LAS SITUACIONES JURDICAS( * )

Paolo Zatti( ** )

1.- Premisa.- Las situaciones elementales: deber jurdico [obbligo], facultad, poder.3. (Contina). Sujecin y carga.- 4. La idea de la relacin jurdica.- 5. El derecho
subjetivo.- 6. El inters legtimo en el derecho privado-. 7. Cargo [Ufficio] y
potestad.- 8. Derechos absolutos y relativos.- 9. Derechos potestativos.- 10. La
obligacin [Lobbligazione].- 11. La titularidad. La sucesin.- 12. La extincin de
derechos y obligaciones [obblighi]. Prescripcin y Caducidad (reenvo).- 13. Otras
posiciones protegidas: intereses difusos, expectativas, situaciones de hecho. 14. Los
estados. La ciudadana.- 15. El abuso del derecho (notas).

1.

Premisa

(*)

Paolo ZATTI, Las situaciones jurdicas en Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI,

Lineamenti di Diritto privato, Nona edizione, CEDAM, Pada, 2003, pp.71-95.
Traduccin, con autorizacin del autor, de Vladimir Contreras Granda y Gilberto
Mendoza Del Maestro (Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per). Revisin y notas de Rmulo Morales Hervias
(Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Profesor
Honorario de la Universidad Particular de Chiclayo. Diplomado en Derecho
Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la
Universidad di Roma La Sapienza. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).
Publicado en Revista Jurdica del Per, Ao LV, N 64, Setiembre-Octubre, Editora
Normas Legales, Trujillo, 2005, pp. 357-389.
Paolo Zatti naci en Padua en 1943 y actualmente es profesor ordinario de
Instituciones de derecho privado en la Facultad de Ciencias Polticas de la
Universidad de Padua. Es coordinador del Doctorado en Derecho privado y
garantas constitucionales. Dirige el Curso de perfeccionamiento en Biotica de la
Facultad de Ciencias Polticas. Ha enseado en las Universidades de Verona y de
Ferrara. En 1980 obtuvo el premio A. Cicu por sus publicaciones cientficas. En
1981 ha sido nombrado Senior Fellow en el Wolfson College de Cambridge. Es socio
de la Asociacin Henry Capitant. Tambin pertenece a la Asociacin de los
Civilistas Italianos para el estudio del Derecho Civil que la integran Guido Alpa,
Franco Anelli, Andrea Belvedere, Giovanni Bonilini, Umberto Breccia, Ernesto
Briganti, Paolo Cendon, Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Carlo Granelli, Pier
Giuseppe Monateri, Massimo Paradiso, Enzo Roppo, Claudio Scognamiglio,
Michele Sesta entre otros. Entre las numerosas publicaciones es autor de las
monografas Persona jurdica y subjetividad, Cedam; la seccin del Tratado Rescigno
relativa a Los derechos y deberes de los cnyuges y la separacin personal, Utet; el volumen
La separacin de los cnyuges Cedam (con M. Mantovani); el manual Lineamientos de
derecho privado (con V. Colussi) Cedam; el manual Lenguaje y reglas del derecho privado
(con G. Iudica) Cedam. Es director responsable de la Revista La nueva
jurisprudencia civil comentada. Es miembro del Comit cientfico de la Revista
crtica de derecho privado y de las Revistas Razn prctica y Biotica. Es
director de las siguientes obras colectivas: Tratado de derecho privado, Giuffr (con
G. Iudica); Comentario breve al Cdigo Civil-Leyes complementarias, Cedam (con
G. Alpa); Tratado de derecho de familia, Giuffr (en curso de publicacin).
Tambin ha publicado numerosos ensayos sobre derecho y biotica.

(**)

Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurdico

sirven para construir un discurso que considera las reglas de conducta, los
hechos que la condicionan, los comportamientos debidos, prohibidos y lcitos. Esto
es el ltimo material de nuestros discursos, los cuales se refieren, en ltimo
anlisis, incluso a los conceptos que nos parecen ms abstractos.
En este captulo, estudiaremos algunos conceptos fundamentales para
la construccin del discurso jurdico: aquellos que sirven para indicar
situaciones o posiciones en las cuales las reglas del derecho colocan a
una persona.
Son trminos que encontramos en el lenguaje de todos los das, incluso
con significados menos precisos o distintos: el deber jurdico [obbligo], el poder, el
derecho, la funcin; conceptos generales que sirven despus para construir
conceptos ms especficos, pero de la misma familia, como propiedad,
dbito, crdito, y todos los nombres de los diversos derechos y deberes
[obblighi] jurdicos
La relacin entre estos conceptos y el verdadero objeto de nuestro
discurso las reglas del ordenamiento, los hechos, el comportamiento- puede
ser ilustrada de modo muy simple, adems de aproximativo.
Sabemos (captulo 1, prrafo 7( NR1 )) que cada regla contiene la
previsin de un hecho jurdico abstracto [fattispecie]( NR2 ), al cual se conecta una
(NR1)

(NR2)

Zatti dice que el esquema lgico de la estructura de la norma jurdica es constante:

se trata de una regla de comportamiento condicionada, la cual prev que, si se verifican
ciertos hechos, entonces se deber o se podr comportarse en un cierto modo (Id.,
p. 17).
Es interesante resaltar el significado preciso de fattispecie para Zatti (Id., p. 17): La
palabra es un poco extraa, pero interesante. Su ascendiente latina se poda
descomponer en: facti (del hecho) species (imagen). Fattispecie significa, entonces, la
imagen de un hecho, es decir, el diseo, el bosquejo de una situacin, que viene
descrita slo con alguna seal tpica, y que puede ser reconocida en tantas
situaciones concretas. Del mismo modo, por ejemplo, si ofrezco un puesto de
trabajo, puedo indicar el tipo de persona que quisiera contratar (contador,
mximo de 30 aos, con experiencia en prcticas tributarias, etc.) y as describir y
una imagen que puede corresponder, en concreto, a tantas particulares personas
que tienen aquellos requisitos.
Por eso, se habla, frecuentemente, de fattispecie abstracta para indicar que se trata de la
situacin-tipo descrita por la norma, y no de ste o de aqul hecho concreto.
Por el contrario, se denomina fattispecie concreta la situacin prctica en que la regla se
aplica: aquella situacin concreta, es decir, en que reconocemos las seales indicadas
por la norma. Por ejemplo, la fattispecie abstracta de la actividad peligrosa, descrita
en el artculo 2050, se podr reconocer, en concreto, en la actividad del seor Tal,
que su tienda de artculos para campamento tiene un tanque de gas para la recarga
de los recipientes de quienes practican el campamento.
Debemos hacer notar que una cosa es el hecho jurdico abstracto, es decir, el hecho
previsto hipotticamente u abstractamente en la norma, y otra cosa es el hecho
jurdico concreto, el cual es el hecho (extrajurdico) concreto aplicado en el hecho
jurdico abstracto de la norma jurdica.
2

calificacin de comportamiento: si sucede tal hecho, entonces tal comportamiento

es debido (o prohibido, o lcito).
Al verificarse el hecho jurdico abstracto [fattispecie], y al realizarse la
calificacin del comportamiento, se pone a la persona, que puede o debe tener
la conducta regulada, en una situacin jurdica: aquella de ser obligada a
comportarse de un cierto modo, o de poder hacerlo, o de poder determinar la
calificacin del comportamiento ajeno.
El contenido de una norma o de numerosas normas- y el resultado de su
aplicacin, se presta entonces a ser simplificado desde el punto de vista del sujeto respecto del
cual la norma misma regula comportamientos e intereses. Para hacer esta operacin, nos
servimos de aquellos conceptos que sirven para indicar una situacin jurdica subjetiva:
es decir la situacin, o posicin, en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicacin de una o ms
reglas de derecho.
El contenido de las normas jurdicas, y el resultado de su aplicacin, podran ser
descritas incluso sin recurrir a estos conceptos, y en modo del todo objetivo: es decir
indicando los hechos, que funcionan como condicin (hecho jurdico abstracto [fattispecie])
y enumerando comportamientos debidos, lcitos, prohibidos en dependencia de aquellos
hechos (consecuencias jurdicas).
Este lenguaje sera el ms conforme al verdadero y ltimo objeto de los discursos
de los juristas; pero sera muy poco prctico y extremadamente complicado.
En la realidad, el lenguaje jurdico se ha provisto en un modo diverso que obedece a
dos exigencias:
a)
resumir, en una sola palabra, largas premisas que consideran la existencia de
normas, la verificacin del hecho jurdico abstracto [fattispecie], la produccin de las
consecuencias jurdicas;
b)
enunciar reglas, y resumir hechos, en trminos subjetivos, es decir desde el punto
de vista de los interesados.
Un fcil ejemplo de estas 2 exigencias es el concepto de propiedad: cuando lo
usamos resumimos muchsimas reglas que consideran el control sobre las cosas, los modos
para adquirirla (hecho jurdico abstracto [fattispecie]), mltiples y detalladas calificaciones de
comportamiento; y hacemos este resumen en trminos subjetivos, es decir desde el punto
de vista del interesado: es su posicin, de hecho, la que llamamos propiedad.
El discurso ser retomado, por el lector ms curioso, en la adenda del captulo seis.

2.

Las situaciones elementales: deber jurdico, facultad, poder

En el campo de las llamadas situaciones jurdicas subjetivas, los tres

conceptos bsicos, los llamados cimientos con los cuales se pueden construir
conceptos ms completos, son aquellos de deber jurdico, facultad y poder.
Artculo 2050 del Cdigo Civil italiano. Responsabilidad por el ejercicio de
actividades peligrosas.- Aquel que ocasiona un dao a otro en el desenvolvimiento
de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios
adoptados, est obligado al resarcimiento, a no ser que pruebe haber adoptado
todas las medidas idneas para evitar el dao.
El Cdigo Civil peruano lo regula diversamente (Artculo 1970.- Aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo).
3

Se usa el concepto de deber jurdico [obbligo] para indicar la situacin de

la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone obviamente, que
una norma jurdica califica la conducta de aquella persona como obligatoria.
Naturalmente la ley usa varias palabras para imponer un deber jurdico
[obbligo]: debe [deve], est obligado a [ tenuto a], tiene la obligacin de [ha
lobbligo di], etc. Pero atencin: las expresiones no debe, y no puede
establecen tambin un deber [obbligo] expreso en su forma negativa, es decir
una prohibicin (vase por ejemplo artculo 323( NR3 ) y 833( NP4 ) del Cdigo
Civil. Adems en el lenguaje comn usamos las dos formas; por ejemplo:
debes hacer silencio o no debes hablar, las cuales pueden ser expresiones
equivalentes, toda vez que usar una u otra es una eleccin la cual depende de
aquello que queremos introducir el acento. As, en la ley, se usan las
expresiones debe [deve], tiene la obligacin [ha lobbligo], etc., para acentuar
un deber hacer, y las expresiones no debe, est prohibido, etc., para
acentuar el deber jurdico [obbligo] de no hacer.
Un fcil ejemplo de obligacin, como deber [dovere] positivo (conducta
debida) es lo establecido en el artculo 927( NP5 ): quien encuentra una cosa
mueble debe (tiene la obligacin de [ha lobbligo di]) restituirla al propietario.
Por el contrario, dos diversos conceptos son necesarios para describir la
situacin de la persona que puede tener un determinado comportamiento.
(NR3)

(NP4)
(NP5)

Artculo 323 del Cdigo Civil italiano de 1942. Actos prohibidos a los padres.- Los
padres que ejercen la potestad sobre los hijos no pueden ni siquiera en subasta
pblica, llegar a ser adquirente, directamente o mediante interpsita persona, de los
bienes y de los derechos del menor.
Los actos realizados en violacin de la prohibicin prevista en el prrafo precedente
pueden ser anuladas a solicitud del hijo o de sus herederos o causahabientes.
Los padres que ejercen la potestad no pueden convertirse en cesionarios de alguna
relacin o crdito contra el menor.
[A. de. R] Artculo 447 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Limitacin a la
disposicin de los bienes de los hijos.
Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en
nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin, salvo
por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. El juez
puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasacin y en pblica
subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo.
Artculo 833 del Cdigo Civil italiano de 1942. Actos molestosos.- El propietario no
puede realizar actos que no tengan otro fin que la de perjudicar o de causar
molestia a otros.
Artculo 927 del Cdigo Civil italiano de 1942. Cosas encontradas.- Quien encuentra
una cosa mueble debe [deve] restituirla al propietario y, si no lo conoce, debe
entregarla sin demora al alcalde del lugar en que la ha encontrado, indicando las
circunstancias del hallazgo.
[A. de. R] Artculo 932 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Quien halle un objeto
perdido est obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicar el
hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se
vender en pblica subasta y el producto se distribuir por mitades entre la
Municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin de los gastos.
4

El verbo poder no tiene de hecho un solo significado: incluso en el

lenguaje corriente, la frase Ticio puede hacer esto y aquello indica a veces que
a Ticio le est permitido comportarse de un cierto modo, en otras en cambio,
indica que Ticio est en grado de hacer ciertas cosas, de lograr producir ciertos
resultados.
Nosotros los italianos tenemos alguna dificultad para percibir inmediatamente esta
distincin porque disponemos de un nico verbo poder, siendo el caso mencionar que
en otras lenguas existen dos verbos diferentes que corresponden a nuestro poder: el
alemn tiene drfen y knnen, el ingls tiene may y can; en ambos casos, el primer verbo
expresa la idea de tener la libertad o el permiso de comportarse de un cierto modo, en
cambio, el segundo la idea de tener la capacidad, la posibilidad de obtener un resultado.
Nosotros podemos expresar las dos ideas con claridad usando la perfrasis( NR6 ): tener la
facultad o tener el poder.

