DIVRCIO: SEPARAO JUDICIAL DIANTE DA EMENDA

CONSTITUCIONAL N 66 DE 2010

Thais Frana1

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Aspecto do matrimnio antes da chegada da

Emenda Constitucional 66 de 2010; 3. Aplicao da Emenda Constitucional 66
de 13 de Julho de 2010; 4. Atribuio de culpa; 5. Concluso; 6. Referncias
Bibliogrficas.

1. INTRODUO
Tendo em vista os princpios da dignidade da pessoa humana, na
questo da afetividade, conforme rege a Constituio da Repblica de 1988,
ocasionou uma novidade que visa simplificar uma temporada bastante
conturbada na vida dois: o fim do casamento.
A Emenda Constitucional n 66 de 13 de Julho de 2010 tem como
finalidade tornar mais rpido um processo extenso e duradouro, que o
divrcio, na medida em que no se estabelece mais a condio prvia da
separao judicial por mais de um ano, bem como a preciso de se demonstrar
a separao de fato por mais de dois anos.
Perante de um conflito no casamento, os casais apresentam como
opo propor ao de divrcio, seja ele de trs espcies:consensual, litigioso
ou extrajudicial, extinguindo-se, de tal modo, de estilo rpido de menos
sofrimento o convvio que j no mais tranqilo e sim intolervel.
Pode-se dizer que a nova ordem constitucional tem como acentuados
colocaes, a diminuio da separao judicial e o lapso temporal, sendo estas
consideradas por muitos doutrinadores como causas subjetivas e objetivas, do
fim do relacionamento amoroso entre o casal.
2. ASPECTO DO MATRIMNIO ANTES DA CHEGADA DA EMENDA
CONSTITUCIONAL 66 DE 2010

1- Acadmica do Curso de Direito pela Universidade da Amaznia - Unama, cursando o

7 semestre na turma 7DIN1.

Antes da chegada da Emenda Constitucional n 66 de 13 de julho de

2010, foram estabelecidos alguns prazos determinantes para se promover a
dissoluo do vnculo conjugal.
Alm disso, anterior a reforma, existia duas modalidades de separao:
a consensual e a litigiosa. Sendo que, a primeira advinha se ambos os
cnjuges almejassem se separar de maneira serena e s poderia ser solicitada
posteriormente a um ano da celebrao do matrimnio. J a outra separao,
no caso litigiosa era transitvel quando um dos cnjuges no ambicionava se
separar ou ento no estava conforme os termos da dissoluo.
O princpio da liberdade refere-se ao livre poder
de formar comunho de vida, a livre deciso do
casal no planejamento familiar, a livre escolha do
regime matrimonial de bens, a livre aquisio e
administrao do poder familiar, bem como a livre
opo pelo modelo de formao educacional,
cultural e religiosa da prole. (DINIZ, 2008, p. 27).

Na separao de fato, os cnjuges definiam se separar sem fazer uso

dos meios judiciais. Sendo assim, certas situaes, o casal poderia residir na
mesma casa, contudo, no mais na condio de casados . Pois, a separao
de fato tem efeito jurdico no regime de bens e no direito de herana, conforme
previsto nos artigos 1683 e 1830 ambos do Cdigo Civil de 2002, conforme
abaixo:

Art. 1.683 do CC/2002. Na dissoluo do regime

de bens por separao judicial ou por divrcio,
verificar-se- o montante dos aquestos data em
que cessou a convivncia.

Art. 1830 do CC/2002. Somente reconhecido

direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao
tempo da morte do outro, no estavam separados
judicialmente, nem separados de fato h mais de
dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa
convivncia se tomara impossvel sem culpa do
sobrevivente.

1- Acadmica do Curso de Direito pela Universidade da Amaznia - Unama, cursando o

7 semestre na turma 7DIN1.

