales rutinarias puede basarse en las leyes positivas y en los
precedentes jurisprudenciales, hay casos difciles en los que la norma legal no
aporta la solucin requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la
moral del juez, que debe ser la de la comunidad a la que pertenece.
La teora de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los derechos
personales y polticos que la gente tiene naturalmente esto es, con
independencia del derecho formen parte de sus juicios acerca de lo que el derecho
requiere. Esto no significa que la moral personal del juez interfiera en su labor
tcnico-jurdica, pues el derecho positivo limitar enormemente el papel que estas
creencias personales pueden jugar en la toma de decisiones. El derecho positivo es
inamovible y, por tanto, aporta razones muy fuertes para sostener una
interpretacin jurdica mejor que otra; de modo que si un juez, basndose en sus
convicciones morales, se aparta demasiado de la interpretacin ideal sugerida por
el derecho positivo, su decisin podr ser razonablemente criticada. Ese juez sera
justamente acusado de incoherencia, pues no podra explicar el sentido de los
antecedentes positivos, ya que su decisin se apartara de ellos.
La idea latente en la teora de Dworkin es que si todos los hechos pasados se
interpretan correctamente, se percibir en ellos una unidad aportada por ciertos
principios. Estos principios son las normas tradicionales de una comunidad, y se
identifican con la moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales
de la comunidad deben ser tambin los del individuo, que as estar ms dispuesto

15

en el caso de que este individuo sea juez o legislador a percibir los principios
tradicionales como derechos naturales.
3.3.3.3 Crticas al iusnaturalismo
Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la
naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde
el punto de vista de su bondad y expresin definitiva de la idea de Justicia.
Adems, la doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo
y Derecho natural: Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el
hombre, existe un Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por
una autoridad divina. Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es vlido
slo en la medida en que corresponde al Derecho natural.
Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentacin est preparada para obtener
una nica doctrina del Derecho Natural, en la prctica histrica ha ocurrido todo lo
contrario: la existencia de varias doctrinas del Derecho Natural que defienden
principios distintos (generalmente, los presupuestos por el autor o corriente de
pensamiento que pretende estar en posesin de la verdadera teora del Derecho
natural). De aqu que seale Kelsen que la doctrina iusnaturalista
opera con un mtodo que contiene errores lgicos y permite justificar los
juicios de valor ms contradictorios. Desde el punto de vista de la bsqueda
de la verdad, este mtodo carece por completo de valor. La doctrina del
Derecho natural podr resultar til, desde el punto de vista poltico, como
instrumento intelectual para la lucha por la consecucin de unos intereses
determinados [...] Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de
determinar de modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero
los que la consideran til pueden utilizarla como mentira til.
Las crticas a la filosofa del Derecho natural pueden ser realizadas desde distintos
puntos de vista. As, desde el punto de vista epistemolgico se arguye que las
aserciones metafsicas (como las que realiza el iusnaturalismo) no admiten ser
refutadas, precisamente porque se mueven en una esfera que est ms all del
alcance de la verificacin. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como
algo que no tiene funcin o lugar legtimo en el pensamiento cientfico.
Desde el punto de vista psicolgico se arguye que el deseo de lo absoluto que nos
libere de responsabilidad y nos traiga paz tiene en la vida moral del hombre las
mejores condiciones para transformarse en creencias metafsicas, tales como las
iusnaturalistas. As, el iusnaturalismo sera, simplemente, una creencia metafsica
sobre lo que sera deseable; pero en ningn lugar est demostrado que lo deseable
tenga que ser real.
Desde el punto de vista poltico, se arguye que la doctrina del Derecho natural ha
jugado al mismo tiempo un papel conservador, evolucionista, o revolucionario,
segn los intereses del defensor de turno. As, segn Ross, es difcil tomarse en
serio una teora de la que se puede escribir que a semejanza de una cortesana, el
derecho natural est a disposicin de cualquiera. No hay ideologa que no pueda ser
defendida recurriendo a la ley natural.
Bobbio, por su parte, seala que las viejas y nuevas crticas al Derecho natural
pueden ser clasificadas entre las que se refieren al sustantivo y las que van
dirigidas al adjetivo. As, el Derecho natural no es un derecho con el mismo ttulo
que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia, no garantiza ni
la paz ni la seguridad, la nocin de naturaleza es de tal modo equvoca que se

