LA ACCIN EN LA SISTEMTICA DEL DERECHO PENAL?

PER
KANT, un "sistema" es: "la unidad de los diversos conocimientos bajo
una idea", un "todo del conocimiento ordenado segn principios".
ROXIN dice la: dogmtica jurdico penal intenta estructurar la
totalidad de los conocimientos que componen la teora del delito en
un "todo ordenado" y as hacer posible la conexin interna de los
dogmas concretos.
ANTECEDENTES
En 1930 RADBRUCH (causalista naturalista) afirmo, el concepto de
accion no cumple ninguna funcin en la teora del delito, planteando
analizar el hecho punible en la tipicidad, lo que tuvo mucha
influencia. ARMIN KAUFMANN (finalista) 30 aos despus lleg a la
misma conclusin bajo fundamentos distintos, al tomar como punto
de partida de la teora del delito la nocin de "capacidad de accin".
POLAINO N dice: accin es el elemento fundamental de todo
delito, del que se predican todos los restantes caracteres, como sus
atributos calificativos. Sin accin no hay delito (nullum crimen sine
actione). Las normas del derecho penal tienen por objeto accin
humana: tanto una accin en sentido estricto comportamiento
activo como a la omisin de un comportamiento. Es accin toda
humana significativa en el mundo externo, dominable o al menos
dominable por la voluntad.
I. PRINCIPALES FORMULACIONES DE LA NATURALEZA DE LA AC
1. TESIS DE LA ACCIN COMO CONCEPTO NATURAL DE ACCIN
Identifica la accin con la conducta humana que puede exteriorizarse
mediante 2 formas, de un lado, la accin positiva que exige el
querer, el movimiento corporal y la relacin de causalidad con las
consecuencias jurdicas; y de otro, la omisin que es la anttesis de
la accin positiva. La accin y la omisin son formas de conducta
conceptualmente contrapuestas, que no pueden ser incluidas
sistemticamente en un concepto superior.
2. TESIS DE LA ACCION COMO CONCEPTO SINTOMTICO
Segn ella la accin no se asemeja con una conducta humana,
objetiva y exteriorizada, sino que se define en funcin de la voluntad,
es decir no se evala en la accin su aspecto conductual sino su
configuracin voluntarista en lo subjetivo y anmico, configurando
con ello un derecho penal de autor y no de acto, resumiendo la
esencia del comportamiento humano como significacin de la actitud
subjetiva del agente. El delito es un acontecimiento individual con
una doble manifestacin, por un lado una relacin causal entre un
producto externo y su autor en la medida en que aqul es efecto de la
voluntad de ste, y de otro, la consideracin del proceso externo del
sujeto como medio de conocimiento de un lado interno del agente.
3. TESIS DE LA ACCION COMO CONCEPTO VALORATIVO
Predominante en la dogmtica penal moderna. Las corrientes
doctrinarias que la tratan, difieren en la intensidad de la valoracin
atribuida al concepto de accin. En ellas tenemos:

a. LA ACCION COMO PURO CONCEPTO VALORADO

BINDING, GRAF ZU DHONA Y SAUER, sostienen que el concepto
de accin penal es producto del legislador que estima y intimida
abstractamente con una pena.
b. LA ACCION COMO CONCEPTO VALORADO DE PRIMER GRADO
MEZGER Y ENGISCH resaltan el carcter naturalvalorativo del
concepto de accin, forjndolo como un concepto valorativo
de base naturalista, sujeto a una valoracin de primer grado,
reconociendo la naturaleza real de la accin humana susceptible de
valoracin por la norma penal.
4. TESIS DE LA ACCION COMO CONCEPTO NORMATIVO
La accin ha de estar prevista en la norma penal para su ulterior
relevancia, lo que le concede un carcter normativo. BINDING
destaca que el carcter normativo legal es imprescindible al concepto
penal de accin de conformidad con el principio de legalidad, es decir
que la nica accin relevante en derecho penal es aquella que realiza
un Teora legal. Igual GALLAS sostiene que toda accin penal ha de
ser tpica: nada hay en el derecho penal a nivel pretpico, pues
el comportamiento descrito en los teoras legales carece de
significacin en el mbito axiolgico del derecho penal.
II. PRINCIPALES FORMULACIONES DEL CONCEPTO DE ACCION
1. CONCEPTO PRECLSICO DE ACCION
HEGEL es el padre del concepto jurdico de accin, al sostener que
"El Derecho de la voluntad es reconocer en su hecho nicamente
como accin suya, y tener slo en la culpabilidad, aquello que sabe
de sus presupuestos en su finalidad, lo que de ello haba en su dolo.
El hecho slo puede ser imputable como culpable de la voluntad";
equipara la accin a la imputacin del hecho completo e incluso slo
considerara accin, la accin dolosa. ABEGG, KSTLIN, BERNER Y
HLSCHENER , hegelianos, incluyen la imprudencia en el concepto
de accin. BERNER sustenta que hay que partir de que el delito es
accin y todo lo que por lo dems se afirma del delito son slo
predicados que se aaden a la accin en cuanto sujeto, y al haber
abogado por la divisin del delito en accin y punible, es considerado
fundador de la nueva teora de la accin. LUDEN logr una divisin
del delito (1840) aproximada a los sistemas del S XX, al diferenciar un
delito provocado por una accin humana, de la antijuricidad de esa
accin y de la cualidad dolosa o culposa de esa accin, si bien es
cierto no separa an la accin y tipo, ya prefiguraba la triparticin que
caracteriza al sistema actual.
2. CONCEPTO CLSICO DE ACCION
La accin es un comportamiento humano dominado por la
voluntad que produce una consecuencia en el mundo externo, y
dicha consecuencia puede consistir o bien en un simple movimiento
corporal (delitos de actividad) o bien en uno acompaado de un
resultado en el mundo externo (delito de resultado). Este es el
concepto causal de accin, porque la voluntad es concebida en su
funcin determinante del resultado, pero no como fuerza directora del

curso del acontecimiento. Ejm: En un hombre slo se

comprobara, que el comportamiento "estaba sustentado por
la voluntad" y que ha causado el resultado de muerte. La
circunstancia de si la voluntad iba dirigida a dicho resultado
slo se indaga en la culpabilidad. Sistema elaborado a principios
del S XX por VON LISZT y BELING basndose en la filosofa
positivista naturalista kantiana. LISZT defina la accin como un
proceso causal que nace de la voluntad humana y modifica el mundo
externo; es decir que el movimiento corporal (accin) o la ausencia de
movimiento corporal (omisin) dependiente de la voluntad del sujeto,
es la causa del resultado externo. Sus elementos son: 1) una
manifestacin de voluntad (momento volitivo) integrado por el
impulso de la voluntad, que VON LISZT define fisiolgicamente como
enervacin muscular y psicolgicamente como proceso de
conciencia por el que se pone en accin causas por el sujeto, 2)
modificacin del mundo externo (resultado) y, 3) una relacin de
causalidad entre la voluntad humana y el resultado; quedando la
voluntariedad como supra concepto. BELING sostiene que la accin,
es conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de
en qu consista esa conducta. Para esta teora, la accin es definida
como movimiento corporal voluntario que causa o no impide una
modificacin del mundo externo que se manifiesta en el resultado;
sostiene que la accin es el dominio sobre el cuerpo que no es otra
cosa que la activacin o retencin de los nervios motores lo cual
constituye su parte objetiva u externa y la voluntariedad su fase
interna, determinando con esta ltima que la culpabilidad sta
culposa o dolosa. Esta concepcin de la accin fue modificada por
BAUMANN y WEBER, al definirla como un comportamiento humano
factible de ser controlado por la voluntad, lo cual no es sostenido en
su estado puro en la medida que el elemento de voluntariedad ya se
refiere a su finalidad. HEIMANNTROSIEN afirman accin es una
conducta humana dominable por la voluntad.
La teora de la accin causal desconoce la funcin de la voluntad
como factor de direccin para la accin, convirtindola en un proceso
causal liberado por un acto voluntario cualquiera, desconocindose
que la accin es obra de la voluntad humana que dirige el suceder
causal.
3. CONCEPTO FINALISTA DE ACCION
Segn esta teora la accin humana no es un simple devenir causal
conducido por la voluntad, sino la accin dirigida a un fin. WELZEL,
en "Causalidad y Accin" de 1931; sostiene que la fusin entre
elementos nticos y axiolgicos se encuentra en las estructuras
lgico objetivas del mundo (impregnado de sentido por la vida
comunitaria), que no son otra cosa que constantes antropolgicas que
preceden al derecho y que el legislador no puede modificar. En
derecho penal la accin humana es la estructura lgica objetiva
fundamental, orientada a un fin determinado, es as que toda persona
es capaz de prever los efectos posibles de sus actividades, esto
debido a su conocimiento de la causalidad, proponindose diversos
fines y, es capaz de dirigirla segn su plan hacia un objetivo previsto;

