Solemnidades:

Las solemnidades son un requisito del acto jurdico, sin embargo, no estn expresamente indicadas en el
artculo 1445 del CC. Sin embargo, en el 1443 nos encontramos con una clasificacin de los contratos que
distingue entre contratos consensuales, reales y solemnes: El contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil.
Por qu el artculo 1445 no seala las solemnidades? Frente a esto hay dos posturas:
Porque solo se est refiriendo a los requisitos internos del acto jurdico, mientras que la solemnidad
es uno externo que se refiere a ciertas ritualidades y formas de que debe estar revestido el acto
jurdico para que se entienda perfeccionado.
Porque esta mencionando los requisitos que se exigen en la generalidad de los actos jurdicos,
mientras que las solemnidades son requisitos que se exigen en ciertos actos jurdicos. Precisamente
se exigen en los actos jurdicos solemnes.
Esto ha llevado a preguntarse si verdaderamente estamos frente a un requisito de los actos jurdicos,
pues es general frente a la categora actos denominados actos solemnes, pero no lo es desde el
punto de vista de los dems requisitos del acto jurdico que deben estar en todos los actos jurdicos.
Por esa razn, tambin se ha cuestionado si estamos frente a un verdadero requisito autnomo de
los actos jurdicos, o si en realidad, estamos frente a un requisito que puede ser subsumido por la
voluntad como requisito debido a que la solemnidad solo sera una especial forma en que debe
expresarse la voluntad en ciertos actos por disposicin de la ley.
Recordemos que un requisito de la voluntad es la exteriorizacin, la cual poda ser tanto expresa
como tcita. Una forma de manifestacin expresa es aquella que se verifica a travs de una
solemnidad, la solemnidad entonces expresa la voluntad de las partes para la celebracin de un acto
jurdico.
Lo anterior parece poner de manifiesto que la solemnidad no es un requisito general del acto jurdico. Frente a
ello, el artculo 1682 en su inciso 1 habla de las causales de nulidad absoluta, y seala:
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Lo que hay que destacar del artculo ya citado, es que esta formalidad que se exige para el valor de los actos
en atencin a su naturaleza, no se exige para el valor de todos los actos, sino que de ciertos actos,
precisamente aquellos que son solemnes.
Origen y evolucin de las solemnidades:

Las solemnidades o ritualidades en la celebracin de los actos jurdicos estn vinculadas con el origen o con
las etapas ms iniciales o primitivas del derecho.
Una de las caractersticas de los derechos antiguos y arcaicos es precisamente el tratarse de derechos
excesivamente formalistas y ritualistas debido al origen religioso del derecho. Esto se traduca, en que en los
pueblos antiguos no existan deslindes muy claros respecto de lo que eran normas jurdicas y morales porque
todas provenan de la religin, la cual imponan una moral y un derecho que se plasmaba en ciertas normas
que se aplicaban con la amenaza de una sancin coercitiva.
Las religiones son muy ritualistas, esto est fundamentado en la relacin que el ser humano tiene con la
divinidad para buscar ciertas consecuencias favorables, lo cual se asocia al derecho. O sea, los ritos estn en
manos de las castas sacerdotales como una suerte de elemento por el cual se consigue el favor de la
divinidad, esto se proyecta al derecho primitivo.
La aplicacin del derecho en esta etapa se encuentra asociada a la prctica religiosa, donde el sacerdote se
comunica con la divinidad y adems imparte justicia. He ah el origen ritual del derecho.
En roma, los negocios jurdicos ms relevantes eran completamente rituales, y las consecuencias jurdicas
emanaban de la observancia de ciertos ritos y no de la declaracin de voluntad. Un ejemplo de esto es la
mancipatio, en la cual las formalidades implicaban la utilizacin de utensilios como pesas y monedas de
bronce, y adems el comprador tena que hacer unas declaraciones, etc. De la misma manera, las
obligaciones en un derecho romano nacen de un negocio ritualista, la stipulatio. Podemos concluir de esto,
que no se alcanza a hacer la separacin entre la voluntad y la formalidad, pues independiente de si las partes
quieran o no efectuar un acto jurdico este nace de la forma.
Paulatinamente este principio se fue atenuando, la rigidez se fue templando, y las personas comenzaron a
obligarse ms por su palabra que por las ritualidades. Esto desemboca en el principio del consensualismo,
donde por regla general la voluntad no requiere de forma para manifestarse, y solo excepcionalmente los
actos jurdicos son solemnes.
Con el correr de los aos, en el desarrollo ms prximo del derecho privado, tambin nos encontramos con
atenuaciones al principio del consencualismo, no porque el derecho all comenzado a llenarse de negocios
solemnes, pues sigue siendo mayoritariamente consensual donde el elemento principal es la exigencia de la
manifestacin de voluntad. Sin embargo, en la prctica negocial se ha ido incorporando otro tipo de
formalidades que ya no se exigen para perfeccionar el acto jurdico pero si para otros fines como proteger
incapaces o a terceros, para facilitar la prueba en el acto jurdico, por fines tributarios, etc.
Entonces, si bien es cierto que hay consensualismo, hay que percatar que nos encontramos con una
variedad de formalidades que hacen que el principio general se atenu con bastante intensidad.