16

han llegado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente

opuestos e incluso si fuera unnime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no
cabra derivar un acuerdo unnime sobre lo que es justo o injusto.
De todas estas crticas parece seguirse la idea de que el Derecho natural es una
idea que no se corresponde en absoluto con la realidad; es decir, no habra ningn
derecho natural. Por otro lado, parece que el Derecho natural no sirve para nada
porque sirve para todo. Ante estas crticas, I. Berlin ha argumentado que s se
puede hablar de naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida que
evita que cada civilizacin se encuentre encerrada en su propia burbuja
impenetrable. De ah su inters en distinguir entre el relativismo y el pluralismo.
Mientras el relativismo es una doctrina segn la cual el juicio de un hombre o de
un grupo, dado que es expresin o afirmacin de un gusto, o una actitud emotiva o
un punto de vista, es slo lo que es, sin ninguna correspondencia objetiva que
determine su veracidad o falsedad, el pluralismo expone que,
hay muchos fines, muchos valores ltimos, objetivos, algunos incompatibles
con otros, que persiguen diferentes sociedades en diferentes pocas, o
grupos diferentes en la misma sociedad, clases enteras o iglesias o razas o
individuos particulares dentro de ellas, cada uno de los cuales puede hallarse
sujeto a exigencias contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente
objetivos y ltimos. Estos fines pueden ser incompatibles, pero su variedad
no puede ser ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque diversa y
sujeta al cambio, debe poseer cierto carcter genrico para que pueda
llmasele humana (I. Berlin, El fuste de la humanidad. Captulos de historia
de las ideas, H. Hardy (ed.), J. M. lvarez Flores (trad.), Pennsula,
Barcelona, 1992)
Existe, por tanto, una serie de valores compartidos, un mnimo sin el que las
sociedades difcilmente podran sobrevivir, con cierta objetividad y universalidad.
La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa para cualquier
sociedad decente; algunos de ellos son los que fundamentan las normas que
prohben prestar falso testimonio, o torturar libremente, o asesinar a otros hombres
por placer. Valores, principios y normas que son presupuestos del ser humano y que
posibilitan la convivencia y el reconocimiento recproco como personas. La
conclusin de Berlin es clara:
Se trata de una especie de retorno a la idea antigua del Derecho Natural
pero, para algunos de nosotros, con un ropaje emprico, no ya
necesariamente basado en fundamentos teolgicos o metafsicos. Por tanto,
hablar de nuestros valores como objetivos y universales no equivale a decir
que exista algn cdigo objetivo, que se nos haya impuesto desde fuera,
que no podamos quebrantar porque no lo hicimos nosotros; equivale a decir
que no podemos evitar aceptar esos principios bsicos porque somos
humanos (Isaiah Berlin en dilogo con Ramin Johanbegloo, M. Cohen
(trad.), Anaya & Mario Muchnik, Madrid, 1993, pp. 192-193)
3.3.4 Teoras estatistas
Defienden que la nica fuente y el nico fundamento del Derecho es el Estado. El
Estado es una entidad soberana por naturaleza; consecuentemente, no puede
encontrarse sometido a ninguna otra realidad, anterior o superior, pues en ese caso
ya no sera soberana. Por tanto, toda justificacin y toda legitimacin slo puede
tener lugar dentro del propio Estado.

17

El individuo y la sociedad entera se encuentran sometidos a las libres disposiciones

del Estado y, en ltimo trmino, al poder de sus gobernantes. La exaltacin mxima
del Estado como fuente y fundamento del derecho la llev a cabo Hegel.
Segn la tradicin filosfica, los seres humanos viven y se desarrollan en la
sociedad y la sociedad establece el Estado. Ahora bien, no es la persona para el
Estado, sino el Estado para las personas. La persona es el ser independiente y
fundamental, y el Estado es posterior y debe encontrarse al servicio de las
personas. Pero en Hegel esta relacin se invierte, y resulta que los seres humanos
slo son personas en la medida en que se someten al Estado: Todo lo que el ser
humano es se lo debe al Estado, el Estado aparece como la suprema realidad; la
primera norma y la primera obligacin del individuo consiste en el reconocimiento
de su subordinacin al Estado al que pertenece. El Estado no se equivoca y, por
ello, la persona humana cumple con su deber aceptando las leyes del Estado, la
primera obligacin de la persona consiste en aceptar la voluntad del Estado.
4. Los Derechos Humanos
Durante el ltimo tercio del siglo pasado, paulatinamente se fueron reconociendo
algunos derechos sociales favorables a la poblacin trabajadora; pero, despus de
la Primera Guerra Mundial, con el surgimiento de los regmenes polticos de carcter
totalitario e imperialistas, los problemas sociales se volvieron ms complejos, hasta
desembocar en la Segunda Guerra Mundial. Tras sta, las potencias vencedoras,
con el nimo de llevar a cabo una actividad de concordia y paz entre los distintos
Estados y de mantener la vigencia de los principios democrticos de pluralidad y
tolerancia, fundaron la ONU la cual, en su asamblea del 10 de diciembre de 1948,
aprob la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en la que se
defiende la igualdad de todos los seres humanos, las garantas legales de los
ciudadanos, la libertad de asociacin, reunin y circulacin y la libertad de
pensamientos en todas sus manifestaciones, as como las preocupaciones por la
realizacin de una justicia social integral, la igualdad de oportunidades, seguridad
social, etc.
Los Derechos Humanos, aunque gozan de una vigencia formal (terica) universal,
carecen, en s, de valor jurdico, es decir, no pueden ser considerados como leyes
positivas de los diversos Estados. Falta, pues, dar el paso definitivo, a saber,
incorporarlos a los cdigos legales vigentes en cada una de las naciones.
Los Derechos Humanos, por encontrarse fundamentados en la inalienable dignidad
de las personas humanas, poseen un valor universal que implica los aspectos
siguientes:
1. Ningn ser humano puede verse privado de ellos
2. Deben constituir el marco dentro del cual se han de organizar la vida
poltica, social, econmica y cultural de los Estados
3. Deben servir de cdigo bsico y fundamental de la organizacin jurdica de
todas las naciones y del Derecho internacional.
De esta manera, los Derechos Humanos intentan poner de manifiesto el valor
supremo de las personas, es decir, constituyen un conjunto de propiedades y
prerrogativas (un conjunto de derechos) de los individuos que el Estado no
puede invadir y que las leyes deben garantizar. Los Derechos Humanos
constituyen exigencias inmediatas, que deben ser no slo respetadas, sino tambin
garantizadas por todos los Estados; es ms, desde este punto de vista, todo Estado
en el que no se encuentren garantizados estos derechos es un Estado injusto.