En el lenguaje jurdico aparece una anloga distincin:

En ciertos casos, la expresin puede, u otras similares, es usada para
indicar que una cierta conducta es lcita, es decir, que es permitida. Desde el
momento que todo aquello que no est prohibido u obligatorio es lcito,
aquella particular indicacin sirve sobre todo en los casos en los cuales el
legislador quiere indicar que slo una cierta persona puede, que slo a una cierta
persona le est permitido, o bien para establecer, indirectamente, los lmites de
aquello que una persona puede hacer (as por ejemplo en los artculos 981( NR7 )
y 1021( NR8 )).
Nosotros decimos, en estos casos, que una persona tiene la facultad
de comportarse en el modo indicado. Decimos, por ejemplo, que el titular de
un derecho de uso (artculo 1021( NR9 )) tiene la facultad de usar la cosa; de la
facultad de gozar hablamos en referencia al propietario, incluso si la ley prefiere,
en el artculo 832( NR10 ), la expresin tiene el derecho.
(NR6)

Perfrasis significa circunlocucin que es una figura que consiste en expresar por
medio de un rodeo de palabras algo que hubiera podido decirse con menos o con
una sola, pero no tan bella, enrgica o hbilmente.
NR7
( ) Artculo 981 del Cdigo Civil italiano de 1942. Contenido del derecho de usufructo.- El
usufructuario tiene el derecho de gozar de la cosa, pero debe respetar su destino
econmico.
Puede sacar de la cosa la utilidad que esta pueda darle, dentro de los lmites
establecidos en el presente captulo.
(NR8) Artculo 1021 del Cdigo Civil italiano de 1942. Uso.- Quien tiene el derecho del
uso de una cosa puede servirse de ella y, si es fructfera, puede recoger los frutos en
cuanto sea necesario para cubrir su necesidad y las de su familia.
Las necesidades se deben valorar segn la condicin social del titular del derecho.
(NR9) Vase, retro, NR8.
(NR10) Artculo 832 del Cdigo Civil italiano. El contenido del derecho. El propietario tiene el
derecho de gozar y de disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de
los lmites y con respeto de las obligaciones [obblighi] establecidas por el
ordenamiento jurdico.
5

Por lo tanto, la facultad es la situacin del sujeto que puede lcitamente realizar
un acto (al cual es lcito efectuar el comportamiento descrito por la norma).
En otros casos, sin embargo, la expresin puede tiene un significado
diverso. Qu significa, por ejemplo, decir que el propietario puede vender su
cosa? No slo que le est permitido vender (tiene la facultad), sino, adems, si
vende, transfiere la propiedad de las cosas, esto es, produce el efecto inmediato de
su acto, esto es, un poder que la ley le reconoce.
De otro lado, prohibir el acceso es un poder del propietario, porque su
prohibicin tiene el efecto de convertir en ilcita la conducta de quien,
violndola, entra en el fundo: el cdigo usa la expresin no puede para
indicar los casos en los cuales el propietario no tiene este poder y, en cambio,
tiene el deber [dovere] de dejar entrar al extrao (artculos 842( NR11 ), 843( NR12 );
aqu no puede comprende dos significados: niega el poder y afirma un deber
[dovere] negativo).
Por consiguiente, poder es la situacin del sujeto que puede eficazmente
realizar un acto (el cual puede producir determinadas consecuencias jurdicas).
Respecto a la estructura de la norma jurdica (hecho jurdico abstracto
[fattispecie]-consecuencia) el concepto indica que una particular conducta de un
sujeto (pretender, notificar, prohibir, permitir, disponer, etc.) es tomada en
consideracin como hecho jurdico concreto [fattispecie] al cual se conecta otras
consecuencias jurdicas, que consideran la situacin del mismo sujeto, o de
[A. de. R] Artculo 923 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La propiedad es el poder
jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse
en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
(NR11) Artculo 842 del Cdigo Civil italiano. Caza y pesca. El propietario de un fundo no
puede impedir que entren en l para el ejercicio de la caza, a menos que el fundo
est encerrado dentro de los modos establecidos por la ley sobre la caza o que
existan en l cultivos en situacin susceptible de dao.
El propietario puede siempre oponerse contra quien no tenga la licencia otorgada
por la autoridad.
Para el ejercicio de la pesca es necesario el asentimiento del propietario del fundo.
[A. de. R] Artculo 931 del Cdigo Civil peruano de 1984.- No est permitida la
caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueo o poseedor, segn el caso,
salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.
Los animales cazados o pescados en contravencin a este artculo pertenecen a su
titular o poseedor, segn el caso, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda.
NR12
( ) Artculo 843 del Cdigo Civil italiano. Acceso al fundo.- El propietario debe [deve]
permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que se reconozca la necesidad, a
fin de construir o reparar un muro u otra obra propia del vecino o de ambos.
Si el acceso ocasiona dao, es debido un adecuado resarcimiento.
Igualmente el propietario debe [deve] permitir el acceso a quien quiere recobrar la
cosa que se encuentra accidentalmente o el animal que ha escapado de la custodia.
El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el animal.
[A. de. R] Artculo 960 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Si para construir o
reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en
l andamios, el dueo de ste debe consentirlo, recibiendo indemnizacin por los
daos y perjuicios que se le causen.
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otros (si el propietario ha prohibido el acceso, entonces cualquiera debe

permanecer afuera, y si entra no obstante la prohibicin, dicho
comportamiento es ilcito).
Facultad o poder son pues dos conceptos diversos, el primero indica la
posicin de quien puede realizar lcitamente un acto, el segundo la posicin de
quien puede realizar eficazmente un acto.
A veces, ambas situaciones se resumen en una nica expresin: puede.
As, por ejemplo si decimos que el propietario puede vender la cosa: se tiene
(normalmente) tanto una facultad como un poder. Pero en otros casos la
distincin de los dos aspectos es necesaria. Nos explicamos con un ejemplo.
Supongamos que yo, adquiriendo parte de un terreno, me comprometo con el
vendedor a no revender por dos aos. Una vez que lo he comprado, soy
propietario. Bien: puedo o no puedo revender antes de los dos aos? La
respuesta es doble.
Si se tiene en cuenta la relacin entre quien me ha vendido el terreno y
yo, debemos decir que el contrato me prohbe vender, no me lo permite: yo
he limitado voluntariamente mi facultad de vender; si vendo, cometo un ilcito:
estoy obligado al resarcimiento del dao y al riesgo de la clusula de
resolucin que ha sido por mi violada (ver adelante, captulo 22, prrafo 5 y
captulo 24).
No obstante, si vendo, la propiedad pasa a mi comprador. El acto de
venta produce sus efectos (artculo 1379( NR13 ), para el caso de resolucin del
primer contrato, vase el segundo prrafo del artculo 1458( NR14 )); yo no he
perdido mi poder de vender. He aqu, por eso, una posicin en la cual existe el
poder, pero no la (plena) facultad de realizar un acto.
3.

(contina) sujecin y carga

Dos situaciones jurdicas deben ser distintas del deber jurdico [obbligo]:
la sujecin y la carga.

(NR13)

Artculo 1379 del Cdigo Civil italiano. Prohibicin de enajenar.- La prohibicin de

enajenar establecida por el contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es
vlida si no estuviese contenida dentro de convenientes lmites de tiempo y si no
respondiese a un inters apreciable de una de las partes.
[A. de. R] Artculo 882 del Cdigo Civil peruano de 1984.- No se puede establecer
contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
(NR14) Segundo prrafo del artculo 1458 del Cdigo Civil Italiano. Efectos de la resolucin.-.
La resolucin, aunque hubiese sido pactada expresamente, no perjudica los
derechos adquiridos por los terceros, sin perjuicio de los efectos de inscripcin de la
demanda de resolucin.
[A. de. R] Cuarto prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil peruano de 1984.En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este Artculo, cabe pacto en
contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
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Usamos el trmino sujecin para indicar la situacin de un sujeto que,

sin estar obligado a un determinado comportamiento, sufre la consecuencia del
ejercicio de un poder ajeno.
El trmino nace para describir la posicin de quien est sujeto a una
autoridad ajena: por ejemplo, la posicin de los menores de edad que estn
sujetos a la potestad de los padres (ver delante, prrafo 7). La persona investida
de autoridad puede tomar decisiones y realizar actos que afectan al sujeto, el
cual, simplemente, sufre sus efectos.
De este modelo, el concepto de sujecin se extiende a los casos, en los
cuales no hay una subordinacin a una autoridad o una potestad de otro, sino
el sujeto est expuesto a las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno.
Por ejemplo, el artculo 874( NR15 ) prev el caso en el cual un propietario haya
construido sobre los lmites, y atribuye al vecino el poder de solicitar (y, si
existe el presupuesto, determinar) la copropiedad del muro. La posicin del
primer propietario, que sufre las consecuencias del requerimiento, es de sujecin.
El ejercicio del poder respecto del cual una persona est sujeta puede
hacer nacer obligaciones [obblighi] a su cargo: pero estas son otras consecuencias,
otra es la sujecin en s y para s.
No siempre las normas jurdicas imponen un comportamiento (lo
califican, como debido o prohibido). En algunos casos, la regla se limita a
establecer que un cierto resultado puede ser obtenido slo por quien realice
(sin estar obligado) un determinado comportamiento: la situacin del sujeto se
llama, entonces, no deber jurdico [obbligo], sino carga.
Consideramos como ejemplo el artculo 2697( NR16 ), titulado la carga de
la prueba. Dice este artculo que quien quiere hacer valer un derecho en un juicio debe
probar los hechos que constituyen el fundamento. La regla refleja un principio muy
importante: en el proceso civil no es el juez quien debe buscar las pruebas,
sino son las partes interesadas quienes deben proveerlas. Entonces, por
(NR15) Artculo 874 del Cdigo Civil italiano. Copropiedad forzosa del muro medianero.- El
propietario de un fundo contiguo al muro ajeno puede pedir su copropiedad en
cuanto a la altura o a una parte de ella, siempre que lo haga por toda la extensin de
su propiedad. Para obtener la copropiedad debe pagar la mitad del valor del muro,
o de la parte de muro que se haya hecho comn, y la mitad del valor del suelo sobre
el cual el muro est construido. Adems, debe ejecutar las obras que sean necesarias
para no perjudicar al vecino.
[A. de. R] Cuarto prrafo del artculo 995 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Si la
pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino
puede obtener la medianera pagando la mitad del valor actual de la obra y del
suelo ocupado.
En tal caso, puede pedir la supresin de todo lo que sea incompatible con el
derecho que le da la medianera.
(NR16) Artculo 2697 del Cdigo Civil italiano. Carga de la prueba.- Quien quiere hacer valer
un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento.
Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se
ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la
excepcin.
8

ejemplo, si yo quiero hacer valer en un juicio mi derecho a la restitucin de una

suma de dinero que he prestado, debo probar que el prstamo ha ocurrido.
Dos observaciones son tiles:
a)
La palabra debo no tiene, en el ejemplo antes sealado, el mismo
significado que tiene, supongamos, en la frase el comprador debe pagar el precio de la cosa
comprada. La diferencia entre los dos usos del verbo deber se encuentra en el lenguaje
cotidiano: otro cosa es decir que los estudiantes deben llegar puntuales a la leccin, otra
es decir si adems hoy voy a llegar puntual, debo tomar un taxi.
b)
Propio por esto, no debe engaar el hecho que se use el verbo deber
[dovere]. La situacin que llamamos carga no corresponde a una calificacin del
comportamiento como debido: en la estructura de la norma jurdica (hecho jurdico
abstracto [fattispecie]consecuencia) el comportamiento objeto de la carga es el hecho
jurdico abstracto [fattispecie] al cual se conecta un efecto favorable quien tendr la conducta
indicada.

La carga, como situacin jurdica elemental, no se debe confundir con el

cargo testamentario o con el cargo impuesto al donatario: se trata, en aquel caso, de
obligaciones [obblighi] verdaderas y propias, que nacen de una clusula,
conocida tambin como modus, que limita los beneficios de un acto de
liberalidad: se hablar de ellos a propsito de los elementos accidentales del
negocio, y luego con respecto al testamento y a la donacin.
4.