Formalidades:
Hay una relacin de gnero especie con el concepto de formalidad y solemnidad. La primera viene a ser todo
requisito externo que rodea o reviste la celebracin del acto jurdico y que se exige por distintos fines o
razones. Mientras que la solemnidad es una especie de formalidad muy importante por estar vinculada con el
perfeccionamiento del acto jurdico.

No siempre el legislador hace la distincin entre formalidad y solemnidad, y a veces habla de formalidad
cuando en realidad se est refiriendo a una solemnidad, tal como ocurre en el artculo 683 y 1443. Esto, en
estricto rigor no es un error porque la solemnidad es una formalidad. En el artculo 1443 se seala: ciertas
formalidades especiales.
Veremos cuatro tipos de formalidades que se exigen en la celebracin del acto jurdico:
Solemnidad:
Son requisitos externos que la ley exige o que deben revestirse la celebracin de actos jurdicos en relacin a
la naturaleza de estos actos, y para su perfeccionamiento. Este tipo de formalidades tiene dos caractersticas:
En primer lugar, se exigen para el perfeccionamiento del negocio, y en segundo lugar, lo hacen en atencin a
su naturaleza.
Este ltimo punto es fundamental para distinguir la solemnidad de otras formalidades, especialmente de las
formalidades habilitantes porque estas no se exigen en atencin a la naturaleza del acto sino que en atencin
al estado o calidad de las partes que los estn celebrando. Por ejemplo, el matrimonio es un acto jurdico que
para su celebracin requiere de la presencia de dos testigos, no importa quien se case, siempre es necesaria
la presencia de estos testigos porque la exigencia se hace en razn de la naturaleza del acto. Sin
embargo, cuando un incapaz relativo celebra un acto jurdico requiere de a lo menos la autorizacin de su
representante legal. Esta autorizacin es una formalidad habilitante porque no importa el tipo de acto que se
est celebrando, sino que interesa quien efecta el acto, o sea, la solemnidad se exige en atencin a un
estado o calidad del sujeto que lo est celebrando.
1. Solemnidad legal y voluntaria: Cuando la ley prescribe una solemnidad, ese acto es un acto
solemne, ya no es un acto consensual.
Se distinguen las solemnidades legales de las solemnidades voluntarias. Las solemnidades legales son
aquellas que tienen su fuente en la ley. Mientras que las voluntarias son aquellas que tienen su fuente en la
voluntad de las partes, esto gracias a que la ley permite que las partes puedan convenir en que un acto que
es consensual solo se perfeccione cuando se cumpla determinada solemnidad.
Las solemnidades que constituyen un requisito del acto jurdico son las legales, pues las voluntarias son una
especie de elemento accidental que podramos asimilarlas a una condicin en el sentido que las partes han
establecido que determinado acto jurdico no producir efectos a menos que se cumpla la condicin de la
solemnidad.
2. Qu pasa cuando se omite una solemnidad legal?:
Cuando se omite una solemnidad legal, obviamente ese acto va a ser ineficaz porque esta se exige para el
perfeccionamiento del acto jurdico, entonces, en rigor, como el acto jurdico no se perfecciona es uno que no
ha nacido a la vida del derecho. O sea, en teora la ineficacia de la omisin de una solemnidad sera la
inexistencia jurdica. Pero como ya sabemos, la mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia rechaza la
inexistencia, por lo que quienes proponen esta sancin es una minora que se basa en el artculo 1443 y
1701.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
efecto alguno.
La expresin importantes es se miraran estos actos como no ejecutados o celebrados. De esto se sostienen
los pocos autores que sealan que es posible concluir que nuestro cdigo admite la inexistencia como una
sancin.
Sin embargo, la mayora de nuestra jurisprudencia se inclina por que estamos frente a un requisito que en
rigor es de exigencia pero como la inexistencia no se admite en nuestro ordenamiento jurdico, la sancin por
la omisin es la nulidad absoluta que se funda en la causal genrica contenida en el artculo 1682. Este
seala lo siguiente:
La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza
de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
3. Tipos de solemnidades:
Instrumento pblico: En algunos casos la solemnidad que se exige es el instrumento pblico. Este est
consagrado en el artculo 1699:
Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica.
Un ejemplo de esto es la compra-venta de bienes races de derechos hereditarios de acuerdo al 1801 inciso
2, o en el caso de la hipoteca en el artculo 2409. En el caso de la mayora de los actos o contratos relativos
a inmuebles se exige escritura pblica, la cual es un instrumento pblico que se otorga ante el notario y que
se incorpora al protocolo de este funcionario.
El instrumento pblico se refiere a todo instrumento que es otorgado ante un ministro de fe competente
cumpliendo con las formalidades que exige la ley, y una especie de instrumento pblico es la escritura. La
sentencia tambin es un instrumento pblico, pero no una escritura pblica.
Ahora bien, el artculo 1701 seala que cuando la ley prescribe como solemnidad la escritura pblica, la nica
forma de probar es mediante esta.

Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o
por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
Algunos casos de la solemnidad como instrumento pblico estn en los artculos: 698 735 -767 -812 -1400 1716 -1801 inciso 2.
Instrumento privado: En ocasiones el legislador exige como solemnidad para el perfeccionamiento del acto
la escritura privada, es decir, que el acto conste por escrito. As ocurre por ejemplo con el contrato de
promesa y de seguro. El algunas ocasiones el legislador agrega una formalidad adicional al instrumento
pblico y es que el instrumento pblico este autorizado por un ministro de fe como un notario.
No hay que confundir lo que es el instrumento privado cuyas firmas han sido autorizadas por un notario con lo
que es una escritura pblica. Muchas personas, celebran contratos de arrendamiento y van a la notaria para
que autorice las firmas, sin embargo, eso no convierte a ese instrumento en uno pblico, sigue siendo privado
con la nica diferencia de que las firmas han sido autorizadas por un notario. Si realmente se quiere otorgar
un contrato de arrendamiento como instrumento pblico, hay que otorgar una escritura pblica.
Los casos de solemnidades como instrumento privado simple, los encontramos en los artculos: 1011 1554
514. Mientras que los autorizados estn en los artculos 5 de la ley 4097 - 5 ley 5687 y 2 ley 702.

Presencia de funcionarios o testigos: En otros casos, la ley exige la presencia de funcionarios. Por ejemplo,
testigos se exigen en el matrimonio, tambin en el matrimonio se exige la presencia de un oficial del registro
civil, aunque nuestra ley de matrimonio civil si distingue en este caso requisito de existencia y de validez,
porque dice: La presencia del funcionario es un requisito de existencia, y la presencia de testigos es un
requisito de valides.
En otras ocasiones se exige de escritura pblica y de testigos como en el testamento solemne abierto, donde
una forma de celebrarlos es por escritura pblica y con testigos.
Inscripciones registrales: Estas tambin pueden ser una solemnidad de la celebracin de un acto jurdico.
Por ejemplo, el artculo 1723 que se refiere a un pacto especial en materia de regmenes patrimoniales para
pactar separacin de bienes o participacin de los gananciales en sustitucin de la sociedad conyugal, o sea,
si las personas estn casadas en sociedad conyugal y quieren cambiar eso a separacin de bienes lo que
hacen es celebrar el pacto del artculo 1723. Ese pacto tiene que otorgarse por escritura pblica y adems,
debe sobrescribirse en la partida de matrimonio del registro civil.
En materia de sociedades mercantiles se exigen variadas solemnidades como la escritura pblica y la
publicacin por aviso en el diario oficial, una inscripcin en el registro de comercio. Y si no se cumple con
alguna de estas, la sociedad no se perfecciona.