18

4.1 Breve historia de los derechos humanos

Locke defendi la idea de pacto social no como un contrato entre el rey y el
pueblo, sino como un acuerdo entre individuos para formar una sociedad civil y
someterla a la determinacin de la mayora, que la ejerce a travs de personas
singulares mediante mandatos revocables. El pacto social deja de ser una simple
hiptesis lgica o metahistrica, como lo era para todos los autores que haban
hasta entonces imaginado un pacto de ese carcter, para pasar a ser un mecanismo
tcnico preciso, susceptible de seguir operando de forma permanente en el sistema
poltico. Locke parte de una concepcin antropolgica que considera a todo ser
humano libre y racional por naturaleza (en este sentido, iguales por naturaleza; las
desigualdades son de carcter histrico y contingente); ello permite hablar de la
Ley natural y el Derecho natural. En su Segundo tratado del gobierno civil escribe:
Para comprender correctamente el poder poltico [...] debemos considerar la
condicin natural de los hombres, esto es, un estado de perfecta libertad de
ordenar sus acciones, de disponer de sus bienes y de sus personas como
quieran, en los lmites de la Ley natural, sin pedir autorizacin a ningn otro
hombre ni depender de su voluntad. Una situacin tambin de igualdad,
donde todo poder y toda autoridad son recprocos, al no tener nadie ms
que los otros (II, 4)
Los hombres viven juntos segn la razn, sin ningn superior comn sobre
la tierra con autoridad para decidir los litigios entre ellos (II, 19)
Siendo los hombres por naturaleza [...] todos libres, iguales e
independientes, ninguno puede ser extrado de esa situacin y sujeto al
poder de otro sin su propio consentimiento, que es otorgado por el pacto
con otros hombres para juntarse y unirse en comunidad para vivir
cmodamente, con seguridad y con paz unos entre otros, en un disfrute
asegurado de sus propiedades y en la mayor seguridad contra cualquier otro
que no haya entrado en el grupo
La gran novedad de Locke es haber concretado que el fin del pacto social es,
precisamente, la mutua preservacin de las vidas, libertades y propiedades de
quienes lo conciertan. Esta finalidad esencial se consigue edificando un poder que
ha de gobernar mediante un derecho que tenga precisamente ese objetivo, para lo
cual debe ser fruto del consentimiento renovado de todos. El pacto no destruye,
sino que mantiene la libertad por el instrumento de someterse a un derecho que ha
de ser obra sucesiva del consentimiento comn.
La libertad del hombre en sociedad est en no situarse sino bajo un poder
legislativo establecido por el consentimiento de la comunidad (o.c., II 22)
Pues ningn gobierno tiene poder para hacer Leyes sobre una sociedad si no es por
su propio consentimiento, del mismo modo que la comunidad slo est habilitada
para imponer penas y para emplear la fuerza con el fin de imponer la ejecucin de
sus sentencias, si as se hace por los representantes de la misma. En fin, Locke
mismo explic puntualmente cmo esa pieza esencial de todo el sistema poltico
que es el reconocimiento de los ciudadanos debe ventilarse por la regla de la
mayora, regla que, a su juicio, procede del Derecho natural.
Para Kant la idea de libertad es la base del Derecho y de la tica. En su Metafsica
de las costumbres escribe que el nico derecho originario que el hombre posee en
virtud de su humanidad es la libertad y que el Derecho es el conjunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del