La idea de la relacin jurdica

Las situaciones jurdicas recin estudiadas son elementos que se

pueden aislar a los fines de la observacin, pero que se encuentran siempre
emparejadas entre ellas. De hecho, cuando una norma atribuye a Ticio un
poder (Supongamos: de pretender o de prohibir un comportamiento ajeno) la
misma impone tambin, necesariamente, un deber [dovere] (de hacer esto que
Ticio pretende o de no hacer aquello que Ticio prohbe). Igualmente, cuando
una norma reconoce a Ticio una facultad, implica un deber [dovere] de Cayo (o de
muchos Cayos) de dejar hacer a Ticio esto que le est permitido. Facultad,
poder y deber [dovere] (u obligacin [obbligo]) forman as las parejas elementales
(facultad-deber [dovere], poder-deber [dovere]) que se encuentran en el anlisis
del contenido de gran parte de las normas jurdicas.
Esta observacin justifica la tradicional afirmacin, segn la cual cada
norma crea una relacin jurdica entre dos o ms sujetos: establece, es
decir, una relacin de carcter jurdico (debido a que se encuentra regulada por
el derecho), entre personas que se encuentran en situaciones jurdicas
correlativas entre ellas.
La idea de relacin jurdica no tiene slo un valor formal. De hecho una
regla, y en particular una regla de derecho, es siempre la solucin de un
problema. Quien impone la regla tiene frente a s diversas exigencias en
contraposicin (un conflicto de intereses), y diversas posibles soluciones (diversos
equilibrios de intereses): con la prescripcin de un comportamiento, el legislador
elige aquella exigencia que debe ser satisfecha y sacrificada.
9

As, para hacer un ejemplo sencillo, la regla que prohbe fumar en el cine o en el
teatro nace de un problema: si debe prevalecer la necesidad de fumar de los fumadores, o
aquella de no respirar humo de los no fumadores: prohibir fumar en lugares pblicos
significa prescribir un comportamiento que satisface la exigencia de los segundos, de poder
ir al cine sin respirar el humo, y sacrifica la exigencia de los fumadores de gozar del cigarro
durante el espectculo.

Una vez establecida la regla, el conflicto entre los diversos portadores de

intereses recibe una disciplina y se convierte en una relacin regulada por el
derecho; los portadores de los diversos intereses se encuentran en la posicin
de deber [dovere] o de poder comportarse en el modo prescrito, y por ello de
poder exigir el uno del otro, determinados modos de conducta, de tal modo
que, los protagonistas del conflicto llegan a ser partes de una relacin jurdica, en
la cual cada uno de ellos ocupa una posicin jurdica: aquella, que resulta de la
calificacin de su comportamiento en el mbito de la relacin.
Podremos resumir lo dicho en el esquema siguiente:
a.
Situacin de inicio: conflicto de intereses (relacin de hecho);
b.
Valoracin poltica: eleccin del legislador;
c.
Regla: prescripcin calificacin de los comportamientos;
d.
Relacin jurdica.
En sntesis, la regla de derecho funciona para transformar de una
relacin de hecho (econmica o personal) en una relacin jurdica.
5.

El derecho subjetivo.

Las situaciones subjetivas observadas en los prrafos precedentes son

simples: cada una de ellas se resuelve como hemos visto, en la calificacin de
un comportamiento por parte de una norma jurdica; como debida (deber
jurdico [obbligo]), lcita (facultad), eficaz para ciertas consecuencias (poder).
Existen sin embargo conceptos, que tambin designan situaciones jurdicas
subjetivas, los cuales tienen un significado ms completo y a veces ms
difciles de comprender.
Un trmino de uso frecuente, y para ciertos aspectos muy importantes,
es derecho: el derecho de propiedad, el derecho de crdito, los derechos reales, el
derecho de voto, el derecho a la imagen, el derecho a los alimentos, el derecho sobre
el propio cuerpo, etc.
Observamos ante todo que en todas las expresiones antes citadas la
palabra derecho es empleada para indicar una posicin del sujeto: la situacin
jurdica de una persona a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer
un cierto inters econmico o moral; se habla por ello de derecho subjetivo.
Se recordar que el trmino subjetivo sirve para contraponer este uso de la
palabra derecho de aquel otro, en el cual ella indica un conjunto de reglas (as llamado
derecho objetivo): el derecho italiano, el derecho civil, el derecho penal, etc. (retro, cap. 1).

10

A pesar de su uso muy frecuente, el concepto no es de fcil definicin.

Cada uno de nosotros sabe qu cosa entiende, cuando en el lenguaje de
todos los das realizamos afirmaciones como tengo el derecho de o no
tienes el derecho .... Pero una cosa es el uso comn, lo que el trmino
significa, aproximadamente, libertad y posibilidad de obrar en un cierto modo,
otro es el lenguaje tcnico y sus ms precisos significados.
Por mucho tiempo, se ha intentado dar una sola definicin de derecho
subjetivo que se adapte a todos los diversos casos en los cuales esta expresin
es usada.

En una primera fase, la definicin ha sido recogida del modelo de la propiedad; en

particular, a la propiedad se inspiraba una notable definicin del derecho subjetivo, que
todava se encuentra no slo en los libros como facultad de obrar y por lo tanto lo hace
coincidir con la categora de lo lcito. Era an el tiempo, sin embargo, en cual el cdigo civil
(de 1865), estaba todo ordenado entorno a la propiedad y consideraba, por ejemplo, el
derecho de crdito (vase a continuacin) entre los modos de transferencia de la propiedad.
El propio derecho de crdito, en cambio, no poda ser definido como facultad de
obrar.
El crdito es el derecho de exigir a otra persona (el deudor) una prestacin, como
el pago de una suma de dinero, la entrega de una cosa, la ejecucin de una obra, etc. Tal
derecho no se puede describir en trminos de lcito, es decir de facultad. Lo que cuenta, es
ms bien la obligacin [obbligo] del deudor, es decir su deber [dovere] de colaborar para la
satisfaccin del inters del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es esencial el
poder de exigir, es decir el hecho que su pretensin ponga en funcionamiento tales mecanismos
para alcanzar la satisfaccin de su inters.
El anlisis del crdito muestra otra cara del derecho subjetivo, que se ha querido
reconocer tambin en la propiedad. Si el crdito es una pretensin respecto del deudor
porque cumple su prestacin, tambin la propiedad se ha dicho, puede ser reconstruida
como una pretensin, del propietario respecto a la generalidad de los miembros de la
sociedad (hacia todos, erga omnes) porque tienen un cierto comportamiento. Cul? Aquel de
abstenerse de usar la cosa y el de perturbar su libre uso.

La definicin unitaria es sin embargo muy problemtica por dos

razones:
a)
de un lado, si se multiplican las situaciones en las cuales se habla de
derecho subjetivo; la figura si es extendida a nuevas prerrogativas, incluso
fuera del campo econmico, acentuando la variedad de los contenidos: en
ciertos casos, el derecho se reduce en resumen al poder de pedir al juez la
cesacin de un abuso de otro (como en el derecho al nombre); en otros, sea
en el esquema de la pretensin sea en aquello de la facultad parecen del todo
insuficientes (por ejemplo en el derecho a la salud).
b)
De otro lado, tambin en los derechos clsicos, como la propiedad o
el crdito, poco a poco se ha abandonado una definicin demasiado simple,
que apuntaba solamente sobre un aspecto de la posicin general del titular.
Hoy es bien claro, por ejemplo, que la posicin del acreedor (al cual nos
referimos como un derecho de crdito) no es slo una posicin de
pretensin o de poder sino tambin posicin de deber jurdico [obbligo]: deber

11

de lealtad [correttezza] (artculo 1175( NR17 )), deber jurdico [obbligo] de colaborar
con el deudor para poder exigir la prestacin (artculos 1206( NR18 ) y siguientes)
etc. As tambin, la propiedad no es slo una facultad de usar y poder de
excluir a los otros, sino tambin deber [dovere], lo mismo el artculo 832( NR19 )
hace mencin a los deberes [obbligi] establecidos por las leyes; los artculos
siguientes del Cdigo Civil establecen algunos (artculos 836( NR20 ) y
siguientes); la Constitucin impone un uso de la propiedad conforme a su
funcin social (artculo 42 Constitucin( NR21 )) y, en la iniciativa econmica, un
uso conforme a la dignidad de la persona (artculo 41( NR22 ) de la constitucin).
(NR17) Artculo 1175 del Cdigo Civil italiano de 1942. Comportamiento segn la lealtad
[correttezza]. El deudor y el acreedor deben comportarse segn las reglas de la
lealtad [correttezza].
(NR18) Artculo 1206 del Cdigo Civil italiano de 1942. Condiciones. El acreedor est en
mora cuando, sin motivo legtimo, no recibe el pago ofrecido en el modo indicado
por los artculos siguientes o no cumple cuanto es necesario a fin de que el deudor
pueda cumplir la obligacin.
[A. de. R] Cuarto prrafo del artculo 1338 del Cdigo Civil peruano de 1984.- El
acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la
prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se
pueda ejecutar la obligacin.
(NR19) Artculo 832 del Cdigo Civil italiano. El contenido del derecho. El propietario tiene el
derecho de gozar y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de los
lmites y con respeto de los deberes [obbligi] establecidos por el ordenamiento
jurdico.
[A. de. R] Cuarto prrafo del artculo 923 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley.
(NR20) Artculo 836 del Cdigo Civil italiano de 1942. Vnculos y obligaciones provisionales. Por
las causas indicadas en el artculo precedente la autoridad administrativa, dentro de
los lmites y con las formas establecidas por las leyes especiales, pueden imponer a
las empresas [aziende] comerciales y agrcolas particulares vnculos y deberes [obbligi]
de carcter provisional.
NR21
( ) Artculo 42 de la Constitucin de la Repblica italiana de 1948. La propiedad es
pblica o privada. Los bienes econmicos pertenecen al Estado, a los entes o a los
privados.
La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, que determina los
modos de adquirirla, el disfrute y los lmites con el propsito [scopo] de asegurar la
funcin social y de hacerla accesible a todos.
La propiedad privada puede ser, en los casos previstos por la ley, y salvo la
indemnizacin [indemnizo], expropiada por motivos de intereses generales.
La ley establece las normas y los lmites de la sucesin legtima y testamentaria, y los
derechos del Estado sobre la herencia.
[A. de. R] Artculo 70 de la Constitucin Poltica peruana de 1993.- El derecho de
propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien
comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por
ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para
12

Es por eso que un concepto como derecho subjetivo (y otros del mismo
tipo: propiedad, crdito, etc.) tiene a menudo una funcin sinttica, es decir
sirve para indicar brevemente toda una serie de posiciones ms simples -facultad,
poderes, deberes [doveri]- que componen la posicin general.
El concepto de derecho subjetivo si es aadido- no indica posiciones
siempre iguales, se refiere a situaciones en las cuales prevalece el aspecto de la
libertad de obrar, o de la facultad, otras veces a posiciones en los cuales
predomina el poder, otras veces a complejas posiciones que comprenden
facultad, poder, y tambin deber.
De otra parte, la unidad del concepto no es slo una exigencia de
catalogacin, la calificacin de derecho subjetivo, reconocida a una cierta
posicin jurdica es premisa de importantes consecuencias prcticas; como
veremos, el derecho subjetivo se hace valer ante el juez ordinario (a diferencia
del inters legtimo (par.6) y su lesin otorga ms seguro ttulo, respecto de la
otra posicin, al resarcimiento del dao (captulo 24, part. 4).
Una definicin amplia es todava posible, se puede decir, de hecho, que
dos aspectos se presentan en todos los casos en los cuales hablamos de
derecho subjetivo:
a)
La atribucin de un poder o como poder de pretender un
comportamiento de otro- o como poder de impedir interferencia de otros, o
por lo menos como poder de dirigirse al juez para la tutela del propio inters.
b)
La relacin entre las prerrogativas (poderes, facultades, etc.) que la ley
atribuye a un sujeto, y el inters de este ltimo, que constituye el fin inmediato y
directo por las cuales aquellas prerrogativas le son conferidas.
Por consiguiente, se puede considerar una definicin aceptable de
derecho subjetivo la siguiente: se habla de derecho subjetivo cuando la ley
atribuye a un sujeto un poder para la tutela primaria y directa del propio inters.
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento
expropiatorio
(NR22) Artculo 41 de la Constitucin de la Repblica italiana de 1948.- La iniciativa
econmica es libre.
No puede desarrollarse en oposicin con la utilidad social o de manera que
produzca dao a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.
La ley determina los programas y los controles oportunos para que la actividad
econmica pblica o privada pueden ser guiadas y coordinadas a los fines [fini]
sociales.
[A. de. R] Constitucin Poltica peruana de 1993
Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de
mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta
principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura.
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado
brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad;
en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.
13

6.

El inters legtimo en el derecho privado

Si tenemos presente el ltimo aspecto, subrayado a propsito del

derecho subjetivo, tenemos la llave para entender sobre todo otras cosas
importantes: ante todo, la razn por la cual ciertas posiciones de poder no
pueden ser consideradas como derechos.
Se menciona tambin que en el derecho pblico se habla de inters
legtimo para indicar aquellas situaciones en las cuales la atribucin de un
poder a un sujeto no sucede producto de una proteccin del inters del titular,
inmediato y directo; sin embargo, se garantiza una proteccin mediata,
dependiente de la coincidencia del inters particular con aquello general, que
se quiere realizar por esta va.
El concepto no puede ser adecuadamente ilustrado en pocas lneas. Nos limitamos
aqu a un simple ejemplo: una persona participa en un concurso pblico, en el cual la
comisin no toma en consideracin uno de los ttulos que deben ser valorados a los fines
del puntaje. Hay aqu la coincidencia de dos intereses: el inters pblico al desarrollo
riguroso y correcto de los concursos, y el inters del individuo que ha sido privado del
puntaje. El ordenamiento atribuye al individuo interesado el poder de poner en marcha
varios mecanismos de control sobre la actividad de la comisin, directos a poner remedio a
la violacin de la ley, o de otros defectos de la actividad cumplida; pero considera este
poder de iniciativa como un instrumento para asegurar, antes de todo, el inters general a la
legitimidad y a la correcta administracin.

