PROPORCIONALIDADE, PONDERAO DE

PRINCPIOS E RAZOABILIDADE NO PROJETO

DE NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
BRASILEIRO
Dalton Santos Morais1
Sumrio: 1. Introduo. 2. A indefinio sobre os contornos
terico-jurdicos da ponderao de princpios, da
proporcionalidade e da razoabilidade. 3. A proporcionalidade
como regra constitucional para a soluo de colises entre
direitos fundamentais. 4. A perspectiva procedimental da
proporcionalidade. 4.1. A proporcionalidade em sentido estrito
ou a ponderao de princpios uma das sub-regras
procedimentais da proporcionalidade. 5. A distino entre
proporcionalidade (ponderao) e razoabilidade. 6. A pretenso
de positivao da razoabilidade no projeto do novo CPC. 7. A
pretenso de positivao da ponderao de provas ilcitas no
anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil. 8. Concluso. 9.
Referncias bibliogrficas.
Resumo: Ponderao de princpios ou direitos fundamentais e
razoabilidade so institutos presentes na proposta legislativa de
construo de um novo Cdigo de Processo Civil brasileiro; j
a proporcionalidade foi expressamente desconsiderada pela
referida proposta legislativa. Tudo isso ocorre sem que a
exposio de motivos tanto do anteprojeto apresentado pela
Comisso de Juristas e o projeto substitutivo aprovado no
1

Mestre em direito processual pela Universidade Federal do Esprito Santo,

especialista em direito do Estado pela UGF/RIO e graduado em direito pela UERJ.
Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Civil no Curso de Direito
das Faculdades Esprito-Santenses FAESA. Autor de livros e artigos jurdicos.
Procurador
federal
da
Advocacia-Geral
da
Unio.
E-mail:
dalton.morais@hotmail.com.
Ano 1 (2012), n 10, 6205-6263 / http://www.idb-fdul.com/

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Senado Federal traassem maiores consideraes sobre a

abordagem dos institutos pelo novo CPC. Em que pese a
conhecida
complexidade
de
tais
temas
jurdicos
contemporneos, parece-nos que o legislador processual est
passando ao largo de tal complexidade e est encaminhando-se
para aumentar ainda mais a insuficincia terico-jurdica a
respeito de tais institutos, agora no mbito do direito processual
civil. O presente trabalho, ainda que superficialmente, tem a
pretenso de trazer luzes sobre estas pretenses legislativas do
projeto de novo CPC, considerando essencialmente que nosso
sistema jurdico baseado na precedncia normativa e
axiolgica de direitos fundamentais ou de princpios.
Palavras-Chave: Proporcionalidade. Ponderao. Princpios.
Direitos Fundamentais. Robert Alexy. Razoabilidade. Processo
civil.

1. INTRODUO.
Notadamente, o anteprojeto de lei do novo Cdigo de
Processo Civil (CPC) e o projeto que lhe foi consecutivo no
Senado Federal (Senado) foram permeados pelas ideias
contemporneas
de
ponderao
de
princpios,
proporcionalidade e razoabilidade.
Isso se verifica pelo fato de o anteprojeto de CPC
apresentado pela Comisso de Juristas e do projeto de novo
CPC aprovado pelo Senado, no captulo sobre os princpios e
garantias do processo civil, pretenderem positivar um chamado
princpio da razoabilidade como um dos princpios
constitucionais de especial importncia para todo o processo

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civil com a singular pretenso de harmonizar esse ramo do

direito pblico brasileiro Constituio Federal de 1988
(CF/88).
Outra clara demonstrao de que o projeto de CPC foi
influenciado pelos institutos da proporcionalidade e da
razoabilidade decorre do pargrafo nico do art. 257 do
anteprojeto de novo CPC, que apresentado pela Comisso de
Juristas ao Senado, pretendia assegurar ao juiz o poder de
admitir no processo civil provas obtidas por meios ilcitos,
atravs de uma ponderao dos princpios e direitos
fundamentais envolvidos.
Ainda que as proposies legislativas pretendam regra
institutos complexos como a proporcionalidade, a ponderao
de princpios e a razoabilidade no mbito do processo civil
brasileiro, infelizmente no possvel aferir da motivao da
referida proposta legislativa sob que perfil terico se pretende
atrelar a funo jurisdicional no mbito de tais institutos, pois
tanto a exposio de motivos do anteprojeto apresentado pela
Comisso de Juristas, como a do projeto de lei aprovado pelo
Senado silenciam a respeito da concepo normativa e da
aplicabilidade prtica dos institutos.
Percebe-se, portanto, que apesar da pretenso da
proposio legislativa de regular positivamente os referidos
institutos, no h uma anlise - minimante superficial que seja do legislador a respeito da compreenso terico-jurdica e
argumentativa do que se compreende por ponderao de
princpios, proporcionalidade e razoabilidade, muito menos
como podem ser os institutos aplicados no direito processual
civil brasileiro.
Na verdade, resta clara a percepo de que ambas as
proposies legislativas seguem a postura da doutrina e da
jurisprudncia brasileira em tratar os referidos institutos sem
uma delimitao mnima e essencial dos seus contornos
terico-jurdicos
e
argumentativos,
colaborando

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consideravelmente para aprofundar a utilizao indiscriminada

dos institutos da ponderao de princpios, da
proporcionalidade e da razoabilidade no processo civil como
meros topoi sob os quais se permitir o afastamento de direitos
fundamentais sem o esforo constitucionalmente exigido para
tanto.
Obviamente, esse tipo de postura ir influenciar
consideravelmente a utilizao dos institutos no mbito
especfico do processo civil, vez que no se pode desconsiderar
o fato de que a aplicao de institutos como a ponderao de
princpios, a proporcionalidade e a razoabilidade pode dar-se
tanto extra como endoprocessualmente, medida que colises
entre direitos fundamentais podem ocorrem tanto no mbito da
relao jurdica material (mrito), quanto no mbito da relao
jurdica processual em que se concebe validade ao
proferimento da tutela jurisdicional 2.
A finalidade, portanto, do presente trabalho justamente
lanar sugestes de ordem terico-jurdica e argumentativa
acerca da empregabilidade dos institutos que o projeto de novo
CPC pretende positivar, especialmente para impedir a sua
utilizao indiscriminada, como se fosse possvel ao agente
(magistrado) que tem a funo de prestar a funo estatal de
jurisdio a qual, por definio, significa aplicar o direito
vigente ao caso concreto conflituoso para o alcance da
pacificao social - decidir com base em suas prprias
convices pessoais e no nas convices estabelecidas pela
ordem jurdica estabelecida que, alm de regular os conflitos
sociais, tem por finalidade limitar as funes exercidas pelo
2

A ttulo de exemplo e considerando-se que a celeridade processual foi normatizada

como um direito fundamental no art. 5, LXXVIII da CF/88, com a redao dada
pela Emenda Constitucional n 45/2004 (EC 45/04), veja-se que inmeras podem ser
as ocorrncias em que o magistrado, no curso da presidncia da relao processual,
precise decidir entre a razovel durao do processo e a observncia dos direitos
fundamentais ao contraditrio e ampla defesa tambm assegurados no art. 5, LV
da CF/88.

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prprio Estado brasileiro.

2. A INDEFINIO SOBRE OS CONTORNOS TERICOJURDICOS DA PONDERAO DE PRINCPIOS, DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
Ainda que a importncia contempornea de institutos
como a ponderao de princpios, como a proporcionalidade e
a razoabilidade conduza ao seu constante enfrentamento e
manuseio pela doutrina e pela jurisprudncia brasileira, parecenos que os institutos ainda no obteve contornos jurdicoargumentativos mais precisos, o que colabora para a sua
utilizao indiscriminada, especialmente no exerccio da
jurisdio, como apologia judicial ao afastamento puro e
simples de direitos fundamentais ou de restries legalmente
impostas a estes.
Isso porque nos parece que a polissemia dos termos que
designam os institutos da proporcionalidade 3, da razoabilidade
3

A idia de proporo recorrente na Cincia do Direito. Na Teoria Geral do

Direito fala-se em proporo como elemento da prpria concepo imemorial de
Direito, que tem a funo de atribuir a cada um a sua proporo. No direito penal
faz-se referncia necessidade de proporo entre culpa e pena na fixao dos
limites da pena. No direito eleitoral fala-se em proporo entre nmeros de
candidatos e o nmero de vagas como condio para a avaliao da
representatividade. No direito tributrio menciona-se a obrigatoriedade de proporo
entre o valor da taxa e o servio pblico prestado e a necessidade de proporo entre
a carga tributria e os servios pblicos que o Estado coloca disposio da
sociedade. No direito processual manipula-se a idia de proporo entre o gravame
ocasionado e a finalidade a que se destina o ato processual. No direito constitucional
e administrativo faz-se uso da idia de proporo entre o gravame criado por um ato
do Poder Pblico e o fim por ele perseguido. E na avaliao da intensidade do
gravame provocado fala-se em proporo entre vantagens e desvantagens, entre
ganhos e perdas, entre restrio de um direito e promoo de um fim e assim por
diante. A idia de proporo perpassa todo o direito, sem limites ou critrios.
Ser, porm, que em todas essas acepes estamos falando do postulado da
proporcionalidade? Certamente que no. O postulado da proporcionalidade no se
confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se
aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos
empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder

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e da ponderao acarretam um baixo senso crtico de boa

parte da doutrina e da jurisprudncia brasileira quanto
conformao terico-argumentativa de tais institutos, vez que
se resignam a adotar uma conceituao simplista da
proporcionalidade como simples sinnimo da razoabilidade,
sob a qual ambos os institutos, junto com a ponderao,
definiriam uma mera proporo entre bens jurdicos em
conflito, ou como tudo aquilo que enseja desde logo uma ideia
de adequao, idoneidade, aceitabilidade, logicidade,
equidade 5 ou como meros critrios para o alcance de decises
aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da
necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o
fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o
da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim
correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). (grifei)
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 161/162.
4
A natural vagueza terica do instituto nos Estados Unidos da Amrica e a ausncia
de um esforo para caracterizar juridicamente o instituto da razoabilidade no direito
brasileiro conduz inmeros intrpretes brasileiros a no realizarem uma limitao
dos mltiplos significados a respeito do termo que designa o instituto.
Mltiplos significados esses que conduziro o intrprete a uma inevitvel disperso
do contexto tcnico-jurdico que envolve o instituto, pois, no realizada a limitao
do instituto a este contexto, estar o intrprete perdido nas mais diversas linhas do
conhecimento humano em que se pretende fundamentar comportamentos razoveis,
tal como sustenta Juan Francisco Linares ao indicar os seguintes significados para a
razoabilidade:
(...) a) En la tcnica se habla de mdio razonables para obtener cierto fin. Es
decir, se mienta una cierta racional adecuacin de medios a fines. Se trata, pois, de
una razonabilidad tcnica. b) En axiologia jurdica se habla de razonabilidad
cuando se busca el fundamento de los valores especficos del plexo axiolgico:
solidaridad, cooperacin, poder, paz, seguridad, orden y se no habla en el valor de
totalidad lhamado justicia. La justicia es asi racionalizadora de los otros valores.
stos son razonables en cuanto se fundan en la justicia. c) En cincia del derecho la
razonabilidad se presenta cuando se busca la razn suficiente de una conducta
compartida. Esa razn puede ser de esencial, cuando la conducta funda en una
norma jurdica: de existncia cuando el fundamento es el mero hecho de que el
comportamiento jurdico se da: y de verdad cuando tiene fundamento de justicia.
LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes: el debido proceso como
garantia innominada en la Constitucin argentina. Buenos Aires: Astrea, 1970. p.
108.
5
TOLEDO, Suzana de Barros. O princpio da proporcionalidade e o controle de

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justas ou equitativas 6.
Esse tipo de postura inexoravelmente contribui para
tornar os institutos meros lugares comuns (topoi) sob os quais
se pode realizar desde o afastamento de uma pena arbitrria at
o balanceamento ou a ponderao de direitos fundamentais,
podendo-se incluir um sem-nmero de utilidades 7 para os
institutos entre esses extremos, pois seus utilizadores - e agora
at mesmo o legislador processual civil, conforme se
demonstrar posteriormente entendem-se desobrigados da
tarefa de definirem sob que prisma conceitual manejam os
institutos em epgrafe.
E essa indefinio terica a respeito de institutos como a
proporcionalidade na doutrina acaba influenciado a
jurisprudncia brasileira a no dar importncia necessidade
de que cada julgador que aplique o instituto expresse a sua
compreenso terica sobre ele, (...) sua compreenso sobre
quais so os conflitos em relao aos quais a proporcionalidade
poderia ser utilizada (situao de fato que permitiria a
utilizao da regra) e sobre sua compreenso sobre como a
proporcionalidade pode ser utilizada para solucionar um
conflito na prtica 8.
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 1996. p. 70.
6
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A equidade no Cdigo Civil brasileiro.
Revista Centro de Estudos Judicirios - CEJ. n 25. abr/jun. 2004 Braslia: Conselho
da Justia Federal, 2004. p. 22.
7
Para exemplificar isso, veja-se que, de um tempo para c, a proporcionalidade pode
ser considerada como um instituto jurdico bombril do direito brasileiro, pois, com
mil e uma utilidades jurdicas, representaria uma verso contempornea e jurdica da
bblica torre de babel (Gnesis 11; 6), em que todos constituem um s povo e
falam uma s lngua jurdica. que, segundo certos autores, a proporcionalidade,
enquanto princpio, ultrapassaria as fronteiras entre as diversas culturas jurdicas;
percepo esta que teria sido confirmada em um seminrio com a presena de sete
juzes de Cortes Superiores e Cortes Constitucionais de sete diferentes pases, no
qual se examinou um caso fictcio encontraram rapidamente uma lngua comum
a lngua do princpio da proporcionalidade(...). (MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Gustavo Gonet Branco. Op. Cit. p. 324.)
8
OLIVEIRA, Bruno Silveira. Os princpios constitucionais, a instrumentalidade do