ejm: en un disparo mortal el autor elige primero su voluntad,

escoge el arma homicida, apunta a la victima y, finalmente,
realiza su actividad homicida de matar.
WELZEL en un primer momento acenta la importancia del sentido
social del concepto de accin como expresin de sentido; despus
sostiene que la "accin humana es ejercicio de actividad final"
(naturaleza de las cosas), con ello sita la estructura ontolgica de la
accin en el punto central del sistema del derecho penal y devolverle
de este modo la base de las leyes del ser que haba sido demolida por
el concepto natural de accin. Indica que a la finalidad le es esencial
la referencia a determinadas consecuencias queridas, sin ella queda
slo la voluntariedad que es incapaz de caracterizar una accin de un
contenido determinado; es por eso, que la accin final se produce no
slo en el caso de que el resultado fuera el fin de la conducta
voluntaria, sino tambin cuando era el medio para un fin ulterior, o si
era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de la
realizacin.
Las dificultades que presentaba esta teora para referirse a la accin
culposa, en la que la finalidad no es un elemento especfico. WELZEL
opt por sustentar el concepto de accin ciberntica para la
direccin y encauzamiento de la accin; es decir a la accin como un
suceso controlado y dirigido por la voluntad, pues abarcaba a la
accin dolosa e imprudencia, afectando en ambos casos a lo
jurdicamente relevante, esto es el control; sin embargo no explicaba
la imprudencia como accin final. Asimismo el finalismo no explica los
delitos de omisin, ya que si la accin es causa del resultado quien se
abstendra no tiene relacin de causalidad alguna que controlar por lo
tanto no acta para alcanzar un fin determinado. JAKOBS refiere
como crtica, que la finalidad, como direccin consciente e intencional
de las consecuencias de la ejecucin de la accin, no se extienden a
las consecuencias secundarias, realizadas dolosamente, ni mucho
menos a las consecuencia realizadas imprudentemente. A fin de
cuentas, la finalidad es una metfora que se refiere abrevindolas, a
las condiciones del comportamiento evitable, y nada ms.
4. EL CONCEPTO SOCIAL DE ACCIN
EBERHARD SCHMIDT en 1932 reelabor la teora del derecho penal
de su maestro VON LISZT, precisando que accin es: "conducta
voluntaria haca el mundo externo social"; despus sostuvo que: "la
accin no nos interesa como fenmeno fisiolgico desde los puntos de
vista de las ciencias naturales, sino como fenmeno social en la
direccin de sus efectos haca la realidad social". ENGISCH define el
actuar como "la produccin voluntaria de consecuencias calculables
socialmente relevante", en dicha definicin abarcaba las accin
dolosas e imprudentes. MAIHOFER la define "como toda conducta
humana objetivamente dominada o dominable y dirigida a un
resultado social previsible". JESCHEK accin es toda "conducta
humana socialmente relevante", sostiene que conducta es toda
respuesta del ser humano a una exigencia conocida o al menos
cognoscible a travs de una posibilidad de reaccin a su disposicin;
que ha de tratarse de una accin humana, no la de una agrupacin