Sabemos que quienes obran para la tutela de un inters legtimo deben

dirigirse, en lugar del juez ordinario, a los rganos de la jurisdiccin
administrativa.
En el mbito del derecho privado se menciona, sin embargo, que la
lesin de un inters legtimo puede dar lugar a la pretensin de resarcimiento del
dao a la norma del artculo 2043( NR23 ), pretensin que se hace valer ante el
juicio ordinario; se desarrollar en el captulo dedicado a la responsabilidad
civil.
Una situacin de estructura por cualquier aspecto comparable a aquella del inters
legtimo se encuentra, en las relaciones de derecho privado, cuando un poder de iniciativa
viene atribuido a una persona no para la tutela inmediata de su particular inters, sino para
un inters colectivo respecto de ciertas normas (ver el cap. 7 par.4): as es, atribuido a los

(NR23) Artculo 2043 del Cdigo Civil italiano de 1942. Resarcimiento por hecho ilcito.
Cualquier hecho doloso o culposo, que causa a otro un dao injusto, obliga a aquel
que ha cometido el hecho a resarcir el dao.
[A. de. R] Artculo 1969 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Aquel que por dolo o
culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de
dolo o culpa corresponde a su autor.
14

parientes, a quienquiera que tenga un legtimo inters (artculo 119( NR24 ) el poder de
impugnar el matrimonio celebrado por un incapacitado por enfermedad de mente;
igualmente, para hacer declaraciones la nulidad de un contrato puede obrar quienquiera
que tenga inters artculo 1421( NR25 ). En el derecho privado, sin embargo, la distincin no
tiene la consecuencia de una diversa jurisdiccin: por eso tiene menor valor prctico.

7.

Cargo [Ufficio] y potestad

Bien distintas al derecho subjetivo son, tambin en el mbito

privatstico, aquellas posiciones en las cuales se combinan juntos poder y
deber y que pueden comprenderse todas en la idea de funcin o cargo [ufficio]
del derecho privado.
Tomamos, por ejemplo, la figura del curador, encargado de la
administracin o de la liquidacin de un patrimonio, como el curador de los
bienes de una persona desaparecida (art. 48( NR26 )) el curador de la herencia

(NR24) Artculo 119 del Cdigo Civil Italiano de 1942, Interdiccin. El matrimonio de quien
ha sido declarado interdicto por enfermedad de mente puede ser impugnado por el
tutor, por el ministerio pblico y por todos que tienen un inters legtimo, si al
tiempo del matrimonio, exista ya sentencia de interdiccin con autoridad de cosa
juzgada, o bien la interdiccin se pronunci posteriormente, pero la enfermedad
exista al momento del matrimonio. Puede ser impugnado, despus de la revocada
la interdiccin, tambin por la persona que sufra interdiccin.
La accin no puede ser propuesta si, despus de revocada la interdiccin, ha habido
cohabitacin por un ao.
[A. de. R] Artculo 275 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La accin de nulidad
debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada por cuantos
tengan en ella un inters legtimo y actual.
Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el
matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el
juez declararla de oficio.
(NR25) Artculo 1421 del Cdigo Civil Italiano de 1942. Legitimacin para la accin de nulidad..
Salvo disposicin diversa de la ley, la nulidad puede ser hecha valer por todo aquel
que tenga inters en ello, y puede ser estimada o tomada en cuenta, de oficio, por
el juez.
[A. de. R] Artculo 220 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La nulidad a que se
refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el
Ministerio Pblico.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmacin.
NR26
( ) Artculo 48 del Cdigo Civil italiano de 1942. Curador de desaparecido.- Cuando una
persona no se encuentra ya en el lugar de su ltimo domicilio o de su ltima
residencia y no se tienen ya noticias de ella, el tribunal del ltimo domicilio o de la
ltima residencia, a instancia de los interesados o de los presuntos sucesores
legtimos, o del ministerio pblico, puede nombrar un curador que represente a la
persona en juicio o en la formacin de los inventarios y de las cuentas y en las
liquidaciones o divisiones en que est interesada, y puede dictar las dems
providencias necesarias para la conservacin del patrimonio del desaparecido.
15

(artculos 528( NR27 ) y siguientes) el curador de la herencia aceptada con

beneficio del inventario (art. 508 ( NR28 )) y, ms importante de todos, el
curador de la quiebra (artculos 28 y siguientes r.d. 16.3.1942 n. 267, as
llamada ley de quiebras). Las prerrogativas de estos personajes son varias,
porque es variada la situacin en la cual son nombrados y diversos los
intereses que toda actividad debe satisfacer, todos por eso son investidos de
una posicin que comprende facultades, poderes y deberes, dirigidos a la proteccin
de intereses de otros sujetos.
Se habla entonces de funcin o cargo [ufficio], para indicar que la
actividad del titular sirve para proteger intereses de otros, y se da una
descripcin simplificada de la posicin hablando de un poder-deber;
introduciendo juntas las dos palabras se quiere decir que la funcin no es slo
una posicin que comprende poderes y deberes, sino que la actividad, que es
objeto de poder por el titular del cargo [ufficio] y al mismo tiempo objeto de deber
[dovere]: el debe hacer cuanto puede y puede hacer cuanto debe.

Si hay un representante legal, no se da lugar al nombramiento del curador. Si hay un

procurador el tribunal provee solamente en cuanto a los actos que el mismo no
puede cumplir.
[A. de R] Artculo 47 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Cuando una persona no se
halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido ms de sesenta das sin noticias
sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o
afinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto, pueden solicitar la designacin
de curador interino. Tambin puede solicitarlo quien invoque legtimo inters en
los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos y
del Ministerio Pblico. La solicitud se tramita como proceso no contencioso.
No procede la designacin de curador si el desaparecido tiene representante o
mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro pblico.
(NR27) Artculo 528 del Cdigo Civil italiano de 1942. Nombramiento de curador.- Cuando el
llamado no ha aceptado la herencia y no est en la posesin de bienes hereditarios,
el pretor del mandamiento en que se ha abierto la sucesin, a instancia de las
personas interesadas o aun de oficio, nombra un curador de la herencia.
El decreto de nombramiento del curador, al cuidado del secretario, se publica por
extracto en la hoja de los anuncios legales de la provincia y se inscribe en el registro
de sucesiones.
(NR28) Artculo 508 del Cdigo Civil italiano de 1942. Nombramiento de curador.- Transcrita la
declaracin de entrega, el pretor del lugar donde se ha abierto la sucesin, a
instancia del heredero o de uno de los acreedores o legatarios, o tambin de oficio,
nombra un curador, para que provea a la liquidacin segn las normas de los
artculos 498 y siguientes.
El decreto de nombramiento del curador se inscribe en el registro de las sucesiones.
Los activos que resten, pagados los gastos de curatela y satisfechos los acreedores y
los legatarios colocados en el estado de graduacin, corresponden al heredero salvo
la accin de los acreedores y legatarios, que no se hayan presentado, en los lmites
determinados por el tercer prrafo del artculo 502.
16

Una posicin de poder-deber (o ms precisamente de derecho-deber) es

tambin aquella de los progenitores (artculos 147( NR29 ), 316( NR30 ) y siguientes),
El lenguaje de la ley es aqu muy interesante.
Ante todo, en las normas que establecen cuales son las relaciones entre
padres e hijos, se usa la frmula derecho y deber (as en el artculo 30(NR31 ) de la

(NR29) Artculo 147 del Cdigo Civil italiano de 1942. Deberes respecto de los hijos.- El
matrimonio impone a ambos cnyuges el deber [lobbligo] de mantener, educar e
instruir a la prole teniendo en cuenta de sus capacidades, de su inclinacin natural y
de las aspiraciones de los hijos.
[A. de R] Texto segn el artculo 29 de la Ley de reforma del derecho de familia,
del 19 de mayo de 1975, n. 151.
Texto anterior: Deberes respecto de los hijos.- El matrimonio impone a ambos
cnyuges el deber [lobbligo] de mantener, educar e instruir a la prole.
La educacin y la instruccin deben ser conformes a los principios de la moral.
[A. de R] Artculo 287 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Los cnyuges se obligan
mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.
NR30
( ) Artculo 316 del Cdigo Civil italiano de 1942. Ejercicio de la potestad de los padres.- El
hijo est sujeto a la potestad de los padres hasta la mayora de edad o a la
emancipacin.
La potestad es ejercitada de comn acuerdo por ambos padres.
En caso de controversia sobre cuestiones de particular importancia cada padre
puede recurrir sin formalidad ante el juez indicando las medidas que considere ms
idneas.
Si subsiste un inminente peligro de grave perjuicio para el hijo, el padre puede
adoptar las disposiciones urgentes e impostergables.
El juez, con citacin de los padres y del hijo, si es mayor de catorce aos, sugiere las
determinaciones que considera ms tiles en el inters del hijo y de la unidad
familiar. Si la controversia contina el juez atribuye el poder de decisin a uno de
los padres que, en el singular caso, considera el ms idneo para atender el inters
del hijo.
[A. de R] Texto segn el artculo 138 de la Ley de reforma del derecho de familia,
del 19 de mayo de 1975, n. 151.
Texto anterior: Ejercicio de la patria potestad.- El hijo est sujeto a la potestad de los
padres hasta la mayora de edad o hasta la emancipacin. Esta potestad se ejerce
por el padre. Despus de la muerte del padre y en los otros casos establecidos por la
ley, se ejerce por la madre.
[A. de R] Artculo 418 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Por la patria potestad los
padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores.
(NR31) Articulo 30 de la Constitucin de la Repblica italiana de 1948.-. Es deber [dovere] y
derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos, incluso a los habidos
fuera del matrimonio.
En los casos de incapacidad de los padres, la ley dispondr lo necesario para que sea
cumplida la misin de los mismos.
La ley garantizara a los hijos nacidos fuera de matrimonio plena proteccin jurdica
y social, en la medida compatible con los derechos de los miembros de la familia
legitima.
La ley dictara las normas y los limites de investigacin de la paternidad.
17

Constitucin, y en el artculo 147). Despus, nuestra ley conserva el trmino

potestad para indicar un conjunto de poderes de los padres, que son de un lado
los encargados de cuidar de las personas de los menores hijos (art. 316) de otro
lado el poder de representar a los menores hijos en todos los actos civiles (art.
320( NR32 )).
[A. de. R] Segundo y tercer prrafos del artculo 6 de la Constitucin Poltica
peruana de 1993.- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
(NR32) Artculo 320 del Cdigo Civil italiano de 1942. Representacin y administracin. Los
padres conjuntamente, o aqul que ejercita en va exclusiva la potestad, representan
a los hijos nacidos y por nacer en todos los actos civiles y administran sus bienes.
Los actos de administracin ordinaria, excluidos los contratos con los cuales se
conceden o se adquieren derechos personales de disfrute, pueden ser realizados
separadamente por cada padre.
Se aplican las disposiciones del artculo. 316 en caso de desacuerdo o de ejercicio
diferente de las decisiones concordadas.
Los padres no pueden enajenar, hipotecar o dar en prenda los bienes dados al hijo
bajo cualquier ttulo, tampoco pueden por causa de muerte, aceptar o renunciar a la
herencia o legados, aceptar donaciones, proceder a la disolucin de comuniones,
contraer mutuos o locaciones por ms de nueve aos o realizar otros actos que
excedan la administracin ordinaria ni promover, transigir o promover juicios
relativos a tales actos, si no por necesidad o utilidad evidente del hijo despus de la
autorizacin del juez tutelar.
Los capitales no pueden ser cobrados sin autorizacin del juez tutelar, el cual
determina el empleo.
El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado si no con la
autorizacin del tribunal previo informe del juez tutelar. Este pueden consentir el
ejercicio provisional de la empresa, hasta que el tribunal haya deliberado sobre la
instancia.
Si surge conflicto de intereses patrimoniales entre los hijos sujetos a la misma
potestad, o entre ellos y los padres o aqul que ejercita en va exclusiva la potestad,
el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial. Si el conflicto surge entre los
hijos y uno solo de los padres que ejerce la potestad, la representacin de los hijos
corresponde exclusivamente al otro padre.
[A. de R] Texto segn el artculo 143 de la Ley de reforma del derecho de familia,
del 19 de mayo de 1975, n. 151.
Texto anterior: Representacin y administracin.- El padre representa a los hijos
nacidos y por nacer en todos los actos civiles y administra sus bienes.
Sin embargo, no puede enajenar, hipotecar, dar en prenda los bienes del hijo,
renunciar herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas y condiciones,
pedir divisiones, contratar en nombre de l prstamos, arrendamientos por ms de
nueve aos o llevar a cabo otros actos que excedan de los lmites de la ordinaria
administracin, ni transigir o promover juicios relativos a tales actos, sino por
necesidad o utilidad evidente del mismo hijo y despus de autorizacin del juez
tutelar.
Los capitales no pueden ser cobrados sin autorizacin del juez tutelar, el cual
determina su empleo.
18