MARIA BERENICE DIAS, 2004, Pg. 51. "O Estado sempre resistiu a
admitir vnculos de convivncia formados sem o selo da oficialidade. O
desquite no rompia o vnculo matrimonial, o que impedia novo casamento.
Apesar do verdadeiro repdio da legislao em reconhecer quaisquer outros
vnculos fora do casamento (que eram chamados de esprios) unies
comearam a surgir margem do casamento. Novas famlias acabaram se
formando entre os egressos de relaciona-mentos anteriores, sem a
possibilidade de serem formalizados. A Lei do Divrcio consagrou a
possibilidade de rompimento do vnculo matrimonial, mudou o regime legal de
bens para o da comunho parcial, e tornou facultativo o uso nome do marido
pela mulher. At a entrada em vigor da Constituio Federal, o casamento era
a nica forma admissvel de constituio da famlia. Foi o constituinte de 1988
quem emprestou especial proteo a entidades familiares outras (CF 226)".
O Cdigo Civil de 1916 e as leis posteriores,
vigentes no sculo passado, regulavam a famlia
constituda unicamente pelo casamento, de
modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o
moderno enfoque pelo qual identificada tem
indicado novos elementos que compem as
relaes familiares, destacando-se os vnculos
afetivos que norteiam a sua formao.
(GONALVES, 2005, p. 16).

A separao judicial, era uma condio precedente para o divrcio,

conforme rege o antigo 6 do artigo 226 da Constituio. No entanto, o que
advinha era a dissoluo da sociedade e no do vnculo conjugal, bem como o
vnculo matrimonial de forma direta.
3. APLICAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 66 DE 13 DE JULHO
2010
O Parecer de Emenda Constitucional, nomeada PEC do divrcio,
modificando a redao do artigo 226 6 da CF/1988. Foi aprovada no ano de
2009 pelo Congresso Nacional, a PEC do divrcio, foi aplicado o pice para o
progresso do Direito de Famlia, uma vez que o casal, por livre e espontnea
vontade, poder rescindir o casamento de maneira mais rpido e sem muita
burocracia no mbito judicial.
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Mediante a vigorao da EC n 66/2010, alm de abolir com a

mencionada separao judicial e os devidos prazos previstos no Cdigo Civil
de 2002 e na antiga redao do 6 da Constituio. O suprimento da
separao judicial extinguiu com a dissoluo da sociedade conjugal,
perpetrando com que esta fosse submergida pela dissoluo do vnculo. Deste
modo, os divrcios consensuais, litigiosos e extrajudiciais, transpuseram a ser
as trs presumveis formas de extino do casamento.
Com este princpio da igualdade jurdica dos
cnjuges e companheiros, desaparece o poder
marital, e a autocracia do chefe de famlia
substituda por um sistema em que as decises
devem ser tomadas de comum acordo entre
conviventes ou entre marido e mulher, pois os
tempos atuais requerem que marido e mulher
tenham os mesmos direitos e deveres referentes
sociedade conjugal, o patriarcalismo no mais se
coaduna com a poca atual, nem atende aos
anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente,
o poder de famlia substitudo pela autoridade
conjunta e indivisiva, no mais se justificando a
submisso legal da mulher. H uma equivalncia
de papis, de modo que a responsabilidade pela
famlia passa a ser dividida igualmente entre o
casal.. (DINIZ, 2008, p. 19).

A probabilidade de se divorciar por diversas ocasies, bem como a

eliminao dos prazos, no banaliza o instituto do casamento, uma vez que, o
objetivo abolir com a angstia decorrente da separao, uma vez que as
partes passariam por um lapso temporal, sendo que j haviam decidido que
no queriam viver uma vida conjugal .
O Direito Civil moderno apresenta como regra
geral, uma definio restrita, considerando
membros da famlia as pessoas unidas por relao
conjugal ou de parentesco. (VENOSA, 2008, p.
1).

Portanto, se o convvio entre os cnjuges se tornou intolervel, no h

porque esperar um

certo perodo, para assim se estabelecer os fatos

concretos da situao vivida pelos mesmo. A EC n 66/2010, tem como

embasamento no s a presteza e acmulo processual, como j garantido,
mas sim a busca pela liberdade concedida aos mesmos.