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Chega-se mesmo a importar uma teoria procedimental

como a de Robert Alexy e conjug-la com uma viso
tradicional sobre princpios existente na doutrina brasileira,
ainda que isso importe em um inconcebvel sincretismo
metodolgico 9, j que o conceito eminentemente estrutural de
princpios como mandamentos de otimizao concebido pelo
autor germnico no se coaduna com a clssica concepo de
que os princpios seriam normas jurdicas dotada de maior grau
de generalidade e fundamentalidade ao sistema jurdico
brasileiro 10 11.
processo e a tcnica processual. In Revista de processo n 146. So Paulo: RT, 2007.
p. 14.
9
AFONSO DA SILVA, Virglio. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de
uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais no 01. Jan/Jun,
2003. Belo Horizonte, Del Rey. p. 625.
10
Essa diferena entre os conceitos de princpio tem consequncias importantes na
relao entre ambas as concepes. Essas consequncias, no entanto, passam muitas
vezes despercebidas, visto que comum, em trabalhos sobre o tema, que se proceda,
preliminarmente, distino entre princpios e regras com base nas teorias de
Dworkin ou Alexy, ou em ambas, para que seja feita logo em seguida, uma tipologia
dos princpios constitucionais, nos moldes das concepes que acima chamei de
mais tradicionais. H, contudo, uma contradio nesse proceder. Muito do que as
classificaes tradicionais chamam de princpio, deveria ser, se seguirmos a forma
de distino proposta por Alexy, chamado de regra. Assim, falar em princpio do
nulla poena sine lege, em princpio da legalidade, em princpio da anterioridade,
entre outros, s faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critrios
propostos por Alexy, essas normas so regras, no princpios. Todavia, mesmo
quando se diz adotar a concepo de Alexy, ningum ousa deixar esses
mandamentos fundamentais de fora das classificaes dos princpios para inclulos na categoria de regras. (grifos do autor)
Ibdem. p. 614.
11
Aqui importante ressaltar que apesar de no desconhecermos o enorme grau de
esforo da doutrina administrativista brasileira para explanar sobre as ideias de
razoabilidade e proporcionalidade neste ramo de nosso direito, especialmente no que
tange possibilidade de controle judicial dos atos administrativos, no realizamos a
anlise das doutrinas de direito administrativo sobre o tema justamente porque a se
parte de um conceito de princpio completamente distinto daquele que concebido
nas teorias de Robert Alexy e que fundamenta o presente trabalho.
Por todos, veja-se BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Discricionariedade e
controle jurisdicional. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 1998.; DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2.ed. So Paulo,
Atlas, 2001; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e

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Sim, porque uma vez que se adota um conceito

alexeniano de princpios como mandamentos de otimizao,
em que estes seriam normas estabelecedoras de que algo deve
ser realizado na melhor medida do possvel e que,
normalmente, tem sua efetivao obstada pela realizao de um
outro princpio que lhe colidente, no seria possvel aplicar
tal concepo de princpio sob a caracterizao tradicional de
princpio como mandamento nuclear 12 do sistema jurdico,
pelo simples fato de que, apesar de denominar todo direito
fundamental como um princpio, Alexy no estabelece seu
conceito de princpio com base na sua generalidade ou
fundamentalidade, mas sim na estrutura normativa aberta da
qual o seu conceito dotado 13.
Alas, esse problema to grave no direito brasileiro
contemporneo que se tem alegado que a teoria dos princpios
teria sido transformada em um oba-oba constitucional na
prtica jurdica brasileira, visto que teorias estrangeiras, mais
precisamente a de Robert Alexy, tm sido distorcidas pelo no
cumprimento do procedimento argumentativo racional e
jusfundamentado necessrio ao afastamento de direitos
fundamentais ou princpios durante, por exemplo, a aplicao
da proporcionalidade em sentido estrito (ponderao ou
sopesamento de princpios ou direitos fundamentais) 14 15 16.
discricionariedade: novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade.
4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002; COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Controle
jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Saraiva, 2002.
12
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21.ed. So
Paulo: Malheiros, 2006. p. 912.
13
AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. Princpios e regras: mitos e equvocos
acerca de uma distino. p. 612/613.
14
Sustenta-se que, apesar de reconhecerem e aplicarem, em boa medida, os
posicionamentos de Robert Alexy (i) de que os direitos fundamentais possuem, em
grande medida, estrutura de mandamentos de otimizao (princpios) que devem ser
efetivados na melhor medida do possvel, dentro das possibilidades fticas e
jurdicas que surjam no caso concreto; (ii) de que em um sistema comprometido
com os valores normatizados pela Constituio freqente a ocorrncia de coliso
entre direitos fundamentais, o que conduzir necessria relativizao dos mesmos;

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Nesse contexto de crticas utilizao indiscriminada de

institutos como a proporcionalidade, George Marmelstein Lima
ilustra anedota em que um rico fazendeiro ludibriava um dono
de cassino e seus melhores crupis para sustentar que vigoraria
entre ns, em relao ao referida instituto, uma chamada teoria
da katchanga, j que:
No fundo, a ideia de sopesamento/
balanceamento/ ponderao/ proporcionalidade no
est sendo utilizada para reforar a carga
argumentativa da deciso, mas justamente para
desobrigar o julgador de fundamentar. como se a
e (iii) de que a ponderao ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido
estrito) ser um procedimento indispensvel para a soluo de tais colises entre
direitos fundamentais, os juristas brasileiros no tm observado os procedimentos
destacados pelo autor germnico para aplicar a proporcionalidade, especialmente a
utilizao de uma argumentao objetiva, racional e juridicamente fundamentada
que afasta os vcios da subjetividade, da arbitrariedade e da irracionalidade na
aplicao da referida regra na soluo de colises entre direitos fundamentais
normatizados como princpios jurdicos.
LIMA, George Marmelstein. Alexy Brasileira ou a Teoria da Katchanga.
Disponvel em <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-ateoria-da-katchanga/>. Acesso em 16/02/2010.
15
Essa utilizao indiscriminada de institutos como a proporcionalidade tambm j
havia sido detectada por outros renomados doutrinadores brasileiros, conforme se
verifica pela arguta observao de lvaro Ricardo de Souza Cruz, segundo o qual:
Mesmo porque o problema ganha propores de epidemia no Brasil: o princpio da
proporcionalidade, cone da jurisprudncia de valores, se tornou a panacia para
tudo. Ele empregado de forma to desenfreada que basta ao magistrado cit-lo para
que considere pronta a fundamentao de sua deciso. No preciso detalhar nada.
Se h incidncia de proporcionalidade, de certo se cumpriu a exigncia do art. 93,
inciso IX de nossa Carta atual.
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica jurdica e(m) debate: o
constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial.
Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 205.
16
No mesmo sentido Virglio Afonso da Silva aponta que:
A invocao da proporcionalidade , no raramente, um mero recurso a um topos,
com carter retrico, e no sistemtico. Em inmeras decises, sempre que se queira
afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se frmula a luz do princpio
da proporcionalidade ou razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional.
AFONSO DA SILVA, Virglio. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais
n 798. Abril/2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 31.

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simples
invocao
do
princpio
da
proporcionalidade fosse suficiente para tomar
qualquer deciso que seja. O princpio da
proporcionalidade a katchanga real! 17
Constataes como essa fundamentam as crticas de que
a utilizao de institutos como a proporcionalidade, a
razoabilidade e a ponderao por nossos Tribunais d-se de
maneira irracional, pouco transparente, arbitrria, subjetiva,
antidemocrtica, imprevisvel, insegura e por a vai 18,
medida que boa parte dos julgados que empregam os institutos
no costumam observar a necessidade de argumentar
objetivamente e de decidir com transparncia 19, ou porque
no explicitam o conceito de proporcionalidade sob o qual se
decide ou porque no justificam a aplicabilidade do instituto ao
caso concreto 20.
Nos raros casos em que isso acontece, falta coerncia
terico-argumentativa deciso judicial, porque apesar de
justificar-se a coliso de direitos fundamentais e a necessidade
17

Segundo o autor, na referida anedota o fazendeiro no se submete a nenhum dos

tpicos jogos de cassino e diz que somente jogar a Katchanga, hiptese em que o
dono do cassino pe seus melhores crupis para jogarem a tal da Katchanga com o
cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles
dominassem as tcnicas bsicas, tentariam extrair o mximo de dinheiro possvel
dele.
Na primeira mo, o fazendeiro deu as cartas e, do nada, gritou: Katchanga! E
levou todo o dinheiro que estava na mesa.
Na segunda mo, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a
mesa.
Assim foi durante a noite toda. Sempre o fazendeiro dava o seu grito de
Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrdulos e confusos crupis.
De repente, um dos crupis teve uma idia. Seria mais rpido do que o homem rico.
Assim que as cartas foram distribudas, o crupi rapidamente gritou com ar de
superioridade: Katchanga!
J ia pegar o dinheiro da mesa quando o fazendeiro, com uma voz mansa mas
segura, disse: Espere a. Eu tenho uma Katchanga Real!.
E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa...
18
LIMA, George Marmelstein. Op. Cit.
19
LIMA, George Marmelstein. Op. Cit.
20
PEREIRA, Bruno Ramos. Op. Cit. p. 14.

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de sua consequente relativizao, deixa-se de fundamentar

consistentemente a escolha pelo direito que dever prevalecer
na referida coliso 21.
Diante desse quadro torna-se essencial - ainda que
superficialmente 22 - fazermos a caracterizao dos institutos da
proporcionalidade, da ponderao de princpios e da
razoabilidade, vez que, se por um lado, tais institutos so
inexorveis s ordens jurdicas contemporneas baseadas na
precedncia axiolgica e normativa dos direitos fundamentais,
por outro lado sua adequada configurao essencial
atribuio de racionalidade e controlabilidade exigida por
sistemas jurdicos que se pretendem minimamente organizados
e baseados na ideia de Estado democrtico constitucional de
direito.
At porque a prpria legitimidade da aplicabilidade dos
referidos institutos depende dessa sua conformao terica,
pois, como bem ensina Humberto vila, no s o rigor
metodolgico e a especificidade do discurso jurdico assim o
exigem, mas tambm porque no aceitvel confundir
exames concretos diferentes pelo uso unificado de uma s
expresso ou pelo uso alternativo de vrias expresses para
designar-se a proporcionalidade, a razoabilidade e a
ponderao como sendo institutos idnticos 23.
3.
A
PROPORCIONALIDADE
COMO
REGRA
CONSTITUCIONAL PARA A SOLUO DE COLISES
ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.

21

LIMA, George Marmelstein. Op. Cit.

Para uma anlise mais profunda do tema, veja-se MORAIS, Dalton Santos. A
proporcionalidade no processo civil brasileiro luz da teoria do direito de Robert
Alexy e o dever de fundamentao das decises judiciais. Dissertao de Mestrado
em Direito Processual. Maio, 2011. Universidade Federal do Esprito Santo
PPGDIR/UFES.No prelo.
23
VILA, Humberto. Op. Cit. Teoria dos princpios. p.175/179.
22

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Ainda que no se possa apropriar-se da definio de

termos jurdicos, no se pode desconsiderar que a doutrina
constitucionalista brasileira reconhece e aplica, em boa medida,
os posicionamentos de Robert Alexy (i) de que os direitos
fundamentais possuem, em grande medida, estrutura de
mandamentos de otimizao (princpios) que devem ser
efetivados na melhor medida do possvel, dentro das
possibilidades fticas e jurdicas que surjam no caso concreto;
(ii) de que em um sistema comprometido com os valores
normatizados pela Constituio freqente a ocorrncia de
coliso entre direitos fundamentais, o que conduzir
necessria relativizao dos mesmos; e (iii) de que a
ponderao ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em
sentido estrito) ser um procedimento indispensvel para a
soluo de tais colises entre direitos fundamentais 24.
Diante disso perfeitamente possvel adotar a teoria do
direito do autor germnico para configurar, normativamente, a
proporcionalidade como uma decorrncia lgica do
estabelecimento de direitos fundamentais como normas
principiolgicas, sendo despiciendo tentar fundamentar o
referido instituto em uma ou outra disposio do texto
Constitucional 25 26.
Fundamentando-se na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal alemo (TCF), Robert Alexy entende
24

LIMA, George Marmelstein. Op. Cit.

Uma das teses centrais da Teoria dos Direitos Fundamentais a de que essa
definio implica a mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas parciais
as mximas da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido
estrito , e que a recproca tambm vlida, ou seja, que da mxima da
proporcionalidade decorre logicamente o carter principiolgico dos direitos
fundamentais. (grifei)
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008. p. 588.
26
A despeito da opinio de inmeros juristas da mais alta capacidade, entendo que
a busca por uma fundamentao jurdico-positiva da regra da proporcionalidade,
uma busca fadada a ser infrutfera. (grifei)
AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 43.
25

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que o emprego da proporcionalidade na coliso entre direitos

fundamentais decorre da imprescindvel natureza de
mandamentos de otimizao destes, vez que a efetivao dos
direitos fundamentais depende da relativizao das
possibilidades fticas e jurdicas das normas em conflito;
relativizao esta que, em relao s possibilidades fticas,
caber s submximas da adequao e da necessidade, e, em
relao s possibilidade jurdicas, caber submxima da
proporcionalidade em sentido estrito 27.
De ver-se, portanto, que para o autor germnico o
fundamento da proporcionalidade, enquanto mxima para a
soluo de colises entre direitos fundamentais, decorre da
prpria estrutura destes como princpios enquanto
mandamentos de otimizao -, vez que tais direitos no podem
ser estabelecidos como posies definitivas, mas sim como
posies prima facie que devem ser efetivadas de acordo com
as possibilidades fticas e jurdicas existentes no caso concreto
em se evidencie sua coliso 28 29.
exatamente essa relao entre a proporcionalidade e os
direitos fundamentais estruturados como princpios ou
mandamentos de otimizao que no pode conduzir o
intrprete jurdico a identific-la como um princpio
constitucional no pelo menos na teoria de Robert Alexy -,
vez que o prprio autor germnico faz questo de denominar a
27

AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p.