Otras: Una autorizacin judicial a veces tambin puede ser una solemnidad en el caso de la insinuacin de
las donaciones contenidas en el artculo 1401 que seala que las donaciones deben insinuarse para tener
valor. La insinuacin es un trmite judicial, donde el donante o donatario tiene que solicitar ante un tribunal
que se autorice la donacin porque el juez debe revisar que esta donacin no coloque al donante en una
situacin patrimonial de absoluta insolvencia, o tiene que revisar que no se estn daando los derechos de
los posibles legitimarios, y eso termina con una autorizacin judicial, la cual es una solemnidad salvo cuando
la ley exime de este requisito.
En conclusin, las solemnidades son las formalidades que la ley exige para el perfeccionamiento del
acto jurdico y por lo tanto constituyen un requisito de los actos.
Formalidades habilitantes:
Estas no son un requisito del acto jurdico. De hecho, si faltan las formalidades habilitantes la regla general es
que se produzca la nulidad relativa de ese acto. Incluso, la exigencia de una formalidad habilitante aunque
sea somera, aun en este caso no estamos frente a un requisito del acto jurdico porque la formalidad
habilitante es un requisito externo que la ley exige para proteger los inters de incapaces u otros sujetos que
se encuentran privados de la administracin de los bienes supliendo o complementado su voluntad en la
realizacin de sus actos jurdicos.
Esta solemnidad tiene que ver con la capacidad, en otras palabras, por ejemplo, si un incapaz relativo celebra
una compraventa por si solo sin la intervencin ni autorizacin de su representante legal, el requisito que falta
es la capacidad. Entonces, la formalidad habilitante si bien se exige en la celebracin del acto jurdico, no es
un requisito autnomo del acto jurdico porque en realidad se exige para cumplir con el requisito de
capacidad.
1. Clases de formalidades habilitantes o normas donde estas se exigen:
Las ms importantes son las autorizaciones, segn las cuales, para que un sujeto incapaz realice un acto
jurdico debe ser previamente autorizado Quines son los llamados a autorizar un acto jurdico?:
a. Representantes legales: revisar los artculos 253- 254.
b. Un juez o autorizacin judicial: revisar los artculos 255-138-489. Por ejemplo, si un
menor adulto es dueo de un inmueble y ese se va a vender, no basta con que para
venderlo el incapaz relativo cuente con la autorizacin de su representante legal, sino
que tambin debe contar con la autorizacin del juez.
c. Sujetos interesados: revisar los artculos 1749-1754 -2144. El caso ms
representativo es el de la mujer casada en sociedad conyugal donde el marido si va
a disponer de los bienes y muebles sociales requiere de la autorizacin de la mujer
que es interesada en ese negocio. O tambin, el mandatario para auto-contratar en
algunos casos requiere de autorizacin de su mandante.
Aprobacin judicial: Esta es otra formalidad habilitante contenida en el artculo 1342: Siempre que en la

particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan

nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la
aprobacin judicial
La diferencia entre una autorizacin judicial y una aprobacin judicial es que la autorizacin es previa, o sea,
antes de ejecutar el acto jurdico debemos constar con la autorizacin del juez. Mientras que la aprobacin es
posterior, despus de celebrar tal acto jurdico se le lleva al juez para que lo apruebe.
Algunas particiones, de acuerdo al artculo 1342, deben ser aprobadas judicialmente cuando de por medio
hay incapaces.
2. Qu ocurre si se omite una formalidad habilitante?:
Como es una formalidad que no exige para el valor de los actos y contratos en atencin a su naturaleza, sino
que en atencin al estado o calidad de las partes que lo celebran, estamos frente a una causal de nulidad
relativa.
Formalidades por va de prueba:
No es un requisito general de acto jurdico, ni de existencia ni de validez. Se exigen no para perfeccionar el
acto jurdico ni para su valor, sino que se exigen para poder acreditar la celebracin del acto jurdico, y el
contenido de este. O sea, son requisitos externos exigidos respecto de un acto jurdico para acreditar su
efectiva realizacin o contenido.
Si se omite una formalidad por va de prueba el acto jurdico es eficaz porque se perfecciona y es vlido, sin
embargo, los sujetos que no cumplieron con esta solemnidad se les sanciona colocndonos en una situacin
de desventaja al momento de la necesidad de probar ese acto en juicio. O sea, si no cumple estas
formalidades, mitiga en algn grado la posibilidad de acreditar la verificacin del actio o contrato, o alguna de
sus condiciones, colocando en una situacin de desventaja procesal al infractor.
Por ejemplo, en materia de contrato de trabajo, porque si bien este es consensual y este no requiere
solemnidades para perfeccionarse, es obligacin para el empleador que el contrato conste por escrito. Si no
consta por escrito, el contrato existe pero el empleador queda en una situacin de desventaja procesal porque
se va a presumir como ciertas las clusulas del contrato tal como las seale el trabajador.
En nuestro cdigo existen dos normas muy importantes que son los artculos 1708 y 1709:
Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito.
Art. 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributarias []
La compraventa es consensual, pero si el precio de la cosa vale ms de dos unidades tributarias, o la cosa
que hay que entregar vale ms de dos unidades tributarias, si esa compraventa no se consign por escrito no