19

otro, segn una ley universal de la libertad. Kant afirma que libertad es un
concepto puro de la razn, trascendente para la filosofa terica, en la que slo
puede jugar un papel de principio regulativo, meramente negativo; pero en el uso
prctico de la razn se muestra la capacidad de sta para determinar el arbitrio
segn sus imperativos y su propia causalidad (distinta de los condicionamientos de
lo meramente sensible).
De todos es conocida la influencia que la obra de Kant tuvo la obra de Rousseau
quien, en su obra Del contrato social escribi:
El hombre ha nacido libre y por doquiera est encadenado. Hay quien se
cree amo de los dems, cuando no deja de ser ms esclavo que ellos.
Cmo se ha producido este cambio? Lo ignoro. Qu es lo que puede
hacerlo legtimo? Creo poder resolver esta cuestin.
Si no considerara ms que la fuerza y el efecto que de ella deriva, yo dira:
mientras un pueblo est obligado a obedecer y obedezca, hace bien; tan
pronto como pueda sacudir el yugo y lo sacuda, hace an mejor; porque al
recobrar su libertad por el mismo derecho que se la arrebat, o tiene razn
al recuperarla, o no la tenan en quitrsela. Mas el orden social es un
derecho sagrado, que sirve de base a todos los dems. Sin embargo, tal
derecho no viene de la naturaleza: est, pues, basado en las convenciones
(Del contrato social, 10-11)
Lo que pierde el hombre por el contrato social es su libertad natural y un
derecho ilimitado a todo cuanto le tienta y que puede alcanzar; lo que gana
es la libertad civil y la propiedad de todo cuanto posee. Para no engaarnos
en estas compensaciones, hay que distinguir bien la libertad natural que no
tiene por lmites ms que las fuerzas del individuo, de la libertad civil, que
est limitada por la voluntad general, y la posesin, que no es ms que el
efecto de la fuerza o el derecho del primer ocupante, de la propiedad que no
puede fundarse sino sobre un ttulo positivo.
Segn lo precedente, podra aadirse a la adquisicin del estado civil la
libertad moral, la nica que hace al hombre autnticamente dueo de s;
porque el impulso del simple apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley
que uno se ha prescrito es libertad (27-28)
Estas palabras resuenan en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano proclamada en Pars el 26 de agosto de 1789. Esta Declaracin objetiva
los derechos de libertad (libertad de movimientos, de ideas y creencias, de
expresin, de opinin, de asociacin, etc.) y los derechos de participacin poltica
(igualdad ante la ley, proteccin jurdica, participacin en la formacin de la
voluntad general, reconocimiento de mritos, etc.). Esta declaracin inspir de
forma directa la constitucin francesa de 1791 avanzndose, poco a poco, hasta el
Estado de Derecho democrtico liberal reconocimiento de las libertades
individuales y, posteriormente, al Estado de Derecho democrtico social
reconocimiento de las libertades y de los derechos sociales de los ciudadanos. Este
cambio se produjo, sobre todo, en Francia y Estados Unidos.
En este ltimo pas, Thomas Paine afirma el derecho de las colonias a la
independencia; considera que la monarqua absoluta es un rgimen poltico que no
tiene legitimacin racional y constituye tan slo una rmora del pasado. Se declara
contrario a la esclavitud de los negros y comparte con Thomas Jefferson, redactor
de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, las ideas centrales del
republicanismo federalista: Todo hombre y todo cuerpo de hombres en la tierra

20

poseen el derecho de autogobierno. La tierra pertenece en usufructo a los vivos

[...] los muertos no tienen ni poderes ni derechos sobre ella.
Paine piensa que la democracia representativa es el nico rgimen que responde al
derecho natural del pueblo a elegir y a controlar a su gobierno. El pueblo ha de ser
tratado como un adulto. La educacin y la libertad de expresin tienen un papel
fundamental en el desarrollo de las personas; sin libertad de conciencia y sin
libertad religiosa no puede haber autntica autonoma, ni mayora de edad de la
ciudadana.
Sin embargo, el gran salto, y el autntico reconocimiento de los Derechos Humanos
se produce en 1948, con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
establecida por la ONU en donde, junto a los derechos reconocidos en la declaracin
francesa, se incluyen los derechos socio-econmicos.
4.2 Concepto y modalidades de los derechos humanos
Los derechos humanos representan el conjunto de facultades e instituciones que,
en cada momento histrico, encuentran las exigencias de la dignidad, la libertad y
la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En la nocin de los
derechos humanos se conjugan su raz tica con su vocacin jurdica. A tenor de
ella los derechos humanos poseen una irrenunciable dimensin prescriptiva o
deontolgica; implican exigencias ticas de deber serque legitiman su reivindicacin
all donde no han sido reconocidas. Pero, al tiempo, constituyen categoras que no
pueden desvincularse de los ordenamientos jurdicos: su propia razn de ser se
cifran en ser modelo y lmite crtico a las estructuras normativas e institucionales
positivas. Cuando esa recepcin se produce, en el Derecho interno, nos
encontramos con los derechos fundamentales.
La dignidad humana representa el ncleo axiolgico de los derechos de la
personalidad dirigidos a tutelar su integridad moral(derecho al honor, a la propia
imagen, a la intimidad, abolicin de tratos inhumanos o degradantes...) as como su
integridad fsica (derechos a la vida, garantas frente a la tortura...). La libertad,
que sirvi de ideal reivindicativo de los derechos de la primera generacin, ofrece el
marco de imputacin axiolgica de libertades: personales (en materia ideolgica y
religiosa, de residencia y circulacin, de expresin, de reunin, manifestacin y
asociacin, as como de enseanza...), civiles(garantas civiles y penales) y polticas
(derechos a la participacin poltica representativa a travs de partidos polticos y
directa mediante el referndum, el ejercicio del derecho de peticin o la iniciativa
legislativa popular, as como el derecho al sufragio activo y pasivo...). A su vez, la
igualdadse explica a travs del conjunto de los derechos econmicos, sociales y
culturales que conforman la segunda generacin de los derechos humanos.
Entre las modalidades de los derechos humanos podemos incluir las siguientes:
1. Los derechos individuales. El trmino derechos individuales se utiliz como
sinnimo de los derechos humanos en la primera fase o generacin del
reconocimiento de estos derechos, correspondiente a la etapa de formacin
y apogeo del Estado liberal. Para la ideologa liberal el individuo es un fin en
s mismo y la sociedad y el Derecho slo son medios para facilitarle el logro
de sus intereses. Los derechos individuales son libertades negativas
conectadas con la autonoma de los individuos, que exigen la abstencin o
no injerencia de los poderes pblicos en la sociedad civil. Con el trnsito al
Estado social de Derecho, que contribuy a acentuar el significado colectivo
de todos los derechos, esta denominacin fue prcticamente abandonada,