117/118.
28
Como um princpio de direito fundamental exige a proteo mais abrangente
possvel do bem constitucionalmente protegido, segundo Alexy possvel afirmar
que uma restrio ao bem protegido uma restrio ao direito prima facie declarado
por um direito fundamental, hiptese em que as restries a direitos fundamentais
podem ser conceituadas como normas que restringem uma posio prima facie de
direito fundamental.
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 281.
29
A exigibilidade da regra da proporcionalidade para a soluo de colises entre
direitos fundamentais no decorre deste ou daquele dispositivo constitucional, mas
da prpria estrutura dos direitos fundamentais. (grifo do autor)
AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 43.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6219

proporcionalidade como sendo uma mxima e no um

princpio, evidenciando assim que a proporcionalidade por
ele utilizada como instrumento de operacionalizao do
sopesamento entre razes e contrarrazes para a incidncia da
proteo constitucional ao direito fundamental prevalente no
pode ser confundida com o que boa parte da doutrina chama de
um princpio-norma da proporcionalidade.
Virglio Afonso da Silva, na sua nota como tradutor de
obra de Robert Alexy para a lngua portuguesa, ressalta que foi
exatamente isso que o levou a utilizar-se do termo mxima
em lngua portuguesa para referir-se proporcionalidade:
deixar clara a distino feita por Alexy em sua obra original em
alemo 30.
Nesse intento o professor paulista demonstra que Alexy
no se utilizou do termo alemo prinzip para referir-se
proporcionalidade, mas sim do termo alemo grundsatz
justamente para afastar da proporcionalidade a natureza de
norma-princpio recorrentemente por ele denominada em
alemo como prinzip na sua obra original em alemo 31.
O que aparentemente seria uma mera banalidade
lingustica, pode, na verdade, representar graves
impropriedades terminolgicas quando se traduz o termo
grundsatz utilizado por Robert Alexy para se referir
proporcionalidade como normalmente se traduz o referido
termo do alemo para outras lnguas, ou seja, como
princpio, sem se observar que o referido autor germnico
teve o cuidado de diferenciar a denominao da
proporcionalidade mediante a utilizao dos termos
grundsatz e prinzip em sua obra original em alemo: este
para os princpios-norma e aquele para a proporcionalidade.
Impropriedade essa que se verifica da traduo de
30

AFONSO DA SILVA, Virglio. Nota do tradutor. p. 10/11. In ALEXY, Robert.

Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 09/13.
31
Ibdem.

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escritos de Robert Alexy para o ingls em que a expresso em

alemo Grundsatz der Verhltnismigkeit traduzida para
principle of proporcionality 32 33 e na doutrina brasileira pela
obra de Lus Afonso Heck em que se traduz aquela expresso
germnica utilizada por Robert Alexy para princpio da
proporcionalidade 34.
Parece-nos que Virglio Afonso da Silva tem razo ao
fazer a referida crtica a tais posicionamentos, pois quando
verificamos a obra original do autor em alemo 35 36,
32

Ver a traduo de Stanley L. Paulson em ALEXY, Robert. Balancing,

constitutional review, and representantion. p. 572/573. In I-CON. v.3. Number 4.
Oxford University Press and New York University Scholl of Law, 2005. p. 572/581.
33
Em sentido semelhante, quanto traduo de Grundsatz der
Verhltnismigkeit para principle of proporcionality, ver tambm a traduo
de Bonnie Litschewski Paulson e Stanley L. Paulson em ALEXY, Robert. On the
Structure of Legal Principles. Trad.. p. 294 e 297. In Ratio Juris. V. 13. No. 3.
Setembro, 2000. p. 294/304.
34
ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. Trad.
Luis Afonso Heck. p. 156. In ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad.
Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 155/165.
35
Em sua obra em alemo, ao se referir ponderao, Alexy assim se pronuncia:
1. Abwgung.
Eines
der
Hauptthemen
der
gegenwrtigen
Debatte
ber
die
Grundrechtsinterpretation ist die Abwgung. Die Abwgung spielt in der aktuellen
Praxis vieler Verfassungsgerichte eine zentrale Rolle. Im deutschen
Verfassungsrecht ist sie ein Teil dessen, was durch ein umfassenderes Prinzip
gefordert wird. Dieses umfassendere Prinzip ist der Grundsatz der
Verhltnismigkeit. Dieser besteht aus drei Teilgrundstzen: denen der
Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhltnismigkeit in engeren Sinne.
Alle drei Teilgrundstze sind Ausdruck der Idee der Optimierung. Grundrechte im
Lichte des Verhltnismigkeitsgrundsatzes zu interpretieren bedeutet, sie als
Optimierungsgebote, das heit als Prinzipien im normtheoretischen Sinne, und nicht
als bloe Regeln, zu behandeln. Als Optimierungsgebote sind Prinzipien Normen,
die gebieten, dass etwas in einem relativ auf die rechtlichen und die tatschlichen
Mglichkeiten mglichst hohen Mae realisiert wird (Alexy 1996: 75).
Die Teilgrundstze der Geeignetheit und der Erforderlichkeit betreffen die
Optimieurung relative auf die tatschlichen Mglichkeiten. Sie sind damit Ausdruck
der Idee der Pareto-Optimalitt. Der dritte Teilgrundsatz, der Grundsatz der
Verhltnismigkeit im engeren Sinne, betrifft die Optimierung relativ auf die
rechtlichen Mglichkeiten. Die rechtlichen Mglichkeiten werden wesentlich durch
gegenlufige Prinzipien bestimmt. Der fr das Verhltnis von Abwgung und
Verhltnismigkeitsprfung entscheidende Punkt ist, dass die Abwgung aus nichts

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6221

perfeitamente possvel perceber a clara inteno do autor

germnico em distinguir a proporcionalidade daquilo que ele
conceitua como uma espcie de norma principiolgica, vez que
o autor denomina estas como Prinzip e aquela como
anderem besteht als aus der Optimierung relativ auf gegenlufige Prinzipien. Der
dritte Teilgrundsatz enthlt damit ein Abwgungsgebot. Es kann in folgende Regel
gefasst werden:
Je hber der Grad der Nichterfllung oder Beeintrchtigung des einen Prinzips ist,
desto grer muss die Wichtigkeit der Erfllung des anderen sein.
Diese Regel kann als Abwgungsgesetz bezeichnet werden (Alexy 1996: 146).
ALEXY, Robert. Abwgung, verfassungsgerichtsbarkeit und Reprsentantion. p.
250. In Politik und Recht: PVS Politische Vierteljahresschrift. Sonderhelft 36.
Michael Becker, Ruth Zimmerling (Hrsg). August, 2006. P. 250/258. Disponvel em
<http://books.google.com.br/books?id=Dzn5bwyhKW8C&printsec=frontcover#v=s
nippet&q=Verh%C3%A4ltnism%C3%A4%C3%9Figkeit&f=false> Acesso em
18/11/2010.
36
Pode-se traduzir o trecho da obra original em epgrafe na nota anterior do seguinte
modo:
1. Ponderao.
Um dos temas principais do debate atual sobre a interpretao dos direitos
fundamentais a ponderao. A ponderao desempenha, na prtica atual de muitos
tribunais constitucionais, um papel central. No direito constitucional alemo, ela
uma parte daquilo que exigido por um princpio mais amplo. Esse princpio mais
amplo a mxima da proporcionalidade. Essa consiste de trs mximas parciais: a
da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Todas as
trs mximas parciais so expresso da idia de otimizao. Interpretar direitos
fundamentais luz da mxima da proporcionalidade significa trata-los como
mandamentos de otimizao, ou seja, como princpios no sentido terico-normativo
e no como meras regras. Como mandamentos de otimizao, princpios so normas
que ordenam que algo seja realizado em medida to alta quanto possvel
relativamente s possibilidades jurdicas e fticas (Alexy 1996:75).
As mximas parciais da adequao e da necessidade concernem otimizao
relativamente s possibilidades fticas. Elas so, assim, expresso da otimizao de
Pareto. A terceira mxima parcial, a mxima da proporcionalidade em sentido
estrito, concerne otimizao relativamente s possibilidades jurdicas. As
possibilidades jurdicas so determinadas essencialmente por princpios em sentido
contrrio. O ponto decisivo para a relao de ponderao e o exame da
proporcionalidade que a ponderao compe-se de nada mais que da otimizao
relativamente a princpios em sentido contrrio. A terceira mxima parcial contm,
assim, um mandamento de ponderao. Ele pode ser formulado na regra seguinte:
Quanto maior o grau de no-cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior
deve ser a importncia do cumprimento do outro.
Essa regra pode ser designada como lei de ponderao (Alexy 1996: 146).
(traduo livre)

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Grundsatz, sendo esta subdividida naquilo que o autor

germnico chama de submximas da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, Teilgrundstzen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und
der Verhltnismigkeit in engeren Sinne - e no como
subprincpios, pois se assim pretendesse o autor ele os
denominaria em alemo como Teilprinzip.
Muito alm de uma mera verificao lingustica, tal
distino terminolgica empregada por Alexy extremamente
coerente com a sua teoria dos princpios e da
proporcionalidade, medida em que, ao invs de ser um
mandamento de otimizao realizvel na maior medida do
possvel, de acordo com o seu sopesamento em relao a um
outro princpio-norma que lhe seja contraditrio no caso
concreto, a proporcionalidade no pode ter os seus subelementos - adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito - sopesados contra algo, pois sob seu exame
deve se verificar se eles foram satisfeitos ou no durante o
processo de sopesamento dos princpios de direitos
fundamentais colidentes 37.
Pode-se verificar, portanto, que, sob uma teoria de
princpios como a estabelecida por Robert Alexy, no se pode
considerar a proporcionalidade como um princpio-norma,
porque no h qualquer possibilidade de sua concretizao
gradual, pois, diferentemente dos princpios-norma, a aplicao
da proporcionalidade, ainda que trifsica, no se submete s
possibilidades fticas e jurdicas reinantes no caso concreto,
mas as instrumentaliza para permitir que o juiz possa decidir
pela prevalncia integral ou parcial de um ou de outro direito
fundamental em coliso; hiptese em que a proporcionalidade
aplicada mediante subsuno 38 39.
37

ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117.

AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 26.
39
Lembremo-nos que, na teoria de Robert Alexy, as regras so aplicadas mediante
subsuno e os princpios, enquanto mandamentos de otimizao, devem ser
38

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6223

Assim, parece-nos que a proporcionalidade, enquanto

instrumento para soluo de colises entre direitos
fundamentais, no pode ser definida como um princpio, vez
que a mesma no pode produzir efeitos em variadas medidas,
devendo ser considerada como uma regra medida que sua
aplicao d-se de forma constante, pois, no mbito das
restries a direitos fundamentais, a proporcionalidade uma
regra de interpretao e aplicao do direito (...) empregada
especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a
promover a realizao de um direito fundamental ou de um
interesse coletivo, implica a restrio de outro ou outros
direitos fundamentais 40 41. (grifei)
Tal posicionamento assentado de maneira precisa pelo
prprio Robert Alexy, vez que, na sua teoria de direitos
fundamentais, para afastar a pretenso de denominar-se a
proporcionalidade como um princpio-norma, o autor evidencia
o enquadramento dos sub-elementos da proporcionalidade na
categoria de normas-regras 42 43.
aplicados na melhor medida das possibilidades fticas e jurdicas, mediante a
utilizao da mxima da proporcionalidade.
40
Ibdem. p. 24.
41
O professor paulista manteve a posio em obra mais recente, pois continua
entendendo que o sopesamento apenas um dos instrumentos abrangidos pela
regra da proporcionalidade.
AFONSO DA SILVA, Virglio. A constitucionalizao do direito: os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 161.
42
A mxima da proporcionalidade com freqncia denominada princpio da
proporcionalidade. Nesse caso, no entanto, no se trata de um princpio no sentido
aqui empregado. A adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido
estrito no so sopesadas contra algo. No se pode dizer que elas s vezes tenham
precedncia, e s vezes no. O que se indaga , na verdade, se as mximas parciais
foram satisfeitas ou no, e sua no-satisfao tem como conseqncia uma
ilegalidade. As trs mximas parciais devem ser, portanto, consideradas como
regras. (grifei)
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117.
43
O autor germnico, inclusive, referenda esse posicionamento mais recentemente
quando afirma que a proporcionalidade em sentido estrito, enquanto submxima da
proporcionalidade, um mandamento de ponderao que pode ser formulado na
seguinte regra quanto maior o grau de no-cumprimento ou prejuzo de um

6224 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

Portanto, se se adota a teoria dos princpios de Robert

Alexy, a proporcionalidade pode ser definida, no mbito de sua
perspectiva normativa, como uma regra 44 constitucional que,
derivada da instituio dos direitos fundamentais mediante
normas constitucionais realizveis na melhor medida do
possvel, teria a funo de aferir as possibilidades fticas e
jurdicas sob as quais deve um direito fundamental prevalecer
em detrimento de outro dotado da mesma natureza
constitucional no caso concreto.
4.
A
PERSPECTIVA
PROPORCIONALIDADE.