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4. ATRIBUIO DE CULPA
Antes da EC n 66/2010 adentra em vigor, a atribuio de culpa a um ou
ambos os cnjuges na separao judicial ininterruptamente foi um tema
bastante polmico, devido ao episdio da dificuldade de se apurar quem
estimado culpado ou no perante de uma crise na relao conjugal.
A jurisprudncia provocava, de algum modo comprovar a culpa do casal.
Houve ocasies em que no sendo presumvel averiguar o verdadeiro culpado
pelo fim do matrimnio, a soluo era infligir responsabilidade de forma
mtua.
A idia de colocar fim ao matrimnio atravs do divrcio (ou mesmo
atravs da revogada separao judicial) advm da relao conjugal que
transformou insuportvel, impossibilitando a coexistncia entre o casal e no
porque um dos cnjuges ou os dois so culpados.
Com base nesse princpio da igualdade jurdica
de todos os filhos, no se faz distino entre filho
matrimonial, no-matrimonial ou adotivo quanto ao
poder familiar, nome e sucesso; permite-se o
reconhecimento de filhos extramatrimoniais e
probe-se que se revele no assento de nascimento
a ilegitimidade simples ou espuriedade. (DINIZ,
2008, p. 27).

Ainda que parte dos Tribunais auxilie a irrelevncia da culpa no fim da

relao conjugal, a jurisprudncia brasileira comprovava posicionamentos
desarmnicos, isso anterior do novo texto constitucional de 2010 entrar em
vigor.
Na revogada separao judicial, a culpa tinha reflexo na guarda dos
filhos. Estes sofriam com o trmino do matrimnio dos pais, motivo pela qual o
princpio do mais bem interesse da criana, previsto no art. 227 da Lei Maior,
na maioria dos casos no era respeitado.
Formidvel salientar que o instituto da culpabilidade interveio ainda na
definio da penso alimentcia, que conforme o artigo 1694 do Cdigo Civil de
2002, os alimentos sero somente os imprescindveis subsistncia quando a
obrigao proceder de culpa de quem est concorrendo.
O direito das famlias- por estar voltado tutela
da
pessoa

personalssimo,
adere
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indelevelmente personalidade da pessoa em

virtude de sua posio na famlia durante toda a
vida. Em sua maioria composto de direitos
intransmissveis, irrevogveis, irrenunciveis e
indisponveis. (DIAS, 2009, p. 35).

Diante da irrelevncia da comprovao de quem ou no responsvel

na relao conjugal, os alimentos se restringem exclusivamente no trinmio
necessidade,

possibilidade

proporcionalidade.

Deste

modo,

que

averiguamos que no faz mais sentido ponderar uma pessoa no digna de

ganhar penso alimentcia, partindo somente de uma suposta culpabilidade.
Extraordinrio salientar que perante da entrada em vigor da EC n
66/2010, no tem que se discorrer no prejuzo do direito ao uso do sobrenome,
motivo pela qual, o artigo 1578 do Cdigo Civil de 2002 depara-se parcialmente
revogado. Assim sendo, no que tange ao novo divrcio no ordenamento jurdico
brasileiro, o assunto da culpa submergiu o sentido devido a sua impossibilidade
de averiguao. Ademais, a quebra de uma relao conjugal pode incidir de
vrios fatores e incompatibilidades convenientes do convvio a dois.
Mesmo

que

Emenda

Constitucional

66/2010

apresente

ponderadamente um dos grandes progressos no Direito de Famlia, muitos

doutrinadores sustm que a separao judicial no foi abolida.
Uma das justificativas empregadas por aqueles que protegem a
conservao da separao judicial no ordenamento jurdico brasileiro, o fato
do 6 do art. 226 da Lei suprema presume que o matrimnio tem a
possibilidade de ser rescindido pela separao judicial. Diversas justificativas
para a defesa da essncia da separao judicial o fato deste estabelecimento
ser completamente avulso do divrcio; ser a EC n 66/2010 omissa no que fere
revogao dos dispositivos regido pelo Cdigo Civil de 2002 e a no
incompatibilidade entre a nova ordem constitucional e a antiga forma de
extino do casamento.
Contudo, sabe-se que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988 soberana, causa pela qual, se depara no grau mais superior da
categoria do ordenamento jurdico, no obrigando as demais normas
contradiz-la. Deste modo, o que averiguamos que se a nova ordem
constitucional estabeleceu o instituto da separao judicial com o intuito de
revolver mais expedito e diligente um processo de dissoluo do matrimnio,
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no h pretexto para a supervivncia da antiga forma de extino do