21

pero en los ltimos aos est siendo asiduamente utilizada, en su versin

anglosajona de Individual Rights, en el mbito de determinadas teoras
jurdicas y polticas neo-liberales (Dworkin, Nozick, ...)
2. Los derechos pblicos subjetivos. La categora de derechos pblicos
subjetivos aparece en el siglo XIX, acuada por la Escuela Alemana del
Derecho Pblico, como un intento de sustituir la idea de los derechos
naturales en cuanto libertades de los ciudadanos frente al poder de Estado,
por unos status subjetivos que dependen de la autolimitacin estatal
realizada a travs de unas relaciones jurdico-positivas que ligan al Estado
con sus ciudadanos. Para ello se precisaba reconocer la personalidad jurdica
del Estado, que adquira la titularidad de derechos y obligaciones para con
los particulares, establecindose tambin la consiguiente tutela jurisdiccional
de las situaciones subjetivas as instituidas. La afirmacin de los derechos
pblicos subjetivos se realizaba, segn la tesis clsica, a travs de cuatro
etapas: el status subiectionis, en la que no nace ningn derecho para los
particulares, que son destinatarios pasivos de las normas estatales; el status
libertatis, en el que se reconoce una esfera de libertad negativa de los
particulares, corolario de la abstencin estatal de intervenir en determinados
mbitos; el status civitatis, en el que ya aparecen autnticos derechos
pblicos subjetivos como facultades de actuacin de los ciudadanos en
forma de derechos civiles; el status activae civitatis, en el que el ciudadano
puede ejercer sus derechos polticos participando en la formacin de la
voluntad del Estado. Los derechos pblicos subjetivos, ligados a la
concepcin individualista propia del estado liberal de Derecho, han sido
objeto de una profunda revisin tendente a reemplazarlos por la categora
ms amplia de los derechos fundamentales. As, se ha considerado
apremiante la exigencia de completar la teora de los status con nuevos
cauces jurdicos que se hicieran cargo de las sucesivas transformaciones
operadas en las situaciones subjetivas. Se ha hecho, por tanto, necesario
ampliar aquella tipologa, pensada para dar cuenta de las libertades y
derechos de la primera generacin, con el reconocimiento de un status
positivus socialis, que se hara cargo de los intereses econmicos, sociales y
culturales propios de la segunda generacin, surgida con el Estado Social de
Derecho.
3. Derechos estamentales. El hombre medieval conoci que tena algunos
derechos bsicos, pero lo eran como derechos estamentales, propios de los
estamentos, de los estados en los que la sociedad estaba estratificada. La
sociedad medieval estaba estructurada naturalmente en un orden
jerrquico, de status sociales desiguales, que se basaba en el principio de
herencia. Sin embargo, el Medioevo no ignoraba que todos los seres
humanos, incluso ms all de su status social, participaban de un orden
tico-natural que se basaba en principios que se remontan al estoicismo
antiguo que descubri la unidad universal de todos los hombres, y la
cristianismo: la igualdad de todos los hombres ante Dios, la dignidad de la
persona humana, etc. Estos presupuestos fueron el fermento para el
desarrollo, a travs del iusnaturalismo medieval, de lo que hoy entendemos
por derechos humanos.
4. Los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son aquellos
derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo. Se
trata siempre, por tanto, de derechos humanos positivados, cuya
denominacin evoca su papel fundamentador del sistema jurdico poltico de
los Estados de Derecho.
4.3 El fundamento de los derechos humanos segn la sociobiologa