PROCEDIMENTAL

DA

Sustentando a necessidade de que a argumentao

utilizada para as decises jurdicas deve basear-se em padres
jurdicos j estabelecidos, eis que deve estar vinculada s leis e
aos precedentes e tem de observar o sistema de direito
elaborado pela dogmtica jurdica 45, Alexy propugna a
necessidade de justificao interna e externa da correo das
princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro, podendo
essa regra ser denominada como a sua lei de ponderao. No original:
() Der dritte Teilgrundsatz enthlt damit ein Abwgungsgebot. Es kann in
folgende Regel gefasst werden:
Je hber der Grad der Nichterfllung oder Beeintrchtigung des einen Prinzips ist,
desto grer muss die Wichtigkeit der Erfllung des anderen sein.
Diese Regel kann als Abwgungsgesetz bezeichnet werden (Alexy 1996: 146).
ALEXY, Robert. Abwgung, verfassugsgerichtsbarkeit und Reprsentantion. Op.
cit. p. 250.
44
(...) a proporcionalidade no constitui princpio no sentido dado a esse ltimo por
tericos do direito como Robert Alexy. Para quem adota a bipartio entre regras e
princpios, a proporcionalidade apresenta muito mais natureza de regra do que de
princpio.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais.
2.ed. 2.tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 161.
45
If one wants to express this in a short formula, it can be said that legal
argumentation is bound to statutes and to precedents and has to observe the system
of law elaborated by legal dogmatics.
ALEXY, Robert. The especial case thesis. Ratio juris n 04. v. 12. Dez/1999. p.
375.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6225

decises jurdicas 46 com o objetivo de justificar racionalmente

os enunciados normativos por elas aplicveis 47 aos demais
intrpretes, de forma a conferir legitimidade e controlabilidade
deciso assim produzida.
Estabelece-se, ento, que a estrutura de justificao de
uma dada deciso jurdica deve dar-se por meio de regras
procedimentais pelas quais se permita aferir a racionalidade da
deciso tomada, eis que uma teoria dos princpios conduce a
estructuras de argumentacin racional 48 sob as quais se
permite solucionar as colises entre direitos fundamentais.
Reconhecendo que os direitos fundamentais nem sempre
se encontram determinados pelo dispositivo constitucional que
o positiva e que aqueles direitos tero natureza de princpios,
medida que deve ser buscada a sua tima efetivao, de acordo
com as possibilidades fticas e jurdicas existentes na
conjuntura sob a qual ser tomada a deciso pelo intrprete e
aplicador do direito, Alexy estabelece um conjunto de regras
constitucionais sob o qual ser possvel determinar, racional e
justificadamente, se as possibilidades fticas e jurdicas
existentes permitem a prevalncia de um dado direito
fundamental em detrimento de outro direito dotado da mesma
natureza constitucional.
Esse conjunto de regras constitucionais componentes da
proporcionalidade, e decorrentes da prpria estruturao dos
direitos fundamentais como normas-princpios 49 dotadas de
46

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild

Silva. So Paulo: Landy Editora, 2001. p. 218/225.
47
LARRAAGA, Pablo. Sobre la teoria del derecho de Robert Alexy. Revista de
Teora y Filosofa del Derecho n 1. 1994. Disponvel em <
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01338308644248274088802/p0
000015.htm>. Acesso em: 21/06/2009. p. 220.
48
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prtica. Trad.
Manuel Atienza. Doxa n 05. 1998 p. 139/151. Disponvel em <
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cu
aderno5/Doxa5_07.pdf>. Acesso em: 21/06/2009. p. 147/148.
49
J se deu a entender que h uma conexo entre a teoria dos princpios e a mxima
da proporcionalidade. Essa conexo no poderia ser mais estreita: a natureza dos

6226 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

evidente relatividade, constitui-se em uma estrutura

procedimental
apta
a
conferir
racionalidade
intersubjetivamente controlvel deciso jurdica, segundo a
qual se faz prevalecer um dado direito fundamental em uma
coliso de direitos fundamentais de idntica natureza
constitucional.
Exatamente com essa finalidade de conferir racionalidade
ao processo argumentativo de preponderncia de um direito
fundamental ou princpio que Alexy estipula o sistema
jurdico em trs nveis, os nveis dos princpios, das regras e
dos procedimentos, cabendo queles dois primeiros o lado
passivo do sistema sob o qual se avalia a pretenso de correo
de um enunciado normativo, e a este ltimo, o nvel dos
procedimentos, o lado ativo do sistema sob o qual a
argumentao jurdica deve ser realizada com racionalidade
jurdica intersubjetivamente controlvel, especialmente atravs
da fundamentao das decises judiciais 50 51.
Portanto, no mbito da restringibilidade a direitos
fundamentais, para se verificar se uma dada deciso pela
princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar
que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade significa que a
proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao, da necessidade
(mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito
(mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza
dos princpios, ou seja, que a proporcionalidade deduzvel dessa natureza.(...).
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 116/117.
50
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Princpios, regras e a frmula da ponderao
de Alexy: um modelo funcional para a argumentao jurdica. In Teoria do direito e
deciso racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 271.
51
O modelo de trs nveis (regras/princpios/procedimentos) tem por base a
orientao do sistema com base no conceito de razo prtica, sendo que o nvel da
argumentao jurdica se constitui em procedimento assecuratrio da racionalidade
do sistema jurdico, a partir do processo de aplicao do Direito, que se pode
estender desde o mbito alargado da argumentao jurdica at o espao mais
restrito do processo de justificao judicial (...).
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucionais:
razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. 1.ed. 3. tir. Curitiba:
Juru Editora, 2008. p. 162.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6227

prevalncia de um direito fundamental est de acordo com a

determinao constitucional que assegura prevalncia polticojurdica a todos os direitos fundamentais, deve ser possvel
aferir a racionalidade e a fundamentao jurdica desta escolha
atravs do procedimento que necessariamente ser observado
pelo intrprete para a aferio das possibilidades fticas e
jurdicas que fundamentam esta escolha.
Assim que a proporcionalidade, na teoria de Robert
Alexy, apresenta-se como uma regra procedimental, atravs da
qual no somente se solucionar a coliso entre direitos
fundamentais, como tambm se conferir racionalidade
intersubjetivamente controlvel ao difcil processo decisrio
das colises entre direitos fundamentais 52.
4.1. A PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO
OU A PONDERAO DE PRINCPIOS UMA DAS SUBREGRAS
PROCEDIMENTAIS
DA
PROPORCIONALIDADE.
Nessa perspectiva procedimental da proporcionalidade,
entende-se que o instituto composto por trs sub-regras
denominadas como (i) adequao, (ii) necessidade e (iii)
proporcionalidade em sentido estrito, no sendo esta sub52

J vimos que para solucionar as denominadas colises de direitos no basta

uma aluso genrica tcnica da ponderao. preciso de uma ferramenta
metodolgica que permita controlar a racionalidade dessas ponderaes, ou melhor,
de uma regra que nos diga como se deve ponderar (Alexy, 1997-a, p. 163). este o
terreno da denominada mxima da proporcionalidade, que aparece como o principal
comando para otimizar princpios jurdicos.
A argumentao jusfundamental se diferencia da argumentao jurdica ordinria
pelo fato de colocar a mxima da proporcionalidade no centro da dogmtica dos
direitos fundamentais (Alexy, 2001, p. 675). Tal mxima aparece, aqui, como uma
norma metodolgica que visa a garantir a racionalidade da denominada tcnica da
ponderao. Sua fundamentao, em termos dogmticos, est na prpria existncia
de princpios jurdicos. (grifos do autor)
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Op. Cit. Princpios, regras e a frmula da
ponderao de Alexy: um modelo funcional para a argumentao jurdica. p. 273.

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RIDB, Ano 1 (2012), n 10

diviso do instituto um posicionamento exclusivo de Robert

Alexy, pois outros autores alemes tais como Eberhard Grabitz
53
e Konrad Hesse 54, entendem que a proporcionalidade
utilizada pelo TCF compem-se desses trs elementos parciais.
Portanto, de ver-se que, no mbito da teoria de Robert
Alexy e da jurisprudncia do TCF - de onde o instituto
originrio -, a proporcionalidade dividida em trs sub-regras,
cabendo a que nos interessa no presente trabalho
(proporcionalidade em sentido estrito) a efetiva ponderao ou
sopesamento das possibilidades jurdicas sob as quais um dado
direito fundamental ir prevalecer sobre outro de mesma
envergadura constitucional 55.
No mbito dessa concepo, aps a verificao emprica
de que a medida escolhida para a restrio de um dado direito
fundamental visando preponderncia de outro direito
fundamental adequada e necessria, a otimizao inerente
normatizao dos direitos fundamentais por normas-princpios
56
conduz a que o intrprete e aplicador da proporcionalidade
sopese ou pondere, no mbito das possibilidades jurdicas, os
53

GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso
de direito constitucional. 15.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 404.
54
Para esse autor, a coordenao proporcional de direitos fundamentais e bens
jurdicos limitadores de direitos fundamentais por meio de uma limitao de
direitos fundamentais deve ser adequada para produzir a proteo do bem jurdico,
por cujo motivo ela efetuada; necessria para isso, o que no o caso, quando
um meio mais ameno bastaria e, finalmente, ser proporcional no sentido restrito,
isto guardar relao adequada com o peso e o significado do direito fundamental.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa da
Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1998. p.
256/257.
55
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 118.
56
Visto que a aplicao de princpios vlidos caso sejam aplicveis
obrigatria, e visto que para essa aplicao, nos casos de coliso, necessrio um
sopesamento, o carter principiolgico das normas de direito fundamental implica
a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princpios antagnicos.
Isso significa, por sua vez, que a mxima da proporcionalidade em sentido estrito
dedutvel do carter principiolgico das normas de direitos fundamentais.
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117/118.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6229

princpios em coliso, a fim de verificar qual deve prevalecer

na hiptese sob seu exame.
Da porque a proporcionalidade em sentido estrito
tambm denominada como sopesamento ou ponderao de
direitos fundamentais ou princpios 57 58: sob tal sub-regra da
proporcionalidade h que se realizar uma comparao
qualitativa entre os princpios (direitos fundamentais) em
coliso, a fim de definir qual dever prevalecer na soluo do
57

(...) Quando dois princpios vlidos colidem, h duas ordens de otimizao

inconciliveis entre si. A satisfao de um princpio depende da desestimao do
outro. A realizao de um se faz s custas do outro. Torna-se imprescindvel apurar
qual dos dois princpios tem maior peso para a soluo do problema. Est
determinado, ento, a ponderao. A mxima da proporcionalidade em sentido
estrito o mandamento da ponderao. (grifei)
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 177.
58
Considerando-se que a doutrina e a jurisprudncia brasileira, tal como o fazem
com a prpria proporcionalidade, trabalham com conceitos diversos de ponderao
como se fossem a mesma coisa, aqui importante ressaltar que o conceito de
sopesamento ou ponderao a ser doravante analisado o de Robert Alexy.
Ainda que os demais conceitos de sopesamento ou ponderao sequer sejam objeto
de exame em nosso trabalho, vale a pena esclarec-los com a verso deles
apresentada por Ana Paula de Barcellos, ressaltando que a autora carioca estipulou
ela mesma um novo conceito de ponderao.
Segundo a referida autora, alm do conceito alexeniano de ponderao, compreendese a ponderao sob as seguintes formas:
(i) sem maiores rigores dogmticos, como um modo de solucionar qualquer
conflito normativo, relacionado ou no com a natureza de princpios, em que a
ponderao se constituiria numa espcie de tcnica genrica de soluo de
aparentes tenses normativas (p. 26);
(ii) em um sentido mais amplo, como elemento prprio e indispensvel ao discurso
e deciso racionais, confundindo-se a ponderao com a atividade jurdica de
interpretao como um todo (p.27);
(iii) como uma forma de aplicao dos princpios colidentes (p. 25);
(iv) aps exaustivamente rejeitar os conceitos anteriores, mas reconhecer que o
conceito por ela proposto e o daquele que visualiza a ponderao como forma de
aplicao dos princpios certamente produzir amplas reas de superposio, define
a autora a ponderao como uma tcnica jurdica de soluo de conflitos
normativos que envolvem valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas
normas hermenuticas tradicionais (p. 35).
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 23/38.

6230 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

problema sob exame do intrprete.

Nos casos em que, no exame das sub-regras da
adequao e da necessidade, no houve um juzo de reprovao
da medida restritiva do direito fundamental sob o plano das
condies fticas, dever-se- ser realizar o exame da
proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um
sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito
fundamental atingido e a importncia da realizao do direito
fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da
medida restritiva 59.
5. A DISTINO ENTRE PROPORCIONALIDADE
(PONDERAO) E RAZOABILIDADE.
A par da respeitabilidade de opinies contrrias 60,
parece-nos essencial demonstrar que h distines tericas e
tcnicas que obrigam o intrprete jurdico, e especialmente o
judicial, a pautar-se sob uma considerao crtica distintiva
entre a proporcionalidade e a razoabilidade como forma de
assegurar o cumprimento da norma constitucional que
determina a adequada fundamentao de toda e qualquer
deciso judicial, permitindo-se s partes, aos terceiros
interessados e prpria sociedade aferir se a atuao
jurisdicional detm racionalidade jurdica e se encontra suporte
no ordenamento vigente e na cultura jurdica estabelecida em
59

AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 40.