En otros ordenamientos, como por ejemplo en el francs, la palabra

potestad ha sido abandonada, y siendo sustituida por autoridad; en nuestro
sistema, ella indica una particular posicin de poder, que se establece entre dos
personas en el caso, el progenitor y el menor hijo- una relacin de autoridad, o
como se suele decir de supremaca. Sus caracteres son dos: la persona sobre la
cual la autoridad se ejercita est subordinada a la potestad, es decir sufre los
efectos de las decisiones y de los actos encargados al titular del poder, estos,
de otra parte, no obran en inters propio o segn el propio arbitrio; porque su
poder est vinculado al propsito [scopo] de realizar los intereses de quien est
subordinado.
El vnculo al propsito que caracteriza cualquier funcin, tiene
consecuencias prcticas importantes: la desviacin del propsito constituye abuso,
y conduce a la prdida de los poderes por parte del titular, o a las limitaciones
(para los padres, artculo 330( NR33 ) y siguientes, para el tutor, art. 384( NR34 ),
para el curador de la quiebra, artculos 37 y 38 del r.d. n. 267).
El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado sino con la
autorizacin del tribunal, previo informe de! juez tutelar. Este puede consentir el
ejercicio provisional de la empresa hasta tanto que e! tribunal haya deliberado sobre
la instancia.
Si surge conflicto de intereses entre hijos sujetos a la misma patria potestad o entre
ellos y los padres, el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial.
[A. de R] Numeral 6 del artculo 423 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Son
deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
NR33
( ) Artculo 330 del Cdigo Civil italiano de 1942. Caducidad de la patria potestad de los
hijos.- El juez puede pronunciar la caducidad de la patria potestad cuando el
progenitor viola o descuida los deberes inherentes a ella o abusa de los relativos
poderes con grave perjuicio del hijo.
En tal caso, por graves motivos, el juez puede ordenar el alejamiento del hijo de la
residencia familiar o el alejamiento del progenitor o conviviente que maltrata o
abusa del menor.
[A. de R] Texto segn el artculo 152 de la Ley de reforma del derecho de familia,
del 19 de mayo de 1975, n. 151; y el artculo 37 de la Ley de 28 de marzo de 2001,
n. 149.
Texto anterior: Caducidad de la patria potestad.- El tribunal puede pronunciar la
caducidad de la patria potestad cuando el progenitor viola o descuida con grave
perjuicio del hijo los deberes inherentes a ella.
[A. de R] Artculo 463 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Los padres pueden ser
privados de la patria potestad:
1. Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus
hijos.
2. Por tratarlos con dureza excesiva.
3. Por negarse a prestarles alimentos.
(NR34) Artculo 384 del Cdigo Civil italiano de 1942. Remocin y suspensin del tutor.- El juez
tutelar puede remover de oficio al tutor que se haya hecho culpable de negligencia o
haya abusado de los poderes o se haya manifestado como inepto en el
cumplimiento de ellos, o se haya hecho no merecedor del cargo, por actos aun
extraos a la tutela, o bien haya llegado a ser insolvente.
19

8.

Derechos absolutos y relativos.

La categora de los derechos subjetivos es amplia como habamos

visto porque los intereses que el derecho protege son de distinta naturaleza;
tambin los instrumentos de proteccin son diversos entre ellos, en funcin del
tipo de inters que estn dirigidos a tutelar.
Existen, sin embargo, los esquemas bases, los modelos fijos, que es
bueno saber distinguir.
Una til distincin es aquella entre derechos absolutos y derechos
relativos.
Los primeros son aquellos que se pueden hacer valer contra cualquiera
(como se deca en latn, erga omnes, es decir contra todos); derechos relativos,
en cambio, son aquellos que se hacen valer solo frente a determinados sujetos.
No se necesita entender mal las palabras absoluto y relativo. En este uso, los
dos adjetivos no indican, como frecuentemente sucede en el lenguaje de todos los das,
derechos que son absolutamente respetados y otros que en cambio tienen menor fuerza.
El derecho es relativo en el sentido que el poder subsiste en relacin a un determinado
o determinados sujetos pasivos, es absoluto en el sentido que goza de tutela contra la
generalidad de los sujetos.

Habamos ya visto, por ejemplo, que cuando una cosa est en

propiedad de una persona, todas las otras tienen el deber [dovere] de abstenerse
de utilizar la cosa, y de perturbar el libre uso y goce del propietario: el cual
puede pretender de cualquiera el respeto de este deber [dovere].
En este sentido, se consideran absolutos, basados en el modelo de la
propiedad, adems los otros derechos que atribuyen al titular facultades y
poderes de diverso contenido, que tienen por objeto inmediato una cosa: es la
categora de los derechos reales que comprenden, adems de la propiedad,
los derechos sobre las cosas de otros, como el usufructo, el uso, la habitacin,
la servidumbre etc. (los llamados derechos reales limitados).
Derechos absolutos son, por ello, aquellos derechos que protegen la
persona, como el derecho a la vida, a la integridad fsica (art. 5 ( NR35 ) c.c.), al
El juez no puede remover al tutor sino despus de haberlo odo o citado; puede, sin
embargo, suspenderlo del ejercicio de la tutela en los casos que no admiten dilacin.
[A. de R] Numeral 2 del artculo 554 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Ser
removido de la tutela:
El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
(NR35) Artculo 5 del Cdigo Civil italiano de 1942. Actos de disposicin del propio cuerpo.- Los
actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una
disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando sean contrarios en otra
forma a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.
[A. de R] Artculo 6 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Los actos de disposicin
del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente
de la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico o
20

nombre (art. 6( NR36 )-9( NR37 ) c.c.) a la imagen (art. 10( NR38 ) c.c.) a la vida
privada, y en general todos los derechos de la personalidad (salvo lo que se dir
ms adelante).
Adems aqu es fcil comprender que, propio por la naturaleza de los
intereses protegidos, el derecho se hace valer frente a todos los dems.
En otros casos, sin embargo, el derecho subjetivo es el instrumento
para proteger un inters cuya satisfaccin puede ser asegurada slo a travs del
comportamiento de una determinada persona, o de determinadas personas; el
derecho consiste, entonces, fundamentalmente, en una pretensin contra el
obligado, y slo contra l puede ser hecho valer.
Este esquema se realiza sobre todo en los derechos de crdito, en los
cuales su aspecto esencial se puede ver en la pretensin a una prestacin
que se puede valorar desde el punto de vista econmico: como el derecho de
pago de una deuda en dinero, o el derecho a la ejecucin de una actividad, etc.
Pero adems los derechos no patrimoniales tienen esta estructura: as por
ejemplo, el derecho de cada uno de los cnyuges a la colaboracin del otro
(art. 143( NR39 )).

(NR36)

(NR37)

(NR38)

(NR39)

a las buenas costumbres. Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un

estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn inspirados por
motivos humanitarios.
Artculo 6 del Cdigo Civil italiano de 1942. Derecho al nombre.- Toda persona tiene
derecho al nombre que se le atribuye por la ley.
En el nombre se comprende el nombre (de pila) y el apellido.
No se admiten cambios, agregaciones o rectificaciones al nombre, sino en los casos
y con las formalidades que se indican por las leyes.
[A. de R] Artculo 19 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Toda persona tiene el
derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos.
Artculo 9 del Cdigo Civil italiano de 1942. Tutela del seudnimo.- El seudnimo,
usado por una persona en forma que haya adquirido la importancia del nombre,
puede ser tutelado conforme al artculo 7 [Artculo 7 del Cdigo Civil italiano de
1942. Tutela del derecho al nombre.- La persona a la cual se discuta el derecho al uso del
propio nombre o que pueda sufrir perjuicio por el uso que otro haga indebidamente
de dicho nombre, puede pedir judicialmente la cesacin del hecho lesivo, quedando
a salvo el resarcimiento de los daos.
La autoridad judicial puede ordenar que la sentencia se publique en uno o ms
diarios].
[A. de R] Artculo 32 del Cdigo Civil peruano de 1984.- El seudnimo, cuando
adquiere la importancia del nombre, goza de la misma proteccin jurdica
dispensada a ste.
Artculo 10 del Cdigo Civil italiano de 1942. Abuso de imagen ajena.- Cuando la
imagen de una persona o de los padres, del cnyuge o de los hijos haya sido
expuesta o publicada fuera de los casos en que la exposicin o la publicacin es
permitida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o de la reputacin de dicha
persona o de dichos parientes, la autoridad judicial, a peticin del interesado, puede
disponer que cese el abuso, quedando a salvo siempre el resarcimiento de los daos.
Artculo 143 del Cdigo Civil italiano de 1942. Deberes recprocos de los cnyuges.- Con el
matrimonio el marido y la esposa adquieren los mismos derechos y asumen los
mismos deberes [doveri].
21

En cuanto a los derechos de la personalidad, ellos asumen un contenido

especfico, como derechos relativos, cuando se hacen valer al interior de una relacin
entre sujetos particulares, como por ejemplo, entre marido y mujer, entre padres
e hijos, entre empleador y trabajador.
9.

Derechos potestativos.

Desde otro punto de vista, podemos notar que las distinciones entre
derechos absolutos y derechos relativos no cubren todas las reas de los
derechos subjetivos.
Habamos ya ledo el artculo 874( NR40 ) del cdigo civil el cual considera
la situacin del propietario de un fundo con un muro de propiedad ajena, y
dispone que l puede pedirle la comunidad (la copropiedad) con tal que
pague una cierta suma, igual a la mitad del valor del muro y del terreno sobre
el cual ha construido.
Aqu hay un derecho, porque el poder es atribuido al propietario slo
en su inters, es un derecho que se puede hacer valer, obviamente, contra el
otro propietario, quienquiera sea: pero no es una pretensin contra el otro,
porque coopera de cualquier modo. Es un derecho al cual no le corresponde un deber
jurdico [obbligo] sino una sujecin, el propietario del fundo colindante, con su
decisin (con un acto de autonoma) determina el resultado.
Otras posiciones similares son aquellas del copropietario que puede
solicitar la divisin del bien comn (artculo 1111( NR41 )) y del contratante de
Del matrimonio deriva el deber [lobbligo] recproco de la fidelidad, de la asistencia
moral y material, de la colaboracin en el inters de la familia y de la cohabitacin.
Ambos cnyuges estn obligados, cada uno en relacin a sus bienes y a su propia
capacidad de trabajo profesional o domstico, a contribuir con las necesidades de la
familia.
[A. de. R] Texto conforme al artculo 24 de la Ley de reforma del derecho de
familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
En su versin original indicaba: Deberes recprocos de los cnyuges.- El matrimonio
impone a los cnyuges la obligacin [lobbligo] recproca de la cohabitacin, de la
fidelidad y de la asistencia.
[A. de R] Artculo 288 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Los cnyuges se deben
recprocamente fidelidad y asistencia.
NR40
( ) Vase, retro NR15.
(NR41) Artculo 1111 del Cdigo Civil italiano de 1942. Disolucin de la comunidad. - Cada
uno de los participantes puede pedir siempre la disolucin de la comunidad; la
autoridad judicial puede establecer una adecuada dilacin, no superior en cualquier
caso a los cinco aos, si la disolucin inmediata puede perjudicar los intereses de los
otros.
El pacto de permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de diez aos es
vlido y tiene efecto tambin en cuanto a los causahabientes de los participantes. Si
se ha estipulado por un plazo mayor, ste se reduce a diez aos.
Si circunstancias graves lo exigen, la autoridad judicial puede ordenar la disolucin
de la comunidad antes del tiempo convenido.
22

desistirse del contrato (por ejemplo el contrato de trabajo, el contrato de

locacin, etc.).
El mismo esquema se verifica en aquellos casos en los cuales la ley
atribuye a un sujeto un derecho de preferencia para la adquisicin de un
bien ajeno, como acontece a favor del cultivador directo para los fundos que
colindan con aquellos de su propiedad, o a favor del arrendador cultivador
directo para el fundo que conduce. El propietario del fundo que es objeto de
la prelacin debe comunicar al titular del derecho la propia intencin de
vender y las condiciones de la venta (en concreto, debe notificar el contrato
preliminar celebrado con un tercero). Dentro en un plazo establecido por la
ley, el cultivador puede ejercitar su derecho provocando la celebracin del
contrato a su favor: respecto a este efecto, el propietario-enajenante est en
una posicin de sujecin.
El esquema se reproduce con mayor evidencia cuando el derecho de
preferencia es violado; el titular de la prelacin legal tiene de hecho un
derecho de retracto: es decir, el poder de determinar, con su propia
declaracin unilateral, la transferencia a su favor de la propiedad del bien
vendido en violacin de la prelacin.
En cuanto a los trminos y modalidades de ejercicio de la prelacin
agraria, vase ms adelante, el captulo 26, prrafo 4. Otros casos de prelacin
legal consideran al conductor de inmuebles urbanos para uso diferente al de
habitacin (cap. 26, prrafo 2), a los participantes de la empresa familiar para el caso
de venta de la empresa (cap. 37, prrafo 4) los coherederos en caso de venta de la
herencia (captulo 42, prrafo 15).
Se ha credo ver una cierta analoga entre estas posiciones y aquella de
quien tiene una supremaca, una potestad sobre otra persona: la semejanza
estara en esto, que el titular del derecho, en estos casos, tiene el poder de determinar
un cambio de la situacin jurdica, que la otra parte sufre. De aqu el nombre de
derecho potestativo. Pero las dos situaciones son totalmente diversas,
porque la potestad, como se ha dicho, es una posicin compleja, que
comprende poder y deber, realiza una funcin, y es en resumen, una relacin
de autoridad.
No siempre el derecho potestativo se puede ejercitar al libre arbitrio.
En ciertos casos, hay una carga por cumplir para obtener el resultado (as,
habamos visto, en el artculo 874). En otros casos, en el inters de quien sufre
el ejercicio del derecho, se establece un lmite al arbitrio: la justa causa (as en
el desistimiento del empleador, artculo 1 de la L.15.7.1966, n.392, o en la
expulsin de un socio de la asociacin, artculo 24( NR42 ) c.c.) o un criterio de
objetiva necesidad (as para el locador de una habitacin que quiere rechazar
(NR42) Artculo 24 del Cdigo Civil italiano de 1942.- Separacin y exclusin de los asociados.- La
calidad de asociado no es transmisible
[A. de R] Artculo 89 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La calidad de asociado es
inherente a la persona y no transmisible, salvo que lo permita el estatuto.