humana y que la relevancia social queda circunscrita a la incidencia

de la accin y sus consecuencias ejerzan en el mundo circundante.
Para la teora social de la accin, el criterio comn para un concepto
de accin es lo socialmente relevante del comportamiento humano,
entendindose como una respuesta del ser humano a las exigencias
del mundo contiguo, implicando la relacin del individuo con su
entorno, el cual es afectado por los efectos de su conducta, siendo
necesario a su vez que sta sea eficaz hacia el exterior; respecto a la
omisin basta la no produccin de los efectos que hubiera ocasionado
la accin que debi ejecutarse.
OBJECION: el concepto de "relevancia social" no es conveniente como
elemento sistemtico de unin, ya que en ella no se trata del
sustantivo al que hay que agregar los predicados jurdicos valorativos,
sino que con la misma se designa ya una cualidad de importancia
slo en la valoracin del injusto y que la relevancia social es una
cualidad que la accin puede tener o no tener, y si falta, no
desaparece la accin, sino slo su importancia social.
III. PRINCIPALES FORMULACIONES CONTEMPORNEAS DEL CONCEP
DE ACCION
1. EL CONCEP DE "ACCION TPICA"
GMEZ BENTEZ y ROXIN antes, sostuvieron que se debera
examinar la relevancia jurdico penal de la accin a efectos tpicos,
encuadrando el examen de la accin, que pierde su carcter de
elemento base y autnomo, dentro del tipo de injusto. Sin embargo,
es inadmisible excluir todas aquellas acciones humanas que no sean
plenamente tpicas. JAKOBS en 1992 dijo "accin es hacerse
culpable". ROXIN sostiene, que es un concepto de accin culpable,
incluso un concepto de delito, pues no habra ms accin que las
penalmente relevante y culpable, lo que no es admisible.
2. EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCION
Se basa en el "principio de evitabilidad". Segn KARHS (1968) "al
autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque poda
evitarlo y el derecho se lo exiga"; slo consideraba a la evitabilidad
como principio de imputacin propio del tipo. HERZBERG utiliz por
primera vez este principio como fundamento del concepto de accin
que denomina "negativo" y que abarca por igual la comisin y la
omisin al sostener "la accin del derecho penal es el no evitar lo
evitable en posicin de garante" (1972), pues para l no slo el autor
de un hecho omisin poda haber evitado el resultado tpico, sino
tambin poda haberlo evitado el autor de un hecho comisin
desistiendo de hacerlo; as en ambos casos aade para los delitos de
comisin por omisin, de posicin de garante, es decir, de un deber
especial de evitar el resultado, que en los hechos comisivos se deriva
precisamente del inicio de la accin creadora del peligro de causacin
del resultado.
Prxima a esta tesis negativa de accin esta la primera formulacin
de JAKOBS, quin en el libro homenaje dedicado en 1974 a WELZEL,
introduce el criterio de "evitabilidad" como delimitador de la nocin
de accin, al sostener en base a la teora de motivacin, renunciando

a la posicin de garante, que "la conducta es provocacin evitable del

resultado", "evitabilidad individual"; es decir para l, se debe
distinguir en principio entre accin como "causacin individualmente
evitable, del resultado", y omisin como "no impedimento, evitable,
de un resultado", y ambas se pueden reconducir al supra conceptos
de "conducta", que es "la evitabilidad de una diferencia de resultado"
(ejm entre la vida y muerte), no son conducta, accin, por no ser
evitables las causaciones fortuitas. BEHRENDT en base a una
perspectiva psicoanalticamente e impulso lgica, caracteriza la
accin como "contra condicin omitida", esto es, tanto la omisin
como la accin, son el "no emprendimiento de una accin evitadora
del peligro", el "no evitar lo evitable de la situacin tpica".
Estas posiciones son rechazables al ser solo normativas, porque slo
se centran en delitos de resultado y en el significado de los delitos de
comisin o de omisin respecto de la produccin de un resultado
tpico, y no en la simple conducta como tal, independientemente de
sus ulteriores caractersticas relativas a la produccin de resultados
tpicos; de otro lado, en el concepto negativo de accin no se ha
introducido la razn especfica de la inevitabilidad que excluye no slo
la imputacin jurdico penal en cualquier peldao de la valoracin,
sino precisamente la imputacin a la accin. La evitabilidad: no de un
concepto de accin, sino de un punto de vista de la imputacin como
sostiene ROXIN.
3. CONCEPTO ADSCRIPTIVO DE ACCIN
JOACHIM HRUSCHKA partiendo de planteamientos semiticos de la
filosofa del lenguaje, define la accin como conducta reglamentada,
es decir regulada por la norma. Segn este concepto, la accin no
consiste en la verificacin de un hecho, sino en una interpretacin
normativa, esto es, fundamentadora de la aplicacin de una regla.
4. CONCEPTO INTENCIONAL DE ACCION
Sostenida por EBERHARD SCHMIDHUSER, KONRAD
KINDHUSER Y HEINER ALLWART; el primero defiende un
concepto intencional de la accin ceido a los delitos comisivos y
enmarcando la accin dentro del tipo de injusto. KINDHUSER
accin es "un hacer decidible, con el que el agente est en
condiciones de provocar un suceso", y ello sucede tanto en los delitos
dolosos, en los que el suceso es el objeto intencional del hacer, como
en los imprudentes, en los que el suceso es evitable y previsible,
existiendo en ambos casos la posibilidad de control. ALLWART se
adhiere a su maestro SCHMIDHUSER.
Esta tesis fundamenta su concepto en la Filosofa del Lenguaje,
enmarcndose en un planteamiento teleolgico del sistema penal. Se
les objeta que estos fundamentos aparte de que exigen una forma
intensa de voluntad directa, la intencin, no siempre presente en
todas las actuaciones humanas, vuelven a ser claramente normativas
en el sentido jurdico penal, y por ello no aceptables.
5. EL CONCEPTO PERSONAL DE ACCION
ROXIN influido por el psicoanlisis de FREUD la define como
"manifestacin de la personalidad", esto significa que la accin
es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro

anmicoespiritual de accin, es decir que la conducta est sometida

al control del "yo", a la instancia conductora anmicoespiritual del
ser humano, de la "personalidad", lo que no pasa en los efectos que
parten nicamente de la esfera corporal (somtica) del hombre o "del
mbito material, vital y animal del ser" sin estar sometidos al control
del "yo", de la instancia conductora anmicoespiritual del ser
humano; y para que se trate de una "manifestacin" de la
personalidad requiere que el pensamiento o la voluntad salgan de lo
interno y se pongan en relacin con el mundo externo.
Para el la accin dolo e imprudente son manifestacin de
personalidad tanto como las omisin y las omisin por imprudencia
inconsciente. La accin es el "sustantivo" al que se vinculan todas las
dems valoraciones jurdico penales, describiendo al delito "como
manifestacin de la personalidad tpica, antijurdica y culpable"; sin
embargo ROXIN acepta que el concepto de "manifestacin de la
personalidad" no es completamente neutral en todos los casos frente
al elemento valorativo que supone el tipo, pues en el mbito de la
omisin tampoco puede prescindir sin excepciones de la valoracin
jurdica, por esto sostiene que en parte en las omisiones no son
separables accin y tipo, de tal modo que la comprobacin de la
accin ha de adentrarse en el tipo; y, como elemento lmite, en el
sentido que describe tambin el criterio decisivo para la delimitacin
entre accin y falta de accin, por tanto no son acciones los efectos
que proceden de animales; de personas jurdicas, ya que les falta una
sustancia psquicoespiritual por lo que no se pueden manifestar a s
mismas, debindose penar por ello a sus rganos humanos, lo que no
sucede en Norteamrica e Inglaterra, por ejm, donde las persona
jurdica son pasibles de pena; los pensamientos, actitudes internas,
disposiciones de nimo y todos los afectos que permanezcan en la
esfera interna (cogitationis poenam nemo patitur); de otro lado
hay que tener presente que ciertas acciones no requieren efectos
externos procedentes de una persona, como es en el caso del
omitente, quien no hace nada y a veces ni siquiera tiene una voluntad
dirigida a la omisin, ROXIN en estos casos sostiene que para admitir
que hay una "manifestacin" basta con que un suceso del mundo
externo, aunque slo sea la defraudacin de una expectativa de
accin (tentativa de omisin) le puede ser imputar a una determinada
persona. Adems falta una manifestacin de la personalidad y por
tanto una accin, all donde el cuerpo humano "funciona slo como
masa mecnica", sin que el espritu y la psique hayan participado de
algn modo en el proceso (movimiento en situacin de narcosis,
delirio en alto grado, inconciencia profunda, etc.), no son asimismo
accin los efectos de la vis absoluta (FFI), pero s de la vis
compulsiva (violencia psquica). Es muy discutido si existe una
"manifestacin de la personalidad" en los casos de movimiento
reflejos, automatismos, hechos producidos bajo impulsos afectivos de
alta intensidad o en embriaguez sin sentido, al respecto ROXIN
refiere que no se acomodan a ellos criterios como voluntariedad,
finalidad, planificacin o configuracin, si se los vincula con libertad o
conciencia clara, se trata ms bien de la direccin final interna o de la