Lus Roberto Barroso a maior autoridade brasileira no tratamento indistinto
proporcionalidade e razoabilidade na doutrina brasileira, vez que em sua opinio:
Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os
mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada, senso comum,
rejeio aos atos arbitrrios ou caprichosos. Por essa razo, razoabilidade e
proporcionalidade so conceitos prximos o suficiente para serem intercambiveis.
Este o ponto de vista que tenho sustentado desde a 1 edio de meu Interpretao
e aplicao da Constituio, que de 1995.(...)
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p.
304.
60

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6231

nosso pas.
que, ao contrrio do que se afirma 61, tratar como
sinnimos conceitos dspares contraria a clareza analticoconceitual que condio elementar da racionalidade de
qualquer cincia 62, tornando-se isso muito mais grave no
direito onde o postulado da clareza analtico-conceitual tem
um significado ainda maior 63 por ser ele um ramo do
conhecimento humano que faz parte das cincias prticas em
que (...) apenas muito indiretamente podem ser controladas
por experincia empricas 64.
61

nessa linha de posicionamento que alguns juristas brasileiros acreditam ser

essencial evidenciar a distino entre a razoabilidade e a proporcionalidade,
especialmente para legitimar a aplicao dos institutos mediante a observncia dos
critrios jurdico-metodolgicos a eles pertinentes, sob pena de violao
especificidade do discurso jurdico e prpria exigncia de racionalidade necessria
a conferir-lhe controlabilidade, pois:
Aquele que se prope analisar conceitos jurdicos tem que ter presente que nem
sempre os termos utilizados no discurso jurdico guardam a mesma relao que
possuem na linguagem laica. Assim, se um pai probe a seu filho que jogue futebol
durante um ano, apenas porque este, acidentalmente, quebrara a vidraa do vizinho
com uma bolada, de esperar que o castigo seja classificado pelo filho ou at
mesmo pelo vizinho ou por qualquer outra pessoa como desproporcional. Poderse-ia dizer tambm que o pai no foi razovel ao prescrever o castigo. O mesmo
raciocnio pode tambm valer no mbito jurdico, desde que ambos os termos sejam
empregados em sentido laico. Mas, quando se fala, em um discurso jurdico, em
princpio da razoabilidade ou em princpio ou regra da proporcionalidade,
evidente que os termos esto revestidos de uma conotao tcnico-jurdica e no
so mais sinnimos, pois expressam construes jurdicas diversas. Pode-se admitir
que tenham objetivos semelhantes, mas isso no autoriza o tratamento de ambos
como sinnimos. Ainda que se queira, por intermdio de ambos, controlar as
atividades legislativa ou executiva, limitando-as para que no restrinjam mais do
que o necessrio os direitos dos cidados, esse controle levado a cabo de forma
diversas, caso seja aplicado um ou outro critrio. (grifei)
AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 27/28.
62
ALEXY, Robert. Op. cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 43.
63
Ibdem. p. 43.
64
A dogmtica dos direitos fundamentais, enquanto disciplina prtica, visa, em
ltima instncia, a uma fundamentao racional de juzos concretos de dever-ser no
mbito dos direitos fundamentais. A racionalidade da fundamentao exige que o
percurso entre as disposies de direitos fundamentais e os juzos de dever-ser seja
acessvel, na maior medida do possvel, a controles intersubjetivos. Isso, no entanto,
pressupe clareza tanto acerca da estrutura de normas de direitos fundamentais

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RIDB, Ano 1 (2012), n 10

Afinal, considerando-se a especificidade do discurso

jurdico, um equvoco cientfico utilizar indistintamente
palavras diferentes para denominar institutos jurdicos que
sejam idnticos, pois afinal se h distino terminolgica (...)
no desimportante, muito pelo contrrio, utilizar o termo
corretamente, com o significado tcnico exato, porque lesiva
cincia a utilizao corriqueira de expresses tcnicas
diversas como sinnimas 65.
exatamente por isso que a pretenso de denominar
institutos de origens e aperfeioamento to diferentes - tanto
histrica quanto culturalmente 66 - como idnticos peca por
absoluta falta de responsabilidade cientfica, pois se a
permeabilidade de institutos entre os grandes sistemas jurdicos
fruto da notvel expanso cultural sofrida pelas sociedades
contemporneas, isto no torna dispensvel considerar, por
exemplo, que o surgimento dos institutos da razoabilidade e da
proporcionalidade ocorreram em sistemas jurdicos que, at
ento, eram estanques e possuam caractersticas mpares a lhes
distinguir 67.
quanto acerca de todos os conceitos e formas argumentativas relevantes para a
fundamentao no mbito dos direitos fundamentais. (grifei)
Ibdem. p. 43.
65
Ibdem. p. 67.
66
Muito embora trate a proporcionalidade como um princpio, Carlos Roberto
Siqueira Castro, com a autoridade de maior estudioso brasileiro sobre a
razoabilidade - especialmente se considerado o amplo estudo feito pelo autor quanto
gnese e o desenvolvimento do instituto no direito norte-americano reconhece a
existncia de traos distintivos entre a razoabilidade e a proporcionalidade:
Embora reconheamos que o debate no deixa de apresentar arroubos retricos, no
raro destitudos de fundamentao convincente, mas que no chegam a comprometer
a compreenso eidtica do princpio, somos inclinados a pensar que, no rigor
histrico e tambm terico, existam singularidades especficas que diferenciam o
esquema de aplicao da clusula da proporcionalidade e da razoabilidade, bem
como suas respectivas conexes ou assentos constitucionais.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira Castro. O devido processo legal e os princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 212.
67
Parece-nos que a simples atribuio de sinonmia para afirmar-se que a
proporcionalidade idntica razoabilidade, sendo distintos os institutos apenas
pelo fato desta ter-se originado a partir da clusula do devido processo legal nos

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6233

Nessa linha e considerando que os institutos da

proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados
pelo menos quanto origem histrica, ao desenvolvimento,
finalidade e aplicao distinta dos institutos, bem como
quanto ausncia de perspectiva procedimental na
razoabilidade, poderamos dizer ento que os referidos
institutos distinguem-se porque enquanto a proporcionalidade
desenvolve-se como regra procedimental inerente soluo de
reais colises entre direitos fundamentais aps a Lei
Fundamental de Bonn de 1949 como decorrncia lgica da
estipulao de tais direitos como mandamentos de otimizao
(princpios) e como expressa determinao de que competiria
ao TCF faz-lo, a criao e o desenvolvimento da razoabilidade
teve por finalidade imediata no a soluo de restries de
direitos fundamentais 68 como na Alemanha, mas sim a
Estados Unidos da Amrica e aquela ter surgido na Alemanha, representa uma
transposio insensata dos institutos, pois no se pode desconsiderar o conjunto de
significados semnticos, jurdicos e metodolgicos da proporcionalidade e da
razoabilidade em cada um dos sistemas jurdicos onde os institutos foram originados
e aperfeioados; muitos menos as diversas relaes destes institutos com outros
tantos, muitas vezes tpicos apenas de um ou de outro sistema jurdico onde
desenvolvidos.
68
Segundo Alexandre Arajo Costa, o primeiro registro de anulao jurisdicional de
uma lei com base no devido processo legal substantivo, do qual decorre para
muitssimos autores a razoabilidade, de triste memria, pois foi com fundamento
no referido instituto que a Suprema Corte norte-americana, no conhecido caso
Dread Scott v. Sandford de 1856, declarou a inconstitucionalidade da ento Lei do
Compromisso do Missouri de 1820, sob a qual se proibia a escravido em
territrios federais acima de uma linha por ela estabelecida (COSTA, Alexandre
Arajo. O controle de razoabilidade no direito comparado. Braslia: Thesaurus,
2008. p. 79.)
Pasmem, mas segundo o ento Presidente da Suprema Corte norte-americana, Roger
B. Taney, citado por Joo Gualberto Garcez Ramos, a referida lei seria
inconstitucional, dentre outros motivos, porque (...) a) os fundadores dos EUA no
tencionaram tratar o negro como ser humano; b) conforme a tradio do direito
estadunidense, portanto, negro no ser humano, coisa; c) viola o princpio do
devido processo legal uma lei que considerasse o negro um ser humano e, com isso,
privasse algum de sua propriedade; (...); a Lei do Compromisso do Missouri
(Missouri Act, 1820) inconstitucional, por violao 5. Emenda; (....)(RAMOS,
Joo Gualberto Garcez. Evoluo histrica do princpio do devido processo legal.

6234 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

fundamentao do controle jurisdicional sobre os demais atos

do Poder Pblico, bastando para a sua aplicao, no direito
estadunidense, a considerao meramente subjetiva do juiz
quanto adequao do ato questionado em relao ao senso
comum de aceitabilidade social da medida eleita para alcanar
o fim pretendido.
Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada
como um princpio material implcito que poder ser
confrontado com outros princpios para afastar medidas
arbitrrias ou irrazoveis segundo um senso comum do que
social, jurdica, poltica e economicamente aceitvel 69, a
proporcionalidade deve ser considerada como uma regra
procedimental com aplicao subsidiria restrita s hipteses
de reais colises entre princpios ou direitos fundamentais que
no possam ser solucionadas sem a aferio das possibilidades
fticas e jurdicas que fundamentem a prevalncia de um
direito fundamental ou princpio sobre outro de igual
envergadura.
Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a
razoabilidade no uma posio original entre ns, vez que, na
doutrina brasileira, j se detectou com muita acuidade que
enquanto a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam
racionalmente aceitveis e no arbitrrias, a proporcionalidade
determina que as mesmas, alm de preencherem tal requisito,
constituam instrumentos de maximizao dos comandos
Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. 46. 2007. p. 106. Disponvel em
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32382
/31600> Acesso em 05/11/2010).
69
Entende-se que, apesar do princpio da razoabilidade na jurisprudncia americana
ser analisado sob a adequao entre meio empregado e o fim perseguido, o que
difere o instituto, enquanto derivado do substantive due process of law, a
possibilidade de controle judicial dos atos irrazoveis do Poder Pblico por no
estarem conforme a uma srie de princpios filosficos, polticos, sociais, religiosos,
aos quais se considera ligada a existncia da sociedade e da civilizao norteamericana.
LINARES, Juan Francisco. Op. Cit. p. 29.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6235

constitucionais, mediante a menor limitao possvel aos bens

juridicamente protegidos 70.
6.
A
PRETENSO
DE
POSITIVAO
RAZOABILIDADE NO PROJETO DO NOVO CPC.

DA

O ordenamento jurdico positivo e recente proposio

legislativa, esta no campo do direito processual civil,
corroboram a tese de que necessrio considerar os aspectos
distintivos entre os institutos da razoabilidade e da
proporcionalidade, atribuindo respectivamente a cada deles o
seu real campo de aplicao.
Apesar de sustentar-se inexistir expressa positivao
constitucional dos institutos da razoabilidade e da
proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, parecenos que a primeira 71 distino entre os institutos foi feita na
70

PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito

tributrio. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 89/90.
71
Cronologicamente, a primeira meno expressa do ordenamento positivado aos
institutos da razoabilidade e da proporcionalidade deu-se na Lei no 9.784/1999, que,
editada para regular o processo administrativo federal, ultrapassou os seus limites
para determinar no caput do art. 2 que a Administrao Pblica federal dever
obedecer, dentre outros, aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
A referida lei ultrapassou os limites para a qual editada porque, apesar de sua
pretenso de instituir normas bsicas sobre o processo administrativo federal no
mbito da Administrao Federal (art.1o), no se limitou a dispor sobre institutos de
natureza processual ou procedimental, vez que a mesma instituiu tambm
determinaes de natureza material a serem aplicadas pela Administrao Pblica
federal.
Foi o que ocorreu nessa positivao da proporcionalidade e da razoabilidade, j que
a disposio normativa em epgrafe, ao determinar que a Administrao Pblica
federal dever obedecer aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
deixa clara a imposio de que os agentes pblicos no exerccio de qualquer funo
administrativa, e no apenas naquela realizada no mbito de relao jurdica
processual administrativa, observe os referidos princpios.
Exatamente porque a positivao dos institutos aqui mencionada relaciona-se
materialmente com o direito administrativo brasileiro e porque a designao de
princpio conferida pela referida disposio normativa corresponde ao conceito de
princpio tpico de nossa cultura jurdica - norma de alto grau de generalidade e
axiologicamente fundamental ao sistema jurdico - e no ao conceito de princpio

6236 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

CF/88, quando o legislador constituinte derivado, atravs da

EC 45/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5 da
Constituio para determinar como direito fundamental que a
todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
Perguntamo-nos se essa razovel durao do processo
no seria exatamente o expresso reconhecimento constitucional
da invalidade de posturas processuais arbitrrias do Poder
Pblico tanto judiciais, quanto administrativas que
impeam irrazoavelmente o trmino de uma relao jurdica
processual?
Parece-nos que esse seja exatamente o caso se
considerarmos que a insero da razovel durao do processo
como um direito fundamental na CF/88 decorre de um
consenso social, jurdico e poltico a respeito da necessidade de
que as relaes processuais sob as quais so solucionados os
conflitos sociais sejam cleres, a fim de evitar que o
mecanismo estabelecido para conferir validade s decises
administrativas e judiciais seja completamente desconexo de
uma realidade marcada pela inexorvel e constante influncia
da evoluo das telecomunicaes sobre todos os nveis das
relaes humanas.
Afinal, se desde o ltimo quartel do sculo XX at este
incio de sculo XXI, possvel movimentar-se capitais
como mandamento de otimizao adotado pelo presente trabalho, no realizaremos
um exame da proporcionalidade no mbito da Lei 9.784/1999 porque isso importaria
em transbordar os estreitos limites do presente trabalho.
Entrementes, se prudente pautar-se assim, ainda que sob um exame meramente
superficial podemos afirmar que a simples meno expressa da lei a respeito de dois
princpios do direito administrativo serve para inviabilizar a interpretao de os
referidos institutos - razoabilidade e proporcionalidade - sejam idnticos e sinnimos
mesmo neste ramo do direito brasileiro, pois afinal, como orienta consagrado
mtodo de interpretao jurdica segundo o qual a lei no contm palavras inteis,
no se pode desconsiderar que a lei fez questo de diferenciar os institutos dandolhes nomes distintos (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito.
19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 262.).