es que no se pueda probar en juicio, pero no se puede probar a travs de testigos, grave limitacin porque la
prueba testimonial es una de las ms relevantes.
Por su parte, recordemos que el artculo 1701 sealaba que en el caso de los actos solemnes, la solemnidad
es la forma de perfeccionar el acto jurdico y adems, es la nica forma de probar este mismo.
Formalidades por va de publicidad:
Son requisitos externos que se exigen para ciertos actos jurdicos pero no para que se perfeccionen, sino que
se exigen para informar, dar noticia o advertir a terceros acerca de su celebracin como condicin para que
estos terceros puedan verse afectado por la consecuencia de estos actos.
Si el acto se celebra sin cumplir con esta formalidad, el acto es existente, se perfecciona y es vlido, pero no
puede hacerse valer contra terceros, o sea es inoponible.
Las formalidades por va de publicidad normalmente consisten en notificaciones, inscripciones en registros
pblicos, sub-inscripciones en registros pblicos, anotaciones, fijacin de carteles, avisos en diarios, escritura
pblica, diario oficial.
1. Ejemplos:
Si celebran un contrato de arrendamiento por 5 aos, que pasa si al ao siguiente su arrendador lo enajena,
la pregunta es, ese sujeto que ahora se convierte en dueo del inmueble debe respetar el contrato por los
cuatro aos que quedan. En principio ese contrato solo exigir cumplimiento de quienes lo han cumplido, el
arrendatario no puede oponer el contrato al nuevo dueo porque solo genera consecuencias entre l y su
contra parte. Pero el artculo 1962 establece excepciones a esta regla, es decir, hay ciertos casos que el
nuevo dueo va a tener que respetar el contrato, o sea, ese contrato de arrendamiento le va a ser oponible.
Artculo 1962, numeral 2: Estarn obligados a respetar el arriendo: 2. Todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica;
exceptuados los acreedores hipotecarios
Entonces, la tranquilidad del arrendatario de que el da de maana no va aparecer el nuevo dueo del
inmueble exigindole la restitucin de este, hay que otorgar ese contrato de arriendo por escritura pblica, y
as hacerlo oponible. No es necesario inscribirlo en el conservador de bienes races, solo basta con que se
all otorgado por escritura pblica.
Otro ejemplo, es del de la cesin de un crdito personal consagrado en los artculos 1901 y 1902:
Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y
el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por
el cesionario al deudor o aceptada por ste.
En este caso hay tres personas, un acreedor, un deudor y un tercero. Si B le presta un milln de pesos a A
con la condicin de que se la devuelva en seis meses, o sea, B es acreedora y A es deudora. Sin embargo, B
tiene un imprevisto y necesita con urgencia 700 mil pesos los cuales no se los puede exigir a A porque esta

tiene un plazo de seis meses Qu puede hacer? Le pide a F le compre el crdito en 700 mil pesos, F acepta
y se concreta el negocio de la cesin de crdito cuyo ttulo es la compraventa. La perfeccin esta cesin entre
A y B se hace mediante la entrega del ttulo o documento en que consta el crdito. Se perfecciono entre ellos,
pero A que es deudora debe saber a quin pagarle porque si paga mal, paga doble. El problema es que se
cedi el crdito, entonces la pregunta es A quin debe pagarle Alejandra? El artculo 1902 dice que para que
esta cesin sea obligatoria para B a lo menos el cesionario que es F le tiene que notificar judicialmente la
cesin, eso significa que si a A no le notifican, la cesin es inoponible porque falta una formalidad por va de
publicidad, y su A le paga a B se liber de la deuda aunque F sea el acreedor ahora.