matrimnio.
Importante destacar que no projeto de Lei n 7661/2010 que objetivou a
invalidao dos dispositivos do Cdigo Civil de 2002 concernentes separao
judicial, sendo assim, a justificativa que o intuito do referido projeto de lei
adaptar o ordenamento jurdico no mbito do Direito de Famlia a uma nova
ordem Constitucional vigorante. Deste modo, a promulgao da Emenda
Constitucional n 66/2010, que alterou o 6 do art. 226, o instituto da
separao judicial foi suprimido do ordenamento jurdico brasileiro.
Deste modo, o dispositivo legal que no for compatibilizado com a nova
ordem constitucional, no ter direito a ser recebido pela Constituio da
Repblica de 1988. Portanto, o fenmeno da no recepo de uma norma
infraconstitucional conflitante com a Lei Maior, precisa-se induzir em
importncia que a Emenda Constitucional n 66/2010 regra de eficcia plena
e com aplicabilidade direta, confinante e integral, ou seja, na ocasio em que a
nova ordem constitucional ingressou em vigor, passou a ficar capaz a produzir
todos os seus efeitos, independente de norma integrativa inconstitucional .
Anterior a EC de 66/2010 adentrar em vigor, o instituto da separao
judicial estima-se ser transformado em separao judicial. Esse era o objetivo
primordial

na

redao

constitucional

antecedente.

Presentemente,

convertimento no mais aceitvel, motivo pela qual no podemos asseverar

que na prtica faz acepo existncia da separao.
Assim sendo, no assenta a justificativa de que a separao judicial
permanece existindo, pois conforme j enfatizado, a interpretao das normas
infraconstitucionais, necessitam ser harmnicos com a Lei Maior. Ademais, o
instituto do divrcio como excepcional instrumento para extino do casamento
permite algumas prerrogativas, dentre elas, a agilidade da demanda, o
simplificado acesso no que se menciona as custas processuais, alm de
impedir que o casal que est se separando e seus filhos suportem um desgaste
emocional.
5. CONCLUSO
A Emenda Constitucional n 66 de 2010 permite que o instituto de
separao, seja efetivado de maneira acelerada, eficaz, garantindo a dignidade
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da pessoa humana, bem como a agilidade e capitalizao processual.

Sabe-se que o processo de divrcio um tanto doloroso, no s para os
casais, bem como para os filhos. Por esse motivo, a transformao advinda na
Legislao constitucional, apareceu em uma adequada ocasio, pois garante
uma facilitao na demanda.
Em presena da inexistncia do amor, da afeio, da considerao entre
os cnjuges, a melhor sada o divrcio de mtodo gil e menos conflitante.
Assenta salientar que a dissoluo do casamento por meio do divrcio,
tanto administrativo ou judicial, comprova a intercesso nfima do Estado nas
relaes familiares, uma vez que os cnjuges tm liberdade para extinguir por
vontade prpria o vnculo matrimonial. Portanto,

com

nova

ordem

constitucional em vigor no tem que se pensar em cnjuge culpado, pois o fim

da relao conjugal, acontece de inmeros episdios prprios da vida a dois.
6. REFERNCIA BIBLIOGRFICA
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. PINTO, Antnio
Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos Santos; CSPEDES, Lvia;
obra coletiva de autoria da Editora Saraiva 45 Ed. rev., atual. E ampl. So
Paulo: editora Saraiva 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. v.5,
23 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre Direito das Famlias. Livraria do
Advogado. 2004.
Disponvel

em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.

Acesso em 02 de maio de 2015.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. v.6,
So Paulo: Saraiva, 2005.
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil - Vol. VI. ed. So Paulo: Atlas, 2008.

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