23

la renovacin del contrato antes de su vencimiento: artculo 29 de la

L.27.7.1978, n.392).
10.

La obligacin [Lobbligazione]

Se ha esbozado poco sobre el contenido esencial del derecho de

crdito: el poder de exigir una prestacin por parte del deudor. Este ltimo debe
realizar el comportamiento al cual est obligado. Se encuentra por eso en una
situacin de deber [dovere] o de simple obligacin [obbligo] (deudor qui debet, que
debe). Sin embargo para indicar la posicin del deudor se hace uso de otro
concepto, ms especfico respecto a la simple obligacin [obbligo], pero ms
completo: se trata de la obligacin [obbligazione], que es una posicin simple
(deber [dovere], obligacin [obbligo]) como la nocin de derecho subjetivo se
encuentra entre las nociones ms simples de facultad y poder.
Aquello que distingue la obligacin [obbligazione] es sobre todo el objeto
de la simple obligacin [obbligo] impuesta al deudor: la lectura de los artculos
1174( NP43 ) y 1175( NR44 ) nos informan de hecho que de obligacin [obbligazione]
se habla cuando un sujeto est obligado una prestacin, es decir un comportamiento
directo a satisfacer el inters de otro sujeto; esta prestacin debe ser susceptible
de valoracin econmica, incluso si el inters, que se trata de satisfacer, no es en s
ni de por s de naturaleza patrimonial.
Desde este punto de vista, la obligacin [obbligazione] aparece como una
particular especie de deber jurdico [obbligo], que se caracteriza por el objeto (la
prestacin).
El trmino obligacin [obbligazione], sin embargo, sirve para indicar
ms ampliamente toda la posicin del deudor, que es, como aquella del
acreedor, una posicin compleja, la cual comprende adems poderes, como el
derecho al recibo (artculo 1199( NR45 )), o el poder de rechazar la remisin
del dbito (artculo 1236( NR46 )) etc.

(NP43)

Artculo 1174 del Cdigo Civil italiano de 1942.- Carcter patrimonial de la prestacin.La prestacin que constituye objeto de la obligacin [obbligazione] debe ser
susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters, aun cuando
no sea patrimonial, del acreedor.
NR44
( ) Vase, retro, NR17.
(NR45) Artculo 1199 del Cdigo Civil italiano de 1942. Derechos del deudor al recibo.- El
acreedor que recibe el pago debe expedir, a requerimiento y a costa del deudor,
recibo y hacer anotacin de dicho pago sobre el ttulo, si ste no se restituye al
deudor.
La expedicin de un recibo por el capital hace presumir el pago de intereses.
[A. de. R] Cdigo Civil peruano de 1984
Artculo 1232.- El recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace
presumir el pago de stos, salvo prueba en contrario.
Artculo 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el
recibo correspondiente.
24

Pero no basta. El trmino obligacin [obbligazione] es usado en el cdigo

para indicar la entera relacin entre el deudor y el acreedor, y de desde este
punto de vista tiene un significado incluso ms amplio, que comprende las dos
posiciones, ya complejas, del dbito y del crdito: as en el artculo 1173( NR47 ),
que establece de cuales hechos nace una obligacin (las as llamadas fuentes de
la obligacin [obbligazione]).
11.

La titularidad. La sucesin.

Habamos subrayado ya que algunos de los conceptos ms usados en el

discurso jurdico para indicar las diversas situaciones subjetivas conceptos como
derecho subjetivo, propiedad, crdito, obligacin [obbligazione], dbito etc.- tienen una
funcin sinttica: Es decir nos permiten hacer una rpida referencia a una
pluralidad de situaciones elementales (deberes [doveri], facultades, poderes),
que componen la situacin ms compleja.
Para usar una comparacin, decimos que la escena del derecho puede ser
contemplada desde diversos lentes.
Podemos elegir un punto de vista que nos haga ver todos los particulares: nos
encontraremos entonces en el nivel ms analtico del lenguaje, en el cual son eliminados
todos los conceptos sintticos y se observa el contenido de las particulares prescripciones
normativas (se debiera hablar estableciendo as: si sucede tal hecho, Ticio puede hacer esto
o aquello, e incluso esto otro; debe hacer esto y aquello, no puede hacer esto otro, etc.).
En el discurso jurdico corriente, elegimos por comodidad un lente diverso, que se
aleja un poco de todos los mnimos detalles, pero que nos permite dirigir la mirada ms
velozmente, y de intercambiar informacin de un modo ms rpido y eficaz.

La utilidad prctica de los conceptos sintticos es muy grande: es con

estos instrumentos que realizamos gran parte de las operaciones caractersticas
del lenguaje jurdico. En particular, sirvindonos de estos conceptos:
a)
Damos un nombre unitario (por ejemplo propiedad, crdito,
deuda) a un conjunto de facultades, poderes y deberes que la ley regula en
forma coordinada porque sirven para realizar un tpico inters: aquel
caracterstico del propietario, del acreedor, del deudor etc.;

Tratndose de deudas cuyo recibo sea la devolucin del ttulo, perdido ste, quien
se encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la
declaracin judicial que inutilice el ttulo extraviado.
NR46
( ) Artculo 1236 del Cdigo Civil italiano de 1942. Declaracin de remisin de la deuda.- La
declaracin del acreedor de remitir la deuda extingue la obligacin [obbligazione]
cuando es comunicada al deudor, salvo que ste declare dentro de un plazo
adecuado que no quiere aprovecharse de ella.
(NR47) Artculo 1173 del Cdigo Civil italiano de 1942. Fuentes de las obligaciones [obbligazioni].
Las obligaciones [obbligazioni] derivan de contrato, de hecho ilcito o de cualquier
otro acto o hecho idneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento
jurdico.
25

b)
Este conjunto (de facultades poderes y deberes) es despus coligado
por una relacin de pertenencia al portador de los intereses protegidos o sacrificados
por las normas: nosotros decimos que la propiedad, el crdito, la deuda son de
Ticio o de Cayo, porque Ticio o Cayo es el interesado que recibe la proteccin
o soporta un sacrificio.
c)
A partir de aqu, podemos unir entre los derechos y los deberes que
inciden sobre el mismo interesado al mismo interesado; se crea as por
ejemplo, la idea del patrimonio: la totalidad de las relaciones e intereses de
orden econmico que recae en una misma persona.
La relacin de pertenencia de un derecho o de un deber [obbligo] respecto de
un sujeto se manifiesta a travs del concepto de titularidad del derecho o del
deber [obbligo]; el sujeto, al cual le pertenece tal derecho o tal deber, es el
titular.
Estas expresiones se comprenden mejor a partir del concepto de ttulo
de adquisicin. Ttulo es la fuente de la adquisicin, es decir el hecho jurdico
abstracto [fattispecie] que tiene por consecuencia la adquisicin del derecho o
del deber [obbligo].
El ttulo influye en la disciplina del derecho o del deber jurdico [obbligo].
Y ante todo, es esencial establecer si la adquisicin proveniente a ttulo
originario o a ttulo derivativo.
Adquisicin a ttulo originario significa que el derecho se constituye,
en base a una persona, sin depender de la posicin de un anterior titular. En
ciertos casos como por ejemplo en la adquisicin de la propiedad de un
pescado (artculo 923( NR48 ) segundo prrafo)- no hay ni siquiera un anterior
titular; en otros como por ejemplo en la adquisicin de la propiedad de una
cosa perdida- el anterior titular existe, pero el derecho se constituye en base al
adquirente sin conexin o dependencia respecto a aquel antiguo propietario.
Adquisicin a ttulo derivativo significa, por el contrario, que el
derecho del adquirente tiene la fuente en el derecho del anterior titular, y por eso
su existencia y sus lmites dependen de la existencia y de los lmites de este.
La adquisicin a ttulo derivativo sigue dos principios bases:
(NR48) Artculo 923 del Cdigo Civil italiano de 1942. Cosas susceptibles de ocupacin.- Las
cosas muebles que no son propiedad de alguno se adquieren por la ocupacin.
Tales son las cosas abandonadas y los animales que constituyen objeto de caza y
pesca.
[A. de. R] Cdigo Civil peruano de 1984
Artculo 929.- Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u
otras anlogas que se hallen en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se
adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y
reglamentos.
Artculo 930.- Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero
basta que hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupcin.
26

Nadie puede transmitir a otra persona ms de aquello que tiene: si mi derecho es

limitado, los mismos lmites correspondern al adquirente.
Se extingue el derecho del enajenante, se extingue tambin el (ttulo del) derecho del
adquirente.
Ambos principios tienen excepciones, porque frecuentemente es
necesario proteger a quien adquiere, sobre todo si es de buena fe, contra las
eventualidades que el derecho del enajenante est ausente o sea limitado.
La adquisicin de un derecho es derivativo no slo cuando el
adquirente transmite el mismo derecho que tena el dante causa [el transferente]
(adquisicin derivativa traslativa: como cuando compran una cosa y la
propiedad pasa del vendedor a mi), sino tambin en aquellos casos en los
cuales en la esfera jurdica del adquirente se constituye un derecho nuevo, que
sin embargo tiene la fuente en el derecho del autor (por ejemplo, si yo
propietario constituyo a favor de mi hijo un derecho de usufructo, y
mantengo la as llamada nuda propiedad: adquisicin derivativa
constitutiva).
Un lenguaje particular viene siendo usado en el cdigo, y con ms
frecuencia por los juristas para indicar las dos partes del evento traslativo:
dante causa o autor (artculo 1146( NR49 ) segundo prrafo, 1154( NR50 ), 2644
( NR51 ) segundo prrafo) es llamado quien transmite a otro el propio derecho, y
avente causa [adquirente] (artculos 73( NR52 ), 534( NR53 ), 557( NR54 ), 563( NR55 )) es
llamado quien adquiere de otro un derecho.
(NR49) Artculo 1146 del Cdigo Civil italiano de 1942. Sucesin en la posesin. Accesin de la
posesin.- La posesin contina en el heredero con el efecto de la apertura de la
sucesin.
El sucesor a ttulo particular puede unir a la posesin propia la de su causante para
gozar de los efectos de ella.
NR50
( ) Artculo 1154 del Cdigo Civil italiano de 1942. Conocimiento de la ilegtima procedencia
de la cosa.- A aquel que ha adquirido conociendo la ilegtima procedencia de la cosa
no le favorece la errnea creencia de que su causante o un anterior poseedor haya
llegado a ser propietario de ella.
(NR51) Artculo 2644 del Cdigo Civil italiano de 1942. Efectos de la inscripcin.- Los actos
descritos en el artculo anterior no tienen efecto respecto a los terceros que
mediante cualquier ttulo hayan adquirido derechos sobre los inmuebles en virtud
de un acto inscrito o inscrito anteriormente a la inscripcin de los mismos actos.
Realizada la inscripcin no pueden tener efecto contra aqul que ha inscrito alguna
inscripcin de derechos adquiridos contra su causante, aun cuando la adquisicin se
remonte a fecha anterior.
NR52
( ) Artculo 73 del Cdigo Civil italiano de 1942. Extincin de los derechos correspondientes a
la persona cuya muerte presunta se ha declarado.- Si la persona cuya muerte presunta se ha
declarado retorna o se prueba su existencia en el momento de la apertura de la
sucesin, la misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercitar la peticin de
herencia y hacer valer cualquier otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes
sino en el estado en que se encuentran, y no pueden repetir ms que el precio de los
enajenados cuando se debe todava, o los bienes en que el mismo ha sido invertido,
salvo los efectos de la prescripcin o de la usucapin.
27

El avente causa se llama tambin sucesor y la adquisicin a ttulo

derivativo sucesin en el derecho.
Sin embargo, el trmino sucesin tiene un mbito ms vasto, no se
refiere slo a los derechos (como ms comnmente sucede para las
distinciones antes explicadas) sino tambin a las obligaciones [obblighi]. Suceder
significa, literalmente, entrar una persona o cosa en lugar de otra o seguirse a
ella [venire sotto], como hace una persona que toma el lugar de otra, es un
significado interesante para nosotros, si recordamos todava como se suele
decir que un derecho o un deber [obbligo]. estn en cabeza de un sujeto.
Suceder significa, de este modo, sustituir al portador precedente; ocupar el lugar
de otro, es decir, a un titular precedente. Sucesin, en general, es por consiguiente
toda sustitucin de un sujeto a otro como titular de un derecho o un deber [obbligo]:

Se aplica la disposicin del segundo prrafo del artculo 71 [La restitucin de los
frutos no se debe sino desde el da de la constitucin en mora].
(NR53) Artculo 534 del Cdigo Civil italiano de 1942. Derechos de los terceros.- El heredero
puede accionar contra los causahabientes de quien posea a ttulo de heredero o sin
ttulo.
Quedan a salvo los derechos adquiridos, por efecto de convenciones a ttulo
oneroso con el heredero aparente, por los terceros que prueben haber contratado
de buena fe.
La disposicin del prrafo anterior no se aplica a los bienes inmuebles y a los bienes
muebles inscritos en los registros pblicos, si la adquisicin a ttulo de heredero y la
adquisicin por el heredero aparente no han sido inscritas anteriormente a la
inscripcin de la adquisicin por parte del heredero o del legatario verdadero, o a la
inscripcin de la demanda judicial contra el heredero aparente.
NR54
( ) Artculo 557 del Cdigo Civil italiano de 1942. Sujetos que pueden pedir la reduccin.- La
reduccin de las donaciones y de las disposiciones lesivas de la porcin legtima no
puede ser pedida ms que por los legitimarios y por sus herederos y por sus
causahabientes.
No pueden ellos renunciar a este derecho mientras vive el donante, ni con
declaracin expresa ni prestando su asentimiento a la donacin.
Los donatarios y los legatarios no pueden pedir la reduccin ni beneficiarse de ella.
No pueden pedirla ni beneficiarse de ella tampoco los acreedores del difunto, si el
legitimario que tenga derecho a la reduccin ha aceptado con el beneficio de
inventario.
(NR55) Artculo 563 del Cdigo Civil italiano de 1942. Accin contra los causahabientes de los
donatarios sujetos a reduccin.- Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la
reduccin han enajenado a terceros los inmuebles donados, el legitimario, previa
excusin de los bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirente, en el
modo y en el orden en que podra pedirla a dichos donatarios, la restitucin de los
inmuebles.
La accin para obtener la restitucin debe proponerse siguiendo el orden de fecha
de las enajenaciones, comenzando por la ltima. Contra los terceros adquirentes se
puede pedir tambin la restitucin de los bienes muebles, objeto de la donacin,
salvo los efectos de la posesin de buena fe.
El tercer adquirente puede liberarse de la obligacin de restituir en especie las cosas
donadas pagando el equivalente en dinero.
28

ella indica la continuidad de la relacin jurdica a travs del cambio de los

titulares.
Cuando se habla, en plural, de las sucesiones (como en el ttulo del libro
II del Cdigo Civil) se refiere, sin embargo, a una particular hiptesis de
sucesin, aquella que se verifica por causa de muerte; se habla en cambio de
sucesin inter vivos cada vez que, por acto inter vivos, (sobretodo por contrato),
una persona sucede a otra en una relacin jurdica.
La sucesin -es decir este fenmeno de sustitucin puede ser a ttulo
universal o a ttulo particular. La primera se verifica a causa de muerte, con
la sucesin de la herencia en la universalidad (de all el nombre) de los derechos
y de las obligaciones [obblighi] que derivan del difunto: es decir en la titularidad
del patrimonio o en una parte de aquel.
Un nico caso parecido en el mbito de las sucesiones inter vivos es el de
la fusin de la sociedad (2501( NR56 ) y siguientes). Cada otra sucesin inter vivos, y la
sucesin a causa de la muerte del legatario, es en cambio a ttulo particular: es
decir considera una o ms relaciones jurdicas determinadas.
12.

La extincin de los derechos y obligaciones [obblighi].

Prescripcin y caducidad (reenvo)

En alguna de las hiptesis consideradas en los prrafos precedentes,

suceda que un sujeto, investido de la titularidad de un derecho o de un deber
[obbligo], dejase de ser titular y fuere sustituido por un sucesor: haba terminado
la titularidad de un sujeto, pero continuaba con otro titular, la vida de la
situacin jurdica.

(NR56) Artculo 2501 del Cdigo Civil italiano de 1942.- Formas de fusin.- La fusin de
varias sociedades puede llevarse a cabo mediante la constitucin de una sociedad
nueva o mediante la incorporacin a una sociedad de una o varias sociedades.
La participacin a la fusin no es admitida a las sociedades en liquidacin que hayan
iniciado la distribucin del activo.
[A. de R.] Artculo 344 de la Ley General de Sociedades peruana.- Concepto y formas
de fusin.- Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las
siguientes formas:
1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la
nueva sociedad; o,
2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas.
La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de
las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la
fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.
29

Hiptesis diversa es aquella, en la cual el mismo derecho o deber

jurdico [obbligo] se extingue: las facultades, los poderes, los deberes de los
cuales un determinado sujeto era titular se extinguen definitivamente.
Nosotros usamos en referencia a los derechos y a los deberes [obblighi]
un lenguaje figurado, como si fueren cosas tangibles: decimos que nacen,
viven, mueren, que existen o que no existen ms. Estas imgenes esconden un
simple mecanismo.
La regla de derecho, que califica el comportamiento, est condicionada
a una situacin de hecho ms o menos compleja: ella vale hasta que aquella
situacin no se extinga, o hasta que no se verifiquen otros hechos, por efecto
de los cuales est previsto que la regla deje de valer.
Son estos los as llamados hechos extintivos de derechos y
obligaciones [obblighi].
Diversos hechos pueden determinar la extincin de un derecho o de un
deber jurdico [obbligo]. Un derecho (y el deber jurdico [obbligo] correlativo)
puede cesar de existir por renuncia del titular con tal que se trate de un
derecho disponible. La propiedad de un bien mueble puede cesar de existir
por abandono (renacer, a ttulo originario, en cabeza de quienes
aprehendan la cosa abandonada).
Para muchos derechos o deberes jurdicos [obblighi], la extincin puede
ser funcional al propsito [scopo] mismo por lo cual el derecho nace. El crdito
nace, por ejemplo, para asegurar al acreedor la satisfaccin de un cierto inters
(recibir en pago una suma, o ver cumplida una diversa prestacin); cuando
esto acontece, el derecho se extingue.
Luego puede ser debido a la extincin de la razn de ser del derecho
por una mutacin (por ejemplo, siempre en el crdito, la prestacin se
convierte en imposible) o que cancelan el ttulo mismo de adquisicin (por
ejemplo, el contrato es anulado) o que, segn la ley, hacen inviable la
continuacin de la relacin, que por eso se extingue (se piensa en la resolucin
del contrato, o, en el campo personal, el divorcio que hace cesar los derechos
y los deberes [obblighi] producidos por el matrimonio).
Pero para estos aspectos, se debe hacer remisin a las otras partes del
curso.
Por el contrario, cualquier consideracin es hecha en cuanto a la
posibilidad que una situacin jurdica sea o no destinada a extinguirse con el
transcurso del tiempo: es decir, considera la duracin de los derechos y de los
deberes [obblighi].
Son derechos que duran en relacin a la persona que le son atribuidos:
se piensa en los derechos fundamentales que no requieren un particular hecho
jurdico abstracto constitutivo [fattispecie]; se adquieren con el nacimiento, o
con el desarrollo de la capacidad natural de entender y querer, y se extinguen
slo con la muerte del titular. As sucede con el derecho a la vida y a la
integridad fsica, con el derecho a la dignidad, al honor, a la intimidad, a la
libre manifestacin del pensamiento, etc.
30

Algunos de estos derechos corresponden tambin a entes diversos del

hombre (ver delante, captulo 6): esos se extinguen slo con la extincin del
ente.
Otros derechos personales, como el derecho al nombre, pueden surgir
o extinguirse por mutaciones particulares, que constituyen el ttulo, y ser
sujetos a extinciones por efecto de hechos que inciden sobre el ttulo mismo o
sobre la relacin que nace: as la mujer adquiere, con el matrimonio, el
derecho o el deber [dovere] de llevar adems el apellido del marido; tal derecho
se extingue por efecto de la anulacin del matrimonio o del divorcio.
En el campo de los derechos patrimoniales, la duracin del derecho o
del deber jurdico [obbligo] est tambin sujeta a reglas diversas.
El carcter de perpetuo se reconoce tradicionalmente a la propiedad. La
hiptesis de una propiedad provisional delimitada en el tiempo por un
trmino final- se excluye en cuanto sera incompatible con la naturaleza de
aquel derecho que es por definicin, como se dice, pleno y exclusivo y
con el principio de libertad de los bienes, que hace intil la imposicin de
vnculos al propietario, los que derivaran de la necesidad de conservar para
restituir.
El carcter temporal puede encontrarse en cambio en los otros
derechos sobre las cosas; y ms bien, algunos deben ser limitados en el tiempo:
as el usufructo, que no puede durar ms de la vida del usufructuario (o ms
de treinta aos si se trata de una persona jurdica: artculo 979( NR57 )).
Para quienes consideran que las obligaciones [obblighi], la duracin de la
relacin puede ser limitada a un determinado periodo de tiempo, establecido
por el ttulo de adquisicin: tal es, por ejemplo, el caso de aquellas relaciones
que nacen de un contrato a tiempo determinado (se piensa en un contrato
de arrendamiento estipulada por un determinado nmero de aos); el
vencimiento del plazo (captulo 21) tiene por efecto la extincin de los

(NR57)

Artculo 979 del Cdigo Civil italiano de 1942.- Duracin.- La duracin del usufructo
no puede exceder el propio derecho por un cierto tiempo o por toda su duracin, si
esto no est prohibido por el ttulo constitutivo.
La cesin debe ser notificada al propietario; mientras no haya sido notificada, el
usufructuario est solidariamente obligado con el cesionario frente al propietario.
[A. de. R] Cdigo Civil peruano de 1984
Artculo 1001.- El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una
persona jurdica no puede exceder de treinta aos y cualquier plazo mayor que se
fije se reduce a ste.
Tratndose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del estado que
sean materia de restauracin con fondos de personas naturales o jurdicas, el
usufructo que constituya el Estado en favor de stas podr tener un plazo mximo
de noventinueve aos.
Artculo 1002.- El usufructo, con excepcin del legal, puede ser transferido a ttulo
oneroso o gratuito o ser gravado, respetndose su duracin y siempre que no haya
prohibicin expresa.
31

derechos y de las obligaciones [obblighi] que nacen del contrato, salvo que el
contrato se haya renovado expresamente o tcitamente.
O bien, ellas pueden tener una duracin indeterminada en el tiempo,
nacen de contratos a tiempo indeterminado, en los cuales la regla es que ninguna
de las partes pueda renunciar, al menos por una justa causa: no se admite por
eso la asuncin de una obligacin perpetua, que no pueda extinguirse en el
tiempo, y que construira un vnculo perpetuo sobre el patrimonio del
deudor.
Desde un punto de vista distinto, el tiempo se convierte en un elemento
relevante para los fines de la extincin de los derechos en la prescripcin y en
la caducidad.
La prescripcin consiste en eso, que un derecho no puede ms ser
hecho valer cuando no ha sido ejercitado por un determinado periodo de
tiempo: la inercia del titular genera de hecho una situacin de incertidumbre,
de espera para quien puede encontrarse sometido a un tardo ejercicio del
derecho, que la ley considera oportuno eliminar despus de un cierto periodo
de tiempo. El plazo ordinario (que se aplica en ausencia de una regla diversa)
es de diez aos; plazos ms breves son establecidos por la ley en diversas e
importantes situaciones, como por ejemplo para la anulacin de los contratos
(la accin prescribe en 5 aos) o para el derecho al resarcimiento derivado del
ilcito (cinco aos).
No todos los derechos son prescriptibles: no lo son los derechos
indisponibles (entre los cuales, por ejemplo, la accin para hacer verificar la
nulidad del contrato).
Imprescriptible es adems la propiedad: ella todava se puede extinguir
en cabeza al titular, y renacer a ttulo originario en cabeza de un sujeto
diverso, con el mecanismo de la prescripcin adquisitiva ligado tambin al
transcurso del tiempo- cuando a la inercia del titular corresponde una
prolongada posesin de la cosa por parte de otro sujeto, que se comporta
como propietario (ver delante, captulo 13).
La caducidad es un instituto que se parece a la prescripcin pero que,
sin embargo, tiene importantes diferencias. Ligada en general a plazos breves,
ella sirve para resolver drsticamente situaciones de incertidumbre: por
ejemplo, en el caso de la venta de una cosa defectuosa, el comprador tiene un
plazo de ocho das del descubrimiento del defecto para denunciar el vicio del
vendedor; si no lo hace, caduca el derecho a pedir la reduccin del precio o la
resolucin del contrato.
El discurso relativo a la prescripcin y a la caducidad deber ser
reanudado con mayor profundidad: se reenva al captulo 51.
13. Otras posiciones tuteladas:
situaciones de hecho