22

Wilson, en Sobre la naturaleza humana, encara el problema de identificar el

summum bonum o valor cardinal y plantea la existencia de dos valores
recprocos: Los cultivadores de la nueva tica desearan ponderar en los
comienzos el valor cardinal de la supervivencia de los genes humanos, bajo la
forma de un reservorio comn a lo largo de las generaciones... Yo creo que una
correcta aplicacin de la teora de la evolucin favorece tambin la diversidad en el
reservorio de genes como un valor cardinal. Wilson aade un tercer valor cardinal,
los derechos humanos universales, aunque sugiere que debe ser desmitificado. Una
hormiga racional encontrara que el ideal de los derechos humanos no tiene
fundamentos biolgicos y que el mismo concepto de la libertad individual es
intrnsecamente perverso.
Deseamos acceder a los derechos universales porque en las sociedades
tecnolgicas avanzadas el poder es demasiado fluido para evitar este imperativo de
los mamferos; las consecuencias a largo plazo de la desigualdad sern siempre
visiblemente peligrosas para sus beneficiarios temporales. Sugiero que esta es la
verdadera razn del movimiento de los derechos humanos y que una comprensin
de esta cruda causa biolgica ser al final ms atrayente que cualquier
racionalizacin inventada por la cultura para reforzar a estos derechos y expresarlos
con eufemismos.
Wilson declara que la sociobiologa nos ha demostrado que la moral, o, ms
exactamente, nuestra creencia en la moral, es simplemente una adaptacin
introducida para facilitar nuestros fines reproductivos.
4.4 El fundamento de los Derechos Humanos segn Gewirth
Segn Alan Gewirth, el hombre es un ser racional con capacidad de accin. Los
derechos humanos han de derivarse de esta simple premisa, es decir, han de
derivarse de la estructura lgica de la accin racional; veamos cmo:
Un agente racional persigue fines que l considera valiosos. Esta afirmacin se
deriva de la misma concepcin de accin racional. Definimos accin racional como
una conducta libremente elegida por un agente capaz de decidir entre alternativas
posibles segn un orden coherente de preferencias. Suponemos que las
preferencias de un agente se orientan a ciertos fines que, por definicin, reputamos
valiosos para l. En la medida en que la accin racional es una accin orientada,
suponemos que el agente tiene propsitos, los cuales representan sus valores.
Dado que los agentes poseen valores esto es, los fines de su accin son valiosos
para ellos, tambin lo sern las condiciones necesarias para la accin. Estas
condiciones no slo se han de ver como bienes necesarios para la accin en
general, sino, ms an, como rasgos genricos de la accin: son la libertad y el
bienestar.
El hecho de ser la libertad y el bienestar bienes necesarios es una caracterstica
relevante, que les permite ser fundamento de derechos. Segn nuestro autor, el
hecho de que alguien tenga un inters X no es suficiente para derivar un derecho a
X. tampoco de que X sea un bien para A puede inferirse derecho alguno. Sin
embargo el hecho de que un bien se considere necesario s podra fundar un
derecho. A partir de la asercin A tiene derecho a X se concluye que Todas las
dems personas deben abstenerse al menos de interferir con la posesin (o accin)
de X por parte de A. donde el debe incluye la idea de algo debido o adeudado.
As la necesidad es un componente esencial para que nazcan derechos o se le
adscriban a algn titular.

23

Cmo hay que entender esa necesidad. Si alguien dice necesito ir de vacaciones
al Caribe; es un bien necesario para m, estaremos de acuerdo en que no se trata
de un bien igual de necesario que la libertad o la vida. La diferencia estriba en que
es un bien nacido de la idiosincrasia de una persona; es un deseo infundado y nogeneralizable. Bien necesario se reduce a las exigencias de actuar
verdaderamente fundadas, es decir, a las condiciones indispensables que todos los
agentes deben aceptar como necesarias para sus acciones. Sin embargo, aun
entendido bien necesario de esta forma universal y racional, no es suficiente para
hacer surgir lgicamente derechos propiamente dichos (sino slo exigencias o
demandas bien fundadas). Gewirth muestra las violaciones en la deduccin lgica
que comportara el extraer derechos de la mera afirmacin de que X es un bien
necesario para A. La solucin propuesta por Gewirth para superar esta falla es
adoptar un punto de vista interno al agente. El argumento adopta la siguiente
forma:
1. Mi libertad y bienestar son bienes necesarios
2. Yo tengo derechos a la libertad y al bienestar
Este paso lgico tiene sentido porque la mencin a los bienes necesarios no es
ahora una afirmacin de hecho, sino que conlleva su defensa dado que se formula
desde la intencin de un agente que desea actuar conforme a sus fines y afirma:
Yo debo tener libertad y bienestar para perseguir con mis acciones cualquier
propsito que desee. Esta afirmacin es normativa: comporta la idea de que algo
se debe a quien la formula. El fundamento de esta afirmacin normativa individual
no es moral ni jurdico.
Si un agente niega que l tiene derechos a la libertad y al bienestar, se contradice a
s mismo, pues estara afirmando, como agente racional, que puede quitrsele lo
que necesita necesariamente para ser un agente racional, lo cual es contradictorio.
Pero si es lgicamente contradictorio negar los derechos fundamentales, se ha
probado que son lgicamente necesarios dada la estructura de la accin humana,
q.e.d.
Si un agente reconocer que tiene derechos no slo en el presente, sino tambin en
sus propios actos futuros, entonces no tiene razn para negar esos mismos
derechos a otros agentes. La generalizacin de los derechos es lgicamente
necesaria, so pena de caer en contradiccin.
4.5 El fundamento de los Derechos Humanos segn Habermas
En Facticidad y validez, Habermas da una justificacin de los Derechos Humanos a
partir del principio discursivo, inherente a la capacidad de habla y de
comunicacin de todo ser humano, el principio tico universal, el principio de
democracia (correlacionados con aqul) y la forma jurdica (que necesariamente
toma cualquier ley, segn las reglas precisas de las legislaciones democrticas).
El principio del discurso establece que vlidas son en rigor aquellas normas de
accin con las que podran estar de acuerdo todos los posibles afectados como
participantes en un discurso racional.
El principio de democracia se refiere al sentido realizativo de la praxis de
autodeterminacin de aquellos que forman parte de un colectivo de derecho y se
reconocen mutuamente como miembros libres e iguales de una asociacin
voluntariamente aceptada.