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6237

equivalentes a todo o PIB 72 de um pas emergente em questes

de segundos pela internet de um a outro mercado do planeta
por um nico investidor, com todas as inevitveis
consequncias que isto importa em um mundo globalizado sob
os auspcios de um nico modelo econmico capitalista,
socialmente inadmissvel que no se tenha qualquer
preocupao com o tempo de durao de uma demanda judicial
ou administrativa.
Isso porque diante de uma sociedade complexa 73 e
caracterizada pela maximizao de toda e qualquer espcie de
relao entre os diversos agentes que a compe, decorrente do
impressionante estgio de evoluo da tecnologia das
telecomunicaes a nvel planetrio, entendeu-se, com atraso
74
, por normatizar a enorme preocupao contempornea com a
72

PIB significa o valor total da produo de bens e servios verificada dentro das
fronteiras do pas, em determinado perodo de tempo, sem considerar a
nacionalidade dos que se apropriaram dessas rendas, sem descontar rendas
eventualmente remetidas ao exterior e sem considerar as rendas provenientes do
exterior.
HARADA, Kiyoshi. Supervit primrio. Trocando em midos. Jus
Navegandi.Teresina,
ano
9,
n.
733,
08/07/2005.
Disponvel
em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6987>. Acesso em: 28/12/2008.
73
Trata-se de um tipo de sociedade que requer um grau recorrentemente mais alto
de complexidade para a sua reproduo, uma sociedade, portanto, insatisfeita
consigo mesma. Desde o seu nascimento, uma sociedade que se diferencia, que se
especializa para poder se reproduzir num grau de complexidade to grande que
exigiu a inveno dos direitos humanos, dos direitos fundamentais; requereu a
afirmao, a um s tempo, paradoxal e estruturalmente mvel, do reconhecimento
recproco da igualdade e da liberdade de todos os seus membros, ou seja, tornou
plausvel e exigiu a ideia de que somos, pela primeira vez na histria, uma sociedade
na qual nos reconhecemos como pessoas iguais, porque ao mesmo tempo livres.
Livres para sermos diferentes, uma vez que somos diferentes, plurais, em dotes e
potencialidades desde o nascimento e nos reconhecemos o direito de sermos
diferentes e exercermos as nossas diferenas, ou seja, de sermos livres e exercermos
as diferenas, ou seja, de sermos livres e de exercermos nossas liberdades. E, ainda
assim, ou melhor, precisamente por isso, nos respeitarmos como iguais.
CARVALHO NETO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos
aos direitos fundamentais. In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. (Coord.) Jurisdio
constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 143.
74
Frente sempre maior complexidade das relaes sociais e econmicas e,

6238 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

durao do processo, sob pena de o mecanismo designado para

a soluo dos conflitos sociais, o processo, situar-se em
evidente contradio s necessidades da prpria sociedade de
ver seus conflitos, cada vez mais complexos e urgentes,
solucionados em tempo hbil a permitir o restabelecimento da
paz necessria convivncia social, devendo a durao
razovel do processo (...) tomar o seu efetivo lugar dentro da
cincia processual, pois este no pode deixar de influir sobre a
elaborao dogmtica preocupada com a construo do
processo justo ou com aquele destinado a realizar
concretamente os valores e os princpios contidos na
Constituio da Repblica 75.
Por isso se diz que, ao contrrio do que se pensava h
algum tempo atrs, o direito processual no deve ser
interpretado como sustentculo a formalidades tradicionais que
no tenham por finalidade assegurar a celeridade do processo e
a eficcia da prestao jurisdicional, pois, tal como ressalta
renomado processualista argentino, qual o sentido
contemporneo que teria a previso do cdigo de processo civil
argentino onde se estipula a necessidade de impresso dos
documentos judiciais em tinta preta ou azul, seno um
formalismo intil? 76 Ou ainda que as notificaes judiciais, na
Argentina, baseiem-se em exigncias formais do sculo XVIII,
poca em sequer se conhecia tecnologias como o fac-simile, o
qual, atualmente, j est at ultrapassado como instrumento de
tecnologia de comunicao? 77
portanto, das situaes jurdicas carentes de tutela jurisdicional, o legislador
processual est freqentemente atrasado em decnios em relao ao surgimento dos
problemas que deve enfrentar.
TARUFFO, Michele. Racionalidad y crisis de la ley procesual. Valladolid: 1999, n.
22. p. 312. Disponvel em <<www.cervantesvirtual.com>. Acesso em: 02/12/2008.
75
MARINONI, Lus Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e
execuo imediata da sentena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 19.
76
Ibdem.
77
GOZANI, Osvaldo Alfredo. Los cambios de paradigmas en el derecho procesal
el neoprocesalismo. In Revista de processo n 151. So Paulo: RT, 2007. p.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6239

Sustenta-se, portanto, que necessrio suplantar o

entendimento tecnicista de que o critrio temporal de durao
do processo no tem fundamento jurdico 78, pois se
considerarmos a influncia axiolgica que os valores sociais,
polticos e econmicos normatizados pela Constituio 79
exercem sobre todos os demais ramos do direito
contemporneo brasileiro, inclusive o processo civil, no h
como se olvidar a necessria considerao da celeridade
processual.
Disso se depreende que a considerao jurdica da
definio da demanda em tempo hbil deve ser empreendida
pelo direito processual civil contemporneo, vez que a rpida
soluo judicial das relaes jurdicas materiais defeituosas ou
no observadas espontaneamente certamente um dos valores
sociais que caracteriza a sociedade brasileira contempornea,
tanto que a EC 45/04 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5
da Constituio de 1988, normatizando assim a celeridade
59/71.
78
Vicenzo Vigoriti posiciona-se neste sentido: Uma anlise profunda do custo e da
durao dos processos impe o estudo e o emprego de metodologia de pesquisa de
natureza econmica e estatstica bastante complexas e, portanto, estranha cultura
jurdica.
In Notas sobre o curso e a durao do processo civil na Itlia. p. 142. Apud
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexos do tempo no direito processual civil.
Revista de Processo n 153. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
79
La Constituicin es cultura. Esto significa que no est hecha slo de materiales
jurdicos. La Constituicin no es um ordenamiento dirigido a los juristas y para que
ests puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas, sino que tambin sirve
essencialmente como guia para los juristas, para los ciudadanos. La Constituicin
nos s solo um texto jurdico o una obra normativa, sino tambin expresin de una
situacin cultural, instrumento de autorepresentacin del pueblo, espejo de su
patrimonio cultural e fundamento de sus esperanzas. Las Constituciones vivas,
como obra de todos los intrpretes constitucionales de la sociedade aberta, son la
forma y la materia que constituye la mejor expresin y mediacin de la cultura, el
marco para la (re)producin y la recepcin cultural, as como el almacn de las
informaciones culturales, las experincias, las vivencias y la sabidura,
sobrevenidas.
HRBELE, Peter. El Estado Constitucional Europeo. Cuestiones Constitucionales.
Mxico, enerio, junio, n. 2, 2000. p. 89.

6240 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

processual como um direito fundamental.

Sob esse consenso de que uma demanda judicial no
pode perdurar irrazoavelmente, parece-nos bvio que essa
expressa razoabilidade da durao do processo possa ser
compreendida como um princpio material que, por si s,
impe o afastamento de alguma evidente, incontroversa e
antijurdica continuidade do processo 80 81 toda vez que o
magistrado possa aferir se a medida judicial ou administrativa
impugnada flagrantemente dissonante daquele consenso
scio-poltico normatizado pela EC 45/04.
80

MANDADO DE SEGURANA. ANISTIA. PEDIDO DE CONVERSO DE

BENEFCIO PREVIDENCIRIO EM REPARAO MENSAL, PERMANENTE
E CONTINUADA. LEI 10.559/2002. FORMULADO H QUASE CINCO ANOS,
SEM QUALQUER RESPOSTA DA AUTORIDADE COATORA. OMISSO
CONFIGURADA. PRAZO RAZOVEL PARA APRECIAO DO PLEITO
(ART. 5, LXXVIII, DA CF/88). PRINCPIO DA EFICINCIA NA
ADMINISTRAO. APLICAO SUBSIDIRIA DO ART. 49 DA LEI 9784/99.
PRECEDENTES.
1. Situao em que o impetrante protocolou, no Ministrio da Justia, o pedido de
converso do benefcio previdencirio de aposentadoria de anistiado em reparao
mensal, permanente e continuada em 11 de novembro de 2003, ou seja, h quase
cinco anos.
2. V-se, portanto, que a demora do Poder Pblico em responder pretenso do
interessado ultrapassa os limites da razoabilidade, em contraposio aos princpios
da celeridade e da eficincia, inscritos, respectivamente, no art. 5, LXXVIII, da
Constituio Federal e no art. 2 da Lei 9.784/99.
(...)
4. Na linha da orientao firmada pela Terceira Seo do Superior Tribunal de
Justia, deve a autoridade coatora julgar definitivamente o pedido formulado pelo
impetrante no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogveis por igual perodo, desde que
expressamente motivado, conforme estabelecido no art. 49 da Lei 9.784/99, aplicado
de forma subsidiria.
5. Segurana concedida. (grifei)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. MS 13545-DF. Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura 3. Seo. J. 29/10/2008. Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em
29/10/2010.
81
No mesmo sentido de que a prolongada indefinio de uma resposta ao
administrado importa em evidente e incontroversa violao razovel durao do
processo administrativo, outros acrdos da 3. Seo do Superior Tribunal de
Justia: MS 13584-DF. Rel. Min. Jorge Mussi. J. 13/05/2009.; MS 12847-DF. Rel.
Min. Hamilton Carvalhido. J. 28/03/2008.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6241

Entretanto, se por um lado essa razovel durao do

processo pode ser caracterizada como o expresso
reconhecimento de um princpio constitucional que veda a
adoo pelo Poder Pblico tanto judicial quanto
administrativamente de posturas arbitrrias que impeam
indevidamente o trmino de uma relao jurdica processual,
independentemente de um sopesamento entre a razovel
durao do processo e outro direito fundamental ou princpio
quando a prevalncia da contrarrazo for to clara que a
realizao de um sopesamento se torne completamente
suprflua 82, por outro lado essa mesma razovel durao do
processo no pode ser juridicamente confundida como uma
tambm positivao da proporcionalidade, pois esta no goza
da natureza jurdica de princpio-norma que pode ser
confrontado com outros princpios, tais como a ampla defesa e
o contraditrio, para afast-los em determinado caso concreto.
Sim, porque gozando da natureza de direito fundamental
ou princpio essa razovel durao do processo no pode ser
confundida com a regra procedimental da proporcionalidade
sob a qual se extrair um procedimento racionalmente
fundamentado para verificar-se a inadequao, a
desnecessidade ou a desproporcionalidade em sentido estrito de
uma medida que restringe um dado direito fundamental ou
princpio no mbito de uma efetiva coliso entre os direitos
fundamentais ou princpios da razovel durao do processo e
da ampla defesa/contraditrio, por exemplo.
Ou seja: o expresso reconhecimento da razoabilidade da
durao do processo pela CF/88 nada mais do que um dos
direitos fundamentais ou dos princpios que tero suas
possibilidades fticas e jurdicas aferidas pela regra
procedimental da proporcionalidade durante a soluo que o
magistrado, no curso da presidncia da relao processual,
precise conferir, por exemplo, a uma real coliso entre os
82

ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 321.

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princpios ou direitos fundamentais da razovel durao do

processo de um lado e da ampla defesa/contraditrio de outro.
Nessa situao no h campo para a razoabilidade como
regra procedimental de soluo do caso concreto, pois esse
caso difcil ou duvidoso em que ser necessrio recorrer-se ao
sopesamento das razes e contrarrazes para a proteo
constitucional de um direito fundamental representa,
efetivamente, uma coliso entre direitos fundamentais a ser
resolvida atravs da aplicao da regra da proporcionalidade 83
e no pela incidncia do princpio material da razoabilidade da
durao do processo.
Disso se depreende que o prprio legislador constituinte
derivado, ainda que inconscientemente, reconheceu a diferena
entre os institutos ao positivar somente o princpio da
razoabilidade da durao do processo no inciso LXXVIII do
art. 5o da CF/88, mantendo a proporcionalidade adstrita ao seu
campo de regra procedimental que permitir aferir as condies
fticas e jurdicas sob as quais essa razovel durao do
processo possa prevalecer sobre outros direitos fundamentais
de ordem processual.
E bem assim agiu o legislador constituinte derivado, pois
como a proporcionalidade decorre da prpria sistematizao
dos direitos fundamentais como princpios 84, uma pretenso
83

(...) sempre que surgirem dvidas acerca da proteo ou da no-proteo

constitucional, a teoria ampla pode pressupor a existncia de um caso real de
direitos fundamentais, o que abre o caminho para uma argumentao substancial,
orientada pela mxima da proporcionalidade. (...) (grifei)
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 328.
84
Princpios e ponderaes (proporcionalidade em sentido estrito) so dois lados
do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o outro, metodolgico. Quem
efetua ponderaes no direito pressupe que as normas, entre as quais ponderado,
tm a estrutura de princpios e quem classifica as normas como princpios deve
chegar a ponderaes. A discusso sobre a teoria dos princpios , com isso,
essencialmente, uma discusso sobre a ponderao.
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos
fundamentais no estado de direito democrtico. Revista de direito administrativo
(RDA) no 217. Renovar: Rio de Janeiro, 1999. p. 75.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

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legislativa de fundamentar o instituto no direito positivado

apresenta-se como despicienda 85 86.
Parece-nos que situao semelhante ocorre em recente
pretenso de modificao da legislao processual brasileira,
medida que o art. 6 87 do anteprojeto de novo Cdigo de
Processo Civil apresentado pela Comisso de Juristas ao
Senado no sofreu alteraes no projeto de lei substitutivo
(Emenda no 221-CTRCPC) 88 recentemente aprovado por
aquela Casa Legislativa em 15/12/2010 89.
A exposio de motivos do anteprojeto de CPC 90 indica
que a incluso dos referidos princpios constitucionais de
especial importncia para todo o processo civil no novo
Cdigo tem por pretenso harmoniz-lo com a CF/88, o que de
fato acontece se verificarmos que o referido projeto de lei de
novo CPC aprovado pelo Senado, tal como foi feito no art. 5,
LXXVIII da CF/88, pretende-se positivar apenas um chamado
princpio da razoabilidade no captulo sobre os princpios e
garantias do processo civil, sem, no entanto, fazer qualquer
meno proporcionalidade como um princpio reitor do
processo civil brasileiro.
A ausncia de meno expressa proporcionalidade
indica que o legislador no tem a pretenso de positiv-la como
um princpio do processo civil brasileiro, mas de positivar
85

ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 588.