intereses

difusos,

expectativas,

32

El catlogo de las situaciones subjetivas se completa con una indicacin a

aquellas situaciones que no tienen una estructura definida, ni una proteccin
general, pero que pueden atribuir a un sujeto en determinados circunstancias
un remedio para la tutela del propio inters.
Ante todo, estos son intereses que no recaen en cabeza de individuos
determinados ni de un grupo definido de personas, pero que son ms bien
referibles a categoras completas, a clases sociales, o a colectividades no
delimitadas, como los consumidores, las mujeres, los trabajadores, los
habitantes de una cierta zona: intereses por consiguiente difusos en la
sociedad.
La proteccin de estos intereses siguen vas que superan el horizonte del
derecho privado, y del derecho en general: a travs de las organizaciones de
asociaciones de movimientos, las necesidades difusas encuentran una
representacin social que influye sobre los mecanismos econmicos y polticos de
formacin de las decisiones, y alcanza por muchos aspectos reconocimiento
jurdico: se piensa en la relevancia adquirida por las representaciones sindicales
y por las diversas organizaciones de categoras y colectividades (desde las
asociaciones de consumidores a los comits de vecindario).
En el derecho privado, los problemas de tutela de los intereses difusos
estn conectados, precisamente, con la indeterminacin del sujeto, es decir, en
la dificultad de individualizar a un exponente del grupo social interesado y
de considerarlo como titular de poderes en sentido tcnico para la tutela de un
inters que compete, en realidad, a toda la clase representada. En particular, la
cuestin se concentra en dos aspectos:
a)
El poder de activar la tutela judicial y administrativa del inters
eventualmente lesionado: en sntesis, la legitimacin de obrar.
b)
El contenido de la tutela, esto es, la posibilidad de sacrificar, a favor del
inters difuso, intereses individuales o de grupo ms definidos: o con la
inhibitoria de las actividades que lesionan el inters difuso, o con el
resarcimiento del dao.
Cada uno de estos perfiles merece una especfica atencin. Reenviamos
por ello, en lo referido al primero, al cap. 7 par. (accin y tutela de los
intereses) y en cuanto al segundo, al cap. 34, part. 4 (antijuricidad en el dao)
Si se observa la evolucin del ordenamiento, se nota que a veces un
inters es relevante, en una primera fase, como inters difuso, pero despus las
exigencias que lo caracterizan son tomadas en cuenta en sede legislativa o
jurisprudencial y asumen la forma ms estructurada de verdaderos y propios
intereses del individuo, no slo como exponente de una categora social,
sino como portador de intereses individuales que coinciden con exigencias
difusas. En tal sentido, un ejemplo es ofrecido por la tutela del consumidor, que
nace como exigencia poltica y con referencia a la generalidad de los
33

consumidores, y se crean gradualmente instrumentos de tutela que refieren al

individuo, como portador de derechos subjetivos y de acciones individuales.
Una extensin del catlogo de las situaciones protegidas se tiene luego
que se ha considerado las situaciones en formacin.
La adquisicin de un derecho subjetivo se conecta a veces a un hecho
jurdico abstracto [fattispecie] complejo de formacin progresiva (v. Cap. 1 par.7). Por
ejemplo, si una persona dispone a travs de testamento el legado de un cierto
bien a favor de un determinado beneficiario, pero subordina el legado a una
determinada condicin (supongamos: que logre graduarse con la mxima
calificacin), el beneficiario del legado adquirir el legado slo si la condicin
prevista haya sucedido. Sin embargo, desde el momento de la muerte del
testador, se ha verificado algunos de los elementos del hecho jurdico
abstracto [fattispecie] adquisitivo: la muerte del testador y la existencia de un
testamento que dispone a favor de aquel sujeto. Se tiene, por tanto, una
situacin prodrmica [preliminar], una legtima esperanza del evento final (en
el ejemplo: la graduacin) que completar el hecho jurdico abstracto
[fattispecie] y producir el efecto jurdico. Se habla, en este caso, de expectativa
legtima: para indicar una situacin que es bien distinta a aquella que se
tendr con la adquisicin del derecho todava incierto- pero que requiere sin
embargo de alguna proteccin propia porque presenta ya algunas premisas de la
adquisicin del derecho. Se ver, a propsito de la condicin (captulo 21,
par11) qu instrumentos predispone la ley para la tutela de la expectativa.
Es en cambio una pura expectativa de hecho aquella que se funda
sobre eventualidades futuras respecto a las cuales ningn elemento del hecho
jurdico abstracto [fattispecie] se ha formado definitivamente: se trata de
posibilidad, probabilidad o esperanza, no de expectativa en sentido estricto.
As, es una expectativa de hecho aquella de la persona que tendra ttulo para
suceder en caso de la muerte de otra, o en base a la ley o en base a un
testamento del cual ya constat la existencia: el testamento es siempre
revocable, y el destino puede reservar al futuro heredero tambin las ms
funestas sorpresas (incluida aquella de pasar a mejor vida antes que la persona
de la cual se espera heredar). Estas expectativas no tienen una especfica tutela
jurdica.
El trmino expectativa es finalmente usado en doctrina y
jurisprudencia, en un sentido menos riguroso, para denotar alguna posicin
que, conforme a una jurisprudencia favorable, da ttulo a una tutela
resarcitoria (cfr., cap. 34, par. 4). As, se habla de la expectativa legtima del
hijo que ha alcanzado la mayora de edad, que no tiene un actual derecho a los
alimentos, a recibir aquellas subvenciones que sus padres habitualmente le
proveen, o tambin, de la expectativa legtima de la conviviente more uxorio
respecto al apoyo econmico o a la colaboracin para las necesidades de la
familia de hecho que recibe de su compaero.
La extincin de las expectativas por efecto de un ilcito como en el
caso en el cual el padre o el conviviente sea vctima de un accidente34

constituir un dao injusto resarcible en los sentidos del artculo 2043 del
Cdigo Civil; el trmino expectativa, sirve para subrayar que el damnificado
no hace valer un derecho subjetivo actual sino la existencia de una situacin
jurdica (por ejemplo una relacin familiar), o de una situacin de hecho
reconocida en cualquier medida por el derecho (como una convivencia more
uxorio) segn la cual puede esperarse la continuidad de determinadas ventajas.
Sobre el problema de tutela jurdica de situaciones de hecho, parece
mejor evitar aqu un discurso general que podra ser fuente de equvocos. Se
reenva, por consiguiente (su estudio) a lo que se dir respecto a la posesin
(cap. 1) y a la familia de hecho (cap. 48, par. 14).
14.

Los estatus La ciudadana

Sucede algunas veces que diversas situaciones subjetivas de las cuales es

titular una persona se nos presentan como un solo conjunto, como una
posicin total, pero unitaria, ocupada por el sujeto en un cierto campo de
relaciones jurdicas.
As, por ejemplo, en el campo de las relaciones jurdicas que nacen de
un matrimonio y que comprende derechos y deberes [doveri] recprocos entre
los cnyuges, derechos y deberes [doveri] entre padres e hijos, derechos y
obligaciones [obblighi] de cada uno para con el Estado podemos aislar las
posiciones de cnyuge, de hijo, de padre, reuniendo en una unidad los
mltiples derechos y obligaciones [obblighi] que los caracterizan.
El lenguaje jurdico refleja esta consideracin unitaria bajo el concepto
de estatus o estado; concepto antiguo que unifica y subraya la particular
relacin entre una persona y un grupo social, y las particulares prerrogativas derechos y deberes [doveri]- que de ella derivan.
Estatus familiares que reflejan a la relacin entre la persona y la
familia son aquellos de cnyuge, padre e hijo.
Estatus diversos se individualizan observando la relacin entre una
persona y la colectividad entera: aquel fundamentalmente de ciudadano formado del conjunto de derechos y obligaciones [obblighi] que cada uno de
nosotros tiene por la relacin de ciudadana; aquel de empresario formado por
todas las prerrogativas que un sujeto tiene por el hecho de ejercitar
profesionalmente una actividad econmica, aquel de trabajador subordinado, etc.
La idea de estatus a menudo denota aquella de un derecho particular:
prerrogativas, derechos y deberes [obblighi], que no son todos, sino nicamente
de quien ocupa aquella particular posicin. A veces, la idea de estatus,
alude, por eso a aquella de privilegio, que indica la substraccin de una
persona de las reglas comunes: podemos decir, por ejemplo, que el estatus de
diplomtico o de parlamentario, est caracterizado por ciertos privilegios,
como la inmunidad diplomtica respecto a las reglas aduaneras, o la
inmunidad parlamentaria respecto al inicio de procedimientos penales, etc.

35

En este sentido, se busca contraponer a una sociedad fundada sobre

estatus una sociedad fundada sobre el principio de igualdad y sobre el contrato
como nica fuente de derechos y deberes [obblighi] particulares: la
contraposicin es muy interesante, pero es comprendida en los trminos de
una tendencia a la prevalencia de uno o del otro carcter.
La adquisicin del estado de ciudadano es regulado por la Ley de 5
febrero de 1992, n. 91, Nuevas normas sobre ciudadana, que ha sustituido
integralmente la antigua ley de 1912 y sucesivas.
Se es ciudadano ante todo por nacimiento (art. 1):
a)
dondequiera hayan nacido, si hijos de padre o madre ciudadanos (iure
sanguinis).
b)
si son nacidos en el territorio de la repblica;
de padres desconocidos o de quien no tiene la ciudadana de
algn estado;
de padres extranjeros cuya ley no prev que el hijo sigue la
ciudadana de los padres;
La ciudadana tambin se adquiere:
por adopcin por parte del ciudadano italiano (art. 3);
por matrimonio de un ciudadano italiano despus de seis meses de
residencia en Italia o tres aos de matrimonio (art. 3);
Otros modos de adquisicin son la concesin a travs de decreto del
Presidente de la Repblica en diversos casos previstos por el art. 9 (por
ejemplo el extranjero que reside diez aos en Italia) y la opcin voluntaria ligada
a algunos presupuestos objetivos como la prestacin del servicio militar para
el Estado italiano, la asuncin de un empleo pblico, la residencia en Italia sin
interrupcin desde el nacimiento hasta la mayora de edad (art.14).
En el campo de los estados personales y familiares, la determinacin
de las situaciones jurdicas y la posibilidad de hacerlas valer en juicio estn
conectadas al sistema de los actos del estado civil de los correspondientes
registros: se hablar de ello a propsito de los medios de prueba (adelante cap.
7, par. 9).
15.

El abuso del derecho (notas)

En diversas ocasiones se ha resaltado cmo las normas jurdicas

atribuyen poderes y facultades en vista de un propsito [scopo], que consiste
siempre en la realizacin de un inters, del mismo titular o de otros sujetos.
Cuando un sujeto es investido de un poder para realizar un inters
ajeno como se ha visto, hace poco, a propsito de la funcin se tiene un
evidente vnculo al propsito: el poder puede ser ejercitado nicamente para
los fines, en vista de los cuales es atribuido; cada acto no justificado por esta
finalidad, y desviado del propsito [scopo], constituye un abuso.
36

Cuando la atribucin del poder sirve, en cambio, para realizar los

intereses del mismo titular, estamos en el amplio territorio del derecho subjetivo.
Aqu la relacin entre poder y el propsito [scopo] es muy variable de caso por
caso: el derecho puede ser, como se suele decir, ms o menos egosta, segn
la ley considere al titular ms libre para obrar en el mbito de sus
prerrogativas- sin justificacin alguna, o por el contrario, sujeto a lmites en el
inters del sujeto pasivo de la relacin, o en el inters de la generalidad.
Naturalmente, existe en cada caso un lmite, una lnea al contenido
mismo del poder: si Ticio, titular de un derecho, realiza actos no comprendidos
entre aquellos que tiene la facultad o el poder de hacer, sale de los lmites de
su derecho, y por consiguiente comete un ilcito o realiza actos ineficaces. As,
sucede, por ejemplo, cuando un propietario usa un bien de su propiedad no
para realizar un propio inters, sino para causar dao al vecino (as llamados
actos de tolerancia. Adelante cap. 9, par. 3).
Por consiguiente, el problema tiene que ver con el control sobre los
actos que reingresan en el contenido de la facultad o del poder: si nos
preguntan, es decir, en qu medida se puede atribuir si el ejercicio del derecho
sea justificado por el propsito [scopo] de realizar el legtimo inters del
titular, o en cambio sea desviado hacia propsitos [scopi] diversos (el
llamado abuso del derecho); y que pueden ser consecuencia del abuso.
En ciertos casos, la ley da expresamente una respuesta. Se ha visto
cmo en el tema de derechos potestativos, se exige a veces una justa causa, para
el ejercicio lcito y eficaz del derecho (supra, par. 9).
En otros casos, un lmite interno al ejercicio del derecho se determina
en va interpretativa. Por ejemplo en la relacin entre acreedor y deudor, vale
el principio general de la correccin (art. 1175); el mismo viene entendido en
el sentido, que la satisfaccin del inters del acreedor no puede hacerse
imponiendo al deudor un sacrifico desproporcionado. Por esta razn, en
ciertas hiptesis particulares, la pretensin del acreedor de ver exactamente
cumplida la prestacin podra considerarse un abuso (v. Adelante, cap. 16, par
4, a propsito de la inexigibilidad de la prestacin).
La variedad del contenido y de la disciplina de los derechos subjetivos
hace imposible construir una regla general, que valga para todos los casos y
que se establezcan sanciones de igual modo al ejercicio del poder desviado
del propsito [scopo]. Por esta razn, el abuso del derecho no es un instituto, ni un
principio general del ordenamiento: es un problema, que presenta tantas caras
y tantas soluciones como derechos hay.

37