finalidad inconsciente (como la denomina STRATENWERTH 1974),

por lo que el concepto de accin mantenido por l puede acoger esas
formas de accin pues hay una manifestacin de la personalidad en
cuanto son productos de la adaptacin del aparato anmico a
circunstancias o sucesos del mundo externo, la personalidad no se
deja reducir a la esfera de la conciencia; que en la zona fronteriza la
delimitacin entre accin y no accin no se puede efectuar sin una
decisin de valoracin jurdica sobre s el momento de la adaptacin
regulativa ya se destaca tan claramente que en la valoracin jurdico
penal ya no puede ser descuidado como totalmente irrelevante.
ROXIN concluye que el concepto personal de accin es un concepto
normativo, pues el criterio de la manifestacin de la personalidad
designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que
cuenta jurdicamente para el examen de la accin; porque en los
terrenos fronterizos atiende a una decisin jurdica correspondiente a
esa perspectiva valorativa, no considerndola normativista.
El concepto personal de accin es acertado, siendo preciso en
ocasiones recurrir a valoraciones que dotan de sentido a la accin,
pero estas valoraciones dependen en realidad del contexto en el que
la accin se realiza como lo sostiene MUOZ CONDE; sin embargo,
este ltimo fundamenta su posicin respecto de su concepto de
accin en la teora final de la accin. POLAINO NAVARRETE critica,
que no es posible la construccin de un concepto de accin
valorativamente neutral que se conforma con la independencia de los
estratos valorativos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad)
que definen el delito, y sin los cuales el concepto de accin es ficticio,
irreal e incompleto, esto es, no es un concepto jurdico penal de
accin, sino uno naturalstico o pre jurdico que no aporta a
configurar ni a la describir el sistema jurdico penal, en tanto que ni
siquiera se tiene en cuenta para su construccin los atributos bsicos
del concepto de hecho punible.
6. EL CONCEPTO FUNCIONAL DE AC
JAKOBS, en 1974 en el homenaje a WELZEL introduce la evitabilidad
en el seno del concepto de accin, sosteniendo que "accin es un
comportamiento exterior evitable", luego en 1992 en "El
concepto jurdico penal de accin", concibe la culpabilidad como
presupuesto de la accin, de manera que a su juicio "la accin y la
imputabilidad de la culpabilidad y sta a su vez presupone la
imputabilidad del injusto son lo mismo. El comportamiento,
en cuanto suceso psicofsico, debe ser objetivamente
imputabilidad, evitable y culpable" (la accin en un derecho
penal de culpabilidad). En base a HEGEL y los hegelianos ABEGG,
BERNER Y KSTLIN, en su teora del derecho penal, dice que no
existe impedimento lgico alguno en llamar accin slo al hecho
enteramente imputable, es decir, culpable. Un comportamiento
antijurdico, pero no culpable no es una accin completa sino
imperfecta. Esto no significa que slo sean accin los hechos punibles
y que el comportamiento conforme a derecho no sea ya accin.