AFONSO DA SILVA, Virglio. Op. Cit. O proporcional e o razovel. p. 43.
87
Art. 6 - Ao aplicar a lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum, observando sempre os princpios da dignidade da pessoa
humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade e da eficincia.
88
Disponvel
em
<
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=83984&tp=1>
Acesso
em 26/01/2011.
89
Disponvel
em
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249&p_s
ort=ASC&p_sort2=A&cmd=sort> Acesso em 26/01/2010.
90
Disponvel em <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>
Acesso em 01/07/2010.
86

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apenas a razoabilidade em posio muito similar ao que

ocorreu com a incluso do inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88
pela EC 45/2004.
Essa pretenso do legislador de positivar apenas a
razoabilidade como um princpio no processo civil brasileiro
poder ter duas funes nesse ramo de nosso direito: (i) vedar
a adoo de posturas judiciais evidentemente arbitrrias no
mbito de uma relao jurdica processual; (ii) estipular a
razoabilidade da durao do processo como princpio que ter
suas possibilidades fticas e jurdicas aferidas pela regra
procedimental da proporcionalidade durante a soluo que o
magistrado, no curso da presidncia da relao processual,
precise conferir a uma real coliso entre este princpio e um
outro princpio processual de natureza infraconstitucional.
A ausncia de qualquer meno do legislador a respeito
da positivao da proporcionalidade no projeto de novo CPC,
eis que somente indica a razoabilidade como um princpio
reitor do processo civil brasileiro, parece indicar, portanto, que
o legislador distingue plenamente os institutos, reservando
proporcionalidade o seu campo de regra procedimental
subsidiria que, necessria soluo de colises entre
princpios que devam ser considerados como mandamentos de
otimizao, dispensa uma pretenso legislativa de sua
positivao por decorrer logicamente da estruturao normativa
de direitos fundamentais como princpios.
7. A PRETENSO DE POSITIVAO DA PONDERAO
DE PROVAS ILCITAS NO ANTEPROJETO DE NOVO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
A par da necessidade de que o emprego da
proporcionalidade limite-se ao seu papel de regra
procedimental imprescindvel soluo de colises reais entre
direitos fundamentais, existiu pretenso legislativa em curso no

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6245

Senado para conferir ao magistrado brasileiro uma utilizao

do instituto que nos parece vedada tanto normativa, quanto
metodologicamente pela CF/88.
o que se verifica pelo pargrafo nico do art. 257 do
anteprojeto de novo CPC, recentemente apresentado pela
Comisso de Juristas ao Senado, no qual se pretendia assegurar
ao juiz o poder de admitir no processo civil provas obtidas por
meios ilcitos, atravs de uma ponderao dos princpios e
direitos fundamentais envolvidos 91.
Ainda que a exposio de motivos do anteprojeto
apresentado no fundamentasse a pretenso da Comisso de
Juristas em epgrafe, havia inmeros posicionamentos
doutrinrios 92 93 e jurisprudenciais 94 95 96 que sustentavam a
91

SENADO FEDERAL. Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Disponvel em

<http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>
Acesso
em
01/07/2010.
92
A proposio da doutrina quanto tese intermediria a que mais se coaduna
com o que se denomina modernamente de princpio da proporcionalidade
(Verhltismssikeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo
civil, penal e administrativo. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 260.
93
Em sentido semelhante: AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas
(interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas). 2.ed. So Paulo: RT, 1999. p.
161/162.; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Processo civil e direito
preservao da intimidade. Temas de direito processual. 2 srie. So Paulo: Saraiva,
1980. p. 03/20.; MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Exegese do Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Aide, s/d. v. IV. Tomo I. p. 78/83. PACELLI DE
OLIVEIRA, Eugnio. Curso de processo penal. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 370/378.
94
(...) o inciso LVI do art. 5 da Constituio, que fala que so inadmissveis (...)
as provas obtidas por meios ilcitos, no tem conotao absoluta. H sempre um
substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construo da
sociedade. A prpria Constituio Federal brasileira, que dirigente e programtica,
oferece ao juiz atravs da atualizao constitucional (Verfassungsaktualisierung),
base para o entendimento de que a clusula constitucional invocada relativa. A
jurisprudncia norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal
Federal, no tranquila. Sempre invocvel o princpio da razoabilidade
(reasonableness). O princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas
(exclusionary rule) tambm pede temperamentos. (grifei)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RMS n 6.129/RJ. Rel. Min. Adhemar
Maciel. 6 Turma. J. 06/02/1996. Disponvel em <www.stj.jus.br> Acesso em

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RIDB, Ano 1 (2012), n 10

possibilidade de realizao de juzos de proporcionalidade

quanto admissibilidade de provas ilcitas ao processo, sob o
argumento de que a norma constitucional contida no art. 5,
LVI da CF/88, assim como todas as demais normas
constitucionais, no pudesse ser tida como uma norma
absoluta, devendo gozar de um mnimo de relatividade apta a
flexibilizar a interpretao dos direitos fundamentais para
permitir a concretizao de outros direitos fundamentais
tambm assegurados pela prpria Constituio 97 98.
23/08/2010.
95
(...) a Constituio Federal de 1988 asseverou, atravs do art. 5, inciso LVI, a
inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcito. A regra a da
inadmissibilidade das provas ilcitas ( infringncia ao direito material) ou das
ilegtimas (infringncia ao direito processual). Entretanto havia polmica, tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia acerca da admissibilidade processual das provas
ilcitas. -Inicialmente entendeu-se que, sendo relevante e pertinente a prova, havia
apenas a punio do responsvel pelo ato ilcito, sendo que, depois, chegou-se
concluso de que a prova obtida por meios ilcitos deveria ser banida do processo,
por mais relevante que fosse. Atravs da teoria da proporcionalidade, aplicada na
Alemanha, a inadmissibilidade das provas ilcitas seria atenuada quando se visasse
corrigir possveis distores a que a rigidez da excluso poderia levar em casos de
excepcional gravidade.(...)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 2 REGIO. ACR n 2216. Rel. Des. Fed.
Benedito
Gonalves.
4
Turma.
J.
03/07/2002.
Disponvel
em
<www.jf.jus.br/juris/unificada> Acesso em 24/08/2010.
96
Em sentido muito semelhante, veja-se TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 4
REGIO. AMS n 200371000609073. Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornick. 1
Turma. J. 26/06/2007. Disponvel em <www.jf.jus.br/juris/unificada> Acesso em
24/08/2010.
97
O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja
obteno tenha sido ilcita. Entendo, porm, que a regra no seja absoluta, porque
nenhuma regra constitucional absoluta, uma vez que tem de conviver com outras
regras e princpios tambm constitucionais. Assim, continuar a ser necessrio o
confronto ou peso entre bens jurdicos, desde que constitucionalmente garantidos, a
fim de admitir, ou no, a prova obtida por meio ilcito. Veja-se, por exemplo, a
hiptese de uma prova decisiva para a absolvio obtida por meio de uma ilicitude
de menor monta. Prevalece o princpio da liberdade da pessoa, logo a prova ser
produzida e apreciada, afastando-se a incidncia da CF 5, LVI, que vale como
princpio, mas no absoluto, como se disse. Outras situaes anlogas poderiam ser
imaginadas.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3.ed. So Paulo: Saraiva,
1995. p. 178.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

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Entretanto, parece-nos que, normativamente, a pretenso

da Comisso de Juristas incorria em contradio CF/88, a
qual descarta a validade de provas obtidas por meio ilcitos, tal
como determina o seu art. 5, LVI, e veda ao magistrado a
realizao de juzos de proporcionalidade entre supostos
princpios ou direitos fundamentais em contradio para
admitir tais provas ilcitas.
que se a prpria Constituio j fez com carter
vinculante uma ponderao prvia a respeito da
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos ao
processo, no h que se atribuir a esta norma a natureza de
princpio, pois j houve a fixao de uma regra constitucional
que, aplicvel mediante mera subsuno, no permite ao juiz
admitir provas obtidas por meios ilcitos ao processo, vez que
h situaes em que a prpria Constituio garante uma
faculdade, uma garantia, uma pretenso ou faceta particular do
direito, mas j a ttulo definitivo, absoluto, ou seja, o legislador
constitucional fez logo ali, ele mesmo, todas as ponderaes
que havia de fazer 99 (grifei).
Da se verifica que a norma constitucional em comento
no possui natureza de princpio, mas sim de regra definitiva
que impede a considerao de provas ilcitas no processo,
mesmo que essa ilicitude seja meramente derivada, conforme
98

Em aluso doutrina de processo penal antes referenciada, parece-nos que no h

obstculos utilizao de posicionamentos da doutrina processual penal a respeito
da admissibilidade da prova ilcita ao processo civil, medida que o anteprojeto de
lei de Cdigo de Processo Civil aqui examinado deixa expressa a sua pretenso de
adotar, no processo civil, o regime inquisitorial de produo de provas tpico do
processo penal brasileiro.
Nesse sentido, de ver-se a pretenso legislativa de conferir ao juiz poderes para a
produo de ofcio de prova necessria soluo da lide, conforme se verifica nos
artigos 258, caput e 261, caput do referido anteprojeto, onde respectivamente se l
Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessrias ao julgamento da lide. e O nus da prova, ressalvados os poderes do
juiz, incumbe: (...).
99
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra:
Editora Coimbra, 2006. p. 51.

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sustenta a teoria dos frutos da rvore envenenada acatada

pela jurisprudncia do STF 100.
Parece-nos, portanto, que se tratando de uma regra
constitucional aplicada mediante subsuno, no poder o
magistrado realizar um sopesamento em oposio referida
norma constitucional, porque verdadeira e efetivamente no
haver efetivamente uma contradio entre direitos
fundamentais na hiptese, no sendo correto falar-se em
100

(...) A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA

("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTO DA ILICITUDE POR
DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base,
unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de
ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de
modo vlido, em momento subsequente, no pode apoiar-se, no pode ter
fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude
originria. - A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo
vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais expressivos
destinados a conferir efetividade garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que
preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede
processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao
(teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente
inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em
momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da
ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram
conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada,
originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional
da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissveis, desse modo, em
decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos
estatais somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida
como resultado da transgresso, por agentes pblicos, de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento
positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do
Estado em face dos cidados. - Se, no entanto, o rgo da persecuo penal
demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de
uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de dependncia
nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao
causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no
contaminados pela mcula da ilicitude originria.(...). (grifei)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC no 93.050/RJ. Rel. Min. Celso de Mello. 2 a
Turma. J. 10/06/2008. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 26/01/2011.

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admissibilidade de provas ilcitas ao processo sob o

fundamento da incidncia da proporcionalidade nas condies
do caso concreto, vez que esta somente se apresenta como
necessria quando h, efetivamente, a necessidade de
solucionar uma real coliso entre direitos fundamentais
inscritos na Constituio como normas abertas e
principiolgicas.
Metodologicamente, o obstculo pretenso da
Comisso de Juristas de autorizar o magistrado a adotar postura
contrria regra constitucional insculpida no art. 5, LVI da
CF/88, decorre do simples fato de que no preciso recorrer-se
ao
complexo
processo
decisrio
decorrente
da
proporcionalidade para permitir a admissibilidade de prova em
benefcio da defesa ou pro reo, vez que o sistema jurdico j
dispe de instrumentos aptos a solucionar este conflito
meramente potencial de direitos fundamentais. Vejamos.
No atual estgio do direito constitucional brasileiro, no
h maiores dvidas, tanto em sede doutrinria quanto
jurisprudencial, de que seria vedada a admisso ao processo de
uma gravao clandestina produzida de forma sub-reptcia,
com violao intimidade e privacidade dos interlocutores
que no autorizaram a gravao; disto decorreria,
consequentemente, a excluso da referida prova dos autos
judiciais, sob pena de nulidade da deciso judicial que a
mantm nos autos e a considera para firmar um juzo de valor
quanto procedncia do pedido autoral.
A se considerar a regra proposta pela Comisso de
Juristas no pargrafo nico do art. 257 do anteprojeto de novo
CPC por ela apresentado, seria possvel argumentar-se
genericamente que a admisso das gravaes produzidas sem
autorizao dos interlocutores em benefcio do ru (pro reo)
poderia decorrer de juzos de proporcionalidade feitos com
base na ponderao dos princpios e direitos fundamentais
envolvidos em contradio incidncia excepcional da

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RIDB, Ano 1 (2012), n 10

proporcionalidade para a preservao do equilbrio entre

valores fundamentais antagnicos 101 102 103.
Sob tal argumentao de aplicao da proporcionalidade
para admitir esse tipo de prova ilcita no processo, como
101