24

Con la ayuda de dichas nociones y la consideracin de las exigencias de la

formalizacin jurdica, Habermas introduce cinco categoras generales de derechos
fundamentales, a partir de las cuales se derivan formulaciones ms concretas:
(1) Derechos fundamentales que se derivan de la conformacin del
desarrollo y configuracin polticamente autnomos del derecho al mayor
grado posible de libertades de accin subjetivas iguales para todos.
La forma de derechos subjetivos por s sola no permite conocer las leyes legtimas;
la legitimacin requiere las condiciones de la compatibilidad y la garanta de la
autonoma de todos y cada uno por igual; autonoma y reciprocidad vienen exigidas
por el principio del discurso. Estos derechos implican de manera necesaria otras dos
categoras de derechos:
(2) Derechos fundamentales que se derivan del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos del estatus de miembro de una asociacin
voluntaria de aquellos que forman parte de un colectivo de derecho.
Aqu se incluye la referencia a la situacin jurdica de los distintos miembros de
cada sociedad concreta. Todo cdigo establece lmites entre los que son miembros y
los que no lo son, entre ciudadanos y forneos, y determina formas coactivas de
proteccin de tales lmites. En las sociedades organizadas como Estado se trata del
concepto de nacionalidad y el statuslegal de cada nacional dentro de la organizacin
social. De la aplicacin del principio del discurso resulta que cualquier persona ha
de ser protegida del desposeimiento unilateral de los derechos de nacionalidad,
pero ha de tener el derecho a renunciar al status de un nacional. El derecho a la
emigracin implica que la asociacin debe sustentarse en un acto (por lo menos
supuesto) de consentimiento por parte del nacional. Igualmente, la inmigracin
(dicho de otro modo, la ampliacin de la comunidad de derecho a los forneos que
quieren adquirir los derechos de ciudadana) requiere una regulacin que interesa
tanto a los ciudadanos-miembros como a los candidatos.
(3)
Derechos
fundamentales
que
resultan
directamente
de
la
reivindicabilidad de los derechos y del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos de la proteccin jurdica individual.
La concrecin de esta formulacin general tiene que ver con las garantas
procesales. A la luz del principio del discurso se pueden fundamentar los derechos
fundamentales de acceso a la administracin de justicia, los cuales aseguran a
todas y cada una de las personas idntica proteccin jurdica, igual derecho a ser
odo, igualdad en la aplicacin del derecho, igual trato ante la ley, etc..
Estas tres categoras de derechos se refieren a los participantes en el sistema en
cuanto personas sujetas al derecho; la siguiente tiene que ver con las personas en
cuanto autoras del ordenamiento jurdico, puesto que ste depende de la soberana
popular:
(4) Derechos fundamentales a la participacin, en condiciones de igualdad
de oportunidades, en los procesos de formacin de opinin y voluntad
comn, en los que los ciudadanos ejercen su autonoma poltica y a travs
de los cuales establecen el derecho legtimo.
Finalmente, en referencia a las condiciones materiales de las distintas situaciones
concretas y con el objetivo de hacer posible el cambio en la interpretacin y la
configuracin de la autonoma privada y pblica:

25

(5) Derechos fundamentales a la satisfaccin de las condiciones de vida que

estn garantizadas social, tcnica y ecolgicamente, en la medida en que
sea necesario para un disfrute de igualdad de oportunidades de los derechos
cvicos mencionados en (1) a (4).
Habermas pretende establecer la justificacin de los derechos fundamentales sobre
la base de la reconstruccin racional de lo que es constitutivo de las capacidades
realizativas del ser humano (la comunicacin), las cuales han permitido el
desarrollo socio-poltico que ha dado lugar al reconocimiento del principio de
democracia y sus vinculaciones jurdicas. No es, por consiguiente, una justificacin
iusnaturalista, ni positivista, ni moral. El principio del discurso supone reglas a priori
subyacentes a todo razonamiento moral; y compaginar esto con la forma jurdica y
el principio de democracia implica la imbricacin de la discursividad de los principios
fundamentales respecto de la positividad del Derecho y de la realizacin del sistema
poltico democrtico.
4.6 Rawls y los derechos humanos
Rawls seala los dos cambios fundamentales que se han producido en el
planteamiento de la justicia internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial: 1)
es mucho ms exigente y restrictiva respecto al derecho a la guerra, que ser educe
a los casos de autodefensa; y 2) restringe igualmente el mbito de la soberana
interna de los estados, a fin de garantizar mejor el cumplimiento de los derechos
humanos. El derecho de los pueblos ha de asumir ambos cambios, ofreciendo una
justificacin racional de los mismos.
Rawls caracteriza los derechos humanos como independientes de toda doctrina
moral o filosfica comprehensiva; por ello, han de plantearse como derechos
humanos bsicos que expresan una normativa mnima de instituciones polticas
bien-ordenadas para todos los pueblos, en cuanto que no dependen de ninguna
tradicin concreta, sino que pertenecen por derecho propio a una sociedad poltica
justa de pueblos. De este modo se asegura mejor su vigencia tanto en las
sociedades democrticas como en las sociedades jerrquicas bien-ordenadas, de tal
modo que una violacin sistemtica de tales derechos resulta incompatible con el
estatuto de sociedad liberal o jerrquica.
El deseo de hacer compatibles los derechos con estos dos tipos de sociedades le
obliga a presentar una versin muy dbil de los mismos. Los derechos humanos
mnimos que, segn Rawls, hay que tener en cuenta son: derecho a la vida y
seguridad, a la propiedad personal, y al estado de derecho, as como el derecho a
cierta libertad de conciencia y libertad de asociacin, y el derecho a emigrar.
Para garantizar el cumplimiento de tales derechos mnimos bastaran, segn Rawls,
dos requisitos: 1) una concepcin comn apropiada de la justicia y 2) buena fe por
parte de los funcionarios de las sociedades jerrquicas bien-ordenadas para explicar
y justificar tal orden legal a sus destinatarios. No es necesaria, por tanto, la idea
democrtica liberal de los ciudadanos como personas libres e iguales, ya que slo
se trata de justificar un rgimen mnimamente decente.
Rawls distingue derechos humanos de dos tipos: 1) derechos humanos
propiamente dichos, entre los que se cuentan los que vienen especificados por los
artculos tres al dieciocho de la Declaracin Universal de 1948, as como los que son
implicaciones obvias de tales derechos, como son los casos extremos de genocidio
y de apartheid; y 2) derechos humanos liberales, como el especificado por el
primer artculo de dicha Declaracin (Todos los seres humanos han nacido libres e

26

iguales en dignidad y en derechos. Estn dotados de razn y de conciencia, y deben

actuar mutuamente con espritu de fraternidad).
Se trata, por tanto, de distinguir claramente entre los que son propiamente
derechos humanos (derechos de aplicacin universal y apenas controvertidos en
su intencin general) de los que son derechos vinculados a la tradicin
democrtico-liberal y que no son propiamente derechos humanos, ya que no son
necesarios para cumplir el triple papel que le corresponde a los derechos humanos
en cuanto expresan el derecho justo de los pueblos: 1) ser condicin necesaria para
la legitimidad de un rgimen y para la decencia de su ordenamiento legal; 2) su
vigencia basta para excluir toda intervencin violenta justificada por parte de otros
estados, mediante sancin econmica o, menos todava, mediante intervencin
armada; 3) marcan un lmite al pluralismo de los pueblos.
5. Bibliografa

Boladeras Cucurella, M., Biotica, Madrid, Sntesis, 1998

Cortina, A.: tica sin moral, Madrid, Tecnos, 1990
Fernndez, E.: Teora de la justicia y derechos humanos. Debate, Madrid,
1984
--, "El Iusnaturalismo", en Garzn Valds, E., y Laporta, F.J. (eds.), El
derecho y la justicia, pp., 55-64
Garzn Valds, E., "Derecho y moral", en Garzn Valds, E., y Laporta, F.J.
(eds.), El derecho y la justicia, pp. 397-424
Garzn Valds, E., Laporta, F.J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid,
Trotta/CSIC, 1996
Habermas, J., Conciencia moral y accin comunicativa, Pennsula, Barcelona,
1985
--, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998
Hernndez-Pacheco, J., Corrientes actuales de filosofa. II. Filosofa social,
Madrid, Tecnos, 1997
Kant, I., La metafsica de las costumbres, Madrid, Tecnos, 1989
Locke, J., Segundo tratado sobre el gobierno civil, Madrid, Alianza, 1990
Nino, C.S.: tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, Ariel,
Barcelona, 1989
Nozick, R.: Anarqua, Estado y Utopa, Mxico, FCE, 1988
Mugueza, J.: El fundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, 1989
Peces-Barba, G. (ed.), El fundamento de los derechos humanos, Madrid,
Debate, 1989
Rawls, J.: Teora de la justicia, Madrid, FCE, 1978
Rousseau, J.J., Del contrato social. Sobre las Ciencias y las Artes. Sobre el
origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres, Madrid,
Alianza, 1980
Snchez Vzquez, A., tica, Barcelona, Crtica, 41984

27