El concepto de accin debe ser vinculado a la total imputabilidad sin

consideracin a la antijuricidad; imputables pueden ser no slo las
malas obras, sino tambin las buenas, y la imputacin no es slo una
categora jurdica, sino tambin tico social. Como ejm JAKOBS
sostiene si alguien construye un aparato para salvar personas o para
matarlas, en todo caso puede plantearse la cuestin de la pertenencia
de la obra, y de su consecuencia, al constructor, es decir, la cuestin
de imputacin. La existencia de una accin de relevancia jurdica
sigue dependiendo, en esta solucin, de los presupuestos jurdicos de
la imputacin; la accin se convierte en un concepto que es relativo al
sistema de imputacin relevante en cada caso. JAKOBS busca
establecer la nocin de accin en el derecho con referencia al sentido
global del hecho, con la finalidad de dar unidad a la imputacin
personal, es decir que la finalidad del derecho penal devolver a la
norma defraudada por el agente, su estabilidad. La accin debe ser
definida entonces, como la "comunicacin del ciudadano" que
defrauda una expectativa normativa de carcter esencial. As, la
nocin de accin tiene un contenido comunicativosimblico: el no
reconocimiento de la vigencia de la norma mediante un
comportamiento, ya sea de comisin o de omisin.
7. EL CONCEPTO FUNCIONAL SOCIAL DE AC
POLAINO N defiende un concepto funcional social de la accin, en
el que la naturaleza ontolgica o normativa se halla en su segundo
plano, y en el que el aspecto de la sociabilidad es plenamente
constitutivo. Expone que si un sujeto viviera aislado de forma
absoluta del mundo social, y cometiera un delito, no sera necesario
recriminar dicha conducta, es decir si por ejm A cometiera un delito
de hurto o robo en estas circunstancias, se exigira primero la
existencia del derecho de propiedad, y este es un derecho social, o
mejor dicho personal social: esto es interpersonal. Ello quiere
decir que ese derecho lo disfruta una persona, pero existe por
convencin social.
8. TEORA COGNITIVA DE LA ACCION
La teora cognitiva de la accin, desde una perspectiva sociolgica
propone evitar los dficit de las teoras de la accin existentes hasta
la actualidad. LUHMANN en la teora de los sistemas, afirma que las
teoras de la accin existentes han fracasado y, que WALTER KARGL
por s razones: por un lado el voluntarismo de toda variedad de la
teora de la accin (como ejm tenemos la teoria de Welzel) al
imputar al hacer humano la falta de valores como arbitrio y, por otro
lado, su necesario anclaje en la ontologa en la que se debe suprimir
los valores y las valoraciones de la arbitrariedad humana. Sin
embargo, KARGL no acorde completamente con LUHMANN Y
TEUBNER, seala que no es posible renunciar a una teora de la
accin por la siguiente razn: si el individuo queda eliminado como
punto de referencia de lo social, las instituciones sociales encierran la
tendencia a pasar a definir a la sociedad en relacin al mantenimiento
del sistema social. As propone la teora cognitiva de la accin

trayendo a colacin los sistemas autorreferenciales, por su

determinabilidad de estado. Sostiene que si se asume como verdad
que la conciencia se ve determinada decisivamente por sus estados
interiores, la "voluntad" no puede ser algo que exista fuera de la
adecuacin a leyes del estado del sistema. La voluntad ms bien es
dicho estado mismo y precisamente como consecuencia de la historia
conjunta de interacciones del ser humano con el entorno. As el
sistema cognitivo se encuentra estructuralmente acoplado a su
entorno, aqul reacciona siempre "adecundose", es decir la
conducta del organismo "se ajusta" a la conducta del medio. Si se
quiere variar, la transformacin del sistema tiene que concordar con
la transformacin del medio.
IV. FUNCIONES DE LA AC
En la obra de WERNER MAIHOFER "El concepto de accin en el
sistema del delito" se destaca 3 funciones. La accin es el elemento
bsico, unitario del sistema de la teora del delito, como elemento de
unin o enlace de todas las fases del enjuiciamiento jurdico penal y
como elemento lmite, que se corresponde con la significacin lgica,
sistemtica y prctica.

1. FUNCIN DE DEFINICIN O ELEMENTO BSICO DEL DEREHO

PENAL
La accin constituira el fundamento de todas las representaciones
en que se presente el actuar humano. Con ello su concepto
aprovisionara un supra concepto para todas las formas de mostrarse
la conducta punible, un genus proximum al que se conecten todas
las concretas precisiones de contenido como differentiam
specificam, por esto la accin debe designar algo que se encuentre
tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de
omisin y que supongan el elemento comn al que se puedan
reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible.
As, el concepto de accin sera el fundamento objetivo del cual se
predican varios caracteres agregados o delimitados (adjetivos) como
son la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. INGEBORG
PUPPE representa esta funcin por la figura de la pirmide en la que
se distinguen varios estratos o capas: cada uno de stos representa
una diferencia especfica (estratos del delito) y la representacin
grfica de cada estrato sera, conforme a la figura piramidal, menor al
del estrato precedente, en tanto que precisamente una cualidad
especifica presupone las anteriores. As, la accin punible
reconocera, para ser penalmente relevante, que fuera previamente
culpable.
2. FUNCIN DE RELACIN O ENLACE
Dicha funcin se centra en la virtualidad de la accin como elemento
de relacin sistemtica de enlace o unin entre el genus proximum