AIETA, Vnia Siciliano. A Garantia da Intimidade como Direito Fundamental.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 191.
102
Em contraponto a esta fragilizao da regra constitucional que inadmite provas
ilcitas no processo, boa parte da doutrina brasileira sustenta o enorme perigo deste
posicionamento de admitir-se a relativizao da norma constitucional inscrita no
art. 5, LVI da CF/88, pois a flexibilizao da referida norma constitucional no s
contraria a sua natureza de regra constitucional, como inconveniente se
considerarmos o nosso ainda recente histrico de violao estatal de direitos
fundamentais, pois:
Embora a ideia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha
de conta os antecedentes de Pas, onde as excees viram regra desde sua criao
(vejam-se, por exemplo, as medidas provisrias). vista da trajetria inconsistente
do respeito aos direitos individuais e da ausncia de um sentimento constitucional
consolidado, no nem conveniente nem oportuno, sequer de lege ferenda,
enveredar por flexibilizaes arriscadas.
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. A Viagem Redonda:
Habeas Data, Direitos Constitucionais e as Provas Ilcitas. In BARROSO, Luis
Roberto. Temas de direito constitucional. 2.ed. t. I.Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
103
Em sentido semelhante:
Aps dez anos de vigncia do texto constitucional, persistem as resistncias
doutrinrias e dos tribunais proibio categrica e absoluta do ingresso, no
processo, das provas obtidas com violao do direito material. Isso decorre, a
nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreenso do princpio do livre
convencimento do juiz, que no pode significar liberdade absoluta na conduo do
procedimento probatrio nem julgamento desvinculado de regras legais. Tal
princpio tem seu mbito de operatividade restrito ao momento da valorao das
provas, que deve incidir sobre material constitudo por elementos admissveis e
regularmente incorporados ao processo.
De outro lado, a preocupao em fornecer respostas prontas e eficazes s formas
mais graves de criminalidade tem igualmente levado admisso de provas
maculadas pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade.
Conquanto no se possa descartar a necessidade de ponderao de interesses nos
casos concretos, tal critrio no pode ser erigido condio de regra capaz de
tornar letra morta a disposio constitucional. Ademais, certamente no ser com o
incentivo s prticas ilegais que se poder alcanar resultado positivo na represso
da criminalidade. (grifei)
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Proibio das Provas Ilcitas na Constituio
de 1988, p. 249/266. In MORAES, Alexandre de (Coord.). Os 10 Anos da
Constituio Federal. So Paulo: Atlas, 1999.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6251

pretendia a Comisso de Juristas no anteprojeto de CPC,

caberia ao juiz realizar uma ponderao dos princpios e
direitos fundamentais envolvidos para dar primazia ao direito
fundamental da parte de produzir a prova do seu direito, com
base no art. 5, LV da CF/88, em detrimento dos direitos
fundamentais de privacidade da pessoa humana e da
inadmissibilidade de provas ilcitas, respectivamente inscritos
nos incisos X e LVI no mesmo art. 5o.
Argumenta-se que diante desse suposto conflito
normativo entre o inciso LV, de um lado, e dos incisos X e
LVI, todos do art. 5 da CF/88, deveria o juiz realizar uma
ponderao destes princpios e direitos fundamentais
envolvidos e, aplicando a proporcionalidade, dar primazia
admisso da prova em benefcio do ru ainda que a mesma
tenha sido produzida por meios ilcitos 104.
Em contradio a essa pretenso de generalizar-se e at
mesmo banalizar-se a aplicao de juzos de
proporcionalidade como pretendia a orientao contida no
pargrafo nico do art. 257 do anteprojeto de CPC, preciso
104

Inmeros podem ser os casos que, supostamente, comportariam uma coliso

entre os direitos fundamentais de ampla defesa, privacidade da pessoa humana e
inadmissibilidade de prova produzida por meios ilcitos no processo civil.
Nessa linha, imagine-se, por exemplo, os casos em que se pretendesse (i) a
utilizao pelo ru de uma gravao clandestina, produzida sem o conhecimento dos
interlocutores, na qual o mesmo prova ter sido vtima de uma extorso pelos autores
da ao e, consequentemente, se pretendesse afastar a sua responsabilizao cvel
por danos morais decorrentes da violao privacidade dos referidos autores da
ao; (ii) em uma ao de destituio de poder familiar ajuizada pela me, a
admisso de uma gravao clandestina de vdeo que, produzida pela autora,
demonstrasse que ela e a criana foram submetidas a maus-tratos pelo pai, ru da
ao; (iii) a admisso da gravao clandestina de ligao telefnica em que os
sequestradores exigissem dinheiro em troca da vida e da integridade fsica do
sequestrado para fundamentar a responsabilizao cvel dos criminosos.
Em todos esses exemplos, poderia haver uma alegao de inadmissibilidade da
prova pretendida pela vtima, sob o argumento de que a mesma teria sido produzida
por meio ilcito, devendo-se perquirir, se para refutar tal alegao, tornar-se-ia
necessrio recorrer aos juzos de proporcionalidade, tal como pretendia a orientao
contida no anteprojeto de CPC.

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RIDB, Ano 1 (2012), n 10

ressaltar que a hiptese no se trata de uma efetiva coliso

entre direitos fundamentais, mas sim de um caso meramente
potencial de conflitos entre direitos fundamentais que pode ser
resolvido pelo prprio sistema jurdico positivado vigente, sem
o recurso a um complexo processo decisrio baseado em juzos
de proporcionalidade.
que o sistema jurdico infraconstitucional j solucionou
previamente esse caso potencial de direitos fundamentais
quando o art. 23 do Cdigo Penal fixou excludente de
antijuridicidade que afasta a ilicitude de gravao clandestina
realizada sob o nimo de legtima defesa, de exerccio regular
de direito, de estado de necessidade ou de estrito cumprimento
do dever legal.
Se a parte beneficiria da gravao clandestina a
produziu por ser vtima da conduta ilcita perpetrada pelo
agente da conduta criminosa ali documentada, aqui incidiriam
as excludentes de antijudicidade da legtima defesa e do
exerccio regular de direito, tal como inscritas no art. 23 do
Cdigo Penal, pois a ningum vedado - pelo contrrio,
assegura-se - o direito de repelir a agresso atual a direito
prprio ou de outrem, mediante reao imediata e equivalente
conduta agressiva a quaisquer bens ou interesses juridicamente
protegidos, tais como vida, sade, honra, pudor, liberdade
pessoal, patrimnio, tranquilidade de domiclio, poder familiar,
segredo epistolar, dentre outros 105.
105

RHC PENAL PROCESSUAL PENAL JRI LEGTIMA DEFESA DO

PATRIMNIO QUESTIONRIO.
A legtima defesa real, excludente de ilicitude, deve ser indagada ao conselho de
Sentena, isto , se houve atual (ou iminente) agresso a direito do ru, ou de
terceiro, com resposta moderada, atravs dos meios necessrios. Dispensvel,
porm, consignar a espcie de direito defendido. Este pormenor elemento
circunstancial, no se coloca entre os essentialia. Fundamental o direito, pouco
importando ser pessoa, honra, patrimnio. Desnecessrio, pois, quesito explcito,
interrogando se patrimonial o direito defendido. (grifei)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RHC n 2367/DF. Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro. 6 Turma. J. 04/05/1993. Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em
24/08/2010.

RIDB, Ano 1 (2012), n 10

| 6253

Portanto, se considerada a excluso de antijuridicidade

existente no ordenamento positivado para permitir a adoo da
conduta de repelir uma agresso ao seu direito prprio ou de
outrem, no haveria ilicitude nos meios sob os quais fosse
realizada uma gravao clandestina da conduta de agresso ao
direito da vtima, no reconhecendo o sistema jurdico vigente
como antijurdica tal conduta de documentar-se o referido fato
tpico.
Se no h ilicitude em tal conduta da vtima, parte da
relao processual, quando o juiz admite a gravao
clandestina como prova do direito material por ela suscitado,
no h qualquer violao regra da inadmissibilidade de
provas obtidas por meios ilcitos prevista no art. 5, LVI da
CF/88, no havendo, portanto, necessidade de que a anlise da
referida admisso da prova produzida nessas circunstncias
deva dar-se com base em uma ponderao dos princpios e
direitos fundamentais envolvidos, porque como dito
anteriormente deve-se respeitar o carter subsidirio da
proporcionalidade, sob a qual o instituto s deve ser utilizado
para a soluo de casos efetivamente reais de colises entre
direitos fundamentais, j que, como qualquer outra teoria
jurdica, no se pode abrir mo das demais teorias j assentadas
pela doutrina e pela jurisprudncia de nossa tradio jurdica.
Assim tem se posicionado a jurisprudncia do STF a
respeito do tema, vez que a Corte no tem aplicado a
proporcionalidade para solucionar casos em que os meios para
a produo da prova, apesar de penalmente tpicos, encontramse sob a incidncia de excludentes de antijuridicidade
determinadas pela legislao infraconstitucional 106 107.
106

HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAO DE TELEFONEMA

POR INTERLOCUTOR.
lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com
sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo.
inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade
quando interlocutor grava dilogo com sequestradores, estelionatrio ou qualquer

6254 |

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Reconhece, portanto, o STF que, diante da ausncia de

ilicitude daquelas provas em decorrncia de excludente de
antijuridicidade prevista no ordenamento jurdico positivado,
no h efetivamente qualquer coliso entre os direitos
fundamentais - privacidade da pessoa humana e
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos ao
processo - que justifique a utilizao do complexo processo
decisrio baseado na proporcionalidade.
Por todos esses motivos, pareceu-nos equivocada a
orientao de permitir-se por norma infraconstitucional que o
magistrado, no mbito de relaes processuais cveis, pudesse
relativizar a regra constitucional fixada no art. 5, LVI da
CF/88.
At porque, alm de todos os motivos mencionados para
a recusa dessa pretenso legislativa, h que se considerar a
absoluta desnecessidade de positivao de autorizao para a
realizao de juzos de proporcionalidade medida que esta
decorre logicamente da constitucionalizao de direitos
fundamentais por normas estruturalmente abertas e
principiolgicas em nossa Constituio vigente.
Em boa hora tem-se a notcia de que a orientao da
Comisso de Juristas inscrita no pargrafo nico do anteprojeto
de CPC apresentado ao Senado foi suprimida durante o
processo legislativo naquela Casa, atravs do acolhimento de
emenda supressiva apresentada pela Senadora Nura Demarchi
tipo de chantagista. Ordem indeferida. (grifei)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC n 75.883/RJ. Pleno. Rel. Min. Nelson
Jobim. J. 11/03/1998. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 23/08/2010.
107
No mesmo sentido: Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre
presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos
interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da
prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a
produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15/08/97 e HC
75.261, sesso de 24/06/1997, ambos da Primeira Turma. (grifei)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 212.081/RO. Rel. Min. Octvio Gallotti.
1 Turma. J. 05/12/1997. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 23/08/2010.

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| 6255

ao PLS 166/2010, sob o argumento de que a orientao ento

contida no pargrafo nico do art. 257 do anteprojeto de CPC
era inconstitucional por admitir provas ilcitas no processo
civil.
Felizmente, a referida pretenso legislativa no mais
consta do projeto de lei substitutivo de CPC (Emenda no 221CTRCPC) 108 de autoria do Relator-Geral da matria, Senador
Valter Pereira, tal como recentemente aprovado pelo Senado
em 15/12/2010 109.
8. CONCLUSO.
Restou demonstrado no presente trabalho que a
proporcionalidade e, obviamente a sua sub-regra denominada
ponderao de princpios (proporcionalidade em sentido
estrito), deve ser considerada sob suas perspectivas normativa e
procedimental, em que obrigatoriamente o intrprete deve
utilizar-se do instituto para solucionar colises entre direitos
fundamentais ou princpios sob um procedimento
racionalmente justificado para permitir que os demais
intrpretes interessados na soluo do caso concreto possam
controlar a aplicabilidade do instituto pelo juiz.
Disso decorre que no se pode confundir a pretenso do
art. 6 do projeto de novo CPC em positivar a razoabilidade
como princpio do processo civil brasileiro com a positivao
da proporcionalidade, j que existem critrios normativos e
metodolgicos aptos a diferenciar os referidos institutos,
devendo cada deles manter-se adstrito ao seu especfico campo
de aplicao normativa.
108

Disponvel
em
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=83984&tp=1> Acesso
em 26/01/2011.
109
Disponvel
em
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249&p_s
ort=ASC&p_sort2=A&cmd=sort> Acesso em 26/01/2010.

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RIDB, Ano 1 (2012), n 10

Assim, a pretenso do legislador de positivar a

razoabilidade e apenas a razoabilidade - como um princpio
no processo civil brasileiro poder ter duas funes nesse ramo
de nosso direito: (i) vedar a adoo de posturas judiciais
evidentemente arbitrrias no mbito de uma relao jurdica
processual; (ii) estipular a razoabilidade processual como
princpio que ter suas possibilidades fticas e jurdicas
aferidas pela regra procedimental da proporcionalidade durante
a soluo que o magistrado, no curso da presidncia da relao
processual, precise conferir a uma real coliso entre este
princpio e um outro princpio processual de natureza
infraconstitucional.
No que tange ponderao de princpios, considerandose a sua natureza de sub-regra da proporcionalidade, de ver-se
que a mesma - como decorrncia lgica da natureza de
mandamento de otimizao dos princpios a serem por ela
ponderados - prescinde de sua expressa positivao no novo
CPC, no havendo qualquer afetao empregabilidade do
instituto em vista da supresso do art. 257, pargrafo nico do
anteprojeto de novo CPC. Pelo contrrio, a CF/88 agradece
esta postura do Senado, medida em que a mesma preserva a
regra disposta no seu art. 5, LVI.

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