(la misma accin) y las differentiam specificam (cualidades que se

predican de esa accin). Por esto, la accin en primer lugar se
determina como tal y despus se dota de predicados valorativos
como accin tpica, antijurdica, culpable y punible, as el concepto de
accin debe atravesar por todo el sistema jurdico penal, para ello
debe ser neutral frente a las categoras sistemticas del delito, ya que
no puede incluir en su seno ningn elemento de los que slo se le
deben agregar como atributos en los ulteriores escalones valorativos,
como sujeto de esos predicados el concepto de accin ha de ser
completamente indiferente frente a stos; por ello no debe invadir el
tipo, pero a su vez no puede estar vaco de contenido, por lo que
debe contener suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar
los predicados de los siguientes elementos valorativos.
3. FUNCIN DE DELIMITACIN
Con esta funcin, la accin permite excluir entre lo penalmente
relevante y lo irrelevante, ya que excluye todo lo que de antemano e
independientemente de la configuracin cambiante de los tipos, no se
toma en consideracin para un enjuiciamiento jurdico penal: as los
hechos ocasionados por animales, persona jurdica, pensamientos,
sentimientos, ideas, actitudes internas, ataques convulsivos,
alucinaciones, entre otros, no son relevantes penalmente.
1. La accin como concepto delimitador entre unidad y
pluralidad de accin
La accin desempea una funcin de distincin de las diferentes
figuras de delitos en los concursos de delito, esto es, la distincin
entre la unidad y pluralidad de accin.
2. Funcin de clarificacin o de explicacin
La accin aporta algo substancial a la explicacin del hecho punible
que lo distinga de otras formas de apariciones lesivas, como las
catstrofes naturales por ejm, que explique el delito como causacin
de un dao y a su vez que lo resalte como institucin social, para
evitarlo o delimitarlo.
3. Funcin de substanciacin
Sostenida por PUPPE en razn de la diferencia entre substancia y
accidente, sostiene que la accin representara el fundamento
material que llenara todo tipo de delito, ya que su contenido sera
slo de accin (BAUMANN).
4. Funcin de imputacin
Consiste en la vinculacin de un suceso externo con una concreta
persona, es decir, que el hecho por el cual se relaciona el suceso
externo y la persona, es el concepto de accin.
V. TOMA DE POSICIN
El primer elemento del delito es una accin o una omisin. El art 11
del cdigo penal establece que "Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". Es as, que
al ser imperiosa la concurrencia de una accin o de una omisin, no
puede ser delito el mero pensamiento, ni la mera resolucin delictiva

no puesta de manifiesta por hechos externos, ni una simple

disposicin de nimo o talante (Gesinnung). Por su parte las accin y
omisin para que sean consideradas delito han de estar penadas por
la ley y han de ser dolosas o culposas, conforme al principio de
legalidad, contemplado en el art 2 , 24, d, Co y art II TPCP; en
consecuencia debern estar comprendidas en alguno de los tipos
penales dolo o imprudencia contenidos en el cdigo penal o en las
leyes penales especiales. Con ello, a la accin le correspondera como
funcin poltico criminal la de excluir todo lo que no est permitido o
prohibido, sin embargo esta funcin no es puramente negativa.
Nuestro Cdigo no define lo que es la accin o la omisin, slo declara
cuando una de stas constituye delito, la doctrina penal es la
encargada de otorgarle un determinado concepto.
No comparto el concepto que DIEGO MANUEL LUZN PEA refiere
de la accin, al conceptualizarla como "manifestacin de voluntad
al exterior", que a mi parecer es una variante de la teora de ROXIN,
al agregar las ltimas formulaciones del concepto causal de accin.
La ms prxima al concepto de accin es el "concepto personal de
accin" desarrollado por ROXIN, por cuanto define a la accin como
"manifestacin de la personalidad", ms adecuada para que la accin
cumpla con las funciones que debe desempear como elemento
bsico del delito, de unin de las otras categoras del delito y como
delimitador, adems porque entiende a la accin como un conjunto
de datos fcticos y normativos que son "expresin de la
personalidad", es decir de la parte anmicoespiritual del ser humano,
con lo que se hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones
que dotan de sentido a la accin, pero estas valoraciones dependen
en realidad del contexto en el que la accin se realiza.

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